Sentencia T-445A de julio 15 de 2015

CORTE CONSTITUCIONAL 

Ref.: Exp. T-4.827.332

Demandante: Luz Elcy Vargas Gómez

Demandados: La Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Oficina de Bonos Pensionales Protección S.A. y la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones.

Magistrado Ponente:

Gabriel Eduardo Mendoza Martelo

Bogotá, D.C. quince (15) de julio de dos mil quince (2015).

La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Gloria Stella Ortiz Delgado y Jorge Iván Palacio Palacio en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

En la revisión del fallo dictado por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., el 31 de octubre de 2014, dentro de la acción de amparo constitucional instaurada por Luz Elcy Vargas Gómez contra el Ministerio de Hacienda y Crédito Público —oficina de bonos pensionales—, Protección S.A. y la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones.

La presente acción de tutela fue escogida para revisión por la Sala de Selección Número Tres, mediante auto del veintisiete (27) de marzo de dos mil quince (2015), y repartida a la Sala Cuarta de esta Corporación para su decisión.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud

Luz Elcy Vargas Gómez, presentó acción de tutela contra el Ministerio de Hacienda y Crédito Público —oficina de bonos pensionales—, Protección S.A. y la Administradora Colombiana de Pensiones, en adelante, Colpensiones, con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales a la vida, salud, seguridad social, derecho de la información y, petición. 

2. Reseña fáctica

La demandante los narra, en síntesis, así:

2.1. Solicitó la redención anticipada del bono pensional respecto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público —Oficina de Bonos Pensionales (en adelante OBP)— y, de manera subsidiaria, la devolución de saldos respecto de las entidades administradoras de pensiones accionadas, mediante diversos escritos que a continuación, se relacionan:

2.1.1. El 13 de enero de 2014, refrendó sus datos y solicitó una nueva historia laboral a Colpensiones, esto por solicitud de Protección S.A., quien le manifestó que debía presentar una historia laboral actualizada. En consecuencia, radicó el derecho de petición, aportando información respecto de su tiempo de servicios, pues consideró que la administradora de pensiones desconocía su historia con la OBP.

2.1.2. Colpensiones respondió la petición(1), certificando un total de 761.13 semanas. La accionante consideró que le hacían falta tres días de aportes pensionales, efectuados a Protección S.A., del 29 al 31 de agosto de 1994 y que, por ende, la información debía corregirse.

2.1.3. Respecto de Protección S.A., solicitó personalmente y a través del call center, asesoría para la devolución de saldos, en esa oportunidad se le dijo, verbalmente, que el bono pensional ascendía a $ 29’791.132, equivalentes a “34 semanas erradas”.

2.1.4. El 17 de febrero de 2014, radicó derecho de petición(2), y recibió respuesta el 11 de marzo de 2014, vía e mail —extemporánea—. Elevó la solicitud de devolución de saldos ante Protección S.A., con la que adjuntó varios anexos, sin incluir la carta autenticada en notaria, en la cual debía manifestarse que se encontraba en imposibilidad de seguir cotizando al sistema. Omisión que se subsanó en abril de 2014. Habiendo cumplido los 57 años de edad, hizo entrega del formato solicitado por el fondo de pensiones, además de la autorización prevista para los afiliados a efectos de tramitar el bono pensional, e informó que no dejó firmada la autorización de la emisión del bono, hasta tanto no tenga claridad sobre la historia laboral, formato que se devolvió sin firma.

2.1.5. Ha efectuado múltiples requerimientos(3) a Protección S.A., con el fin de solucionar lo relativo a su historia laboral. Recibió respuesta el 25 de junio de 2014, la cual, a su juicio, es incompleta,(4) y otra comunicación vía e mail el 21 de julio de 2014(5), sin que en esta se evidencien correcciones a su historia laboral. La razón que aduce la administradora de pensiones es que la devolución no se ha podido efectuar debido a que la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público rechazó la solicitud de redención anticipada.

2.2. Considera que ha agotado todos los trámites administrativos en la AFP y respecto de Colpensiones, razón por la cual le asiste el derecho de exigir a la OBP, su bono pensional y así obtener el reconocimiento de la devolución de saldos.

2.3. Advierte la demandante que “de conformidad con el artículo 20 del Decreto 656 de 1994 le corresponde a las sociedades que administran los fondos de pensiones adelantar por cuenta del afiliado (...) las acciones y procesos de solicitud y la emisión de bonos pensionales y de pago de los mismos cuando se cumplan los requisitos establecidos para su exigibilidad”.

2.4 Manifiesta que solo ha obtenido el valor de su bono pensional de manera verbal. En la última oportunidad, se le informó que este asciende a $ 97’217.000.oo. Adicional a lo anterior, expresa que Protección S.A. le ha enviado varios correos electrónicos con respuestas a distintas solicitudes, no obstante que expresamente le manifestó su oposición a recibir notificaciones o respuestas por vía electrónica.

2.5 Aduce que no tiene ingresos, que padece de fibromialgia crónica, escoliosois lumbar, desgaste en ambas rodillas; su hija y hermana están enfermas, tiene deudas con el Icetex, un préstamo por $ 2’000.000.oo, hace lo que puede para pagar los servicios, su hija la ayuda en lo que le urge solucionar. No puede acceder al subsidio al desempleo, razones por las que considera que la devolución de saldos es el remedio a sus necesidades.

3. Pretensiones de la demanda

Solicita Luz Elcy Vargas Gómez la redención anticipada del bono pensional respecto de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con destino a su cuenta individual de pensiones en Protección S.A. En cuanto a Protección S.A., pide se reconozca y pague la devolución de saldos y dé respuesta a las peticiones presentadas desde el 17 de febrero de 2014, relativas al valor correcto del bono pensional e inconsistencias en los movimientos de su cuenta de ahorro individual, de igual manera, que reintegre los gastos en que ha incurrido al hacer las gestiones administrativas.

4. Pruebas relevantes que obran en el expediente

Con el escrito contentivo de la tutela se aportaron como pruebas las siguientes:

— Formulario de peticiones, quejas, reclamos y sugerencias de la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) (fl. 16).

— Memorial del 17 de febrero de 2014, dirigido a Colpensiones en el cual se solicita la corrección de la historia laboral para efectos de reclamar el bono pensional (fl. 17).

— Respuesta del 29 de mayo por parte de Colpensiones en la cual se le informa “que fueron realizadas las actualizaciones pendientes quedando reflejadas las semanas correctamente ante la oficina de bonos pensionales” (fl. 20).

— Solicitud del 17 de febrero de 2014, dirigida al Fondo de Pensiones Obligatorias AFP Protección por parte de la accionante (fl. 22).

— Historia laboral de la accionante en la que consta las semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales (fls. 27 y 28).

— Formulario de actualización de datos del Sistema General de Pensiones (fl. 29).

— Certificación de la Administradora de Pensiones y Cesantías Santander, en la que consta que la accionante laboró desde el 29 de agosto de 1994 hasta el 28 de junio de 2001, y desde el 1 de junio de 1999 hasta el 31 de marzo de 2000 (fl. 30).

— Certificación de historia válida para bono pensional (fls. 31 y 62).

— Reporte del estado de cuenta de la accionante en el Fondo de Pensiones Protección S.A. (fls. 30 a 38)

— Reporte del Fondo de Pensiones ING (fls. 39, 40).

— Fotocopia de la cédula de ciudadanía de la accionante (fl. 41).

— Copia de la Solicitud efectuada por la accionante al Fondo de Pensiones Protección S.A. (fls. 44 a 47).

— Respuesta de Protección S.A. a la accionante (fls. 50-52).

— Guía remisoria de Protección S.A. de la solicitud de devolución de saldos (fls. 54 a 56)

— Memorial presentado por la accionante el 11 de junio de 2014 en el cual se denuncian irregularidades reiteradas en el procedimiento del manejo de información (fl. 57).

— Estado de deuda por no pago del fondo de pensiones obligatorias. Fondo recaudador de Protección S.A. (fl. 60).

— Respuesta sobre la efectividad del traslado de la accionante por parte de Protección S.A. (fl. 64).

— Copia de correos electrónicos remitidos a la accionante por Protección S.A. (fls. 66 y 72 a 74)

— Copia de la respuesta de 20 de junio de 2014, por el analista del área de prestaciones de Protección S.A. (fl. 68).

Respuesta del derecho de petición del 10 de marzo de 2014, por la jefe de área de prestaciones de Protección S.A. (fl. 69 vuelta).

5. Respuesta del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Manifiesta que el bono pensional de la señora Elcy Vargas Gómez, se encuentra actualmente en estado de liquidación provisional, el cual no constituye una situación jurídica concreta de conformidad con lo establecido en el artículo 52 del Decreto 1748 de 1995, modificado por el artículo 14 del Decreto 1474 de 1997.

Que el 13 y 16 de junio del 2014 el fondo de pensiones Protección S.A., intentó obtener la emisión y redención anticipada del bono pensional de su afiliada a efectos de otorgar la devolución de saldos de que trata la Ley 100 de 1993, peticiones que fueron rechazadas, al encontrar que el beneficiario tendría saldo suficiente para una pensión en el RAIS a la fecha de redención del bono(6), de tal manera que si paga la devolución de saldos incurre en error. La fecha de redención normal de su bono pensional es el 1º de abril de 2017. Agrega que, al contar con el capital suficiente para financiar una pensión de vejez, la petición de la accionante conlleva la renuncia de la prestación principal del sistema —pensión de vejez—, en consecuencia, no puede prevalecer el derecho a la devolución de saldos sobre el derecho a la pensión de vejez, de conformidad con el artículo 13 de la Ley 100 de 1993(7) y el artículo 2º del Decreto 692 de 1994(8).

6. Actuaciones en sede de revisión

Mediante auto de 3 de junio de 2015, la Sala de Revisión solicitó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, oficina de bonos pensionales, que informe y certifique el estado en que se encuentra actualmente el trámite del bono pensional de la señora Luz Elcy Vargas Gómez, el valor estimado del bono pensional, la fecha de redención anticipada y cuándo le fue solicitada la expedición y emisión del bono pensional por parte de la AFP Protección S.A.

Igualmente, requirió de la AFP Protección S.A., que informe si ha pagado valor alguno por concepto de devolución de saldos a la señora Luz Elcy Vargas Gómez, a partir de qué fecha es afiliada al fondo de pensiones; el valor del capital acumulado en su cuenta de ahorro individual, y su equivalente en tiempo de servicios. Así mismo, remita las respuestas a las solicitudes presentadas por la accionante, el 17 de febrero de 2014 y 27 de marzo de 2014.

De la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, fue solicitada la historia laboral.

6.1 Pruebas recolectadas por la Corte Constitucional durante el trámite de revisión

Se recibió respuesta del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, oficina de bonos pensionales en la que precisó(9): que actualmente la accionante se encuentra afiliada al régimen de ahorro individual, con solidaridad, administrado por la AFP ING, hoy Protección S.A., a partir del 1º de noviembre de 1994.

Considera que si la accionante quiere pensionarse de manera anticipada y todavía no cuenta con el capital suficiente para negociar un bono pensional, “que en tal caso debería emitir y expedir para poder financiar una pensión superior al 110% de un salario mínimo legal vigente, resulta viable la negociación de su bono en el mercado de valores, pero sí de acuerdo al cálculo que efectúe la AFP PROTECCIÓN la señora Luz Elcy Vargas Gómez, a la fecha de redención normal de su bono pensional, cuenta con el capital suficiente para tener derecho a pensión de vejez(10). La fecha de redención tendrá lugar el 1º de abril de 2017.

La actora adquirió el derecho a que se emita un bono pensional tipo A Modalidad 2, en la cual participan la Nación, en calidad de emisor, y Colpensiones, en calidad de contribuyente, con su respectivo cupón a cargo.

El estado actual del bono pensional es de liquidación provisional, condición establecida en el artículo 52 del Decreto 1748 de 1995. Advierte que en ningún caso la liquidación provisional constituirá una situación jurídica concreta.

La liquidación del bono pensional fue calculado usando una historia laboral de 5.328 días, equivalentes a 761 semanas, y usando un salario base $ 165.180 a 30 de junio de 1992.

Manifiesta que el 13 de junio y el 16 de octubre de 2014, la AFP Protección S.A, intentó obtener la emisión y redención anticipada del bono pensional. Las solicitudes fueron rechazadas por el sistema interactivo de la OBP, pues de acuerdo con la información registrada tendría saldo suficiente para una pensión en el RAIS, a la fecha de redención del bono, —1º de abril de 2017—, el cual, conforme a las condiciones establecidas en el artículo 20 del Decreto 1748 de 1995, se aproxima a $ 172.138.766.oo. Considera que en caso de que se haya efectuado la devolución de saldos la AFP “SE EQUIVOCÓ”, pues a la fecha de su redención la afiliada contará con el capital suficiente para financiar su pensión de vejez.

La AFP Protección Pensiones y Cesantías en escrito remitido a esta Corporación manifestó que la señora Luz Elcy Vargas Gómez, se afilió al Fondo ING Pensiones y Cesantías hoy Protección S.A. desde el día 16 de enero de 1994, trasladada al régimen de prima media con prestación definida, con fecha de efectividad de la afiliación del 01 de noviembre de 1994. Le fue rechazado el trámite de la devolución de saldos. Cuenta con un total de 345.48 semanas lo que asciende a un capital de $ 35`959.594, sin tener en cuenta las semanas para bono pensional.

Remitió copia de los oficios dirigidos a las señoras Luz Elcy Vargas Gómez, el 10 de marzo, el 20 de junio y el 18 de diciembre de 2014(11) y los pantallazos de los trámites y solicitudes efectuados por la accionante.(12)

7. DECISIONES DE INSTANCIA

7.1 Sentencia de única instancia

La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 31 de octubre de 2014, negó el amparo solicitado al considerar que Protección S.A. dio respuesta a las peticiones de la accionante, no solo por correo electrónico sino, de manera verbal. Así mismo, que ésta cuenta con los medios judiciales a efectos de lograr su pretensión, si le asiste derecho.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia

Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar la sentencia proferida dentro del proceso de la referencia con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Presentación del caso y planteamiento del problema jurídico

La señora Luz Elcy Vargas Gómez, afiliada desde el 15 de noviembre de 1974 al régimen de prima media con prestación definida, se trasladó al régimen de ahorro individual —Fondo ING Pensiones y Cesantías, hoy Protección S.A.—, el 16 de enero de 1994, con fecha efectiva de afiliación el 1º de noviembre de 1994. Solicitó a la AFP Protección S.A. la devolución de saldos(13) y la corrección de su historial laboral.(14) En respuesta del 22 de julio de 2014, Protección Pensiones S.A., le informó que su solicitud se ha demorado, puesto que la OBP, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 692 de 1994, se abstiene de realizar el pago del bono pensional argumentando que a la fecha de la redención —1º de abril de 2017—, podría causarse el derecho a la pensión de vejez, razón por la cual la devolución de saldos no se ha podido efectuar. Manifiesta la accionante que dicha respuesta vulnera sus derechos fundamentales a la seguridad social, mínimo vital, y dignidad humana, pues la entidad no dio respuesta oportuna y apropiada a la solicitud de devolución de saldos, razón por la cual solicita de la OBP la emisión del bono pensional y de Protección S.A. el trámite de la devolución de saldos y la respuesta a las peticiones elevadas a la entidad respecto del valor correcto del bono pensional y las inconsistencias en los movimientos de la cuenta de ahorro individual.

En consideración a los antecedentes expuestos, corresponde a la Sala decidir si las entidades accionadas vulneraron los derechos fundamentales a la seguridad social y petición con la decisión de no devolver los saldos que reposan en la cuenta de ahorro individual de la accionante, estableciendo como justificación la imposibilidad de redimir, de manera anticipada, el bono pensional, y que una vez se tramite la redención normal del bono, —1º de abril de 2017—, tendrá el capital suficiente para reconocer la pensión de vejez. Deberá además verificar la Sala si a la accionante le corresponde el pago de una prestación económica definitiva, atendiendo a las normas del sistema de seguridad social. Igualmente, se advierte que existe la posibilidad de que el juez constitucional ordene la protección de derechos fundamentales eventualmente vulnerados, que no fueron invocados por la interesada en la presente solicitud de amparo.

Para resolver este problema jurídico, la Sala analizará: (i) la procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento de derechos pensionales y resolver litigios entre los afiliados y las entidades administradoras del Sistema de Seguridad Social, (ii) los bonos pensionales y la normativa aplicable para su liquidación, emisión, expedición y redención anticipada; (iii) La devolución de saldos prevista en artículo 66 de la Ley 100 de 1993; (iv) el derecho de petición en materia de seguridad social (v) fallo extra y ultra petita; (vi) el debido proceso administrativo en materia de seguridad social y finalmente, (vii) se resolverá el caso concreto.

2.1. La procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento de derechos pensionales y resolver conflictos entre los afiliados y las entidades administradoras del Sistema de Seguridad Social

2.1.1. La seguridad social es un derecho de estirpe constitucional de conformidad con lo dispuesto en el artículo 48(15) de la Constitución Política, el cual prescribe lo siguiente: “Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social”.

2.1.2. Goza de una doble connotación jurídica pues, por una parte, constituye un servicio público de carácter obligatorio, cuya prestación se encuentra regulada bajo la dirección, coordinación y control del Estado y, por otra, se erige como un derecho irrenunciable, clasificado dentro de los denominados derechos sociales, económicos y culturales, o de contenido prestacional.(16)

2.1.3. La jurisprudencia constitucional ha fijado una clara línea en la que se establece el derecho a la seguridad social como un derecho fundamental, comoquiera que tiene una vinculación con la dignidad humana; su faceta prestacional, requiere de una implementación política, legislativa y económica, que supone: la adopción de reglamentos que establecen prestaciones, requisitos para acceder a ellas, las instituciones que deben responsabilizarse y su financiación. Solo una vez adoptadas las medidas de orden legislativo y reglamentario, si se cumplen los requisitos previstos en estos escenarios, las personas pueden acudir a la acción de tutela para lograr la efectiva protección de este derecho fundamental, cuando este se encuentre amenazado o haya sido conculcado y previo análisis de los requisitos de procedibilidad de este mecanismo constitucional.(17).

2.1.4. En concordancia con lo dispuesto en el artículo 86 superior, la acción de tutela constituye un mecanismo judicial de carácter subsidiario y residual, que tiene toda persona para procurar la protección de sus derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de autoridades públicas o privadas, la cual procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En consecuencia, no puede constituir una vía judicial que se utilice con el fin de remplazar los procesos ordinarios o los recursos previstos por la ley para controvertir las decisiones judiciales o administrativas. En este sentido se ha dicho: “la acción de tutela, en términos generales, no puede ser utilizada como un medio judicial alternativo, adicional o complementario de los establecidos por la ley para la defensa de los derechos, pues con ella no se busca reemplazar los procesos ordinarios o especiales y, menos aún, desconocer los mecanismos dispuestos al interior de estos procesos para controvertir las decisiones que se adopten.(18)

2.1.5.Además de lo expuesto, se hace necesario precisar que, de manera reiterada, la Corte ha considerado que cuando el titular del derecho en discusión es una persona de la tercera edad o que por su condición económica, física o mental se encuentra en situación de debilidad manifiesta, se permite otorgarle un tratamiento especial y preferente respecto de los demás miembros de la sociedad, ya que someterla a los rigores de un proceso judicial puede resultar desproporcionado y altamente lesivo de sus garantías fundamentales(19). Esto en consideración a su limitación para obtener un empleo que les permita solventar sus necesidades económicas, y enfrentarse al deterioro de su salud.

2.1.6. Por consiguiente, las personas de la tercera edad deben ser objeto de mayores garantías que les permitan el goce y disfrute de sus derechos fundamentales. Así las cosas, la corporación ha señalado que procede la acción de tutela de manera definitiva cuando conforme el análisis de las circunstancias particulares de cada caso en concreto(20), se determina que los mecanismos judiciales ordinarios no son idóneos. No sobra añadir que el amparo definitivo deviene de la certeza del cumplimiento de los requisitos para acceder a la prestación económica, lo cual debe encontrarse demostrado.

2.1.7. Ahora bien, respecto de la configuración del perjuicio irremediable, la Corte ha establecido su procedencia en estos temas cuando a pesar de existir un mecanismo idóneo y eficaz, al evaluar las circunstancias particulares de cada caso, se requiere de la intervención urgente e impostergable(21) del juez constitucional ante la inminencia y gravedad de la vulneración de los derechos fundamentales, caso en el cual procede la acción de tutela de manera excepcional y como mecanismo transitorio.(22)

2.1.8. En resumen, la procedencia excepcional de la acción de tutela como mecanismo para el reconocimiento de prestaciones económicas de carácter pensional, tratándose de personas de la tercera edad o que se encuentran afectadas por otras situaciones como su condición económica o su deterioro físico o mental permiten un trato diferenciado y preferente, siempre que se encuentre acreditado el cumplimiento de los requisitos legales. El juez constitucional deberá evaluar las circunstancias de cada caso en particular y determinar si procede el amparo constitucional como mecanismo transitorio en aras de evitar un perjuicio irremediable, o si someter al actor a la espera de un proceso judicial puede ser aún más lesivo y vulnera sus derechos fundamentales, los que no pueden ser efectivamente protegidos a través de los mecanismos ordinarios.

2.1.9. Ahora bien, entre afiliados, beneficiarios y las administradoras del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, pueden presentarse controversias o trámites que si bien no pretenden el reconocimiento de una prestación económica, resultan vitales para el afiliado y las entidades que comparten la información sobre cotizaciones, capital acumulado, el trámite de bonos pensionales, reservas actuariales, y cuotas partes, que tienen como finalidad la construcción de la historia laboral, documento esencial que sirve de base para el reconocimiento de la pensión, la indemnización sustitutiva, o la devolución de saldos. Estos conflictos entre afiliados o beneficiarios del Sistema General de Pensiones y las entidades administradoras de Seguridad Social, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2º del Código Procesal del Trabajo(23) y de la Seguridad Social, son competencia de la jurisdicción del trabajo, razón por la cual, en principio, la acción de tutela resulta improcedente en estos casos.

2.1.10. No obstante lo anterior, la Corte, por ejemplo, en los eventos en los cuales se discute la liquidación o la emisión de un bono pensional, ha señalado que siempre que este trámite constituya un elemento fundamental para que se consolide el derecho a la pensión de vejez o jubilación, y, en consecuencia, un medio para preservar el mínimo vital, la tutela resulta procedente.(24) Para estos casos, el precedente de la Corporación ha desarrollado los criterios de procedencia para el reconocimiento y pago de pensiones a través de acciones de tutela cuando media la exigencia de un bono pensional, señalando:

“(i) La omisión o retardo en la expedición del bono pensional vulnera derechos fundamentales tales como el derecho a la seguridad social y al mínimo vital, cuando se trata de personas de la tercera edad cuyo sustento depende del reconocimiento y pago de la pensión de vejez o de jubilación. (ii) Los trámites administrativos que dilaten de manera injustificada la decisión de fondo sobre el derecho a la pensión de jubilación, constituyen una vía de hecho que puede dar lugar a sanciones disciplinarias de los funcionarios involucrados. Por último (iii) la tutela no debe ser el mecanismo para obtener la expedición o pago del bono pensional cuando se la utiliza para pretermitir el trámite administrativo correspondiente o cuando se solicita la tutela del derecho de petición, sin que el accionante hubiera presentado una solicitud expresa a la entidad encargada de emitir el bono”.(25) 

2.1.11. En la Sentencia T-040 de 2014 la Corte advirtió que cuando se ponen en conocimiento de la entidad administradora, hechos que tienen relevancia o incidencia directa en el reconocimiento de la prestación económica y no son atendidos diligentemente, a pesar de tratarse de situaciones que la entidad misma está en la posibilidad y en el deber de verificar, como la existencia de semanas cotizadas en periodos determinados, se produce una vulneración al debido proceso, en cuanto se adopta una decisión que no consulta la totalidad de los pedimentos y las circunstancias fácticas expuestas por el asegurado, esto es, surgiría una decisión incongruente por parte de la administración. La conclusión a la que se llegó en dicha oportunidad es que los procesos administrativos en materia de seguridad social exigen a quienes los administran una especial atención en la resolución de solicitudes con base en información fidedigna, y en los hechos sobre los cuales se solicita el reconocimiento del derecho pensional, tales como la existencia de periodos cotizados no registrados en el expediente pensional y la inexactitud o actualización de ésta. La omisión total o parcial de ésas circunstancias incide negativamente contra el debido proceso, cuyo desconocimiento puede redundar contra otros derechos, como el mínimo vital o el derecho a la seguridad social, casos en los cuales procede la acción de tutela.

2.1.12. De igual manera, esta Corte en precedente en el que se discutía la múltiple vinculación de un afiliado al sistema, dirimió la controversia, con el fin de proteger el derecho de petición y seguridad social, y así reconocer la devolución de saldos.(26) No obstante, en otras oportunidades, la Corte ha dicho que cuando la mora en la emisión del bono pensional se constituye en obstáculo para el reconocimiento de la pensión de vejez, procede excepcionalmente la acción de tutela para la protección del derecho a la seguridad social en conexidad con el derecho al mínimo vital y a la dignidad humana.(27)

2.1.13. La conclusión a la que se llega es que resulta procedente la acción de tutela frente a las controversias o trámites que resultan fundamentales para el reconocimiento de prestaciones definitivas como la pensión de vejez, la devolución de saldos, o la indemnización sustitutiva, que en consecuencia, vulneran derechos fundamentales en conexidad con el mínimo vital, petición, debido proceso y seguridad social, siempre que del análisis del caso en concreto se demuestren circunstancias especiales respecto de la persona que reclama el amparo, ya sea por su condición económica, física, mental, o porque se trata de un sujeto de especial protección.

2.2. Los bonos pensionales y la normativa aplicable para su emisión, liquidación, expedición y redención anticipada

2.2.1. Los bonos pensionales constituyen aportes destinados a contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados al sistema(28). Doctrinalmente han sido definidos como “un valor a favor de un afiliado que se traslada a uno de los regímenes del Sistema General de Pensiones, el cual representa la deuda pensional causada desde el momento en que el afiliado inició su vida laboral hasta la fecha efectiva del traslado, en razón de las vinculaciones laborales, legales o reglamentarias que tuvo con las diferentes entidades de previsión que asumen el pago de la obligación”.(29)

2.2.2.En Sentencia C-611 de 1996, la Corte precisó, frente a su naturaleza jurídica, que: “(...) con el instrumento financiero y contable de los bonos pensionales emitidos inicialmente por las entidades oficiales y posteriormente por todas las instituciones que participan en el régimen general de pensiones, dentro del sistema nacional de seguridad social, para permitir la migración de afiliados entre ellas, el legislador pretende asegurar la conformación de unidades de capital con proyecciones matemáticas de rentabilidad y contabilidad suficientemente sólidas para financiar la atención futura de las pensiones de los afiliados al régimen contributivo de seguridad social en pensiones; ciertamente, con este instrumento financiero y de capitalización de ingresos recibidos y captados con ocasión y en oportunidad de las cotizaciones periódicas de los afiliados o de los aportes y cotizaciones precedentes, pero proyectados contablemente hacia el futuro, no se recaudan ni se colocan nuevos recursos del público ahorrador o inversionista, pues se trata de la creación de instrumentos de crédito y de títulos representativos de unas obligaciones de contenido económico social, que presuponen la finalidad constitucional de mantener actualizada la capacidad de pago de la pensión, en términos del poder adquisitivo de la moneda ante los índices de precios al consumidor”.

2.2.3. Los bonos pensionales se pueden clasificar en: 1) de acuerdo con su emisor(30), 2) dependiendo del régimen al cual se traslada el afiliado: bono tipo A, es el bono que le corresponde a quien se traslada del régimen de pensiones de prestación definida al régimen de ahorro individual. El bono tipo B es cuando el traslado ocurre del régimen de ahorro individual al régimen con prestación definida(31) y 3) los bonos especiales tipo E(32) y C(33).

2.2.4. Teniendo en cuenta el régimen al cual se traslada el afiliado la Sala estudiará los bonos pensionales tipo A, los cuales se definen como aquellos que se expiden a las personas que se trasladan al régimen de ahorro individual con solidaridad. Presenta dos modalidades: Modalidad 1, que corresponde a los bonos que se expiden a favor de los trabajadores cuya primera vinculación laboral válida se inició después del 30 de junio de 1992, y la modalidad 2, que se refiere a los bonos que se expiden a favor de los trabajadores cuya primera vinculación laboral válida se inició antes del 1º de julio de 1992. Los bonos pensionales tipo A, serán expedidos por la última entidad pagadora de pensiones a la cual haya pertenecido el afiliado antes de la selección o traslado al régimen de ahorro individual, siempre y cuando el tiempo de cotización o de servicios, continuo o discontinuo, haya sido igual o mayor a 5 años. Cuando el tiempo en la última entidad pagadora de pensiones sea inferior a 5 años, el bono pensional será expedido por la entidad pagadora de pensiones en la cual el afiliado haya efectuado el mayor número de aportes o haya cumplido el mayor tiempo de servicios.(34)

2.2.5. Procedimiento para, liquidación provisional emisión y expedición de los bonos pensionales tipo A. 

El procedimiento para la liquidación, emisión y expedición de los bonos pensionales tipo A se puede sintetizar así: una vez recibida la solicitud del bono pensional, se conforma la historia laboral del afiliado, mediante la información que suministra la administradora de fondos y pensiones, lo cual se ingresa al sistema interactivo que tiene la OBP. La información que suministra el Instituto de Seguros Sociales respecto del pago de cotizaciones se obtiene del archivo masivo, si presenta alguna variación debe digitarse nuevamente en el sistema interactivo, información que se obtiene del archivo masivo que para el efecto tiene el ISS. Si se presenta alguna variación posterior de esta información y así lo certifica el ISS, la AFP debe digitar esta nueva información en el Sistema Interactivo. Una vez conformada la historia laboral, se procede a efectuar la liquidación provisional, pueden producirse varias, dependiendo de la información y la aceptación de la misma por parte del afiliado. Realizada la liquidación provisional se le da a conocer al afiliado, para que la apruebe, se efectúan los ajustes a que haya lugar, una vez aprobada, se solicita la emisión, la cual se realiza mediante resolución por parte del emisor, y se procede a su expedición. Por último se produce el pago del bono pensional a la AFP, que consiste en el depósito de los dineros en la cuenta de ahorro individual del beneficiario.

Considera la Sala pertinente realizar una explicación detallada de cada uno de las etapas mencionadas a fin de tener claros los términos y responsabilidades de las entidades que participan en estos procesos, como a continuación se verá:

De la liquidación provisional 

2.2.5.1 El emisor tiene un plazo máximo de treinta días hábiles para realizar la liquidación provisional, durante el cual solicitará a quienes hayan sido empleadores públicos del afiliado y a quienes deban contribuir al pago del bono, que confirmen, modifiquen o nieguen toda la información laboral que incida en su valor, incluyendo, si es del caso, aquélla que repose en el archivo laboral masivo del Instituto de Seguros Sociales, así como la información sobre vinculaciones laborales que el trabajador acredite, al presentar la solicitud del bono.(35)

2.2.5.2. En relación con la confirmación de la historia laboral, una vez la entidad administradora de pensiones tenga las certificaciones, debe solicitar a cada una de las entidades que confirme, modifique o niegue la información, el plazo que tienen las entidades es de treinta días contados a partir de la fecha de requerimiento, (36) este plazo podrá ser prorrogado por el mismo término, cuando haya una solicitud debidamente justificada, si la requerida es una entidad pública se aplicará lo dispuesto en “el artículo 6º del Código Contencioso Administrativo”, el incumplimiento de este plazo será sancionado disciplinariamente. Concluido lo anterior, se dará traslado de la información al emisor para que dé inició al proceso de liquidación provisional del bono. El propósito de este trámite es dejar en firme la información laboral para la liquidación del bono.

2.2.5.3. Una vez producida la liquidación provisional, la entidad administradora la hará conocer al beneficiario, a más tardar noventa (90) días después de la fecha en que, habiendo recibido la primera solicitud, tenga confirmada o no objetada por el empleador y las entidades que deban asumir las cuotas partes, la información laboral certificada correspondiente. A partir de esta primera liquidación, el emisor debe estar atento a cualquier solicitud o reliquidación que le sea presentada con hechos nuevos que hayan sido confirmados directamente por el empleador o contribuyente, o certificados por los mismos. En ningún caso la liquidación provisional constituirá una situación jurídica concreta. Una vez que la información laboral esté confirmada o haya sido certificada y no objetada en los términos previstos en este artículo, los bonos se “expedirán” dentro del mes siguiente a la fecha en que el beneficiario manifieste, por escrito, por intermedio de la administradora, la aceptación del valor de la liquidación, siempre que: a) el afiliado al ISS le presente solicitud de pensión de vejez o de indemnización sustitutiva; b) se cause la devolución de saldos al beneficiario de un bono tipo A; c) el afiliado a una administradora del régimen de ahorro individual con solidaridad solicite su emisión.

2.2.5.4. Puede entonces concluirse que la liquidación provisional es un acto de trámite, que no constituye una situación jurídica concreta, que debe ser conocida por el afiliado y que puede ser objeto de solicitudes de reliquidación sobre hechos nuevos que deben ser confirmados por el empleador o el contribuyente.

De la emisión y expedición de los bonos pensionales 

2.2.5.5. La emisión de un bono pensional constituye el momento en que se confirma o certifica la información contenida en la liquidación provisional, en el caso de los emisores privados o el momento en que queda en firme el acto administrativo que reconoce el derecho al bono pensional en el caso de los empleados públicos.

2.2.5.6. Al momento de trasladarse el afiliado al régimen de ahorro individual, de conformidad con lo señalado en el Decreto 656 de 1994(37), las entidades administradoras deben realizar, en forma gratuita para el afiliado, todos los trámites y acciones para lograr la emisión del bono pensional. Las solicitudes deben ser presentadas a la entidad previsional dentro de los seis (6) meses inmediatamente siguientes a la vinculación del afiliado que tenga derecho a dicho beneficio, y hasta tanto sean emitidos efectivamente deberán efectuar un seguimiento trimestral al trámite de su emisión. Los afiliados tendrán la obligación de suministrar a las administradoras la información a su alcance que sea necesaria para tramitar las solicitudes.

2.2.5.7. Cuando se trate de personas que presten sus servicios al Estado, o en alguna de las entidades descentralizadas, con vinculación contractual, legal o reglamentaria deberán emitirse los bonos dentro de los tres años siguientes al traslado del afiliado, esto conforme lo dispuesto en el artículo 2º del Decreto 1314 de 1994,(38) bonos pensionales que son expedidos a favor del Instituto de Seguros Sociales.

2.2.5.8. El acto de emisión es un acto administrativo que reconoce un derecho de carácter particular y concreto a favor del afiliado, el cual, siempre y cuando se trate de entidades públicas, es susceptible de los recursos de vía gubernativa. La emisión del bono requiere que se haya efectuado una solicitud y la aceptación del valor de la liquidación provisional por parte del afiliado. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 59 del Decreto 1748 de 1995(39), adicionado por el artículo 25 del Decreto 1513 de 1998, el bono pensional quedará en firme en el momento en que su primer beneficiario autorice su negociación o su utilización para adquirir acciones de empresas públicas, si es el caso. Si se llega a detectar cualquier inexactitud o falsedad en la información cuando el bono se encuentra en firme, se adelantarán las acciones legales pertinentes contra quienes brindaron dicha información. Sin embargo, el bono continuará en firme. Agrega la norma que la historia laboral procedente de un archivo masivo certificado que fue utilizada para un bono emitido solo podrá ser modificada con el consentimiento del afiliado.

2.2.5.9. Se entiende por expedición del bono pensional, el momento de suscripción del título físico o del ingreso de la información al depósito central de valores.(40) Este puede ser material cuando se suscribe el título físico o desmaterializado cuando las características y valor del bono no constan en un documento físico con firma del emisor, sino que se conservan en archivos informáticos bajo custodia de una entidad legalmente autorizada para ello. Esa entidad que custodia los bonos emitidos es un depósito central de valores. Todos los bonos emitidos por la Nación se expiden desmaterializados. Los emitidos por otras entidades, públicas o privadas, pueden serlo, si así lo determina el emisor.(41)

2.2.5.10. En la Sentencia C-262 de 2001 la Corporación tuvo la oportunidad de referirse a la expedición y emisión de los bonos pensionales así: (la expedición así: “se entiende por tal el momento de suscripción del título físico o el ingreso de la información al depósito central de valores”; al mismo tiempo, se define la emisión en los siguientes términos: “se entiende por tal el momento en que se confirma o certifica la información contenida en la liquidación provisional, en el caso de emisores privados, o el momento en que queda en firme el acto administrativo que reconoce el derecho al bono pensional, en el caso de emisores públicos” (subrayas de la Corte). En la norma acusada se hace referencia a la expedición, mas no a la emisión de bonos; es decir, se alude al momento en el que, si bien el título ha sido creado materialmente, el acto administrativo que reconoce el derecho al bono pensional aún no ha quedado en firme. Es sólo a partir del momento en que tal acto administrativo adquiere firmeza, que se puede hablar de un derecho subjetivo radicado en cabeza del beneficiario del bono; por ello, de presentarse una modificación en este título una vez el citado acto administrativo de reconocimiento quede en firme, sería necesario contar con la aprobación específica del titular del mismo, puesto que ello equivaldría a una revocatoria directa, en los términos del Código Contencioso Administrativo. Sin embargo, no es esa la situación que contempla la norma demandada, que se refiere a bonos que aún no han generado derechos legales en cabeza de los beneficiarios, y admiten modificaciones, por no estar en firme el acto que los reconoce. La norma, así, consagra una simple facultad administrativa, orientada a corregir los errores en que haya podido incurrir la entidad que expida el bono, o a actualizar la fórmula de cálculo del mismo, sin que ello en sí mismo implique desconocer un derecho del afiliado, quien podrá ejercer su derecho de defensa en el momento de emisión del título. En consecuencia, el cargo será rechazado”

De la redención anticipada de los bonos pensionales 

2.2.5.11. La redención de los bonos pensionales constituye el momento a partir del cual la obligación es exigible al emisor y a los contribuyentes. La exigibilidad de un bono pensional está atada a la ocurrencia de la contingencia que genera una prestación económica. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto Ley 1299 de 1994, el bono pensional tipo A se redime: 1) cuando el afiliado cumpla la edad que se tomó como base para el cálculo del respectivo bono pensional(42). 2) cuando se causen la pensión de invalidez o de sobrevivencia y 3) cuando haya lugar a la devolución de saldos de conformidad con la Ley 100 de 1993. Así mismo, se ha establecido que la redención del bono pensional solo es posible si media solicitud expresa y escrita del afiliado.(43)

2.2.5.12. Podría decirse que cuando ocurre una contingencia que hace surgir un derecho que requiere de financiamiento, constituye la causa de la redención anticipada de los bonos pensionales, específicamente cuando se está en presencia de las siguientes circunstancias: Para bonos tipo A, que no hayan sido negociados ni utilizados para adquirir acciones de empresas públicas, el fallecimiento o la declaratoria de invalidez del beneficiario, o bien la devolución del saldo en los casos previstos en los artículos 72(44) y 78(45) de la Ley 100 de 1993. Y para bonos tipo B, el fallecimiento o la declaratoria de invalidez del beneficiario del bono como también el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de que trata el artículo 37 de la Ley 100 de 1993.(46)

2.2.5.13. Si la redención anticipada se origina en la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de la Ley 100 de 1993, el bono se actualizará y capitalizará desde la fecha de corte hasta la fecha de la última cotización efectuada al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y actualizado desde esta fecha hasta aquella en que se expida la resolución que ordena el pago. En los casos en que el afiliado haya solicitado la indemnización sustitutiva, la liquidación y pago de la misma se regirá por las normas vigentes.(47)

2.3. La Devolución de saldos, prevista en el artículo 66 de la Ley 100 de 1993

2.3.1.El artículo 66 de la Ley 100 de 1993, establece que quienes a las edades de 62 años si son hombres y 57 si son mujeres,(48) no hayan cotizado el número mínimo de semanas exigidas, y no hayan acumulado el capital necesario para financiar una pensión por lo menos igual al salario mínimo, tendrán derecho a la devolución del capital acumulado en su cuenta de ahorro individual, incluidos los rendimientos financieros y el valor del bono pensional, si a este hubiere lugar, o a continuar cotizando hasta alcanzar el derecho.

2.3.2. Sobre el particular, esta Corporación ha sostenido que la finalidad de la indemnización sustitutiva o devolución de saldos —dependiendo del régimen de que se trate—, no es otra que “permitir a las personas que luego de haber llegado a la edad de pensión y que (i) no hayan alcanzado a generar la pensión mínima (ii) no hayan cotizado al menos 1150 semanas] reclamar la devolución de saldos o la indemnización sustitutiva de sus aportes. La hipótesis contraria implicaría que, aun cuando los cotizantes hayan alcanzado la edad en la cual la ley presume la disminución significativa de la capacidad laboral, y pese a que los mismos declaren la imposibilidad de seguir cotizando, el Estado institucionalice la obligación de seguir aportando, sin tomar en consideración las condiciones fácticas que impiden a los sujetos hacerlo”.(49)

2.3.3. En esos términos, es claro entonces que la indemnización sustitutiva o devolución de saldos, es un beneficio pensional que se otorga a las personas que cumplen parcialmente con los requisitos para acceder de manera definitiva a la pensión de vejez, esto es, que si bien tienen el requisito de la edad no han cotizado el número de semanas exigidas por la ley —en el régimen de prima media— o no tienen el capital requerido para acceder al derecho a la pensión —en el régimen de ahorro individual—.

2.3.4. La corporación, además, ha decantado que la devolución de saldos encierra criterios estrechamente ligados a la equidad. Así, el sentido de la prestación, asociado a un mínimo de justicia material, es que una persona que, en su etapa laboral, constituyó un ahorro para afrontar sus necesidades durante el período en que cesan sus capacidades productivas, tiene derecho a beneficiarse directamente de ese ahorro pues, sin duda, le pertenece. (50)

2.3.5. En este orden de ideas, la devolución de saldos debe ser entendida como una prestación económica subsidiaria y alternativa del sistema de seguridad social, que pretende amparar a quienes no logran consolidar una prestación económica definitiva, y, por consiguiente, una vez cumplidos los requisitos para acceder a ella se traduce en la entrega del ahorro del afiliado, el cual incluye tanto los rendimientos, como el bono pensional a que haya lugar.

2.5. El derecho de petición en materia de seguridad social. Reiteración.

2.5.1. El derecho de petición se encuentra consagrado en el artículo 23 de la Constitución Política, el cual establece que “toda persona podrá “presentar peticiones respetuosas ante las autoridades —o ante las organizaciones privadas en los términos que señale la ley—, y, principalmente, “a obtener pronta resolución”.(51)

2.5.2. En Sentencia SU-975 de 2003 la corporación tuvo la oportunidad de precisar los términos legales para dar respuesta a las distintas peticiones en materia de reconocimiento de prestaciones económicas, conforme los plazos consagrados en la ley, estableció dicho precedente que:

“Del anterior recuento jurisprudencial queda claro que los plazos con que cuenta la autoridad pública para dar respuesta a peticiones (...) elevadas por servidores o ex servidores públicos, plazos máximos cuya inobservancia conduce a la vulneración del derecho fundamental de petición, son los siguientes: 

(i) 15 días hábiles para todas las solicitudes en materia pensional —incluidas las de reajustes— en cualquiera de las siguientes hipótesis: a) que el interesado haya solicitado información sobre el trámite o los procedimientos relativos a la pensión; b) que la autoridad pública requiera para resolver sobre una petición de reconocimiento, reliquidación o reajuste en un término mayor a los 15 días, situación de la que deberá informar al interesado señalándole lo que necesita para resolver, en qué momento responderá de fondo la petición y por qué no le es posible contestar antes; c) que se haya interpuesto un recurso contra la decisión dentro del trámite administrativo. 

(ii) 4 meses calendario para dar respuesta de fondo a las solicitudes en materia pensional, contados a partir de la presentación de la petición, con fundamento en la aplicación analógica del artículo 19 del Decreto 656 de 1994 a los casos de peticiones elevadas a Cajanal; 

(iii) 6 meses para adoptar todas las medidas necesarias tendientes al reconocimiento y pago efectivo de las mesadas pensionales, ello a partir de la vigencia de la Ley 700 de 2001”. 

2.5.3.Ahora bien, respecto del término con que cuentan las entidades responsables para responder las solicitudes de reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva, es pertinente precisar que esta Corporación, en Sentencia T-981 de 2003, señaló que en el caso de esta específica prestación, frente a la ausencia de regulación expresa sobre la materia, eran igualmente aplicables los términos establecidos en materia pensional como consecuencia de la aplicación analógica y sistemática de las normas consagradas en el Código Contencioso Administrativo, el Decreto 656 de 1994 y la Ley 700 de 2001.(52) Lo que puede equipararse a la devolución de saldos prevista en el artículo 66 de la Ley 100 de 1993, es decir, las entidades administradoras cuentan con un término de cuatro meses para dar respuesta a estas solicitudes.

2.5.4. De otra parte, la jurisprudencia de la Corte ha fijado una y otra vez el criterio consistente en que la administración no puede trasladar al peticionario las fallas o deficiencias en el manejo de la información que está obligada a guardar en sus archivos. Ha señalado, además, que el ejercicio de un derecho fundamental como el de petición, no puede verse truncado por el descuido administrativo con el que se maneja su archivo documental, ya que de todas formas “la responsabilidad de acreditar sobre la ocurrencia de un determinado acto, situación o circunstancia ocurridos durante el cumplimento de las funciones públicas se mantiene en cabeza de la misma [la administración], aun cuando la colaboración del peticionario en la complementación de la documentación resulte viable y pertinente, a fin de resolver a cabalidad sobre la solicitud formulada.(53)

2.6. Fallo extra y ultra petita en materia de tutela 

2.6.1.En materia de tutela, existe la posibilidad de que el juez pueda ordenar la protección judicial de uno o más derechos fundamentales que se encuentren presuntamente conculcados, así el accionante no lo hubiese pedido expresamente en la acción de tutela. El precedente de la corporación ha señalado en estos casos que: “Para la Sala es claro que, dada la naturaleza de la presente acción, la labor del juez no debe circunscribirse únicamente a las pretensiones que cualquier persona exponga en la respectiva demanda, sino que su labor debe estar encaminada a garantizar la vigencia y la efectividad de los preceptos constitucionales relativos al amparo inmediato y necesario de los derechos fundamentales. En otras palabras, en materia de tutela no sólo resulta procedente sino que en algunas ocasiones se torna indispensable que los fallos sean extra o ultra petita. Argumentar lo contrario significaría que si, por ejemplo, el juez advierte una evidente violación, o amenaza de violación de un derecho fundamental como el derecho a la vida, no podría ordenar su protección, toda vez que el peticionario no lo adujo expresamente en la debida oportunidad procesal. Ello equivaldría a que la administración de justicia tendría que desconocer el mandato contenido en el artículo 2o superior y el espíritu mismo de la Constitución Política, pues -se reitera- la vigencia de los derechos constitucionales fundamentales es el cimiento mismo del Estado social de derecho”. ‘Recuérdese que en materia de tutela, el juez puede al estudiar el caso concreto, conceder el amparo solicitado, incluso por derechos no alegados, pues la misma naturaleza de esta acción, así lo permite. Es decir, el juez de tutela puede fallar extra y ultra petita’.(54)

2.6.2. En conclusión, del estudio del caso concreto el juez de tutela puede fallar extra o ultra petita, si de los hechos que dieron origen al amparo se deriva la vulneración de un derecho fundamental diferente al alegado.

2.7 Del debido proceso administrativo en materia de seguridad social. Reiteración

2.7.1. Al momento de resolver cualquier solicitud de carácter pensional, es obligación de las entidades administradoras, atender las normas y procedimientos que establece la ley. En Sentencia T-040 de 2014 se precisó que: “De lo anterior, se concluye que los procesos administrativos en materia de seguridad social exigen a quienes los administran una especial atención en la resolución de solicitudes con base en información fidedigna, con base en los hechos sobre los cuales se solicita el reconocimiento del derecho pensional, tales como la existencia de periodos cotizados no registrados en el expediente pensional, la inexactitud o actualización de ésta. La omisión total o parcial de ésas circunstancias incide negativamente contra el debido proceso, cuyo desconocimiento puede redundar contra otros derechos, como el mínimo vital o el derecho a la seguridad social”.

2.7.2. Así mismo, concluye dicho precedente que en materia pensional el debido proceso está determinado por las siguientes reglas: “(i) el administrado es sujeto de protección constitucional contra los actos arbitrarios o contrarios al principio de legalidad que se producen en desconocimiento del debido proceso; (ii) el respeto de los derechos fundamentales por parte de la administración en la resolución de una petición pensional involucra una mayor diligencia y cuidado por parte de la entidad administradora; (iii) es incongruente la decisión proferida con información inexacta, máxime si el afiliado manifiesta la existencia de un yerro en la historia pensional, solicita su actualización y la entidad no corrige o verifica dicha situación fáctica, (iv) los efectos adversos de la mora patronal y de la falta de diligencia en el cobro por parte de la AFP, no pueden ser trasladados al afiliado, máxime cuando la omisión impide la consolidación del derecho pensional.”

2.7.3. Del precedente citado, fluye paladinamente que los procesos administrativos que se regulan en materia de seguridad social, exigen a quienes los realizan, una especial atención y cuidado, no solo en cuanto al manejo de la información, sino en su trámite y notificación. El cumplimiento de un debido proceso en el trámite y actuaciones administrativas reguladas en el sistema general de pensiones, garantiza la protección de derechos fundamentales como el mínimo vital y la seguridad social.

3. Caso en concreto

3.1. Luz Elcy Vargas Gómez afiliada al Fondo de Ahorro Individual Protección S.A., solicitó la corrección de su historia laboral y la devolución de saldos. La administradora de pensiones, en respuesta del 22 de julio de 2014, le informó que su solicitud se ha demorado, puesto que la OBP de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 692 de 1994, se abstiene de realizar el pago del bono pensional argumentando que a la fecha de la redención —1º de abril de 2017—, podría causarse el derecho a la pensión de vejez, razón por la cual la devolución de saldos no se ha podido efectuar. Considera la accionante que dicha respuesta vulnera sus derechos fundamentales a la seguridad social, mínimo vital, petición y dignidad humana, pues la contestación dada por el fondo de pensiones no es adecuada ni oportuna, razón por la cual solicita de la OBP la emisión del bono pensional y de Protección S.A., el trámite de la devolución de saldos. Asimismo, se dé respuesta a las peticiones presentadas a la administradora de pensiones, respecto del valor correcto del bono pensional y las inconsistencias en los movimientos de su cuenta de ahorro individual.

3.2. De lo expuesto, considera la Sala que debe estudiarse: 1) la eventual vulneración al derecho de petición, por cuanto advierte la actora que la respuesta de la Administradora de Pensiones Protección S.A. no es oportuna ni adecuada.

2) si resulta procedente la redención anticipada del bono pensional y, en consecuencia, la devolución de saldos solicitada, por consiguiente, si las decisiones comunicadas hasta ahora por parte de la AFP Protección S.A., y la oficina de bonos pensionales del Ministerio de Hacienda a la Señora Vargas Gómez, vulneran sus derechos fundamentales al mínimo vital y seguridad social.

Procedencia de la acción de tutela 

3.3. Lo primero que debe verificar la Sala es si la acción de tutela en este caso resulta procedente. Al efecto cabe advertir que la accionante, es una persona de 58 años de edad,(55) quien actualmente depende de su hija, quien la tiene afiliada como beneficiaria en el sistema de salud(56). En el escrito de tutela la demandante también manifestó que tiene una situación económica apremiante, vive con su expareja, de quien no depende económicamente, y con quien mantiene una relación hostil. Que padece de escoliosis y fibromialgia, actualmente se encuentra incapacitada por una cirugía maxilofacial.(57) Adicional a lo anterior, enfrenta un proceso de cobro por un valor de $ 5’115.741,oo(58) por parte del Icetex. La solicitud de la accionante se dirige a obtener la corrección de su historia laboral y el reconocimiento y pago de la devolución de saldos, pues, según se afirma, se encuentra en imposibilidad de seguir cotizando al Sistema General de Pensiones, solicitud que fue negada por la entidad afiliadora argumentando que conforme a la OBP, no puede emitir su bono pensional, ya que para la fecha de redención -60 años-, la accionante tendría el capital para acceder a una pensión de vejez en el régimen de ahorro individual.

3.4. En consideración a lo anterior, se observa que una de las controversias radica en el trámite que conforme la ley se encuentra realizando la OBP, procedimiento indispensable para reconocer y cancelar la devolución de saldos solicitada. De otra parte, se evidencian las respuestas que ha recibido la actora por parte de la AFP, las cuales considera no resuelven de fondo a cada una de las solicitudes presentadas. Resulta claro para la Sala que los trámites solicitados ante la OBP son esenciales para el reconocimiento de la devolución de saldos, y, aunque se ha establecido para ello un escenario judicial concreto como es la jurisdicción ordinaria en sus especialidades laboral y de seguridad social, a efectos de dirimir las controversias que se susciten en relación con la devolución de saldos y la liquidación, emisión y expedición del bono pensional, también existe la posibilidad de acudir a los mecanismos contenciosos administrativos a objeto de controvertir las decisiones de la administración, frente a la emisión del bono pensional solicitado, como es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Es imperioso analizar si, en este caso, las circunstancias personales de la accionante como no contar con medios económicos, y padecer problemas de salud son suficientes para desplazar los mecanismos judiciales, a efectos de proteger sus derechos fundamentales. La accionante es una mujer de 58 años, actualmente desempleada, con padecimientos de salud, quien depende económicamente de su hija, la cual actualmente se encuentra sin trabajo. En estos momentos goza de una incapacidad en razón de un procedimiento maxilofacial cuya práctica logró a través de una acción de tutela. Así las cosas, teniendo en cuenta que se trata de una persona que no tiene recursos y sin posibilidades de acceder al mercado laboral, que depende de su hija, y que actualmente se encuentra con distintos padecimientos en su salud, considera la Sala que es procedente la acción de tutela, pues en este caso, someter a la accionante a esperar los resultados de un proceso judicial, sea ordinario laboral o contencioso administrativo, resulta desproporcionado.

De la presunta vulneración al derecho de petición y debido proceso administrativo en materia pensional 

3.5. Ahora bien, la segunda verificación que corresponde realizar a la Sala es determinar si efectivamente se encuentra vulnerado el derecho de petición. Para esto la Sala relacionará las distintas solicitudes de la accionante presentadas a las diferentes entidades de seguridad social, así:

• Obra en el expediente, a folio 17, petición dirigida al representante legal de Colpensiones en la que se solicitó la corrección de la historia laboral, pues consideró que tiene un total de 765.86 semanas, cuando en el reporte aparecen 761semanas. Colpensiones, en respuesta del 29 de mayo de 2014(59), advierte que “verificada la base de datos, se realizaron las actualizaciones pendientes, quedando reflejadas las semanas correctamente ante la oficina de bonos pensionales”. Se anexa un reporte de semanas cotizadas en la que se relaciona un total de semanas cotizadas de 761.13 semanas.

• Petición dirigida al Fondo de Pensiones Obligatorias AFP, Protección S.A.(60), en la que solicitó sanear la historia laboral emitida por Colpensiones y que debe ser tenida en cuenta por la OBP. Solicitó, además, la devolución de saldos. La respuesta de la Administradora se concreta a señalar las normas referentes a la devolución de saldos y pensión de vejez. Le manifiesta que debe radicar una solicitud formal y “de contactarla para realizar la gestión necesaria para proceder con la emisión del bono pensional, luego de que revise y firme la autorización de misión del bono pensional en señal de aceptación de la Historial Laboral si es el caso, o solicitar la reconstrucción de los períodos faltantes. Por tal motivo es necesario que se acerque a una de las oficinas a fin de que inicie su radicación formal de solicitud por vejez”. (61)

• Queja(62) presentada por la accionante en la que manifestó que no ha recibido respuesta de otras quejas que de manera verbal ha presentado a la entidad. Así mismo, requiere la respuesta a la solicitud presentada el 17 de febrero de 2014. El 18 de junio de 2014, se le contesta respecto de la efectividad del traslado. En cuanto a la historia laboral se le informa que la normativa vigente a la fecha de traslado y corte del bono pensional (1º de noviembre de 1994), es el Decreto 1161 de 1994.(63) En comunicación del 20 de junio de 2014, se le informó que la oficina de bonos pensionales se encuentra adelantando las gestiones necesarias para proceder con la revisión, validación, aprobación y posterior autorización de parte suya de la “aceptación de la historia laboral”.(64)

• El 2 de abril de 2014, la accionante solicitó formalmente la devolución de saldos.(65) El 22 de julio de 2014 se le informó por parte de Protección Pensiones y Cesantías que la respuesta a la solicitud de devolución de saldos, “se ha demorado debido a que la oficina de bonos pensionales apoyada en el Decreto 692 de 1994 se abstiene de realizar el pago del bono pensional, argumentando que a la redención del bono pensional, la cual se causará el 1º de abril de 2017, podría dar lugar al beneficio de la mesada pensional”.(66)

3.6. A partir de la anterior reseña a simple vista pareciera que a las peticiones formuladas por la demandante se les ha dado respuesta por parte de las entidades administradoras del sistema -Colpensiones y AFP Protección SA.-. Sin embargo, considera la Sala necesario estudiar si dichas respuestas son acordes con los presupuestos mínimos consagrados por la jurisprudencia constitucional frente al derecho de petición. Al respecto cabe señalar que, conforme con los documentos que obran en el expediente, todas son inoportunas, pues fueron contestadas con posterioridad a los 15 días, que según lo expuesto en esta providencia tienen las entidades administradoras del sistema general de pensiones para responder las distintas solicitudes en materia pensional(67). Así mismo, se considera que no existe una respuesta clara, concreta y precisa frente a la solicitud de la accionante referente a la corrección de su historia laboral, lo que requiere de la participación de las entidades administradoras y de la OBP. Ahora bien, respecto de la devolución de saldos, observa la Sala que resolver dicha solicitud para el caso de la actora, depende del trámite del bono pensional, procedimiento que se realiza en concurso con la OBP y las entidades que contribuyen a la financiación del bono pensional. Así las cosas, resulta imperioso estudiar si conforme el desarrollo legal y reglamentario, en virtud de las facultades extra y ultra petita del juez constitucional, se debe proteger el derecho al debido proceso administrativo.

3.7. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 66 de la Ley 100 de 1993, la devolución de saldos se compone del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual y el valor del bono pensional, si a este hubiere lugar. Luego es claro que debe evaluar la Sala si el proceso realizado tanto por la OBP como la AFP Protección S.A. se ajustó a las normas que regulan la corrección de la historia laboral como parte del trámite previsto para la liquidación provisional, y emisión del bono pensional.

3.8. Actualmente el bono pensional se encuentra en estado de liquidación provisional(68), en esta etapa la ley prevé un plazo máximo de treinta días, tiempo en el cual debe solicitarse a los contribuyentes la confirmación de la historia laboral que repose en los archivos masivos, en este caso, sería el tiempo cotizado a Colpensiones. Las entidades administradoras, acorde con lo señalado en el artículo 52 del Decreto 1474 de 1997, modificado por el Decreto 510 de 2003, tienen treinta días a partir del requerimiento para modificar, aceptar o negar la información. Concluido lo anterior se dará traslado de la información al emisor para que dé inició al proceso de liquidación provisional del bono. En atención a lo expuesto, considera la Sala que resulta imprescindible el conocimiento de lo confirmado por la OBP a la entidad administradora, la que, a su vez, la hará conocer al beneficiario, quien debe confirmar dicha información. Aunque la liquidación provisional no crea una situación jurídica concreta al afiliado, considera la Sala que al menos deben las entidades que participan en ella, ante las solicitudes del afiliado, dar una respuesta concreta respecto del procedimiento efectuado, en este caso, la accionante se encuentra inconforme con la historia laboral que hasta ahora presenta Colpensiones a la OBP, situación que puso en conocimiento de Protección S.A., específicamente lo relativo a 4.73 semanas que no aparecen en la historia que emite Colpensiones.

3.9. Las respuestas relacionadas en el acápite 4.5 por parte de la AFP Protección S.A., se muestran generales e incompletas, en cuanto no esclarecen el fondo de lo solicitado. Solo le manifiestan a la actora que se encuentran, junto con la OBP, realizando las gestiones pertinentes para la corrección de su historia laboral. A la fecha, según lo afirmado por la actora telefónicamente, no ha recibido ninguna respuesta adicional a las aportadas al expediente. Al respecto, reitera la Sala que el procedimiento de liquidación provisional del bono pensional es una etapa vital, en la cual si bien se requiere del concurso de distintas entidades administradoras, cuenta con términos perentorios, más cuando dicho trámite es fundamental para la emisión del bono pensional, instrumento financiero que en este caso integra, junto con los aportes efectuados al RAI, la devolución de saldos.

3.10. Transcurrido más de un año se observa que hasta el momento no existe una respuesta clara y concreta por parte de la OBP, como tampoco de Protección S.A., respecto de la corrección de la historia laboral solicitada por la accionante, superando los términos consagrados por los decretos reglamentarios(69), razón por la cual la Sala considera que es notorio que los derechos fundamentales de petición y debido proceso administrativo se encuentran vulnerados. En consecuencia, las entidades deberán dar una respuesta concreta respecto de las diferencias de semanas cotizadas, que reposan en el archivo laboral masivo del ISS, equivalentes a 4.73 semanas, en un plazo no mayor a treinta (30) días hábiles, para esto, en caso de ser necesario, la actora deberá anexar los documentos requeridos por la OBP y la AFP Protección S.A.

3.11. Así mismo, tampoco se observa una respuesta que aclare a la accionante por parte de Protección S.A., su inconformidad respecto de los rendimientos financieros, razón por la cual se ordenará que en un término no superior a quince (15) días hábiles, dicha entidad absuelva a la Señora Luz Elcy Vargas, las inconsistencias en los movimientos de su cuenta de ahorro individual, en especial, los rendimientos de los trimestres comprendidos entre el 2012-01-20 al 2012-12-31, y la disminución de su capital con ocasión de los bajos rendimientos, hechos expuestos en la solicitud del 17 de febrero de 2014.

De la redención anticipada del bono pensional y la devolución de saldos. 

3.12. En resumen, y conforme la parte considerativa de esta providencia, la redención de los bonos pensionales puede ser normal o anticipada, la primera —la normal—, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto Ley 1299 de 1994, el bono pensional tipo A se redime: 1) cuando el afiliado cumpla la edad que se tomó como base para el cálculo del respectivo bono pensional(70). 2) cuando se causen la pensión de invalidez o de sobrevivencia y, 3) cuando haya lugar a la devolución de saldos de conformidad con la Ley 100 de 1993. Así mismo, se ha establecido que la redención del bono pensional solo es posible si media solicitud expresa y escrita del afiliado.(71)

3.13. La redención anticipada, por su parte, surge cuando se requiere de un financiamiento inmediato, en virtud de una contingencia no prevista, específicamente cuando se está en presencia de las siguientes circunstancias: Para bonos tipo A, 1) que no hayan sido negociados ni utilizados para adquirir acciones de empresas públicas, el fallecimiento o la declaratoria de invalidez del beneficiario, o 2) la devolución del saldo en los casos previstos en los artículos 72(72) y 78(73) de la Ley 100 de 1993. Si la redención anticipada se origina en la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de la Ley 100 de 1993, el bono se actualizará y capitalizará desde la fecha de corte(74) hasta la fecha de la última cotización efectuada al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y actualizado desde esta fecha hasta aquella en que se expida la resolución que ordena el pago. En los casos en que el afiliado haya solicitado la indemnización sustitutiva, la liquidación y pago de la misma se regirá por las normas vigentes.(75)

3.14. De otra parte, los requisitos para acceder a la devolución de saldos según lo dispuesto en el artículo 66 de la Ley 100 de 1993 son: 1) haber cumplido 57 años si es mujer o 62 si es hombre 2) no haber acumulado el capital necesario para pensionarse o el número de semanas exigidas por la ley.

3.15. La respuesta de la OBP precisa que: 1) la accionante tiene derecho a un bono tipo A modalidad 2, y que a la fecha de redención normal, 1 de abril de 2017, fecha en que la accionante cumplirá 60 años, de conformidad con lo exigido por el artículo 20 del Decreto 1748 de 1995, según sus cálculos, para esta fecha, tendría un capital acumulado de $ 172.138.766.oo capital que le permite acceder a una pensión de vejez en cuantía de un salario mínimo legal.

3.16. No obstante lo anterior, la Sala encuentra que la accionante cuenta con más de cincuenta y ocho (58 años), manifiesta su imposibilidad de seguir cotizando y, en la actualidad, como bien lo expone la OBP no cuenta con el capital para acceder a una pensión de vejez. Asimismo, se observa que la actora cotizó al Instituto de Seguros Sociales desde el 15 de noviembre de 1974 hasta el 31 de enero de 1995, que tiene un total de 761.13 semanas, que se afilió al régimen de ahorro individual, el 16 de enero de 1994, con efectividad el 1 de noviembre de 2014, que actualmente tiene un total de $ 35’959.594, total semanas 345.48. De lo expuesto se concluye entonces que: 1) la accionante no es beneficiaria del régimen de transición pues se trasladó al RAI y al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, tenía 14 años de servicios cotizados y 2) tiene un total de 1.106 semanas cotizadas al sistema.

3.17. En consideración a las conclusiones hasta ahora extractadas, la pregunta que debe absolver la Sala es si ¿el afiliado que cumple los requisitos previstos por el artículo 66 de la Ley 100 de 1993, ante su imposibilidad de seguir cotizando, debe esperar la fecha prevista para la redención del bono —62 años hombre, 60 si es mujer— a efectos de obtener una rentabilidad mayor que le permita acceder a una prestación económica más favorable como es la pensión de vejez?

3.18. La finalidad de los bonos pensionales es que contribuyan a la financiación de una pensión de vejez, sin embargo, al ser parte del ahorro del afiliado deben ser reintegrados, cuando se trata de la devolución de saldos. La devolución de saldos constituye una figura que pretende el reintegro del capital ahorrado, razón por la cual si se cumplen las condiciones para obtener su reconocimiento debe accederse a ella, siempre y cuando: 1) una vez llegada la edad prevista por la ley, no se alcance a tener el tiempo de servicios o capital que le permita obtener una pensión y 2) se establece la posibilidad de seguir cotizando como opción de los afiliados “quienes tendrán derecho a la devolución del capital acumulado en su cuenta de ahorro individual, incluidos los rendimientos financieros, y el valor del bono pensional, si a este hubiere lugar, o continuar cotizando hasta alcanzar el derecho”. Lo que a juicio de la Sala, es voluntad de los afiliados.

3.19. Siendo viable el trámite y pago de un bono pensional para financiar una prestación económica del sistema, en la que se cumplen las condiciones legales, y se manifiesta la imposibilidad de seguir cotizando para alcanzar el derecho, deviene evidente que en principio, habría lugar al reconocimiento y pago de la devolución de saldos, teniendo en cuenta que esta prestación económica es una alternativa que tienen quienes no logran acreditar los requisitos para obtener una prestación definitiva.

3.20. En el caso sub examine, quien afirma que la accionante tiene derecho a la pensión de vejez, en consideración a los rendimientos del bono pensional es la OBP, esto en consideración a que para la fecha en que se redima, la señora Luz Elcy Gómez Vargas contaría con el capital necesario para financiar la pensión en cuantía de un salario mínimo legal vigente, esto es, cuando tenga 60 años.

3.21. El régimen de ahorro individual con solidaridad, es un sistema que reconoce la pensión de vejez, de acuerdo al capital acumulado en la cuenta de ahorro. A la fecha, la accionante no tiene los recursos que le permiten obtener la prestación económica definitiva, sin embargo, sí cumple los requisitos para acceder a la devolución de saldos. Ahora bien, el cálculo del capital debe tomar en cuenta el bono pensional a que haya lugar, el cual en este caso, al tratarse de un bono tipo A, modalidad 2, puede redimirse de manera anticipada en los siguientes eventos: cuando el afiliado cumpla edad que se tomó como base para el cálculo del bono; cuando se cause la pensión de invalidez o de sobrevivencia o cuando haya lugar a la devolución de saldos. Una primera conclusión daría lugar a señalar que dicha fecha es una opción cuya favorabilidad, mucho depende de las condiciones y preferencias del afiliado, en cuanto a que puede seguir aportando al sistema hasta alcanzar una prestación definitiva, o, por el contrario, puede solicitar la redención anticipada del bono pensional, a efectos de obtener el pago de la devolución de saldos.

3.22. En el caso que es objeto de estudio, la OBP ha sido enfática en señalar que la accionante a la fecha de redención normal del bono pensional(76), tendría derecho al reconocimiento de una prestación definitiva como lo es la pensión de vejez, lo que considera le es más favorable.

3.23. Desde esa perspectiva, no puede desconocer la Sala que la devolución de saldos representa prestación económica que deviene subsidiaria a la pensión de vejez, que se proyecta en los casos en que la persona, a pesar de tener cumplido el requisito de la edad, no satisface el capital necesario para acceder a una pensión. Es evidente que esta prestación es una garantía suplementaria,(77) sustitutiva, lo que le impone al juez de tutela el deber de evaluar todas las posibilidades que el sistema brinda a efectos de obtener una pensión, en cualquiera de las modalidades que sean aplicables, esto, en aras de garantizar el derecho a la seguridad social, en el ámbito de mayor favorabilidad posible.

3.24 Debe precisar la Sala que el Sistema General de Pensiones está previsto para amparar las contingencias de invalidez, vejez y muerte, razón por la cual es indudable que ante la posibilidad del reconocimiento de una prestación definitiva, vitalicia y periódica como es la pensión de vejez, debe reconocerse esta y no la devolución de saldos, prestación alternativa y subsidiaria.

3.25. Si bien es cierto que la accionante cumple con los requisitos para acceder a la devolución de saldos, también cuenta con la posibilidad de obtener la pensión de vejez, condicionada a la rentabilidad del bono, cálculo para el que debe esperar dos años, de conformidad con las normas que regulan su redención. En atención a que la finalidad del sistema es amparar la contingencia de vejez y, atendiendo a que al momento de la redención normal del bono -1 de abril de 2017-, la Señora Vargas Gómez ya tendría el capital suficiente para tener derecho a la pensión de vejez, en cuantía de un salario mínimo legal vigente y, por consiguiente, resultaría beneficiaria de una prestación definitiva y vitalicia, debe prevalecer, por favorabilidad, el reconocimiento de esta prestación económica, de tal manera que, la devolución de saldos, solo debe reconocerse cuando no exista la posibilidad de acceder a la pensión de vejez, situación que en este caso, no le impone a la actora efectuar cotizaciones o aportes adicionales.

3.26. La señora Luz Elcy Vargas Gómez acredita un total de 1.106.61 semanas cotizadas, de las cuales 761.13(78) fueron aportadas al Instituto de Seguros Sociales y 345.48 al fondo de Protección S.A., última entidad de seguridad social a la que se encuentra afiliada.(79) El tiempo cotizado no le permite acceder actualmente a una pensión de vejez, toda vez que no le es aplicable el régimen de transición, de otra parte, tampoco cumple con los requisitos que le permiten acceder al beneficio de la garantía de pensión mínima, toda vez que de conformidad con el artículo 65 de la Ley 100 de 1993(80), se exige el cumplimiento de 1150 semanas cotizadas. Se advierte además, que a la fecha de redención anticipada del bono pensional, la actora no alcanza a tener el capital suficiente para obtener el reconocimiento de la pensión de vejez, sin embargo, la OBP afirma que a la fecha de la redención normal del bono, “de acuerdo a los cálculos actuariales efectuados, han determinado que para esa fecha, el capital total acumulado sería de $ 172’138.766.oo, el cual resultaría más que suficiente para financiar una pensión de vejez, de por lo menos un salario mínimo.”(81)

3.27. Se desconocería la finalidad del sistema pensional al acceder a la solicitud de la accionante, en consideración a su especial situación económica y al haber cumplido los requisitos para acceder a la devolución de saldos. El diseño normativo del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, se encuentra dirigido a amparar contingencias como la vejez, de tal manera que solo quienes no hayan cotizado el número mínimo de semanas exigidas, o acumulado el capital necesario para financiar la pensión, son quienes definitivamente pueden acceder al reconocimiento de la devolución de saldos, prestación que tiene un carácter subsidiario.

3.28. Adicional a lo anterior, conviene recordar que la redención del bono pensional constituye el momento a partir del cual la obligación se hace exigible. De conformidad con el Decreto-Ley 1299 de 1994, artículo 11, una de esas circunstancias es cuando el afiliado cumpla la edad que se tomó como base para el respectivo cálculo del bono pensional, y es esta fecha la que, en principio, debe tenerse en cuenta al efecto y solo de manera excepcional acudir a la redención anticipada del bono, caso de la invalidez, la muerte, o el derecho a la devolución de saldos. Siendo esta la finalidad del sistema y, atendiendo a que la devolución de saldos es una prestación subsidiaria, la redención anticipada del bono pensional solo debe ocurrir en caso de que a la fecha normal de redención no se pueda obtener el reconocimiento de la pensión de vejez, motivo por el cual considera la Sala que no se encuentra vulnerado el derecho al mínimo vital, ni a la seguridad social de la accionante, pues se insiste para el momento de la redención ordinaria del bono y sin necesidad de que se efectúen nuevas cotizaciones, la accionante contará con el capital suficiente para la pensión de vejez, que constituye la prestación principal del sistema. Sin embargo, se exhortará a la Oficina de Bonos Pensionales y a la AFP Protección S.A., que una vez, llegada la fecha de redención normal del bono pensional de la Señora Luz Elcy Vargas Gómez, —1º de abril de 2017—. Cumplan el trámite previsto para el reconocimiento de la pensión de vejez, dentro de los términos legalmente previstos.

3.29. Ahora bien, como quiera que las entidades accionadas no han dado respuesta clara y concreta de las peticiones presentadas tanto a la oficina de bonos pensionales como a la AFP Protección S.A., se ordenará al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, oficina de bonos pensionales y a la AFP Protección S.A., que en el término de treinta (30) días hábiles contados a partir de la notificación de esta providencia, respondan de manera concreta a la accionante respecto de las diferencias de semanas cotizadas, que reposan en el archivo laboral masivo del ISS, equivalentes a 4.73 semanas, en caso de ser necesario, podrán requerir a la señora Vargas Gómez para que allegue los documentos necesarios para aclarar y contestar la solicitud.

Se ordenará a la AFP Protección S.A., que dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la notificación de la presente providencia, aclare las dudas de la accionante respecto de los rendimientos financieros, las inconsistencias en los movimientos de su cuenta de ahorro individual, especialmente, los rendimientos del trimestre del 2012-20-01 al 2012-12-31, y la disminución de su capital, con ocasión de los bajos rendimientos, hechos expuestos en la solicitud del 17 de febrero de 2014.

Conclusiones:

Se vulneran los derechos de petición y debido proceso administrativo cuando las entidades administradoras del Sistema General de Pensiones no cumplen los plazos y procedimientos establecidos en la ley, así como tampoco responden de manera concreta y precisa las solicitudes de los afiliados al sistema.

El reconocimiento de una prestación definitiva, periódica y vitalicia, debe prevalecer ante la posibilidad de acceder a la devolución de saldos, teniendo en cuenta que esta prestación es subsidiaria, y solo debe reconocerse cuando no exista la posibilidad de acceder a una pensión de vejez. La redención anticipada del bono pensional solo debe efectuarse en caso de que a la fecha normal de redención no se pueda obtener el reconocimiento de la pensión de vejez.

III. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución, 

RESUELVE:

1. REVOCAR la sentencia proferida dentro del proceso de tutela en segunda instancia por el Tribunal Superior del Distrito de Bogotá, Sala de Decisión Penal, el 31 de octubre de 2014. En su lugar, CONCEDER la protección de los derechos fundamentales de petición, y debido proceso administrativo de la Señora Luz Elcy Vargas Gómez.

2. ORDENAR al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Oficina de Bonos Pensionales y a la AFP Protección S.A., que dentro de los treinta (30) días hábiles contados a partir de la notificación de esta providencia, responda de manera concreta a la accionante respecto de las diferencias de semanas cotizadas que reposan en el archivo laboral masivo del ISS, equivalentes a 4.73 semanas, para esto, en caso de ser necesario, podrán requerir a la señora Vargas Gómez para que allegue los documentos necesarios para aclarar y contestar la solicitud.

3. ORDENAR a la AFP Protección S.A., que dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la notificación de la presente providencia, aclare las dudas de la accionante respecto de los rendimientos financieros, las inconsistencias en los movimientos de su cuenta de ahorro individual, específicamente los rendimientos del trimestre del 2012-20-01 al 2012-12-31, y la disminución de su capital con ocasión de los bajos rendimientos, hechos expuestos en la solicitud del 17 de febrero de 2014.

4. EXHORTAR a la Oficina de Bonos Pensionales y a la AFP Protección S.A., para que una vez llegada la fecha de redención normal del bono pensional de la Señora Luz Elcy Vargas Gómez, -1 de abril de 2017- adelante el trámite para el reconocimiento de la pensión de vejez, observando los términos legales.

5. Por Secretaría General líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Notifíquese, comuníquese, cópiese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

Magistrados: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo—Gloria Stella Ortiz Delgado—Jorge Iván Palacio Palacio.

Martha Victoria Sáchica de Moncaleano, Secretaria.

1 El 29 de mayo de 2014, recibida el domingo 13 de julio de 2014 (fl. 20)

2 La accionante no menciona lo solicitado, advierte que son 11 puntos la petición y que no recibió respuesta.

3 Quejas telefónicas al call center, el 3 y 5 de junio de 2014 (manifestación de la accionante); escrito el 11 de junio de 2014, y 12 de junio de 2014.

4 No se aporta la respuesta.

5 Manifiesta dicha comunicación según el dicho de la demandante que “Debido a que el pasado 1º de abril de 2014, cumplió 57 años y no contaba con el capital ni las semanas suficientes para acceder al beneficio de la pensión nosotros consideramos que usted ya adquirió el derecho a la devolución de saldos por lo tanto realizamos la solicitud ante la oficina de Bonos pensionales el pasado 13 de junio de 2014, siendo esta rechazada. “RECHAZO EL BENEFICIARIO TENDRÍA SALDO SUFICIENTE PARA UNA PENSIÓN EN EL RAIS DE FECHA DE RENDENCIÓN DEL BONO”.
La redención anticipada de un bono pensional se presenta en los eventos que consagra el artículo 16 del Decreto 1748 de 1995, modificado por el artículo 5 del Decreto 1474 de 1998: para bonos tipo A que no hayan sido negociados ni utilizados para adquirir acciones de empresas públicas, el fallecimiento o al declaratoria de invalidez del beneficiario, o bien la devolución del saldo en los casos previstos en los artículos 72 y 78 de la Ley 100 de 1993 (...)”.

6 Artículo 66 de la Ley 100 de 1993

7 Los afiliados que al cumplir la edad de pensión no reúnan los demás requisitos para tal efecto, tendrán derecho a una devolución de saldos o indemnización sustitutiva de acuerdo con el régimen al cual estén afiliados y de conformidad con lo previsto en la presente ley; q) Los costos de administración del sistema general de pensiones permitirán una comisión razonable a las administradoras y se determinarán en la forma prevista en la presente ley.

8 Artículo 2o. Pensiones y Prestaciones del Sistema General de Pensiones. El sistema general de pensiones en cualquiera de los dos regímenes que se describen más adelante, garantiza a sus afiliados, y a sus beneficiarios cuando sea el caso, las siguientes pensiones y/o prestaciones económicas: a) Pensión de vejez; b) Pensión de invalidez; c) Pensión de sobrevivientes y, d) Auxilio funerario. Parágrafo. Cuando no se cumplan los requisitos mínimos para acceder a las pensiones previstas, habrá lugar, en todo caso, a la devolución de saldos o a las indemnizaciones sustitutivas que correspondan.

9 Rad. 2-2015-021865 de 10 de junio de 2015, fl. 16.

10 Citado textualmente.

11 Fls. 29 a 36 CC.

12 Fls. 37 a 39.

13 Derecho de petición del 17 de febrero de 2014. En respuesta del 10 de marzo de 2014, se le informó que debía presentar una solicitud formal, frente a la corrección de su historia laboral se le informa que “luego de que se revise, valide, apruebe y firme la autorización de emisión del bono pensional en señal de aceptación de la historia laboral si es el caso, o solicitar la reconstrucción de los períodos que considere faltantes”. Elevño la solicitud formal el 2 de abril de 2014.

14 Fl. 54.

15 “E]l derecho a la seguridad social no está consagrado expresamente en la Constitución como un derecho fundamental. Sin embargo, este derecho establecido de forma genérica en el artículo 48 de la Constitución, y de manera específica respecto de las personas de la tercera edad (C.P., art. 46 inc. 2º), adquiere el carácter de fundamental cuando, según las circunstancias del caso, su no reconocimiento tiene la potencialidad de poner en peligro otros derechos y principios fundamentales como la vida (C.P., art. 11), la dignidad humana (C.P., art. 1), la integridad física y moral (C.P., art. 12) o el libre desarrollo de la personalidad (C.P., art. 16) de las personas de la tercera edad (C.P., art. 46)” (T-426-1992).

16 La Corte Constitucional ha referido los derechos prestacionales como aquellos que para su materialización requieren de regulaciones normativas, de apropiaciones presupuestales y la provisión de una estructura organizacional para su efectiva aplicación, al implicar la realización de prestaciones positivas principalmente en materia social para así entrar a asegurar las condiciones materiales mínimas para todos en condiciones de dignidad. (T-628-2007).

17 T-784/2010, SU-062/2010.

18 T-565/2009.

19 T-892/2013.

20 Ver sentencias T-621/2006, T-607/2007, T-052/2008, T-019/2009, T-485/2011 y T315/2011.

21 “(...) se ha dicho en variada jurisprudencia, que para poder determinar si existe o no un perjuicio irremediable en un caso concreto, se deben tener en cuenta ciertos elementos, como son A). El perjuicio ha de ser inminente: que amenaza o está por suceder prontamente, esto es, tiende a un resultado cierto derivado de una causa que está produciendo la inminencia; B). Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, se debe precisar una medida o remedio de forma rápida que evite la configuración de la lesión; C) se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona; y D) La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna” T-293/2011.

22 Ver entre otras sentencias T-502/2013, T-377/2011, T-637/2011, T-243/2010, T-169/2003.

23 “las controversias relativas a la prestación de los servicios de la seguridad social que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, salvo los de responsabilidad médica y los relacionados con contratos, son competencia del juez del trabajo”

24 T-660/2007.

25 T-671/2000, T-1103/2001, T-1119/2001, y T-1124/2001, M.P. Alfredo Beltrán, citadas en la Sentencia T-660/2007.

26 T-250/2007.

27 T-596/2007.

28 Artículo 115 de la Ley 100 de 1993.

29 Problemas actuales de la seguridad social bonos pensionales, Fernando Castillo Cadena, Editorial Ibáñez, Universidad Javeriana.

30 Artículo 118 de la Ley 100 de 1993 Los bonos pensionales serán de tres clases: a) Bonos pensionales expedidos por la Nación; b) Bonos pensionales expedidos por las cajas, Fondos o entidades del sector público que no sean sustituidas por el fondo de pensiones públicas del nivel nacional a que se refiere el capítulo III del presente título, y cuya denominación genérica de bono pensional se complementará con el nombre de la caja, fondo o entidad emisora, c) Bonos pensionales expedidos por empresas privadas o públicas, o por cajas pensionales del sector privado que hayan asumido exclusivamente a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones y cuya denominación genérica de bono pensional se complementará con el nombre de la entidad emisora. Artículo 119 del Decreto-Ley 1299 de 1994 : a) por la Nación en los casos de que rata el artículo 16 del presente decreto, b) por el Instituto de Seguros Sociales en los casos del artículo 17, c) por las cajas, fondos o entidades del sector público del nivel nacional, d) por empresas públicas o privadas o por cajas o fondos de previsión social del sector privado que hayan asumido exclusivamente a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones y e) por las cajas, fondos y entidades territoriales que tengan a su cargo el pago y reconocimiento de pensiones.

31 Bono tipo A (L. 1299(sic)/94), Bono tipo B (L. 1314(sic)/94).

32 Bonos que se expiden a favor de los trabajadores que se trasladan al régimen de prima media al entonces exceptuado régimen de Ecopetrol (D. 876/98).

33 Bonos que se expiden a los que se trasladan al Fondo de Previsión Social del Congreso de la República (D. 816/2002).

34 Artículo 14 Decreto 1299 de 1994.

35 Decreto 1474 de 1997, artículo 52. Regula el procedimiento de liquidación provisional, fue modificado por el Decreto 510 de 2003.

36 Decreto 1538 de 1998, artículo 22, modificó el artículo 52 del Decreto 1748 de 1995.

37 Artículo 20.

38 “ART. 2º—Requisitos para la emisión del bono pensional. Habrá lugar al bono pensional de que trata este decreto cuando el traslado que lo origina corresponda a quienes estén prestando servicios o hubieren prestado servicios al Estado o a alguna de sus entidades descentralizadas como servidores públicos de cualquier orden, con vinculación contractual o legal y reglamentaria. Los bonos pensionales deberán ser emitidos dentro de los tres años siguientes a la fecha de traslado del afiliado al régimen de prima media”.

39 “BONOS EN FIRME. Un bono pensional queda en firme en el momento en que su primer beneficiario autorice su negociación o su utilización para adquirir acciones de empresas públicas, si es el caso.
Si el emisor de un bono llegare a detectar, en cualquier época, inexactitud o falsedad en la información con base en la cual expidió un bono que ya está en firme, adelantará las acciones legales pertinentes contra quienes brindaron dicha información, pero el bono continuará en firme.
La historia laboral procedente de un archivo masivo certificado, que fue utilizada para un bono emitido sólo podrá ser modificada con el consentimiento del afiliado”.

40 Decreto 1748/95. Artículo 5 inciso 3º. Adicionado por el Decreto 1513 de 1998.

41 Artículo 53 Decreto 1748 de 1995.Todos los bonos emitidos por la Nación serán desmaterializados. Los emitidos por otras entidades, públicas o privadas, podrán serlo, si así lo determina el emisor. En estos casos será aplicable lo dispuesto en el Decreto 437 de 1992 y normas que lo sustituyan o complementen.

42 Artículo 20 del Decreto 1748 de 1995 a) La fecha en que el beneficiario del bono cumple 62 años de edad si es hombre, o 60 si es mujer. b) 500 semanas después de FC, si a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones el beneficiario del bono tenía 55 o más años de edad si es hombre, o 50 o más si es mujer. c) La fecha en que completaría 1.000 semanas de vinculación laboral válida, suponiendo que trabajara ininterrumpidamente a partir de FC (fecha de corte).

43 T-968/2006.

44 “ART. 72.—Devolución de saldos por invalidez. Cuando el afiliado se invalide sin cumplir con los requisitos para acceder a una pensión de invalidez, se le entregará la totalidad del saldo abonado en su cuenta individual de ahorro pensional, incluidos los rendimientos financieros y adicionado con el valor del bono pensional si a ello hubiere lugar”. No obstante, el afiliado podrá mantener un saldo en la cuenta individual de ahorro pensional y cotizar para constituir el capital necesario para acceder a una pensión de vejez.

45 Devolución de saldos. Cuando el afiliado fallezca sin cumplir con los requisitos para causar una pensión de sobrevivientes, se le entregará a sus beneficiarios la totalidad del saldo abonado en su cuenta individual de ahorro pensional, incluidos los rendimientos, y el valor del bono pensional si a este hubiera lugar.

46 Decreto 1748/95, artículo 16, modificado por el Decreto por el 1474 de 1998, artículo 5º.

47 Decreto 3798/2003.

48 Artículo 65 de la Ley 100 de 1993.

49 T 1049/2006

50 T-1046/2007.

51 “En Sentencia T-173/2013, se reiteraron los presupuestos mínimos del derecho de petición: a) El derecho de petición es fundamental y determinante para la efectividad de los mecanismos de la democracia participativa. Además, porque mediante él se garantizan otros derechos constitucionales, como los derechos a la información, a la participación política y a la libertad de expresión. 
b) El núcleo esencial del derecho de petición reside en la resolución pronta y oportuna de la cuestión, pues de nada serviría la posibilidad de dirigirse a la autoridad si ésta no resuelve o se reserva para sí el sentido de lo decidido.
c) La respuesta debe cumplir con estos requisitos: 1. oportunidad 2. Debe resolverse de fondo, clara, precisa y de manera congruente con lo solicitado 3. Ser puesta en conocimiento del peticionario. Si no se cumple con estos requisitos se incurre en una vulneración del derecho constitucional fundamental de petición.
d) Por lo anterior, la respuesta no implica aceptación de lo solicitado ni tampoco se concreta siempre en una respuesta escrita.
e) Este derecho, por regla general, se aplica a entidades estatales, esto es, a quienes ejercen autoridad. Pero, la Constitución lo extendió a las organizaciones privadas cuando la ley así lo determine”.

52 T-513/2007. D.L 656 de 1994 Artículo 23. Las entidades que administren fondos de pensiones deberán contar con los mecanismos que les permitan determinar en forma permanente la mora o incumplimiento por parte de los empleadores en el pago oportuno de las cotizaciones, de tal forma que puedan adelantar oportunamente las acciones de cobro de las sumas pertinentes. Artículo 24 Las entidades que administren fondos de pensiones deberán contestar, dentro de los plazos y condiciones que establezca la Superintendencia Bancaria, todas las consultas, solicitudes y quejas que les sean presentadas.

53 T-718/2005.

54 T-462/2012, T-310/95.

55 Fl. 41.

56 Esta información fue consultada en el Sistema Integral de la Protección Social, registro único de afiliados. RUAF.

57 El magistrado sustanciador se comunicó con la accionante, quien le relató su situación personal actual, manifestando que lo señalado en los hechos de la acción de tutela se mantienen en la actualidad, con la situación adicional de que su hija se encuentra actualmente sin trabajo.

58 Fl. 88.

59 Fls. 20 y 21.

60 Fl. 22 (fecha 17 de febrero de 2014).

61 Fl. 52. (respuesta del 10 de marzo de 2014).

62 Fl. 44 (27 de marzo de 2014).

63 Fl. 64.

64 Fl. 67.

65 Fl. 54. 56 se adjunta carta donde manifiesta la imposibilidad de seguir cotizando en pensión.

66 Fl. 68.

67 Acápite 2.4.2.

68 Así lo certifica el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Oficina de Bonos Pensionales en su escrito de contestación.

69 D.R. 1474/97, D. 510/2003, D. 1538/98.

70 Artículo 20 del Decreto 1748 de 1995 a) La fecha en que el beneficiario del bono cumple 62 años de edad si es hombre, o 60 si es mujer. b) 500 semanas después de FC, si a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones el beneficiario del bono tenía 55 o más años de edad si es hombre, o 50 o más si es mujer. c) La fecha en que completaría 1.000 semanas de vinculación laboral válida, suponiendo que trabajara ininterrumpidamente a partir de FC (fecha de corte).

71 T-968/2006.

72 “ART. 72.—Devolución de saldos por invalidez. Cuando el afiliado se invalide sin cumplir con los requisitos para acceder a una pensión de invalidez, se le entregará la totalidad del saldo abonado en su cuenta individual de ahorro pensional, incluidos los rendimientos financieros y adicionado con el valor del bono pensional si a ello hubiere lugar”. No obstante, el afiliado podrá mantener un saldo en la cuenta individual de ahorro pensional y cotizar para constituir el capital necesario para acceder a una pensión de vejez.

73 Devolución de saldos. Cuando el afiliado fallezca sin cumplir con los requisitos para causar una pensión de sobrevivientes, se le entregará a sus beneficiarios la totalidad del saldo abonado en su cuenta individual de ahorro pensional, incluidos los rendimientos, y el valor del bono pensional si a este hubiera lugar.

74 “Determinación de la fecha de corte, FC.1. La fecha de corte, FC, será: a) Para bonos tipo A, la fecha de traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad. b) Para bonos tipo B, la fecha de traslado al ISS”.

75 D. 3798/2003, artículo 15.

76 1º de abril de 2017.

77 Corte Constitucional, T-385/2012.

78 Fl. 21

79 Fl. 28 cuaderno CC

80 “ART. 65.—Garantía de pensión mínima de vejez. Los afiliados que a los sesenta y dos (62) años de edad si son hombres y cincuenta y siete (57) si son mujeres, no hayan alcanzado a generar la pensión mínima de que trata el artículo 35 de la presente ley, y hubiesen cotizado por lo menos mil ciento cincuenta semanas (1.150), tendrán derecho a que el Gobierno Nacional, en desarrollo del principio de solidaridad, les complete la parte que haga falta para obtener dicha pensión.
PAR.—Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo previsto en los parágrafos del artículo 33 de la presente ley”.

81 Fl. 17.