Sentencia T-443 de julio 6 de 1992 

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA TERCERA DE REVISIÓN

ACTIVIDAD BANCARIA

COMO SERVICIO PÚBLICO

EXTRACTOS: «Con arreglo a los principios constitucionales, el derecho de huelga ha de ejercerse dentro del presupuesto del marco jurídico invocado por el Preámbulo, atendiendo a la prevalencia del interés general, como lo estatuye el artículo 1º de la Carta Política y en el entendimiento de que todo derecho tiene deberes correlativos, como con meridiana claridad se desprende de las disposiciones contenidas en los artículos 2o y 95 de la Constitución.

No se trata, entonces, de un derecho ajeno al sistema jurídico sino, por el contrario, de un instituto definido por preceptos constitucionales y legales dentro de contornos que de tiempo atrás ha subrayado la jurisprudencia, en orden a garantizar, de una parte, la eficaz garantía de su legítimo ejercicio por los trabajadores y de la otra, la defensa del interés colectivo, que no puede verse perjudicado por aquél; ambos son derechos constitucionales de clara estirpe democrática que no tienen por qué provocar, con base en desmesuradas concepciones, la ruptura de la normal y armónica convivencia social.

Es en concordancia con este criterio, de ningún modo extraño a las consideraciones del Constituyente tanto en 1936 como en 1991, que la Carta Política en vigor determinó la garantía del derecho de huelga como principio general y señaló, por razones de interés colectivo, la salvedad de los servicios públicos esenciales definidos por el legislador, agregando que la ley reglamentará este derecho.

G. La actividad bancaria como servicio público

A los fines de este proceso interesa establecer si la actividad en la cual se produjeron los ceses de actividades declarados ilegales por el Ministerio de Trabajo y la huelga que ocasionó la determinación adoptada por ese organismo sobre convocatoria de un tribunal de arbitramento, tiene el carácter de servicio público.

Ninguno como el tema del servicio público ha generado tantos escritos ni dado lugar a tantas polémicas entre los jus-publicistas; acerca de su noción versan las principales obras de tratadistas como Gastón Jesé y León Duguit, quienes vinculan el rol de la administración a la prestación de los llamados servicios públicos, a los que ahora en Colombia se agrega el calificativo de esenciales, para los efectos de estsablecer constitucionalmente en cuáles de ellos resulta improcedente la huelga.

En sí misma la noción de servicio público ha venido sufriendo mutaciones a medida que evolucionan el pensamiento jurídico y las circunstancias sociales en cuyo medio éste se desenvuelve, de tal modo que su interpretación varía no sólo con los meridianos geográficos, sino también con los históricos.

De una sociedad a otra, de un estado a otro, y atendiendo incluso a sus sistemas políticos y a sus peculiares características económicas y sociales, tal noción ve modificados sus alcances y los principios relativos a su interpretación, a las prerrogativas que incorpora y a los límites que encierra; así, no tiene el mismo sentido hablar de servicio público en sociedades que garantizan la libertad de empresa y la iniciativa privada, permitiendo que este tipo de servicio sea asumido por particulares, que hacerlo en estados en los cuales la mencionada actividad continúa siendo realizada de manera exclusiva por órganos de la administración pública.

De lo anterior se desprende el reiterado análisis de los doctrinantes acerca del servicio público desde los puntos de vista funcional y orgánico, según se atienda a la actividad o al ente encargado de realizarla, para decir, en el primero de los casos, que tiene tal carácter la actividad encaminada a satisfacer necesidades de interés colectivo, sin atender al órgano que la realice; y en el segundo, que sólo la actividad de interés general adelantada por agentes de la administración, puede ser calificada como servicio público.

El servicio público es definido en el derecho positivo colombiano como ``... toda actividad organizada que tienda a satisfacer necesidades de interés general en forma regular y continua, de acuerdo con un régimen jurídico especial, bien que se realice por el Estado directa o indirectamente o por personas privadas'''' (subraya la Sala), según el artículo 430 del Código Sustantivo del Trabajo.

De igual manera, la jurisprudencia constitucional ha establecido que el servicio público es ``... toda actividad a satisfacer una necesidad de carácter general, en forma continua y obligatoria, según las ordenaciones del derecho público, bien sea que su prestación esté a cargo del Estado directamente o de concesionarios o administradores delegados, a cargo de simples personas privadas''''(4).

!(4)!!Corte Suprema de Justicia, sentencia de agosto 18 de 1970. Magistrado Ponente: Doctor Eustorgio Sarria.!!!

Por otra parte, la doctrina ha fijado los índices que permiten establecer cuándo una actividad adquiere el carácter de servicio público; así, ella debe estar encaminada a satisfacer necesidades colectivas o públicas, no personales o particulares; además, debe permitirse el acceso de toda la colectividad al servicio, sin privilegiar a alguno de sus miembros o a un sector de la misma; y finalmente tal actividad, independientemente de quién la realice, debe ser necesaria al desarrollo de la vida en comunidad, es decir que su carencia o interrupción genere perturbaciones en el orden requerido para el logro de uno de los fines propuestos por nuestra Carta en su Preámbulo, como lo es la convivencia.

Resulta claro que la tesis a cuyo amparo era considerada como de servicio público únicamente la actividad realizada por la administración, ha sido superada, razón por la cual lo corriente en la época actual es que se permita a los particulares, o a entidades provenientes del sector privado, acudir a prestar tales servicios, dentro de las prerrogativas que les otorgue el ordenamiento jurídico y, desde luego, sujetándose éstos a los controles especiales que contempla la normatividad en defensa de los intereses colectivos.

El ya mencionado concepto de Estado Social de Derecho, al cual hace referencia el artículo 1º de la Constitución Política, se encuentra desarrollado en diversos preceptos de la Carta; es así como en materia de servicios públicos, el artículo 365 establece que ellos ``son inherentes a la finalidad social del Estadó''. A renglón seguido la misma norma vincula el poder soberano con la garantía de continuidad requerida para tales servicios, al establecer que ``es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional''''.

La norma superior dejó al legislador la facultad para señalar el régimen jurídico de los servicios públicos, autorizando su prestación a cargo de particulares y reservando al Estado su regulación, control y vigilancia.

Nos encontramos, entonces, ante la posibilidad de que los particulares puedan garantizar la prestación del servicio público, lo cual implica la concesión de ciertas prerrogativas, con obligaciones que corresponde cumplir al particular, y que al mismo tiempo impone a la administración el deber de inspeccionar tales actividades.

En el asunto del que aquí se trata, la actividad desplegada por las entidades financieras tiene la prerrogativa consistente en la facultad para captar recursos del público, manejarlos, invertirlos y obtener un aprovechamiento de los mismos, dentro de los límites y con los requisitos contemplados en la ley; así como también, por expreso mandato de la Constitución Política, el Presidente de la República está obligado a ``ejercer, de acuerdo con la ley, la inspección, vigilancia y control sobre las personas que realicen actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento o inversión de recursos captados del públicó'', según lo dispone el artículo 189, numeral 24 de la Carta, quedando así establecido que en el asunto sometido a revisión, se presentan por lo menos dos de los elementos básicos que la doctrina ha identificado como requeridos para que los particulares colaboren en la prestación de servicios públicos.

Mucho más difícil resulta ubicar el relativo a la actividad bancaria y financiera como servicio público esencial (subraya la Sala), pues debido a su propia complejidad es que la Carta Política, en su artículo 56, ha conferido al legislador la función de definirlo, para los efectos ya indicados. Aquí la corte Constitucional se abstiene de efectuar cualquier calificación, la cual, por mandato de la Carta, corresponde exclusivamente al legislador.

Ahora bien, ante la falta de desarrollo legal de las disposiciones superiores, debe recurrirse, como en efecto se ha hecho por las distintas agencias del Estado, a los preceptos que estando vigentes con anterioridad a la Carta Política de 1991, no resultan ahora incompatibles con ella.

La contradicción que permita concluir que la Constitución derogó una norma jurídica anterior a su vigencia debe ser ostensible, de tal manera que, a fin de establecerla, no sea indispensable para el intérprete acudir a profundos análisis históricos o a razonamientos complejos sobre el espíritu del Constituyente; ella debe aparecer por sí sola, sin necesidad de buscarla en fuente distinta al texto constitucional, o, como lo expresa el artículo 4o de la Carta, la norma en cuestión debe ser incompatible con ésta.

Tal no es el caso del artículo 1º del Decreto 1593 de 1959, que declara como de servicio público la actividad bancaria, sea prestada directamente por el Estado o por particulares, cuyo alcance no riñe con la Constitución y, en cambio, armoniza con lo dispuesto en su artículo 335, a cuyo tenor, ``las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos de captación a los que se refiere el literal d) del numeral 19 del artículo 150 son de interés público ...'''' (subraya la Corte).

Ahora bien, debe tenerse en cuenta que la expedición de la Carta Política de 1991 no implicó la derogatoria en bloque de todo el ordenamiento legal que venía rigiendo, pues el artículo 380 se limita a declarar ``derogada la Constitución hasta ahora vigente, con todas sus reformas''''. En otras palabras, la sustitución normativa se produjo en el nivel constitucional y únicamente se proyectó de manera directa e inmediata a nivel de la legislación, en la medida en que ésta resultara incompatible con la preceptiva superior, según el ya citado artículo 4o.

Si se llegara a considerar derogado todo el sistema jurídico colombiano a partir de la vigencia de la nueva Constitución, no es difícil imaginar las dimensiones del caos en todos los niveles de la actividad social.

Encuentra la Corte que el juez de primera instancia resolvió inaplicar el artículo 1º del Decreto 1593 de 1959, con el propósito de conceder la tutela impetrada por el Sindicato de Trabajadores del Banco de Colombia sobre la base de una posible invalidez de las resoluciones proferidas por el Ministerio de Trabajo, derivada a su vez de la presunta inconstitucionalidad sobreviviente de dicha disposición, lo cual justifica un breve estudio sobre los orígenes de la misma y su actual vigencia.

El Decreto 1593 de 1959 fue expedido por el Presidente de la República en desarrollo del artículo 1º del Decreto Legislativo 753 de 1956 (acogido como legislación permanente por la Ley 2ª de 1958), que sustituyó el 430 del Código Sustantivo del Trabajo y que definió la actividad bancaria como servicio público en la forma que ya se ha reseñado.

La norma mencionada dispuso: ``Decláranse de servicio público las actividades de la industria bancaria, ya sean realizadas por el Estado, directa o indirectamente o por los particulares''''.

Para evaluar la actual vigencia de ese principio, es indispensable, según lo expuesto, verificar si resulta compatible con la preceptiva constitucional de 1991.

El artículo 150, numeral 19, de la Constitución atribuye al Congreso la función de

``... dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: ...

d) Regular las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquiera otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del públicó''.

Esta norma se armoniza con la previsión del artículo 189, numeral 24, ibídem, a cuyo tenor

``... corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe de Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: ...

24. Ejercer, de acuerdo con la ley, la inspección, vigilancia y control sobre las personas que realicen actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento o inversión de recursos captados del público. Así mismo, sobre las entidades cooperativas y las sociedades mercantiles''''.

El artículo 335 de la Carta establece:

``Artículo 335.--Las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos de captación a las que se refiere el literal d) del numeral 19 del artículo 150 son de interés público y sólo pueden ser ejercidas previa autorización del Estado, conforme a la ley, la cual regulará la forma de intervención del Gobierno en estas materias y promoverá la democratización del créditó''.

Por su parte, los artículos transitorios 49 y 50 dispusieron:

``Artículo Transitorio 49.--En la primera legislatura posterior a la entrada en vigencia de esta Constitución, el Gobierno presentará al Congreso los proyectos de ley de que tratan los artículos 150 numeral 19 literal d), 189 numeral 24 y 335, relacionados con las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquiera otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público. Si al término de las dos legislaturas ordinarias siguientes, este último no los expide, el Presidente de la República pondrá en vigencia los proyectos mediante decretos con fuerza de ley''''.

``Artículo Transitorio 50.--Mientras se dictan las normas generales a las cuales debe sujetarse el Gobierno para regular la actividad financiera, bursátil, aseguradora y cualquiera otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público, el Presidente de la República ejercerá, como atribución constitucional propia, la intervención en estas actividades''''.

De los precedentes textos constitucionales aparece que la actividad relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados al público, atendiendo a su propia naturaleza, reviste interés general y, por tanto, no escapa al postulado constitucional que declara su prevalencia sobre intereses particulares (artículo 1º de la Constitución Política), lo cual se concreta en el carácter de servicio público que se le atribuyó desde 1959 y que, tanto a la luz de la Constitución anterior (artículo 18) como de la actual (artículo 56) --en este último caso mientras la ley no defina el concepto de servicios públicos esenciales-- faculta al Ejecutivo para impedir la huelga en dicha actividad y para convocar tribunales de arbitramento obligatorios.

Observa la Corte que en nada afecta la actual vigencia de la aludida norma la circunstancia de que, mediante el Decreto 1730 de 1991 se hayan incorporado y sustituido todas las normas anteriores a él relativas al sistema financiero y a la vigilancia que sobre las entidades financieras ejerce la Superintendencia Bancaria, ya que el objeto de dicho estatuto está ligado específicamente a los aspectos orgánicos y estructurales del sector financiero, su dirección administrativa y control, el régimen patrimonial de sus entidades, el régimen de capitales, operaciones, inversiones y sistemas de crédito, entre otros, pero en modo alguno trata, ni tendría por qué haber tratado lo relativo al carácter de servicio público de esa actividad para los efectos propios del derecho laboral colectivo y mucho menos para lo referente a las funciones que corresponde ejercer al Ministro de Trabajo y Seguridad Social.

Como puede verse, no es incompatible la norma cuestionada con el nuevo texto constitucional, como lo pretende el juez de primera instancia y, por ende, no era del caso aplicar en este asunto el artículo 4o superior.

Desde luego, se reitera, si el Congreso de la República, al ejercer la función que le confía el artículo 36 de la Carta, elabora una definición que clasifique a la actividad bancaria y financiera por fuera del concepto ``servicio público esencial'''', el derecho de huelga podría ser ejercido por los trabajadores a ella vinculados dentro de las normas que el propio legislador establezca.

La calificación de la actividad bancaria y financiera como de servicio público no emana exclusivamente de la norma positiva que lo declara, sino que así lo ha entendido una jurisprudencia reiterada de la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, que resulta aplicable mientras la ley no defina lo contrario».

(Sentencia T-443 de julio 6 de 1992. Magistrado Ponente: Dr. José Gregorio Hernández Galindo).

SALVAMENTO DE VOTO

EXTRACTOS: <<De los artículos transcritos se concluye, en primer lugar, que el servicio público es el género y el servicio público domiciliario, así como el servicio público esencial, son especies de aquél. La ponencia de mayoría, sin embargo, identifica estos conceptos.

En segundo lugar, el interés general es el género y el interés público es una especie.

En tercer lugar, según el artículo 355 de la Constitución, las actividades financiera, bursátil, entre otras, son de interés público. Pero en ningún aparte de la Constitución se afirma, como lo hace el fallo de mayoría, que la actividad bancaria sea un servicio público esencial. Como anota Hugo Palacios Mejía,

``... ante todo, es preciso llamar la atención sobre el hecho de que la Constitución de 1991 dedica todo un artículo, el 335, a calificar las actividades relacionadas con captación de recursos del público. Dice de tales actividades que son ``de interés públicó'', con lo cual deja atrás la controversia y la terminología relacionada con las instituciones financieras como ``servicio públicó''''''(1).

!(1)!!Universidad de Los Andes. Derecho Público 1. Revista de la Facultad de Derecho, pág. 47.!!!

En cuarto lugar, no todo lo que es de interés público es un servicio público esencial y tal asimilación no es aceptable si se tiene en cuenta que es para efectos de restringir un derecho constitucional como es el derecho a la huelga. Por el contrario, la Carta al hablar en el artículo 335 (y 150.19 ordinal ``d'''', concordado con el 189.23), de la actividad bancaria, sólo obliga al Estado a ``autorizar'''', mientras que en el 365 al regular los servicios públicos obliga al Estado a ``asegurar su prestación'''', lo cual es mucho más amplio y comprometedor que una simple intervención permisiva o de vigilancia.

En quinto lugar, la actividad bancaria se inspira en la libertad de emrpesa (333 de la Carta Nacional), en la cual el Estado se limita a autorizarla, mientras que los servicios públicos se inspiran en los deberes sociales del Estado dentro de sus fines esenciales (artículo 2o). Una cosa es ``autorizar y controlar'''' a un empresario y otra cosa muy distinta es tener la ``dirección y control'''' de un servicio cuya garantía última es deber esencial del Estado. En este sentido no es pertinente aquí la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia(2), con ponencia de Hernán Toro Agudelo, sobre la concesión mediante contrato de un ``servicio públicó'', porque se basaba en el antiguo orden jurídico. En este fallo se dijo que el artículo 39 de la Constitución de 1886 seguía siendo aplicable a la banca en cuanto confería a la ley la facultad de ordenar la revisión y la fiscalización de las tarifas y reglamentos de los servicios públicos.

!(2)!!Véase sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 12 de junio de 1969, con ponencia del Magistrado Hernán Toro Agudelo.!!!

Y en sexto lugar, la actividad bancaria bebe hoy en las fuentes de la libre concurrencia, mientras que los servicios públicos hunden sus raíces en los campos de la continuidad y la no-interrupción, por eso el Estado debe atender a su prestación eficiente (art. 365 precitado). Querer equipar lo uno con lo otro es inaceptable para este Despacho.

De este parecer es Potobsky, al sostener que

``cuando se examinan las listas que aparecen en las legislaciones de los servicios esenciales en los que las huelgas se hallan prohibidas o restringidas, se hace más notorio que la evaluación del principio de ``continuidad'''' que inspira a dichos servicios está condicionado por circunstancias nacionales ... Es sabido que los órganos de control de la OIT no han considerado como servicios esenciales en el sentido estricto los bancos, los transportes en general, los puertos, el petróleo, la enseñanza, etc. ... De modo que la nómina de servicios esenciales para los cuales la OIT acepta una prohibición o restricción de la huelga es bastante más limitada que la de numerosos países''''(3).

!(3)!!POTOBSKY, Geraldo von. La huelga en los servicios públicos esenciales. Revista ``Debate Laboral'''' 8-9. 1991. Página 98.!!!

(...).

Para la doctrina jurídica universal es preciso distinguir entre la ley en sentido formal y ley en sentido material.

Ley en sentido formal, según Kelsen es aquella norma que ha sido expedida por el legislador mediante el trámite previsto para la expedición de leyes.

Ley en sentido material, por el contrario, es aquella norma que tiene un carácter general y abstracto, sin importar su autor.

Ahora bien cuando la Constitución colombiana en el artículo 56 exige que sea la ley la que defina los servicios públicos esenciales, está haciendo alusión a la ley en sentido formal y no a la ley en sentido material, de conformidad con los artículos 113 y 114 de la Constitución.

Es por esto que la ponencia mayoritaria en el negocio que nos ocupa se equivoca al darle rango de ley en sentido formal al Decreto Reglamentario 1593 de 1959 para efectos de calificar la actividad bancaria como de ``interés públicó''.

En efecto, el Decreto 1593 de junio 6 de 1959, ``Por el cual se declara de servicio público la industria bancariá'' expedido por el Presidente de la República, reglamenta el Decreto 753 de abril 5 de 1956 que en su artículo 1º modificó al artículo 430 del Código Sustantivo del Trabajo.

En otras palabras, no existe en Colombia una ley que defina a la actividad bancaria como un servicio público esencial sino que sólo existe un decreto reglamentario que la define como servicio público a secas.

Por tanto el fallo adolece de un grave error en este sentido, que este Despacho no podría compartir.

(...).

Como el artículo 56 exige que el servicio público sea ``esencial'''', se trata entonces de establecer si la actividad bancaria --sin considerar si es o no servicio público--, es una actividad esencial.

Aristóteles decía que la esencia de una cosa es aquello que hace que la cosa sea lo que es y no otra cosa.

En este sentido, cabría preguntarse si en términos ontológicos la actividad bancaria es ``esencial'''' para el normal funcionamiento de la sociedad colombiana, al punto que justificaría prohibir la huelga de los trabajadores de su sector.

Aunque en la ponencia de mayoría no se aborda este tema

--debiendo haberlo hecho--, para este Despacho la respuesta es negativa.

En efecto, en nuestro sentir un servicio público es esencial cuando es necesario para el goce de los derechos de la persona humana reconocidos por la Constitución.

A guisa de ejemplo, son esenciales los servicios relacionados con la seguridad, la salud y la salubridad, ya que sin ellos no habría vida ni sociedad civil. Por el contrario sin la actividad bancaria la vida y la sociedad son pensables, factibles, posibles.

En otras palabras no es de la esencia de la vida, de la persona y de la colectividad un servicio bancario.

Es por ello que este Despacho disiente profundamente y por motivos de fondo de la posición mayoritaria».

Alejandro Martínez Caballero. 

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