Sentencia T-454 de mayo 13 de 2008 

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA TERCERA DE REVISIÓN

Sentencia T-454 de 2008 

Ref.: Expediente T-1.799.109

Magistrado Ponente:

Dr. Jaime Córdoba Triviño

Acción de tutela de Yomaira Galeano Sánchez en contra de Coomeva S.A., empresa promotora de salud.

Bogotá, D.C., trece de mayo de dos mil ocho.

La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo Escobar Gil y Mauricio González Cuervo, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente

Sentencia

Dentro del trámite de revisión del fallo dictado en el asunto de la referencia por el Juzgado Treinta y Cinco (35) Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Medellín, el veinticuatro (24) de septiembre de dos mil siete (2007).

I. Antecedentes

De los hechos y la demanda

1. La ciudadana Yomaira Galeano Sánchez interpuso acción de tutela en contra de la empresa promotora de salud Coomeva S.A. con el propósito de obtener protección constitucional a su derecho constitucional a la salud, en conexidad con la vida digna. La solicitud se basa en los siguientes fundamentos fácticos:

1.1. Yomaira Galeano Sánchez, de 31 años de edad, padece una enfermedad llamada aplasia cutis malar derecha (sic); se trata de una afección que se manifiesta como una depresión o atenuación de la dermis de la cara, y tiene unas dimensiones de 3 cm por 2 cm. Tal enfermedad deteriora su calidad de vida, disminuye su autoestima y le genera problemas en sus relaciones interpersonales y laborales.

1.2. La peticionaria se encuentra afiliada al régimen contributivo del sistema de seguridad social en salud, a través de la EPS Coomeva S.A.

1.3. Ha visitado varios médicos para lograr un tratamiento adecuado, y estos coinciden en que la solución es una cirugía reconstructiva. Resume de esta forma los exámenes médicos que le han sido practicados hasta el momento:

• Consulta en la facultad de medicina de la Universidad de Antioquia el 19 de abril de 2006 en donde le ordenaron una biopsia para definir el diagnóstico; en la misma fecha, se le realizó un TAC simple de malar y mandíbula derecha, con el fin de descartar compromiso óseo;

• La doctora Ángela Londoño de Coomeva EPS S.A., le ordenó una tomografía de cara que se llevó a cabo en la Clínica Medellín.

• La doctora Nancy Toro encontró, al analizar el examen referido, “la disminución del tejido celular subcutáneo, y la dermis adelgazada en comparación con la dermis normal de la vecindad”; así mismo, señaló “cambios secundarios en la dermis y en el tejido celular subcutáneo en relación con el diagnóstico de base”, así como cambios inflamatorios de apariencia crónica, maxilares y esfenoidales derechos”.

• El veintiuno (21) de junio de dos mil seis (2006) se efectuó un estudio de patología de la piel de la mejilla y, en el resultado, el doctor Ricardo Aníbal Mesa Cock sugiere “coloración de tricómico” ante sospecha de “anetodermia”;

• El primero (1º) de julio de dos mil seis (2006), asiste a consulta de seguimiento con la doctora Claudia Patricia Valencia Rúa, quien la remite a cirugía plástica reconstructiva para manejo de la lesión anetodérmica. Los cirujanos Flavio Bohórquez y Jaime León Restrepo le efectuaron una evaluación preliminar para cirugía.

1.4. La EPS negó la cirugía alegando que era “estética simplemente”.

2. La peticionaria interpuso demanda de tutela el cinco (5) de septiembre de dos mil siete (2007), la cual fue admitida por el Juzgado Treinta y Cinco (35) Penal Municipal con funciones de control de garantías el once (11) de septiembre del mismo año.

Intervención de Coomeva S.A., empresa promotora de salud

3. La entidad accionada intervino en dos oportunidades solicitando denegar el amparo, con base en fundamentos diferentes:

3.1. En su primera intervención, indicó que la acción no era procedente, puesto que la prestación no fue prescrita por orden de ningún médico adscrito a la EPS. En efecto señaló que no existía ninguna fórmula, por lo que consideró que la peticionaria visitó a un médico particular. Solicitó además que si “se llegare a condenar a Coomeva EPS”, se faculte a la accionada el recobro ante el Fosyga.

3.2. Posteriormente, Coomeva S.A. corrigió su primera intervención, e indicó que: “lo más probable, es que la cirugía plástica a la cual se está refiriendo la accionante es la recetada por el doctor Flavio A. Bohórquez, en cuya fórmula del 29 de septiembre del 2006, fórmula que ya se encuentra vencida y con término de un año exactamente en donde pide favor autorizar ... hipoinyección facial BAL”.

Agregó que el procedimiento de hipoinyección o lipoinyección facial es un procedimiento netamente estético, que las EPS no están obligadas a cubrir, de acuerdo con el artículo 18 la Resolución 5261 de 1994.

Del fallo de primera instancia

4. El Juzgado Treinta y Cinco (35) Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Medellín, mediante fallo de veinticuatro (24) de septiembre de dos mil siete (2007). Su decisión se fundamentó, por una parte, en que el carácter estético de la cirugía descarta la conexidad entre la afectación a la salud de la paciente, y derechos fundamentales como la vida o la integridad personal; por otra, en que el procedimiento no fue prescrito por un médico adscrito a la entidad accionada.

La sentencia de primera instancia no fue impugnada.

Pruebas solicitadas por la Corte Constitucional

5. Mediante auto del veintidós (22) de abril de dos mil ocho (2008), con el fin de obtener elementos de juicio adicionales para mejor proveer en el presente caso, el magistrado sustanciador decretó las siguientes pruebas:

(i) Ofició al departamento de dermatología de la facultad de medicina de la Universidad Nacional de Colombia, al departamento de medicina interna, unidad de dermatología, de la Universidad Pontificia Javeriana, y a la facultad de medicina de la Universidad del Bosque, para que informaran al despacho sobre la enfermedad que padece la accionante, sus síntomas y sus implicaciones en diversas esferas de la salud; así como los tratamientos posibles para la dolencia.

Ofició al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud - Ministerio de la Protección Social, para que informara “Si alguna de las siguientes prestaciones (o las dos) se encuentra incluida en el plan obligatorio de salud: lipoinyección facial, o colgajo temporal muscular (recetadas a una paciente con aplasia cutis malar derecha)”.

Respuesta de la Universidad El Bosque

Mediante escrito radicado en la secretaría de esta corporación el veintinueve (29) de abril de dos mil ocho (2008), el especialista delegado por la institución universitaria, señaló que:

“(Aplasia cutis) Es una enfermedad poco frecuente que se caracteriza porque en el momento del nacimiento el individuo presenta ausencia de áreas de la piel en forma limitada o extensa, o puede manifestarse con la presencia de cicatrices al nacimiento... Puede presentarse como un hallazgo aislado... o puede hacer parte de otras alteraciones congénitas.

La apariencia clínica al nacimiento puede observarse como una erosión o una ulceración profunda, o hasta una cicatriz si la úlcera se cura en el periodo intrauterino... puede aparecer como un defecto ovalado cubierto de una membrana, denominándose aplasia cutis membranosa; este defecto se llena de líquido y da la apariencia de tener una ampolla que más adelante cura dejando una cicatriz deprimida. Otro tipo se observa como lesiones estrelladas que comprometen la línea media en el cuero cabelludo y lesiones extensas en el tronco y las extremidades y al observar esa zona se ve como “carne viva”.

En otras ocasiones cuando acompaña de entidades (sic) como la epidermolisis ampollosa cursa con extensas úlceras localizadas en las extremidades... La extensión varía ampliamente desde defectos menores a un cm hasta áreas que comprometen el 90% de la superficie corporal, siendo en estos casos una enfermedad, mortal... La localización más frecuente es en el cuero cabelludo... y en ocasiones puede acompañarse de defectos óseos craneanos.

Las repercusiones funcionales van a depender de la profundidad del defecto, el tamaño del mismo, al igual que el en el que se localice la lesión.

La mayoría de las lesiones se cicatrizan solas con un buen aseo diario, pero en ocasiones pueden conducir a hemorragias, trombosis cerebrales o meningitis por lo que en las lesiones muy grandes se recomienda la reparación quirúrgica (...) (itálica mía) (sic).

Si evoluciona sin complicaciones... la zona cicatrizal... deja un área deprimida o levantada que se deberá corregir posteriormente, puesto que si es en el cuero cabelludo deja una cicatriz en la que no crece pelo, si es una superficie grande llevará a los niños en crecimiento a perturbaciones psicológicas y al rechazo social al convertirse en motivo de burlas dentro de sus compañeros en el colegio.

El tratamiento en la mayoría de los casos, en los que la lesión es de tamaño pequeño es mantener el área enferma limpia, con basos (sic) diarios y la aplicación de un antibiótico tópico mientras cicatriza.

El tratamiento quirúrgico por lo tanto estaría indicado en dos situaciones: (i) en la fase en la que la enfermedad se observa como una herida, especialmente cuando afecta áreas grandes en las que se puede infectar, cuando sangra o cuando la úlcera se encuentre en sitios en donde pueda causar trombosis cerebrales o meningitis; (ii) en la fase cicatrizal cuando la cicatriz se convierte en un defecto que cause problemas para el individuo en su aceptación corporal o afecte su aceptación social”.

Respuesta de la facultad de medicina de la Universidad Nacional de Colombia

Mediante escrito radicado en la secretaría de la Corte Constitucional el veintinueve (29) de abril de dos mil ocho (2008), el especialista delegado por la universidad, conceptuó:

“La aplasia cutis o aplasia cutis congénita es una condición cutánea rara de origen desconocido y aparición esporádica que afecta generalmente niños al nacimiento. La presentación clínica más frecuente consiste en áreas de alopecia (pérdida de cabello) únicas o múltiples en la región posterior media del cuero cabelludo del neonato que se observan desde el nacimiento como lesiones recubiertas por una ampolla, una costra o una delgada membrana epitelial, de varios milímetros a varios centímetros de diámetro. Hay una ausencia de piel que puede comprometer solo la epidermis, esta (sic) y la dermis e incluso la grasa subdérmica.

(...) puede presentarse sola o en asociación con otras malformaciones congénitas, ... en cuyo caso ... puede ser marcador de otras malformaciones internas como las del sistema nervioso central ... El tratamiento es de soporte, cubriendo las lesiones con apósitos y aplicando cremas antibióticos para evitar la infección sobreagregada”.

Respuesta del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (CNSSS)

En relación con injertos y colgajos, ... estos se encuentran incluidos en el POS, bajo unos parámetros determinados, así: 15130 injerto de piel en área general hasta 5%; 15131 injerto de piel en área general entre 6 a 15%; injerto de piel en área general más del 16%”; y “15140 colgajo de piel regional; 151414 colgajo pediculado en varios tiempos; 15142 colgajo muscular, miocutáneo y fasciocutáneo”.

(…)”.

Sobre el procedimiento denominado lipoinyección facial, indicó el CNSSS, que no se encuentra incluido en el POS.

II. Fundamentos de la decisión

Competencia

Esta Corte es competente para conocer del fallo materia de revisión, de conformidad con lo determinado en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y, en cumplimiento del auto de once (11) de octubre de dos mil siete (2007), expedido por la Sala de Selección Número Diez de esta corporación, que seleccionó este asunto para revisión.

a) Problema jurídico planteado.

Corresponde a esta Sala de Revisión determinar si la negativa de Susalud S.A., de autorizar el procedimiento inyección facial y/o cirugía facial de colgajo temporal para la enfermedad aplasia cutis, que afecta a la peticionaria, vulnera su derecho fundamental a la salud en conexidad con la vida digna.

Para responder el problema planteado, la Sala Tercera de Revisión reiterará su jurisprudencia, en lo relativo a (i) la naturaleza dual del derecho a la salud, y su relación con la continuidad en la prestación del servicio; (ii) los eventos en los cuales deben inaplicarse las reglas de exclusión del POS; finalmente, (iii) analizará el caso concreto.

b) Solución al problema jurídico.

De acuerdo a lo establecido en el artículo 35 del Decreto 2591 de 1991 (1) y en consideración a que el problema jurídico mencionado ya ha sido objeto de estudio en fallos anteriores por parte de esta corporación, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional decide reiterar las reglas jurisprudenciales definidas para la resolución de este tipo de casos. Por tal motivo, de acuerdo con sus atribuciones constitucionales y legales, la presente sentencia será motivada brevemente (2) .

1. El carácter dual del derecho a la salud y el principio de continuidad.

La jurisprudencia constitucional ha señalado, de forma reiterada, que el derecho a la salud posee una naturaleza dual (3) pues, por una parte, es un derecho de carácter constitucional, en tanto que desde otra perspectiva, se trata de un servicio público esencial a cargo del Estado. A partir de estas perspectivas que, naturalmente, se complementan, la Corte ha precisado el alcance del derecho, la viabilidad de su protección por vía de tutela bajo ciertas condiciones, y algunos de los principios que rigen la actuación del Estado y sus delegados para la prestación del servicio.

En relación con el derecho constitucional a la salud, este consiste en “la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como en el plano de la operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser” (4) , definición que debe ser complementada por lo establecido en el artículo 12 del Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales que lo identifica como “el derecho de toda persona al disfrute del nivel más alto posible de salud” (5) .

Así, es claro que el derecho a la salud tiene un carácter universal e indisponible, pues cobija a todas las personas; sin embargo, en la medida en que su efectividad requiere la ejecución de prestaciones positivas de carácter asistencial (6) , su efectividad debe llevarse a cabo de forma progresiva (7) , toda vez que requiere un adecuado manejo de los recursos disponibles, para que el Estado pueda cumplir la obligación de garantizar las prestaciones esenciales en salud a toda la población.

Como tales recursos son limitados, el Estado debe establecer las prestaciones que constituyen las necesidades más imperiosas en salud de la población y, a partir de esta base, ampliar la cobertura en dos sentidos: en relación con el acceso de toda la población, de acuerdo con el principio de universalidad; y, en relación con la suficiencia, adecuación permanente, y ampliación de los contenidos prestacionales de los planes de salud, de acuerdo con el principio de progresividad (8) .

Teniendo en mente las dificultades que supone la consecución de la cobertura universal y progresiva del servicio, el constituyente consideró que el diseño del sistema de seguridad social en salud, así como las relaciones entre las personas, las entidades delegadas para la prestación del servicio, y el Estado, debían ser organizadas como un servicio público a cargo del Estado. En tal sentido, el artículo 49 de la Carta establece que el Estado debe “organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud... conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad” (resalta la Sala).

Precisamente, en relación con el principio de eficiencia, la jurisprudencia de esta corporación ha indicado, de forma reiterada y uniforme que este supone la continuidad en la prestación del servicio, por lo que no es aceptable que las EPS suspendan la prestación de servicios de salud, o nieguen la continuidad de un tratamiento iniciado, sin que exista un fundamento legal para ello.

Además, el mandato de continuidad en la prestación del servicio, se deriva del principio de confianza legítima: se trata de una faceta del principio constitucional de buena fe, que señala que el ciudadano puede esperar en sus relaciones con el Estado y las empresas delegadas por este para la prestación de servicios públicos, cierta estabilidad en sus relaciones, consistente en que no ocurran cambios intempestivos, o se presente la suspensión o cancelación de prestaciones legítimamente constituidas (9) .

En cuanto al alcance del principio de continuidad, la Corte precisó su alcance, en la Sentencia T-1198 de 2003 (10) , como sigue:

“5.4. En suma, la jurisprudencia constitucional se ha encargado de concretar el contenido y alcance del derecho de los ciudadanos a no sufrir interrupciones abruptas y sin justificación constitucionalmente admisible de los tratamientos en salud que reciben. Los criterios que informan el deber de las EPS de garantizar la continuidad de las intervenciones médicas ya iniciadas son: (i) las prestaciones en salud, como servicio público esencial, deben ofrecerse de manera eficaz, regular, continua y de calidad, (ii) las entidades que tiene a su cargo la prestación de este servicio deben abstenerse de realizar actuaciones y de omitir las obligaciones que supongan la interrupción injustificada de los tratamientos, (iii) los conflictos contractuales o administrativos que se susciten con otras entidades o al interior de la empresa, no constituyen justa causa para impedir el acceso de sus afiliados a la continuidad y finalización óptima de los procedimientos ya iniciados”.

2. Subreglas jurisprudenciales que determinan la inaplicación de las reglas de exclusión del POS. Reiteración de jurisprudencia.

A partir del escenario esbozado previamente, resulta que el derecho a la salud no tiene el carácter de fundamental autónomo, de forma que su protección por vía de tutela es restringida. A pesar de ello, la Corte ha establecido que el amparo al derecho a la salud por vía de tutela opera cuando: (i) la vulneración se produce por la negativa de otorgar prestaciones contenidas en el POS (11) ; (ii) la afectación al derecho a la salud implica el detrimento de otros derechos fundamentales de aplicación inmediata (12) , o (iii) el afectado es un sujeto de especial protección constitucional (13) .

En ese orden de ideas, la jurisprudencia constitucional ha señalado, que se desconoce el derecho a la salud, en conexidad con los derechos a la vida, la integridad y la dignidad de una persona que requiere un servicio médico o un medicamento no incluido en el plan obligatorio de salud, cuando (14) :

“(i) la falta del servicio médico o del medicamento vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere, bien sea porque se pone en riesgo su existencia o se ocasiona un deterioro del estado de salud que impide que esta se desarrolle en condiciones dignas;

(ii) ese servicio o medicamento no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el POS, que supla al excluido con el mismo nivel de efectividad para garantizar el mínimo vital del afiliado o beneficiario;

(iii) el interesado no puede directamente costear el servicio médico o el medicamento, ni puede acceder a estos a través de otro plan de salud que lo beneficie, ni puede pagar las sumas que por acceder a estos le cobre, con autorización legal la EPS; y

(iv) el servicio médico o el medicamento ha sido prescrito por un médico adscrito a la EPS de quien se está solicitando el tratamiento” (15) .

3. Del caso concreto.

A continuación, entra la Sala a determinar si en el caso bajo estudio, se cumplen los presupuestos establecidos por las subreglas jurisprudenciales reiteradas en este fallo, para la procedencia del amparo.

3.1. Sobre la conexidad entre la atención requerida por la paciente en salud, y otros derechos de carácter fundamental autónomo.

Los dictámenes periciales y los diagnósticos médicos allegados al expediente —con excepción de la orden para intervención quirúrgica—, coinciden en señalar que la aplasia cutis no supone un riesgo serio para la vida o la integridad física de la paciente, y que la intervención quirúrgica recomendada para su recuperación, tiene el carácter de cirugía estética.

La Sala reconoce que, cuando el juez de tutela se enfrenta a una presunta vulneración del derecho a la salud, debe partir de información médica calificada, pues los operadores judiciales no poseen los conocimientos necesarios para determinar aspectos esenciales para que se configure una amenaza o vulneración al derecho a la salud. En efecto, cuestiones como la presencia real de una enfermedad y su gravedad; la necesidad de un tratamiento determinado o la urgencia de este; las principales implicaciones físicas, psicológicas, fisiológicas de una alteración en la salud de una persona; o el carácter reconstructivo, estético o funcional de una intervención quirúrgica solo pueden acreditarse mediante conceptos especializados.

Sin embargo, si bien el funcionario judicial no tiene la idoneidad para conocer o determinar aspectos médicos generales de una afección en salud, sí tiene el deber de conocer el alcance jurídico del derecho a la salud, a partir de la Carta Política, los instrumentos internacionales de derechos humanos, y los desarrollos jurisprudenciales del mismo, elementos que, en contraste, no tienen por qué ser dominados por los profesionales en medicina.

En tal sentido, en ocasiones los dictámenes médicos, especialmente en lo que toca a cuestiones jurídicas de carácter técnico como la conexidad de una enfermedad con otros derechos fundamentales, pueden resultar insuficientes, en la medida en que se centran en señalar si una enfermedad tiene una alta probabilidad (o una probabilidad absoluta) de conducir a la muerte o a un grave deterioro de la integridad física del paciente.

Para el juez constitucional, en cambio, la amenaza de tales derechos, especialmente en lo que toca a la dignidad humana, debe valorarse desde una perspectiva mucho más amplia, pues si el contenido del derecho involucra la normalidad orgánica funcional (16) , en los planos físico, emocional y psicológico, y su disfrute se extiende hasta el nivel más alto posible (17) , entonces el juez debe evaluar la incidencia de la afección en cada uno de los planos señalados y, tomando en cuenta que el deterioro en el nivel de disfrute del derecho se proyectan sensiblemente en las condiciones de vida digna.

Así las cosas, para indagar si el derecho a la salud se torna en fundamental por la vía de conexidad, el operador judicial debe (i) apreciar necesariamente las pruebas médicas; (ii) incorporar el análisis de elementos fácticos adicionales proporcionados por el caso concreto; y, (iii) tener en cuenta los elementos normativos contenidos en diversas fuentes de derecho, sobre el alcance de la protección constitucionalmente exigida del derecho, para concluir adecuadamente sobre la procedencia de la protección por vía de tutela.

Por lo tanto, la Sala aceptará los dictámenes periciales en lo que concierne al carácter estético de la intervención, pues en este aspecto, los conceptos y las prescripciones médicas no ofrecen lugar a discusión. Sin embargo, en lo que hace al requisito de conexidad, en virtud de los criterios amplios de apreciación señalados, esta Sala concluye que la aplasia dermis sufrida por la accionante sí vulnera sus condiciones de vida dignas, por cuanto las lesiones en la cara son especialmente delicadas para la salud emocional y psicológica de quien las padece, debido a que se imponen a la apariencia de la persona, e inciden en su forma de relacionarse con otros seres humanos (no necesariamente porque “los demás” ofrezcan algún rechazo, sino por los efectos que pueda tener la conciencia de afrontar un defecto notorio en la capacidad para relacionarse, y en la autoestima del afectado).

En apoyo de esta interpretación, se aducen dos criterios adicionales: uno fáctico, consistente en la orden de uno de los médicos consultados por la peticionaria, en la que prescribe una intervención quirúrgica para tratar una deformidad facial, lo que demuestra que la aplasia cutis que enfrenta la accionante deteriora gravemente su apariencia, a pesar de que sus dimensiones físicas no son demasiado grandes (3 cm por 2 cm); el segundo criterio, consiste en la posibilidad de extender la aplicación dada en casos de acné severo, a favor de peticionarios que requerían medicamentos excluidos del POS.

La razón de esta posibilidad radica en que, en tales casos, las decisiones se han basado, precisamente, en los efectos nocivos que suponen las lesiones faciales para llevar a cabo una vida social adecuada, cuando estas muestran alguna gravedad. El principio de igualdad de trato, opera entonces, en el presente caso, en favor de las apreciaciones recién expresadas.

3.2. Que el interesado no pueda sufragar directamente el costo del servicio médico, ni acceder a este a través de otro plan de salud que lo beneficie.

Este requisito se da por cumplido, con base en la declaración rendida por la señora Yomaira Galeano ante el juez de instancia, en la que hace una relación de sus ingresos y gastos, explicando claramente por qué no puede sufragar los procedimientos discutidos mediante la acción de tutela:

“... mi grupo familiar está compuesto por mis padres y hermanos que son cinco (5), total seis (6) conmigo; vivimos juntos en este momento, y yo soy la menor, los demás trabajan, uso (sic) ganan el mínimo y otros menos del mínimo y colaboran con los gastos de la casa, la cual es propia; los gastos son de servicios públicos $ 150.000, de alimentación $ 400.000 y los gastos personales, pero con lo que nos ganamos escasamente cubrimos las necesidades básicas del grupo familiar y por eso yo no puedo asumir el costo de la cirugía que necesito; ... yo colaboro para los gastos de la casa con $ 200.000 y el resto del salario que son $ 135.000 los invierto en mis gustos personales y en pasajes que por fortuna no pago sino uno, porque trabajo interna y la casa está ubicada en Prado Centro”.

Esta declaración, que posee credibilidad en sí misma, se ve reforzada al reparar en el trabajo que desempeña la peticionaria (servicio doméstico). El hecho, por lo demás, no ha sido controvertido por Coomeva S.A.

3.3. Requisitos (ii) y (iv) (18) : que el procedimiento haya sido ordenado por un médico adscrito a la EPS a la que se encuentra afiliada la peticionaria; y, que no exista un sustituto con el mismo nivel de efectividad al interior del POS. (Supra, Fundamentos, Considerando 2).

3.3.1. La peticionaria sufre una afección para la cual pueden considerarse dos tratamientos posibles: uno de ellos, la lipoinyección facial, fue ordenado por un médico adscrito a la EPS, por lo que podría ordenarse a la accionada su autorización con cargo al Fosyga (a través de un reembolso posterior). Por otra parte, un médico particular, no adscrito a la entidad, le prescribió un tratamiento alternativo —intervención quirúrgica de colgajo temporal— que se encuentra incluido expresamente en el POS, de acuerdo con el CNSSS.

3.3.2. Como se ha expresado, las EPS no tienen la obligación legal de autorizar prestaciones en salud que no han sido ordenadas por médicos adscritos a su red de servicios; sin embargo, en el caso concreto, considera esta Sala que ante la negativa de efectuar la lipoinyección facial por no encontrarse incluida en el POS, el deber de buscar la eficacia del derecho a la salud, y los principios de eficiencia y continuidad en la prestación del servicio, ordenaban en este caso que Coomeva S.A. determinara si existían otros tratamientos para enfrentar la enfermedad de la paciente, incluidos en el POS, y con la misma efectividad de la lipoinyección facial.

3.3.3. El dictamen del médico particular que reposa en el expediente, si bien no puede obligar de forma inmediata a la EPS a autorizar el tratamiento, obra sin embargo, como una prueba científica idónea que da fe de la existencia de tratamientos alternativos. Además, su eficacia, de acuerdo con la información contenida en el expediente, es igual, o incluso superior a la del procedimiento denominado lipoinyección facial.

Conclusión:

Con base en las consideraciones expuestas, la Sala considera que es procedente la protección al derecho a la salud, en conexidad con la vida digna de la peticionaria, por lo que procede a determinar qué orden se ajusta mejor a la garantía de sus derechos constitucionales, respetando a la vez el debido proceso de la EPS Coomeva.

En tal sentido, tomando en cuenta que los exámenes allegados al expediente se realizaron hace varios meses, y que uno de ellos no proviene de un médico adscrito a Coomeva S.A., la decisión más adecuada para la protección de la señora Yomaira Galeano Sánchez, y respetuosa a la vez del debido proceso frente a la entidad demandada, es la de ordenar una nueva evaluación médica por especialista adscrito a la EPS Coomeva S.A., dejando establecido que Coomeva S.A. deberá autorizar el tratamiento que este prescriba para la enfermedad aplasia cutis de la peticionaria, bajo las siguientes condiciones:

a) Coomeva S.A. (i) deberá remitir a la peticionaria a consulta con especialista; (ii) el profesional deberá evaluar el estado de la salud de la paciente, así como el tratamiento a seguir, estudiando en primer término, las dos opciones de tratamiento que fueron expuestas por los médicos que han tratado a la paciente (lipoinyección facial, y procedimiento quirúrgico de colgajo temporal); posteriormente, (iii) analizará cualquier otro procedimiento que, en razón de su conocimiento profesional, considere viable o pertinente para la paciente, incluido o excluido del POS; a partir de los resultados definitivos de la evaluación señalada, (iv) la empresa Coomeva S.A., deberá autorizar los servicios prescritos por el especialista, incluidos o no en el POS.

Es preciso advertir, además, que la EPS solo podrá solicitar el reembolso del tratamiento ante el Fosyga, si el médico especialista que conozca del caso de la paciente, basándose exclusivamente en criterios científicos, prescribe un tratamiento excluido del POS. Sin embargo, de acuerdo con la información allegada a este expediente, la Sala resalta que se encuentran incluidos en el POS, sin importar el carácter estético de la cirugía, los procedimientos de injertos y colgajos mencionados por el CNSSS:

“15130 injerto de piel en área general hasta 5%; 15131 injerto de piel en área general entre 6 a 15%; injerto de piel en área general más del 16%”; así como: “15140 Colgajo de piel regional; 151414 colgajo pediculado en varios tiempos; 15142 colgajo muscular, miocutáneo y fasciocutáneo”.

b) Cuando un procedimiento se encuentra expresamente contenido en el plan de procedimientos, no cabe aplicar las excepciones del artículo 18 de la Resolución 5261 de 1994, pues tales prestaciones hacen parte de la concreción del contenido esencial del derecho a la salud por parte del legislador; contenido que ostenta el carácter de derecho fundamental.

c) Por último, la Sala estima valioso señalar que la pérdida de vigencia de una orden médica no tiene como consecuencia la prescripción de un derecho constitucional, universal e irrenunciable como la salud, ni la suspensión de un tratamiento, en virtud del principio de continuidad.

La reglamentación sobre la vigencia de las órdenes y servicios médicos, solo puede tener por finalidad no obstaculizar el acceso al servicio para otras personas, debido a la inadecuada utilización del mismo por parte de los usuarios; un aumento en la eficiencia del sistema; y la protección de los mismos afiliados, pues un servicio prescrito puede tomarse inocuo o contraproducente con el paso del tiempo.

Por ello, y en razón al principio de continuidad, la Sala considera inaceptable tal argumento para desconocer el derecho a la salud de la señora Yomaira Galeano Sánchez.

III. Decisión

Con fundamento en las consideraciones expuestas en precedencia, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. REVOCAR el fallo de primera instancia, proferido por el Juzgado Treinta y Cinco (35) Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Medellín el veinticuatro (24) de septiembre de dos mil siete y, en su reemplazo, CONCEDER el amparo al derecho fundamental a la salud en conexidad con la vida digna de la señora Yomaira Sánchez Galeano.

2. ORDENAR a Coomeva S.A. que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, si no lo ha hecho aún, envíe a la peticionaria a consulta ante el especialista apropiado, para determinar el tratamiento de la enfermedad aplasia cutis, de acuerdo con el literal a) de la conclusión de la parte motiva de esta sentencia (19) .

3. ORDENAR a Coomeva S.A. que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la evaluación del especialista, autorice todos los procedimientos indicados por este, a nivel de diagnóstico y tratamiento de la enfermedad de la paciente, en lo que se refiere a la aplasia cutis malar por la que se interpuso la presente acción, hasta lograr el máximo nivel de restablecimiento de su salud, de acuerdo con las posibilidades médicas.

4. SEÑALAR que a Coomeva S.A. le asiste el derecho de repetir lo que pague en cumplimiento del numeral tercero de la parte resolutiva de este fallo, siempre y cuando el médico tratante determine, como absolutamente necesaria, la prestación de un tratamiento excluido del POS.

5. ADVERTIR a Coomeva S.A. que no le asiste el derecho a solicitar el recobro ante el Fosyga por prestaciones incluidas en el POS y, en relación con el caso concreto, no le asiste ese derecho en relación con las intervenciones consignadas en el literal a) de la conclusión de la parte motiva de este fallo (20) .

6. DÉSE cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Notifíquese, comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.

Magistrados: Jaime Córdoba TriviñoRodrigo Escobar GilMauricio González Cuervo.

Martha Victoria Sáchica Méndez, Secretaria General.

(1) El artículo 35 del Decreto 2591 de 1991, estipula: “Las decisiones de revisión que revoquen o modifiquen el fallo, unifiquen la jurisprudencia constitucional o aclaren el alcance general de las normas constitucionales deberán ser motivadas. Las demás podrán ser brevemente justificadas (...)” [resaltado fuera de texto].

(2) En aplicación del artículo 35 del Decreto 2591 de 1991, la Corte Constitucional ha señalado que las decisiones de revisión que se limiten a reiterar la jurisprudencia pueden “ser brevemente justificadas”. Ver, entre otras, las sentencias: T-465A de 2006 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), T-959 de 2004 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), T-392 de 2004 (M.P. Jaime Araújo Rentería) y T-396 de 1999 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).

(3) Sobre la doble naturaleza de derecho constitucional, y servicio público esencial, que ostenta el derecho a la salud, se ha referido la Corte, entre otros, en los fallos T-304 de 2005 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), T-544 de 2002 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett), T-016 de 2007 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto) y T-946 de 2007 (M.P. Jaime Córdoba Triviño).

(4) Corte Constitucional. Sentencia T-597/93, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; reiterada en la T-137 de 2003 (M.P. Jaime Córdoba Triviño). Además, la Corte ha señalado que, de conformidad con el artículo 12 del Protocolo de derechos económicos, sociales y culturales, este derecho consiste en el “disfrute del nivel más alto posible de salud”.

(5) Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales, (22º periodo de sesiones, 2000), U.N. Doc. E/C.12/2000/4 (2000). Artículo 12, párrafo 1º: “1. Los Estados partes en el presente pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”; este pacto hace parte del bloque de constitucionalidad, de acuerdo con el artículo 93 superior.

(6) Ver, entre otras, las sentencias SU-480 de 1997 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), SU-819 de 1999 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo), y T-1204 de 2000 (M.P. Alejandro Martínez Caballero).

(7) Constitución Política, artículo 48, inciso 3º: “El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la seguridad social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la ley”.

(8) Sobre el alcance del principio de progresividad en relación con el derecho a la salud, ver sentencias T-179 de 2000 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), T-739 de 2004 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), T-267 de 2006 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), C-040 de 2004 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), entre otras.

(9) A pesar de que la Corte Constitucional ha tratado el principio de continuidad en la prestación del servicio de salud en numerosos pronunciamientos, sus principales características se pueden ubicar en las sentencias T-406 de 1993 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), SU-562 de 1999 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), T-137 de 2003 (M.P. Jaime Córdoba Triviño) y T-1193 de 2003 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett).

(10) M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Reiterada, entre otras, por las sentencias T-807 de 2007, T-662 de 2006 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), T-363 de 2007 (M.P. Jaime Araújo Rentería).

(11) Esta posición ha sido sostenida por la Corte desde la Sentencia de Unificación 819 de 1999 (M.P. Álvaro Tafur Galvis), y ha sido reiterada en las sentencias T-538 de 2004 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), T-526 de 2006 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), T-697 de 2004 (M.P. Rodrigo Uprimny Yepes), T-859 de 2003 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett) y T-296 de 2006 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), entre otros.

(12) El criterio de derechos fundamentales por conexidad, expuesto por la Corte en la Sentencia T-406 de 1992 (M.P. Ciro Angarita Barón), ha sido constantemente reiterado por la corporación en materia de salud. Ver, entre muchas otras, las sentencias T-491 de 1992 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), T-419 de 2001 (M.P. Álvaro Tafur Galvis), T-l 162 de 2004 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), T-1238 de 2005 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), T-060 de 2006 (M.P. Álvaro Tafur Galvis), T-062 de 2006 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), T-099 de 2006 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra), y T-044 de 2007 (M.P. Jaime Córdoba Triviño).

(13) Sobre el alcance de la protección constitucional del derecho a la salud frente a personas en estado de debilidad manifiesta, entre otras, las sentencias T-768 de 2002 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), T-138 de 2003 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), T-508 de 2005 (M.P. Álvaro Tafur Galvis), T-1012 de 2006 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), T-836 de 2005 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández) y T-772 de 2006 (M.P. Jaime Córdoba Triviño).

(14) Los criterios para la inaplicación de las reglas de exclusión del POS han sido señalados por la Corte en una amplia línea jurisprudencial. Al respecto, se pueden consultar, entre muchas otras, las sentencias T-1204 de 2000 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), SU-480 de 1997 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), SU-819 de 1999 (M.P. Álvaro Tafur Galvis), T-627 de 2002 (M.P. Álvaro Tafur Galvis), T-178 de 2003 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), T-239 de 2004 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), T-1304 de 2005 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), T-018 de 2006 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), T-060 de 2006 (M.P. Álvaro Tafur Galvis), T-222 de 2007 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), T-779 A de 2007 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), T-946 de 2007 (M.P. Jaime Córdoba Triviño).

(15) Ver, entre muchas otras, las sentencias SU-480 de 1997 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), SU-819 de 1999 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo), T-1204 de 2000 (M.P. Alejandro Martínez Caballero).

(16) Cfr. Supra, Fundamentos. Considerando 1.

(17) Ídem; consultar también, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, artículo 12.

(18) Estos requisitos serán analizados de forma conjunta, pues en el caso bajo estudio se hallan estrechamente ligados, en la medida en que (i) la peticionaria acudió a consulta con más de un doctor, y (ii) estos prescribieron diversos tratamientos, así que debe estudiarse si uno de estos, o los dos, se encuentran incluidos en el POS.

(19) Ver página 14, párrafo 2º.

(20) Ibídem: “75730 injerto de piel en área general hasta 5%; 15131 injerto de piel en área general entre 6 a 15%; injerto de piel en área general más del 16%”; así como: “15140 Colgajo de piel regional; 151414 colgajo pediculado en varios tiempos”.

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