Sentencia T-457 de agosto 25 de 2016

CORTE CONSTITUCIONAL

SALA TERCERA

Ref.: Expediente T-5.490.751

Acción de tutela instaurada por Mariluz Tascón Escobar en nombre de su hijo Yeison Fabián Aguirre contra la jefatura de reclutamiento del Ejército Nacional.

Magistrado Ponente:

Dr. Alejandro Linares Cantillo

Bogotá D.C., veinticinco de agosto de dos mil dieciséis.

La Sala tercera de revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Gloria Stella Ortiz Delgado, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Alejandro Linares Cantillo, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente:

Sentencia

En el trámite de revisión del fallo proferido en primera instancia por el juzgado segundo de ejecución de penas y medidas de seguridad de Villavicencio del diecinueve (19) de enero de dos mil dieciséis (2016).

I. Antecedentes

A. La demanda de tutela(1). 

1. Mariluz Tascón Escobar —como agente oficiosa— interpuso acción de tutela contra la jefatura de reclutamiento del Ejército Nacional, por el presunto desconocimiento de los derechos fundamentales a la educación, a la salud y a la vida digna de su hijo Yeison Fabián Aguirre Tascón, al haber sido reclutado sin tener en cuenta que ya había sido admitido en la Universidad Autónoma del Occidente del Valle y que era un potencial beneficiario del programa “Ser pilo paga 2”. En consecuencia, la actora solicitó el desacuartelamiento de su hijo y que se expida en su favor la tarjeta de reservista de segunda clase, en los términos del artículo 30 de la Ley 48 de 1993.

B. Hechos relevantes.

2. El 25 de noviembre de 2015, el Icetex le informó a Yeison Fabián Aguirre Tascón que cumplía con los requisitos establecidos para ser beneficiario del programa “Ser pilo paga 2”. Para continuar con este proceso, era necesario que al momento de su inscripción se encontrara admitido en una universidad acreditada como de alta calidad, diligenciara un formulario antes del 14 de diciembre de 2015 y consultara el resultado del comité de pre-selección(2).

3. En la demanda de tutela, se advierte que Yeison Fabián Aguirre Tascón cumplió con los requisitos requeridos para ser beneficiario de este programa, dado que: (i) obtuvo un puntaje de 318 o superior en las pruebas del Estado; (ii) cursó y aprobó el grado 11 en el año 2015; y (iii) fue admitido en el programa de ingeniería electrónica y telecomunicaciones en la Universidad Autónoma de Occidente en la ciudad de Cali(3), que es una de las 39 instituciones de educación superior acreditadas en alta calidad.

4. En diciembre de 2015, la Universidad Autónoma de Occidente le envió un correo a Yeison Fabián Aguirre Tascón por medio del cual le informó el proceso que debía realizar para su inscripción y matrícula(4).

5. El 10 de diciembre de 2015, Yeison Fabián Aguirre Tascón se presentó en el Coliseo de Grama de Villavicencio para resolver su situación militar. En ese lugar, se les comunicó a los miembros del ejército que él era beneficiario del programa “Ser pilo paga 2” y que se encontraba en proceso de inscripción en la Universidad Autónoma de Occidente en la ciudad de Cali. Por ende, solicitó el aplazamiento o la exoneración del servicio militar obligatorio con el fin de realizar sus estudios universitarios y no perder los beneficios otorgados por el programa del Ministerio de Educación.

6. Esta solicitud fue rechazada por los miembros del Ejército Nacional y en consecuencia, Yeison Fabián Aguirre Tascón fue incorporado y trasladado a las instalaciones de la séptima brigada de Villavicencio.

7. Por todo lo anterior, Yeison Fabián Aguirre Tascón no pudo concluir su proceso de inscripción en la universidad, ya que el plazo máximo para realizarlo era el 15 de diciembre de 2015, momento en el que ya se encontraba imposibilitado por estar prestando el servicio militar obligatorio en la séptima brigada.

8. El 16 de diciembre de 2015, se radicó una solicitud de exoneración del servicio militar en la séptima brigada del Ejército Nacional a favor de Yeison Fabián Aguirre Tascón. Esta petición, al momento de la interposición de la acción constitucional, no había sido resuelta.

9. De otra parte, informó que el 22 de diciembre de 2015, a las 2:00 a.m. se le indicó a Yeison Fabián Aguirre Tascón que debía subir por una escalera dañada. En un principio el joven se negó, pero ante la insistencia de la orden finalmente accedió y tras caer al suelo, sufrió un golpe en la espalda que le ha generado una serie de incapacidades, sin que haya recibido los medicamentos que requiere. Por el contrario, ha sido su madre quien ha tenido que proveerle los insumos médicos requeridos.

C. Respuesta de la entidad accionada.

10. Mediante Auto del siete (7) de enero de dos mil dieciséis (2016), el juzgado segundo de ejecución de penas y medidas de seguridad de Villavicencio, puso en conocimiento de la jefatura de reclutamiento del Ejército Nacional la acción de tutela instaurada en su contra(5), no obstante guardó silencio en el proceso de amparo iniciado por Yeison Fabián Aguirre Tascón.

D. Decisión judicial objeto de revisión.

Primera instancia: Sentencia proferida por el juzgado segundo de ejecución de penas y medidas de seguridad de Villavicencio, el diecinueve (19) de enero dos mil dieciséis (2016)

11. El juez de instancia negó el amparo de los derechos solicitados por Mariluz Tascón Escobar a favor de su hijo Yeison Fabián Aguirre Tascón. Como sustento de esta decisión, expuso que el servicio militar obligatorio tiene fundamento constitucional y por tanto, los hombres están obligados a definir su situación militar.

Existen las exenciones en tiempo de paz y las causales de aplazamiento del servicio militar. No obstante, dentro de estas causales “(…) no se encuentra la (situación) del hijo del accionante, que es estar en trámite de inscripción para estudios superiores”(6). Estas consideraciones, permiten concluir que en el caso estudiado la entidad accionada no vulneró el derecho a la educación de Yeison Fabián Aguirre Tascón al incorporarlo para prestar el servicio militar obligatorio.

E. Actuación adelantada en la Corte Constitucional y pruebas recaudadas en sede de revisión.

12. Mediante Auto del catorce (14) de julio de dos mil dieciséis (2016)(7), proferido por el magistrado sustanciador, se ofició a Yeison Fabián Aguirre Tascón para que (i) ratificara los hechos y las pretensiones descritos en la acción de tutela interpuesta por su madre, (ii) precisara las fechas en que se dieron ciertos sucesos expuestos en la acción de tutela, en especial su inscripción y matrícula en la Universidad Autónoma de Occidente, (iii) describiera qué sucedió el 22 de diciembre de 2015 cuando se encontraba en guardia y se le ordenó subir por la escalera e (iv) informara a esta corporación cuál es su estado actual de salud.

A su vez, se ofició al Ejército Nacional para que: (i) indicara si se le ha suministrado la atención médica requerida por Yeison Fabián Aguirre Tascón y cuál es su estado actual de salud, (ii) informara a esta Sala de revisión si existe una política para garantizar que una persona pueda aplazar el servicio militar obligatorio por estar matriculado o admitido en un programa de pregrado y (iii) manifestara si se ha presentado un caso similar al del actor y de existir, la manera en la que se solucionó.

También, se ofició a la Universidad Autónoma del Occidente del Valle con el fin de que aportara los documentos que acrediten el proceso de admisión, inscripción y registro del joven Yeison Fabián Aguirre Tascón a esta universidad. Del mismo modo, se le solicitó a la Defensoría del Pueblo que remitiera a esta corporación el último informe de esta entidad sobre la incorporación y el reclutamiento en la prestación del servicio militar obligatorio en Colombia.

Finalmente, se envió una copia de la acción de tutela de la referencia al Ministerio de Educación y se vinculó “(…) como director del programa “Ser pilo paga 2”, para que se pronuncie sobre los hechos y pretensiones de la acción de tutela. Lo anterior, dado que sería especialmente lesivo para Yeison Fabián Aguirre Tascón la declaratoria de nulidad del proceso en consideración al estado de salud que refiere su madre, a la eventual pérdida del beneficio académico obtenido y a la relación de especial sujeción que lo cobija por causa de la prestación del servicio militar obligatorio”. De forma especial, se le solicitó a esta entidad que (i) le informara a esta corporación las reglas de dicho programa, quiénes son sus beneficiarios, las condiciones para obtener este beneficio y su cobertura, así como (ii) las alternativas que se han previsto para los estudiantes de dicho programa que por alguna circunstancia ajena a su voluntad, tienen la necesidad de aplazar su ingreso a la universidad.

14. En respuesta a los anteriores requerimientos del Auto de pruebas, se recibieron las siguientes comunicaciones y documentos aportados por los intervinientes:

Yeison Fabián Aguirre Tascón(8) 

15. En relación con la información solicitada por esta corporación, Yeison Fabián Aguirre Tascón ratificó los hechos y pretensiones de la acción constitucional interpuesta por su madre. Del mismo modo, aclaró que el veintidós (22) de diciembre de dos mil quince (2015) fue enviado a arreglar un techo y frente a su negativa a acceder, tras comprobar el mal estado de la escalera por la que debía subir, se le dio de nuevo la orden por parte del comandante de guardia. Finalmente, el actor accedió y allí fue cuando sufrió una caída que le ocasionó un dolor en la columna. No obstante, el Ejército Nacional no lo remitió de inmediato al médico, por lo que su madre debió asumir los costos de todos los medicamentos.

Agregó el actor que, su estado de salud en la actualidad es bueno, pero que el Ministerio de Educación no ha dado respuesta a la petición radicada, el día once (11) de marzo del presente año, en la que solicitó que se le informara el procedimiento para garantizar su derecho a la educación y la continuidad del beneficio.

Para fortalecer el material probatorio que obra en el expediente se aportaron, entre otros, los siguientes documentos:

(i) Fotocopia de su cédula de ciudadanía.

(ii) Constancia de su incorporación como soldado bachiller en el Ejército Nacional.

(iii) Respuesta a una petición radicada en la Universidad Autónoma de Occidente, en la que consta que el cupo en el programa académico de ingeniería electrónica y telecomunicaciones se encuentra reservado para enero del dos mil diecisiete (2017).

(iv) Acta individual de grado y diploma de bachiller académico de Yeison Fabián Aguirre Tascón.

(v) Solicitud de información radicada en el Ministerio de Educación Nacional.

Ejército Nacional(9) 

16. El comandante del batallón ASPC Nº 7 “Antonia Santos” manifestó que el Hospital de Oriente le ha prestado a Yeison Fabián Aguirre Tascón los servicios médicos adecuados, como lo demuestra la apertura del historial de salud, el cual se anexa. De la misma manera, se indica que de acuerdo con la valoración médica realizada el trece (13) de agosto de dos mil dieciséis (2016) se encuentra que el actor, en la actualidad, cuenta con un óptimo estado de salud.

Finalmente, agrega el accionado que el distrito militar es quien debe garantizar el filtro y los respectivos exámenes al personal que es incorporado, así como determinar si están inmersos dentro de las causales de exención y aplazamiento.

Universidad Autónoma del Occidente del Valle(10) 

17. Manifestó esta universidad que, como consta en los registros de la oficina de admisiones, Yeison Fabián Aguirre Tascón se inscribió como aspirante al programa de ingeniería electrónica y telecomunicaciones para el periodo académico 2016-01. Después de cumplir con la entrevista de ingreso, el nueve (9) de diciembre de dos mil quince (2015) se determinó la admisión del estudiante.

Sin embargo, el quince (15) de enero de dos mil dieciséis (2016), a través de un tercero, el actor solicitó la reserva del cupo debido a su reclutamiento en el Ejército Nacional con el fin de prestar el servicio militar obligatorio. Por tal razón, esta reserva se hizo efectiva a partir del periodo académico 2017-01.

Defensoría del Pueblo(11) 

18. La defensora delegada para asuntos constitucionales y legales, remitió el informe realizado durante el periodo comprendido entre el año 2012 y 2014, el que se denominó “servicio militar obligatorio en Colombia: incorporación, reclutamiento y objeción de conciencia”. En este completo trabajo, (i) se estudian ciertas circunstancias que se relacionan con la dinámica de incorporación en las Fuerzas Militares y la definición de la situación militar y, (ii) se analiza el derecho fundamental de objeción de conciencia frente a este deber constitucional.

En particular, en relación con la causal de aplazamiento de este servicio por encontrarse adelantado estudios de educación superior, en el informe se detalla la evolución normativa de esta causal y se plantea como una cuestión problemática identificada por esta entidad, el hecho de que en “(…) los distritos militares no existe un criterio uniforme sobre lo que debe entenderse por educación superior. Mientras algunos distritos consideran que la educación superior comprende la educación técnica, tecnológica y universitaria, otros distritos entienden que la educación superior solamente hace referencia a la educación universitaria”(12).

Ministerio de Educación Nacional(13) 

19. Este ministerio se refirió al programa ser pilo paga como aquél que “(…) busca fomentar la excelencia y la calidad de la educación superior, promoviendo el ingreso y la permanencia de estudiantes con excelentes puntajes en las pruebas Saber 11 y de menores recursos”. En ese sentido, se resalta que este programa no otorga becas a los estudiantes, sino créditos que pueden llegar a ser condonables.

Los requisitos objetivos, establecidos para que un joven pueda ser beneficiario del programa “Ser pilo paga” en la segunda convocatoria realizada, son los siguientes:

(i) Haber presentado las pruebas Saber 11 el dos (2) de agosto de dos mil quince (2015) y haber obtenido un puntaje de 318 o superior.

(ii) Encontrarse en la base de datos del Sisbén, al diecinueve (19) de septiembre de dos mil catorce (2014), en el puntaje fijado de forma diferenciada para las 14 ciudades principales (57.21), el resto del país urbano (56.32) y en la zona rural (40.75).

(iii) Finalmente, es necesario estar admitido en cualquiera de las 39 instituciones de educación superior acreditadas como de alta calidad.

Sin embargo, de acuerdo a la etapa de selección en la que se encuentre, el joven que cumpla con las anteriores exigencias será: (i) potencial beneficiario, que es cuando la persona natural cumple con los requisitos establecidos en la convocatoria; (ii) preseleccionado, que se da cuando la persona natural que cumple con los requisitos establecidos en la convocatoria es aprobado por el comité de preselección del programa; (iii) beneficiario, que es quien después de agotar las etapas anteriores, es aprobado en el último comité de adjudicación.

La financiación de este programa, del cual el Ministerio de Educación es su gestor, depende exclusivamente de los recursos asignados por el presupuesto general de la Nación en cada vigencia fiscal. Asimismo, es necesario esclarecer que la entidad encargada de administrar los recursos presupuestales para “Ser pilo paga” es el Instituto Colombiano de Crédito Educativo y Estudios Técnicos en el Exterior —Icetex—, a quien también le corresponde “(…) verificar el cumplimiento de los requisitos de inscripción, gestionar las convocatorias, evaluar, asignar y hacer el seguimiento a cada uno de los créditos condonables, otorgados por el programa hasta el límite presupuestal”.

Finalmente, en relación con el caso de Yeison Fabián Aguirre se afirmó en la intervención que, de acuerdo con la información reportada por el Icetex, el joven nunca llegó a adquirir la condición de beneficiario del programa “Ser pilo paga”, pues ni siquiera se inscribió a la convocatoria. Por tanto, el actor sólo llegó a ostentar la condición de potencial beneficiario dado que al cumplir con el puntaje exigido en la prueba del Estado y en el Sisbén “(…) se habilitó la página para el respectivo registro a partir del 12 de noviembre del año 2015 hasta el 13 de diciembre de 2015, sin embargo no se evidenció registro de la solicitud por parte del joven en mención”.

II. Fundamentos

A. Competencia.

20. Esta Corte es competente para conocer de esta acción de tutela, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y en el numeral 9º del artículo 241 de la Constitución Política, en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, así como en virtud del Auto del trece (13) de mayo de dos mil dieciséis (2016), proferido por la Sala de selección de tutelas número cinco de esta Corte, que decidió someter a revisión la decisión adoptada por el juez de instancia.

B. Cuestiones previas - procedencia de la acción de tutela.

21. En virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, la reiterada jurisprudencia constitucional dictada en la materia(14), y los artículos concordantes del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela tiene un carácter residual y subsidiario, razón por la cual, sólo procede excepcionalmente como mecanismo de protección definitivo: (i) cuando el presunto afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, (ii) cuando existiendo, ese medio carece de idoneidad o eficacia para proteger de forma adecuada, oportuna e integral los derechos fundamentales en las circunstancias del caso concreto; asimismo, procederá como mecanismo transitorio cuando se interponga para evitar la consumación de un perjuicio irremediable a un derecho fundamental. En el evento de proceder como mecanismo transitorio, la protección se extenderá hasta tanto se produzca una decisión definitiva por parte del juez ordinario(15).

De modo que, antes de analizar el objeto de la acción de tutela interpuesta, es necesario estudiar los requisitos de procedencia de la demanda relativos a (i) la alegación de una presunta afectación de un derecho fundamental, (ii) la legitimación por activa y por pasiva, (iii) la subsidiariedad y (iv) la observancia del requisito de inmediatez.

22. Legitimación por activa: El actor aduce la presunta trasgresión por parte de la accionada de los derechos fundamentales a la educación(16), a la salud(17) y a la vida en condiciones dignas(18).

La señora Mariluz Tascón Escobar interpuso acción de tutela contra la jefatura de reclutamiento del Ejército Nacional en calidad de agente oficioso de su hijo, Yeison Fabián Aguirre Tascón, acorde con el artículo 86 de la Carta Política(19), que establece que toda persona que considere que sus derechos fundamentales han sido vulnerados o se encuentren amenazados, podrá interponer acción de tutela en nombre propio o a través de un representante que actúe en su nombre.

Esta corporación ha estudiado con un énfasis particular, la legitimación por activa en las acciones de tutela interpuestas en calidad de agente oficioso de un ciudadano reclutado para la prestación del servicio militar obligatorio. Se ha considerado que este requisito deber ser flexibilizado en estos casos dado que el agenciado se encuentra imposibilitado para ejercer su propia defensa y para actuar ante las autoridades judiciales. Por tanto, se han fijado unas reglas especiales para determinar el cumplimiento de esta exigencia:

“(…) de la jurisprudencia vigente en esta materia se desprenden las siguientes reglas, están legitimados en la causa por activa (i) los hijos, la cónyuge o compañera permanente en aquellos casos en que la incorporación al servicio militar implica la amenaza o vulneración de los hijos por nacer o los menores de edad, (ii) los padres del conscripto, siempre y cuando actúen en calidad de agentes oficiosos, lo manifiesten así o se logre inferir de la tutela, pues (a) la jurisprudencia constitucional ha entendido que el hecho de estar prestando el servicio militar, imposibilita materialmente al afectado para que por sí mismo, ejerza la defensa de sus derechos fundamentales. Igualmente, (iii) ha avalado la legitimación para actuar de aquellas personas cuyo sostenimiento depende del joven reclutado”(20).

De lo expuesto, se advierte que en este caso la señora Mariluz Tascón Escobar se encontraba legitimada para interponer la acción de tutela en nombre de su hijo, dado que manifestó actuar como su agente oficioso y además se puede presumir la imposibilidad para actuar del agenciado por estar prestando el servicio militar obligatorio. Con todo, debe hacerse explícito que Yeison Fabián Aguirre Tascón el veinticinco (25) de julio de dos mil dieciséis (2016) ratificó la información suministrada en la acción constitucional y sus pretensiones.

23. Legitimación por pasiva: El artículo 5º del Decreto 2591 de 1991(21) establece que la acción de tutela procede contra toda acción u omisión de una autoridad pública que haya violado, viole o amenace un derecho fundamental. En el caso estudiado, al dirigirse la acción de tutela contra el Ejército Nacional, se entiende acreditado este requisito de procedencia.

24. Subsidiariedad: Según se señaló, el artículo 86 de la Constitución Política de 1991 establece que la acción de tutela sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo en los casos en los cuales sea interpuesta como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable. De igual forma, se ha aceptado la procedencia del amparo de tutela en aquellas situaciones en las que existiendo recursos judiciales, los mismos no sean idóneos para evitar la vulneración del derecho constitucional fundamental.

Podría considerarse, en principio, que el actor estaba facultado para acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo a ventilar la pretensión de aplazamiento del servicio militar obligatorio. Con mayor razón, si con la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011(22), se consagraron una serie de medidas cautelares que pueden ser de naturaleza preventiva, conservativa, anticipativa o de suspensión. Sobre el particular ha señalado la Corte que:

“Es claro a partir de la nueva regulación que el acentuado rigor que gobernaba la procedencia de la suspensión provisional en vigencia del anterior Código —al exigirse no solo el planteamiento de la solicitud antes de ser admitida la demanda sino también la constatación de una manifiesta y directa infracción de las normas invocadas—, fue modificado sustancialmente al prescribirse ahora que podrá solicitarse en cualquier momento y que podrá prosperar cuando la violación “surja del análisis del acto demandado” y su confrontación —no directa— con las disposiciones invocadas. Que la violación justificatoria de la suspensión provisional pueda determinarse a partir del “análisis”, indica que la autoridad judicial tiene la competencia para emprender un examen detenido de la situación planteada, identificando todos los elementos relevantes para determinar si ocurrió una infracción normativa. No basta con una aproximación prima facie para afirmar o descartar la vulneración, en tanto el juez debe evaluar con detalle la situación y a partir de ello motivar adecuadamente su determinación”(23).

25. No obstante, al analizar en concreto las especiales circunstancias de vulnerabilidad de Yeison Fabián Aguirre, quien se encuentra prestando el servicio militar obligatorio y sufrió una serie de afecciones de salud por el golpe recibido en su espalda, se determina la falta de idoneidad del medio de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto que decidió su incorporación al Ejército Nacional.

La anterior conclusión se extrae no sólo de la condición médica que en algún momento padeció el actor, sino en consideración a que (i) se encuentra en una relación de especial sujeción con las Fuerzas Militares, (ii) por el carácter temporal del servicio militar obligatorio y (iii) dado que la decisión del Ejército en el presente caso puede afectar, prima facie, el núcleo esencial del derecho a la educación, en virtud de que esta corporación ha determinado la procedencia de la acción de tutela para garantizar el ingreso y la permanencia en una institución de educación superior.

26.1. Un primer aspecto relevante para determinar la falta de idoneidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, se centra en que la persona que es reclutada para prestar el servicio militar obligatorio se encuentra inmersa en una relación de especial sujeción(24). En particular en la Sentencia T-350 de 2010(25), en la que se estudió el caso de un sujeto al que no se le realizó una intervención quirúrgica que requería y que fue ordenada mientras se encontraba prestando el servicio militar obligatorio, se indicó que los soldados son a la vez, titulares de los derechos reconocidos en la Carta, y sujetos de limitaciones razonables para el ejercicio de ellos como consecuencia de las condiciones propias que exige el servicio militar obligatorio. A partir de circunstancias particulares, caracterizadas por los imperativos de obediencia, de mando y la disciplina propia de las Fuerzas Armadas, se concluyó que esta situación encaja dentro de la noción de relación de especial sujeción(26).

De allí que, pueda concluir esta Sala de revisión que sería desproporcionado exigirle, a una persona que es incorporada obligatoriamente para prestar el servicio militar, acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo estando exento de prestarlo o incurso en una causal de aplazamiento, con mayor razón si en algún momento sufrió una afección de salud. La acción de tutela es un contrapeso a la facultad de coerción inmediata del Ejército Nacional, que en muchos casos, se torna como necesaria y la única vía que está al alcance de un sujeto que se encuentra sometido a un régimen especial, en donde los postulados de obediencia y de mando pueden repercutir, por vía indirecta, en la dificultad para acceder a otro tipo de acciones previstas en el ordenamiento jurídico.

En consecuencia, frente a una mayor potestad de restricción de los derechos, autorizada por la propia Constitución al plasmar en su texto el servicio militar obligatorio, se impone un mayor grado de protección de derechos, que en este caso se materializa en la procedencia de esta acción constitucional. La restricción a la libertad personal de quien es reclutado le exige al Estado otorgar los medios adecuados para oponerse a ella, como garantía del ciudadano sometido a este régimen especial y como medio de control a las actuaciones de quien se encuentra encargado de defender el orden constitucional (art. 217).

26.2. Además, dado el carácter temporal del servicio militar obligatorio se requiere un pronunciamiento célere y definitivo. En la Sentencia T-699 de 2009(27) al estudiar el caso de un estudiante de noveno semestre que había sido reclutado por el Ejército, esta corporación estableció que: “(…) si bien la discusión podría plantearse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo luego de agotarse el trámite propio de la actuación administrativa de la que debe surgir una decisión de la administración, ya sea escrita o ficta o presunta, esta vía no sería idónea para garantizar la protección efectiva de los derechos fundamentales conculcados cuando se configura una causal de exención o de aplazamiento, teniendo en cuenta que la prestación del servicio militar es temporal como se indicó en las consideraciones de esta providencia, razón por la cual la acción de tutela debe entenderse en este contexto como una petición autónoma con las restricciones previstas en la Constitución Política y la ley”.

26.3. Por último, no puede olvidarse que en el presente caso el reclutamiento del joven Yeison Fabián Aguirre al Ejército Nacional interrumpió el proceso para ser beneficiario del programa “Ser pilo paga” y continuar con su formación académica y el acceso a la educación superior. Sobre el particular, la Corte Constitucional en distintas providencias(28) ha reiterado que la acción de tutela es procedente para proteger el derecho a la educación en los mayores de edad, cuando de manera concreta se afecta la permanencia del estudiante o a través de ciertas medidas se restringe desproporcionadamente este derecho,. De manera reciente, la Sala tercera de revisión afirmó que:

“(…) tras considerar a la educación como un elemento transversal para dignificar a la persona humana y esencial para que el individuo desarrolle sus conocimientos, reitera que la acción de tutela es procedente y es la vía idónea para proteger este derecho en mayores de edad, con mayor razón cuando la presunta afectación se relacione con la permanencia de un estudiante en una institución académica. (…)(29)

27. Por lo expuesto, esta corporación estudiará el amparo solicitado por la señora Mariluz Tascón Escobar en nombre de su hijo, como mecanismo definitivo de protección de los derechos fundamentales a la educación, a la salud y a la vida digna de Yeison Fabián Aguirre.

28. Inmediatez: En relación con el presupuesto de inmediatez exigido para la procedencia de la demanda presentada en ejercicio de la acción de tutela, que presupone que ella se interponga en un término razonable desde la afectación del derecho, se tiene que Yeison Fabián Aguirre Tascón fue incorporado para prestar el servicio militar obligatorio el diez (10) de diciembre de dos mil quince (2015), mientras que la acción constitucional fue interpuesta el cinco (5) de enero de dos mil dieciséis (2016).

Es decir, que transcurrió menos de un mes desde el momento en el que se consumó la presunta afectación de los derechos fundamentales del actor y la interposición de la tutela estudiada. Por lo anterior, esta Sala considera que el tiempo que pasó entre los hechos que originaron el presente trámite y la interposición del amparo de tutela es razonable.

C. Planteamiento del problema jurídico, método y estructura de la decisión.

29. En esta oportunidad le corresponde a la Sala tercera de revisión determinar si el Ejército Nacional vulneró los derechos fundamentales del actor a la educación, a la salud, a la vida en condiciones dignas y al debido proceso administrativo (i) por disponer su incorporación para prestar el servicio militar obligatorio, a pesar de haber sido admitido en la Universidad Autónoma de Occidente en Cali como posible beneficiario del programa “Ser pilo paga 2” y (ii) por no prestarle la atención médica requerida a partir del golpe que recibió en la espalda cuando se encontraba en guardia.

Con la finalidad de resolver el anterior problema jurídico, en la presente sentencia se reiterarán las reglas jurisprudenciales relativas (i) al fundamento del servicio militar obligatorio, sus causales de exención y de aplazamiento; (ii) el aplazamiento de este deber constitucional por haber sido admitido en un programa de pregrado y (iii) a la obligación del Ejército Nacional de satisfacer las necesidades básicas de salud de los soldados cuya integridad personal se vea lesionada mientras ejercen la actividad militar. Luego de ello, la Corte procederá a resolver la situación planteada por el accionante.

D. Fundamento del servicio militar obligatorio, sus causales de exención y de aplazamiento. Reiteración de jurisprudencia.

30. El inciso 2º del artículo 216 de la Constitución determina que “[t]odos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas”. A su vez, se establece que la Ley determinará las condiciones que en todo tiempo eximen de la prestación del servicio militar obligatorio.

Se ha señalado como fundamento constitucional del servicio militar obligatorio el inciso 2º del artículo 2º de la Carta Política, que indica que las autoridades “(…) están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”.

31. En este marco constitucional se expidió la Ley 4ª de 1991(30), que en el capítulo IX se ocupó de regular el servicio militar obligatorio en la Policía Nacional. Esta modalidad se presta en los cuerpos de policía local bajo la dirección y el mando de la Policía Nacional con una duración de un (1) año.

La Ley 48 de 1993 “por la cual se reglamenta el servicio de reclutamiento y movilización” se refiere al servicio militar obligatorio. En particular, en el artículo 10 se advierte que todo hombre(31) está obligado a definir su situación militar a partir de la fecha en la que cumpla su mayoría de edad, a excepción de los estudiantes de bachillerato, quienes lo harán cuando obtengan su título. Frente a las mujeres, se estipula que prestarán el servicio militar voluntario y que sólo será obligatorio cuando las circunstancias del país lo exijan y el Gobierno Nacional lo determine para ciertas tareas administrativas y logísticas(32).

Como modalidades de prestación del servicio se definieron las siguientes: (i) soldado regular que cuenta con una duración de 18 a 24 meses; (ii) soldado bachiller que se cumple en el lapso de 12 meses; (iii) auxiliar de policía bachiller durante 12 meses; y (iv) soldado campesino con una prestación de 12 a 18 meses.

En consideración a la obligación de prestar este servicio, en el artículo 14 de la Ley 48 de 1993 se indicó que todo hombre colombiano debe solucionar su situación militar:

“Todo varón colombiano tiene la obligación de inscribirse para definir su situación militar dentro del lapso del año anterior en que cumpla la mayoría de edad, requisito sin el cual no podrá formular solicitudes de exención o aplazamiento. Cuando se llegue a la mayoría de edad sin haberse dado cumplimiento a esta obligación, la autoridad podrá compelerlo sin perjuicio de la aplicación de las sanciones que se establecen en la presente ley”.

31. Frente a esta regulación general, la Corte Constitucional se pronunció en la Sentencia C-879 de 2011(33) en la que estudió una demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra el artículo 14 de la Ley 48 de 1993, por considerar que en la práctica la autorización para “compeler” a los varones mayores de edad para el cumplimiento de la obligación de definir su situación militar, permitía a las autoridades militares para retener a los ciudadanos mayores de edad que no la hubieran definido. En esta oportunidad se concluyó que esta facultad es momentánea y se circunscribe a su estricta finalidad:

“(…) en aras del principio de conservación del derecho resta por considerar si la expresión compelerlo contenida en el artículo 14 de la Ley 48 de 1993 es susceptible de una interpretación conforme con la Constitución, y en tal sentido encuentra esta corporación que la única comprensión que cumple tal condición es si se entiende la expresión acusada en el sentido de que quien no haya cumplido la obligación de inscribirse para definir su situación militar, solo puede ser retenido de manera momentánea mientras se verifica tal situación y se inscribe, proceso que no requiere de ningún formalismo y que se agota precisamente con la inscripción, por lo tanto no puede implicar la conducción del ciudadano a cuarteles o distritos militares y su retención por autoridades militares por largos períodos de tiempo con el propósito no solo de obligarlo a inscribirse, sino de someterlo a exámenes y si resulta apto finalmente incorporarlo a filas”.

Para esta Corte en la Sentencia T-762 de 1998(34), el deber de prestar el servicio militar obligatorio se encuentra fundado en el reconocimiento que realiza la Carta Política de los derechos y obligaciones de sus ciudadanos, quienes de la misma forma que pueden exigir la protección de sus garantías constitucionales, cuentan con una serie compromisos con la sociedad, tales como prestar el servicio militar obligatorio. No obstante, este deber constitucional no es absoluto y está sometido a exenciones y aplazamientos.

32. Esta corporación ha establecido que la exigencia de ese deber, no puede desconocer derechos fundamentales y, por ello, existen una serie de exenciones para la prestación de este servicio:

“(…) los deberes, aun cuando se encuentran consagrados dentro de los principios del Estado Social de Derecho, no pueden llegar a tal punto de ser considerados como entes revestidos de tal preeminencia que socaven los derechos fundamentales, borrando así pilares del constitucionalismo moderno, como la libertad, la igualdad y la solidaridad./4.3.2. Así, se tiene que la prestación del servicio militar no es un deber absoluto, ya que la propia Constitución señala que dicho compromiso puede ser objeto de exenciones así como de prerrogativas, defiriendo a la ley las condiciones en que ello tendrá lugar”(35).

33. A nivel legislativo se consagraron una serie de causales de aplazamiento y exención del servicio militar obligatorio, que se encuentran contenidas en la Ley 48 de 1993, en la Ley 588 de 1999, en la Ley 642 de 2001 y en la Ley 1448 de 2011, muchas de las cuales han sido estudiadas por esta corporación a través de varias providencias.

33.1. Están exentos de prestar el servicio militar obligatorio, en todo tiempo y sin que deban pagar la cuota de compensación militar: (i) los limitados físicos y sensoriales permanentes y (ii) los indígenas que residan en su territorio y conserven su integridad social, cultural y económica(36). Aunado a lo anterior, (iii) la Corte Constitucional de forma reciente ha considerado que una persona, en virtud de sus convicciones personales morales, éticas e ideológicas, puede ser objetor de conciencia con fundamento en los derechos de autonomía personal, libertad de cultos y de conciencia(37).

33.2. Como exenciones en tiempo de paz fueron consagradas, a nivel legislativo, las siguientes:

(i) Los clérigos y religiosos de acuerdo a los convenios concordatarios, así como los similares jerárquicos de otras religiones o iglesias dedicados permanentemente al culto;

(ii) Las personas que hubieren sido condenadas a penas que tengan como accesorias la pérdida de los derechos políticos, hasta tanto no obtengan su rehabilitación;

(iii) El hijo único, hombre o mujer;

(iv) El huérfano de padre y madre que atienda con su trabajo a la subsistencia de sus hermanos incapaces de ganarse el sustento;

(v) El hijo de padres incapacitados para trabajar o mayores de 60 años, cuando éstos carezcan de renta, pensión o medios de subsistencia siempre que dicho hijo vele por ellos;

(vi) El hermano o hijo de quien haya muerto o adquirido una inhabilidad absoluta y permanente en combate, en actos del servicio o como consecuencia del mismo, durante la prestación del servicio militar obligatorio, a menos, que siendo apto, voluntariamente quiera prestarlo;

(vii) Los casados que hagan vida conyugal, exención que en los términos de la Sentencia C-755 de 2008(38) se extiende a quienes convivan en unión permanente, en los términos de la ley;

(viii) Los inhábiles relativos y permanentes;

(ix) Los hijos de oficiales, suboficiales, agentes y civiles de la Fuerza Pública que hayan fallecido o adquirido una inhabilidad absoluta y permanente en combate o en actos del servicio y por causas inherentes al mismo, a menos que siendo aptos, voluntariamente quieran prestarlo(39).

Una cuestión especial fue fijada en el artículo 140 de la Ley 1448 de 2011(40) en la que se determinó que salvo en caso de guerra exterior, las víctimas a las que hace alusión esta ley y que estén obligadas a prestar el servicio militar obligatorio “(…) quedan exentas de prestarlo, sin perjuicio de la obligación de inscribirse y adelantar los demás trámites correspondientes para resolver su situación militar por un lapso de cinco (5) años contados a partir de la fecha de promulgación de la presente ley o de la ocurrencia del hecho victimizante, los cuales estarán exentos de cualquier pago de la cuota de compensación militar”. Las causales exceptivas de prestación del servicio no implican, tal y como la Corte lo ha señalado en relación con los desplazados, la prohibición de incorporarse a filas si es su voluntad(41).

33.3. Finalmente, es necesario referirse a las causales de aplazamiento del servicio militar obligatorio. En el artículo 29 de la Ley 48 de 1993 se estipuló que está justificada esta suspensión durante el tiempo en que subsistan los motivos que le sirven de fuente, entre los que se cuentan las siguientes situaciones: (i) ser hermano de quien esté prestando este servicio; (ii) encontrarse detenido presuntamente por las autoridades civiles en la época en que deba ser incorporado; (iii) resultar inhábil relativo temporal; (iv) haber sido aceptado o estar cursando estudios en establecimiento reconocidos por las autoridades eclesiásticas(42); (v) ser aspirante a ingresar a las escuelas de formación de oficiales, suboficiales y agentes; (vi) el inscrito que esté cursando el último año de enseñanza media y no obtuviere el título de bachiller por pérdida del año; y (vii) el conscripto que reclame alguna exención al tenor del artículo 19 de la presente ley.

Aunado a lo anterior, se previó como fundamento para el aplazamiento en el artículo 2º de la Ley 548 de 1999(43) que los menores de dieciocho (18) años no serán incorporados para la prestación del servicio militar:

“Los menores de 18 años de edad no serán incorporados a filas para la prestación del servicio militar. A los estudiantes de undécimo grado, menores de edad que, conforme a la Ley 48 de 1993, resultaren elegidos para prestar dicho servicio, se les aplazará su incorporación a las filas hasta el cumplimiento de la referida edad”.

Con todo, si al acceder a la mayoría de edad la persona que ha aplazado el servicio militar se encuentra matriculado o admitido en un programa de pregrado en una institución de educación superior, tendrá la opción de cumplir inmediatamente su deber o de aplazarlo para el momento de la terminación de sus estudios:

“(….) Si optare por el cumplimiento inmediato, la institución educativa le conservará el respectivo cupo en las mismas condiciones; si optare por el aplazamiento, el título correspondiente sólo podrá ser otorgado una vez haya cumplido el servicio militar que la ley ordena. La interrupción de los estudios superiores hará exigible la obligación de incorporarse al servicio militar.

La autoridad civil o militar que desconozca la presente disposición incurrirá en causal de mala conducta sancionable con la destitución.

“PAR.—El joven convocado a filas que haya aplazado su servicio militar hasta la terminación de sus estudios profesionales, cumplirá su deber constitucional como profesional universitario o profesional tecnólogo al servicio de las fuerzas armadas en actividades de servicio social a la comunidad, en obras civiles y tareas de índole científica o técnica en la respectiva dependencia a la que sea adscrito necesite. En tal caso, el servicio militar tendrá una duración de seis meses y será homologable al año rural, periodo de práctica, semestre industrial, año de judicatura, servicio social obligatorio o exigencias académicas similares que la respectiva carrera establezca como requisito de grado. Para los egresados en la carrera de derecho, dicho servicio militar podrá sustituir la tesis o monografía de grado y, en todo caso, reemplazará el servicio social obligatorio a que se refiere el artículo 149 de la Ley 446 de 1998”.

La Ley 642 de 2001 aclaró que la anterior causal se aplica también a quienes cumplan los dieciocho (18) años mientras cursan sus estudios de bachillerato, momento para el cual deben definir su situación militar. De tal manera que los estudiantes de undécimo grado que hubieren sido admitidos en un programa de pregrado, con independencia de su edad, tendrán derecho a aplazar la prestación del servicio militar obligatorio en los términos de la ley.

34. El servicio militar obligatorio es por lo expuesto un deber constitucional que está sujeto a límites, exenciones en todo tiempo, en tiempos de paz y se encuentra sujeto a aplazamientos. Como ha sido afirmado por esta corporación, la Fuerza Pública no existe como un fin en sí mismo, sino como un medio para materializar los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. Se ha sostenido entonces que “los deberes —que incluyen la prestación del servicio militar obligatorio—, frente a los derechos, serían una base que permitiría su ejercicio, pero no pueden llegar a tal punto de ser considerados —a pesar de estar también contemplados dentro de los principios del Estado Social de Derecho y desarrollados en otras normas de la Constitución—, como entes revestidos de tal preeminencia que se permitan socavar los derechos fundamentales, borrando así pilares del constitucionalismo moderno, como la libertad, la igualdad y la solidaridad. Lo anterior, adicionalmente, porque la Constitución —conforme a su preámbulo—, fue promulgada para garantizar derechos y no para materializar deberes por sobre aquellos”(44).

E. El aplazamiento de este deber constitucional por haber sido admitido en un programa de pregrado. Reiteración de jurisprudencia.

35. Como fue desarrollado en el acápite precedente, existe una causal de aplazamiento del servicio militar obligatorio para quienes pretendan ser incorporados en filas y se encuentren matriculados o admitidos en un programa de pregrado en una institución de educación superior.

El artículo 2º de la Ley 548 de 1999, que se refirió inicialmente a esta causal de aplazamiento del servicio militar obligatorio para los menores de edad, fue declarado exequible mediante Sentencia C-1409 de 2000(45) en la que se determinó que el legislador está obligado a procurar la convivencia de los derechos y su integración con los deberes. La Corte considera que esta disposición no se opone a la Carta Política y no crea un privilegio injustificado en favor de ciertos ciudadanos en desmedro de sus obligaciones con el Estado, dado que se está preservando el derecho a la educación de los bachilleres al permitírseles aplazar la prestación de este servicio.

Por su parte, la Ley 642 de 2001, que aclaró que la anterior causal se aplica también a quienes cumplan los dieciocho (18) años mientras cursan sus estudios de bachillerato, fue demandada por establecer una discriminación injustificada en relación con los bachilleres que terminaron sus estudios secundarios antes de su entrada en vigencia. En esta oportunidad, la Corte Constitucional declaró esta normatividad exequible de forma condicionada: “(…) bajo el entendido que los beneficios previstos en esta Ley también se aplican a los jóvenes bachilleres menores de edad que válidamente aplazaron el cumplimiento del deber de prestar el servicio militar desde 1997”(46).

36. Bajo el escenario normativo expuesto, esta corporación ha conocido distintas acciones de tutela interpuestas por personas que fueron reclutadas para prestar el servicio militar obligatorio, pese a encontrarse matriculados o admitidos en un programa de educación superior o por encontrarse en circunstancias similares.

36.1. La Corte Constitucional ha prohibido, con fundamento en esta causal de aplazamiento, el reclutamiento de personas mayores de edad que se encuentren realizando sus estudios de bachillerato. Así, se determinó en el caso de un joven que al presentarse de manera voluntaria a definir su situación militar fue reclutado y enviado al municipio de Granada (Meta), pese a estar cursando noveno (9º) grado de bachillerato y haberlo informado al distrito militar Nº 52 de Bogotá. En consecuencia, se dispuso la desincorporación inmediata del actor “(…) lo cual no lo exime una vez finalice sus estudios de educación básica media, de continuar con el deber constitucional de prestar el servicio militar obligatorio por el tiempo que le hiciere falta, a menos que para ese momento estuviere matriculado o admitido en un programa de pregrado en una institución de educación superior, evento en el cual se aplicará lo previsto en la Ley 548 de 1999”(47).

36.2. Esta corporación indicó en la Sentencia T-626 de 2013(48), que en los casos de sujetos que solicitan ser desacuartelados mediante una solicitud radicada, en ejercicio del derecho de petición, por estar incursos en una causal de exención y no reciben una respuesta por parte del Ejército Nacional, no sólo se desconoce el derecho fundamental de petición, sino que es posible tomar medidas especiales de ejecución de la sentencia como forma de reparación del derecho conculcado.

Se adujo que por haber acaecido la incorporación del actor hace más de seis (6) meses y sin tener la certeza de haber sido incorporado como soldado regular, con una duración del servicio entre 18 y 24 meses o en la modalidad de bachiller con una duración de 12 meses, se hacía necesario determinar si el actor quería terminar la prestación del servicio militar y en consecuencia, esta posibilidad se sujetaba a su decisión.

36.3. Posteriormente, en la Sentencia T-774 de 2013(49) se indicó que el Ejército Nacional desconoce el derecho a la educación cuando se niega a aplicar esta causal de aplazamiento a un joven al que se le exige cursar estudios superiores formales. No existe, a juicio de la Corte, una justificación para que aquellos procesos de formación y capacitación en una profesión u oficio distintos a los universitarios, que estén reconocidos y aprobados y sean asimilables por su finalidad, duración y calidad a los primeros, no sean tratados igual. Ello constituiría una restricción injustificada al goce efectivo del derecho a la educación y a la igualdad:

“8.4. Conforme con lo anterior, la Sala considera pertinente establecer que la calidad de estudiante que debe acreditarse para lograr el aplazamiento en la prestación del servicio militar, no puede predicarse única y exclusivamente de quienes se encuentren matriculados en centros universitarios. Aceptar este planteamiento, supondría permitir un trato discriminatorio frente a quienes optan por otras modalidades u opciones de estudio que el propio sistema educativo les ofrece y que son igualmente validas a la luz de los postulados constitucionales./ Hay muchas personas cuyo ingreso al mercado profesional con miras a capacitarse para el ejercicio de un oficio o empleo que les permita ejercer su proyecto de vida, no lo hacen a través de la Universidad sino por intermedio de instituciones técnicas, tecnológicas o incluso complementarias, cuyo aporte a la sociedad es igualmente valioso y merece la misma importancia y aceptación por parte del conglomerado social./ Vale la pena precisar, que dadas las dificultades sociales y económicas por las que atraviesa nuestro país, muchas personas no tienen la posibilidad de acceder a la educación que ofrece una Universidad, razón por la cual acuden a otras formas de educación acorde con su capacidad económica y sus expectativas de formación”.

De allí que, en el caso objeto de referencia, debía admitirse que este fundamento de aplazamiento del servicio militar obligatorio le era aplicable a los estudiantes de las escuelas normales superiores, en consideración a que estos entes educativos se encuentran regulados y protegidos por la ley general de educación y por el ordenamiento constitucional.

Según sostuvo este tribunal, la interpretación del Ejército Nacional, opuesta a este planteamiento, desconoce que el derecho a la educación es un presupuesto básico para el ejercicio de otros derechos fundamentales. Tal perspectiva restringe otros derechos como el libre desarrollo de la personalidad del actor, quien puede optar por la institución de educación que prefiera, de acuerdo con su proyecto de vida y sus capacidades económicas(50). Este precedente fue reiterado por la Sentencia T-579 de 2014(51), en la que se conoció el caso de un joven que había sido reclutado por el Ejército Nacional, pese a haber acreditado su inscripción en la carrera técnica laboral de gastronomía gourmet y turismo.

36.4. En similar sentido se pronunció esta corporación mediante Sentencia T-696 de 2014(52), en la que estudió el caso de un joven de veintidós (22) años, quien fue reclutado e incorporado como soldado bachiller y tuvo que interrumpir un programa técnico laboral por competencias en perforación de pozos de petróleo. Con el fin de acreditar la educación cursada, el accionante aportó un certificado de estudios expedido por la coordinadora de la Escuela de Petróleos SAS en el que se afirmó que tenía pendiente por cursar una pasantía de seiscientas (600) horas en un tiempo máximo de seis (6) meses para poder optar por el título. El Ejército rechazó la solicitud de aplazamiento que acompañaba la entrega del anterior certificado. En esta oportunidad, la Corte Constitucional tuteló los derechos invocados por el actor e hizo referencia al carácter fundamental del derecho a la educación y su protección respecto de todas las modalidades y niveles que integran el sistema educativo:

“(…) ha de concluirse que el derecho fundamental a la educación, en su vertiente de acceso y permanencia en el sistema educativo, comprende todas las modalidades de educación reguladas por la ley en sus respectivos niveles y programas de formación, así como los distintos establecimientos educativos diseñados para impartir la enseñanza, de tal suerte que la garantía constitucional de protección que se deriva del artículo 67 superior, se predica respecto de todos y cada uno de dichos componentes. Por tal razón, no resulta constitucionalmente admisible establecer distinciones entre un modelo educativo y otro; o, entre una institución educativa y otra; puntualmente, entre un programa de educación formal y uno de educación no formal, o entre un centro universitario y una institución de educación para el trabajo, pues mientras estén debidamente reconocidos y aprobados por la autoridad competente, todos gozan de igual protección constitucional”.

37. De lo expuesto, es posible resaltar que de la ley y la interpretación de la Corte Constitucional, se ha entendido que la causal de aplazamiento del servicio militar obligatorio en favor de los sujetos que hubieren sido admitidos o se encuentren matriculados en un programa de pregrado, aplica en los siguientes eventos: (i) a quienes al momento de definir su situación militar se encuentren cursando sus estudios de bachillerato y a (ii) los hombres que estén admitidos o matriculados en una institución con un proceso de formación y capacitación, que siendo distinto al universitario, esté reconocido, aprobado y sea asimilable al primero, pues de lo contrario se terminaría por desconocer otros derechos fundamentales como el libre desarrollo de la personalidad y la igualdad, además de (iii) los sujetos que siendo mayores o menores de edad estén admitidos en un programa de educación superior.

Esta corporación también ha reiterado, en relación con esta causal de aplazamiento, el carácter fundamental del derecho a la educación y su núcleo esencial compuesto por el acceso. Del mismo modo, dadas las circunstancias del sujeto reclutado existe la posibilidad de tomar medidas especiales de ejecución de la sentencia, como forma de reparación del derecho conculcado.

F. El derecho a la salud de las personas cuya integridad personal se vea lesionada mientras ejercen la actividad militar o con ocasión de la misma. Reiteración de jurisprudencia.

38. Esta corporación ha tenido la oportunidad de conocer y pronunciarse sobre múltiples casos de personas que prestando el servicio militar obligatorio se enteran de sufrir una condición médica especial o con ocasión de esta actividad, empiezan a padecer de una afectación en sus condiciones de salud. Bajo estas circunstancias, se ha determinado que el Ejército Nacional es el responsable de suministrar un adecuado tratamiento médico.

38.1. Este mandato es aplicable aun cuando la persona reclutada no hubiere realizado el juramento de banderas, que tradicionalmente realizan los soldados y que es una ceremonia de carácter simbólico, en la cual se promete fidelidad a la patria. Así se determinó por esta Corte Constitucional, tras estudiar el caso de un soldado que fue incorporado para prestar el servicio militar obligatorio, quien a pesar de sentirse enfermo no recibió el servicio médico idóneo y fue sólo cuando tomó una licencia que se le encontró un linfoma cancerígeno de carácter maligno.

Por su parte, las autoridades militares se negaron a facilitarle dichos servicios con el argumento de que el soldado no había jurado bandera, y por lo tanto el Ejército Nacional no tenía ninguna obligación al respecto. En esta oportunidad la Corte Constitucional concluyó que:

“Como persona y ciudadano colombiano, el soldado es portador de una congénita dignidad que lo hace acreedor a recibir del Estado atención eficaz y pronta de su salud y su vida, desde el momento mismo que es reclutado y puesto a disposición y órdenes de sus inmediatos superiores. La ausencia de ceremonias simbólicas no puede ser alegada como eximente, menos aún cuando el soldado presta sus servicios a la patria de la mejor buena fe. /Dentro de este contexto, todo examen médico de aptitud para el reclutamiento debe ser científicamente serio y exhaustivo para evitar resultados que puedan perjudicar la salud y la vida de candidatos en edad de ingresar al servicio militar. /Esta Corte no puede premiar la omisión del Estado en detrimento de la salud y la vida de su juventud. Por tanto, concederá la tutela impetrada por el peticionario para proteger sus derechos constitucionales fundamentales vulnerados”(53).

38.2. Más adelante, en la Sentencia SU-200 de 1997(54) se estudiaron distintas acciones de tutelas interpuestas contra el Ejército Nacional por vulnerar los derechos a la vida, la integridad personal, la salud y el libre desarrollo de la personalidad de unos jóvenes que después de su reclutamiento como soldados bachilleres fueron trasladados a zonas del territorio afectadas por los enfrentamientos armados entre la Fuerza Pública y la subversión. Se concluyó en esta providencia que el trato no puede ser el mismo entre quien ha sido reclutado en prestación del servicio obligatorio y quien se vincula de manera voluntaria. En consecuencia, las tareas más peligrosas y la responsabilidad de ataque y respuesta armada en zonas y situaciones calificadas como de alto riesgo deben ser atendidas en primer lugar por los soldados voluntarios, luego por los regulares y sólo en última instancia por los bachilleres y campesinos.

En similar sentido, se adujo que los deberes que se les exigen a las personas no pueden ser tan rigurosos que comprometan el núcleo esencial de sus derechos y por tanto, siempre se deben agotar las posibilidades de seguridad y amparo que de forma razonable deba brindársele al sujeto reclutado en medio del contexto en el que se encuentra “(…) por lo cual si el riesgo para la vida o la integridad no resulta imperioso o necesario, considerada la situación concreta, no ha de propiciarse su exigencia”. /El deber de arriesgar la vida no es absoluto. En efecto, se le exige a quien presta el servicio militar obligatorio un comportamiento adecuado a su misión y el sacrificio para el que se encuentra preparado, pero no se le puede reclamar nada que sobrepase los límites que se derivan del mismo evento del riesgo que los hechos y circunstancias concretas ocasionan de suyo e indefectiblemente”(55).

38.3. Luego de estudiar la acción de tutela interpuesta por la madre de un joven, que después de haber sido reclutado empezó a sufrir de un problema psiquiátrico y por ello, fue retirado del Ejército, sin que se le terminara de prestar el servicio de salud requerido, se advirtió con claridad por la Corte que la accionada tiene la obligación de velar porque la salud de los sujetos incorporados al servicio militar obligatorio sea preservada y restablecida:

“(…) la decisión de reclutar a una persona, en tanto debe basarse en criterios racionales mínimos derivados de los exámenes que la propia institución castrense exige y practicar, genera para el Ejército después de haber sido adoptada, la carga de velar porque la salud de los incorporados sea preservada y restablecida, puesto que las personas reclutadas quedan sometidas a un régimen de disciplina y dirección por parte de la institución especialmente severo, dadas las finalidades constitucionales de la fuerza pública, con la consecuente responsabilidad en cabeza de ésta de proteger de manera efectiva sus derechos (C.P., art. 2º). Se desconoce entonces el derecho al debido proceso al privar a una persona del acceso a los beneficios de los servicios de salud a los que tenía legalmente derecho de manera unilateral sin ofrecerle ninguna oportunidad de contradecir una decisión por lo demás contraria a lo probado en el expediente respectivo”(56).

38.4. De otra parte, en la Sentencia T-741 de 2004(57) esta corporación aclaró que se invierte la carga de la prueba en los casos de personas que aleguen una afectación de derechos fundamentales por parte de superiores en la prestación del servicio militar y en particular, cuando se trata de afirmaciones relativas a tratos crueles, inhumanos o degradantes. La situación de subordinación de estos individuos frente a una aparato militar estructurado de forma jerárquica, hace virtualmente imposible para la persona que se encuentra prestando el servicio militar obligatorio acceder al material probatorio requerido. Para la Corte “(…) en estos casos, en virtud de la distribución de la carga de la prueba propia de la tutela, corresponde a los funcionarios superiores contra quienes se formula la alegación de maltrato aportar ante el juez o funcionario de conocimiento todas las pruebas necesarias para acreditar la legalidad de su proceder”.

Esta regla fue definida después de estudiar el artículo 12 de la Constitución que prohíbe los tratos crueles inhumanos y degradantes, el artículo 5º de la Declaración Universal de Derechos Políticos, el artículo 7º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 5º de la Convención Americana de Derechos Humanos, entre otros instrumentos internacionales. Para esta corporación, se trata de un mandato imperativo de derecho internacional que no admite acuerdo en contrario, ni excepciones, ni derogaciones por parte de los Estados. De esta forma fue prescrito en el caso de un joven que había presentado un cambio drástico de actitud después de ingresar a prestar este servicio, quien informó que recibía golpes de sus superiores, fue encerrado y mojado, y frente al que el Ejército Nacional, se negaba a prestar el tratamiento de salud que requería.

38.5. De forma más reciente, esta corporación ha establecido que esta protección en materia de salud se extiende no sólo durante el tiempo en el que se presta el servicio militar, sino que puede llegar a cobijarlo incluso después de haber sido desacuartelado. En la Sentencia T-737 de 2013 esta corporación se refirió a la situación de salud de una persona que había sido diagnosticada con una enfermedad cuando prestaba el servicio militar obligatorio, pese a que al momento de la interposición de la acción constitucional ya había terminado su prestación:

“(…) una vez seleccionada e incorporada al servicio militar luego de que la persona ha sido declarada apta, se materializa en cabeza del Estado, la obligación de prestar los servicios médicos requeridos, y que si bien, en principio solo son obligatorios mientras se encuentran vinculados a la Institución, de manera excepcional se extienden más allá del retiro, cuando el soldado que se ha visto afectado por un accidente común o de trabajo o por alguna enfermedad durante la prestación del servicio, puede reclamar a los organismos de sanidad de las Fuerzas Militares, que tienen atribuidas las funciones de prevención, protección y rehabilitación en beneficio de su personal, la atención médica, quirúrgica, de servicios hospitalarios, odontológicos y farmacéuticos necesarios para su recuperación, aún después del desacuartelamiento(58).

38.6. Finalmente, en la Sentencia T-879 de 2013(59)en la que se estudió la acción de tutela presentada por una persona que sufría problemas psiquiátricos antes de ingresar a las Fuerzas Militares y quien solicitaba la prestación del servicio de salud, esta corporación aclaró que “(…) la obligación de suministro de atención médica de quienes hacen o hicieron parte de las Fuerzas Militares es un deber de correspondencia entre el cumplimiento de la prescripción constitucional de tomar las armas en defensa de la seguridad de la Nación y la correlativa protección de la salud y la integridad física de sus miembros. En ese sentido, se ha señalado que existe una obligación cierta y definida, en cabeza del Estado, quien debe garantizar la debida prestación de los servicios médicos asistenciales que requieran los integrantes de la fuerza pública, cuando su salud se vea afectada en el ejercicio de la actividad castrense o con ocasión de la misma”.

En particular, frente a las personas que ya fueron retirados de las Fuerzas Militares, en esta providencia se sostuvo que es posible ordenar la prestación del servicio de salud a cargo de la dirección de sanidad, en las siguientes hipótesis:

“(i) Cuando la lesión o enfermedad fue adquirida por la persona desde antes de incorporarse a las Fuerzas Militares, y ella representa una amenaza cierta y actual a los derechos fundamentales a la integridad física y a la vida en condiciones dignas. En estos casos, para la viabilidad del amparo deberá demostrarse que: (a) la enfermedad o lesión preexistente no fue detectada en los exámenes psicofísicos de ingreso, debiendo hacerlo, y /(b) se agravó como consecuencia del servicio.”

(ii) Cuando la lesión o enfermedad es producida durante la prestación del servicio. Para el efecto, deberá probarse que el deterioro de la salud: (a) es producto directo del servicio; /(b) se generó en razón o con ocasión del mismo; o /(c) es la causa directa de la desincorporación de las fuerzas militares o de policía.

(iii) Cuando la lesión o enfermedad tiene unas características que ameritan la práctica de exámenes especializados para determinar el nivel de incapacidad laboral de la persona o el momento en que esta fue adquirida”(60).

39. En virtud de lo expuesto, se puede establecer que (i) existe la obligación del Estado de suministrar los servicios médicos de salud a todas las personas que han sido reclutadas para prestar el servicio militar obligatorio, desde el momento en que son incorporadas e incluso hasta después de ser retiradas, siempre que se cumplan las anteriores condiciones. En la valoración del juez de tutela debe tener en cuenta (ii) los riesgos menos estrictos a los que se deben someter los sujetos al prestar un servicio que le es impuesto y (iii) la inversión de la carga de la prueba cuando las afectaciones de salud parecen ser producto de tratos crueles, inhumanos y degradantes.

G. Solución del caso concreto.

40. En el caso estudiado por la Sala en esta oportunidad, se debe tener en consideración que Yeison Fabián Aguirre fue incorporado y reclutado al Ejército Nacional el diez (10) de diciembre de dos mil quince (2015). Pese a haberle informado a la accionada de manera verbal que podía llegar a ser beneficiario del programa “Ser pilo paga 2” y que se encontraba en proceso de inscripción en la Universidad Autónoma de Occidente.

Más adelante, el accionante radicó una solicitud en la que le informó por escrito al Ejército Nacional, la circunstancia de estar admitido en un ente de educación superior, sin que a la fecha haya recibido respuesta alguna. En consecuencia, como el plazo máximo para inscribirse en el programa “Ser pilo paga 2”, según informó el Ministerio de Educación era hasta el trece (13) de diciembre de dos mil quince (2015), no pudo adquirir la condición de beneficiario, pues para este momento ya había sido reclutado al Ejército Nacional con las restricciones propias de quien presta el servicio militar obligatorio.

Finalmente, manifestó el actor que el veintidós (22) de diciembre de dos mil quince (2015) fue enviado a arreglar un “techo” y frente a su negativa a hacerlo, tras comprobar el mal estado de la escalera por la que debía subir, se le dio de nuevo la orden por parte del comandante de guardia. Finalmente realizó esta labor y en desarrollo de la misma, sufrió una caída que le ocasionó un dolor en la columna. No obstante, el Ejército Nacional no lo remitió de inmediato al médico, motivo por el que su madre debió asumir los costos de los medicamentos que permitieron que hoy se encuentre en un buen estado de salud.

41. En relación con la causal de aplazamiento por estar admitido o inscrito en un programa de pregrado, esta Sala de revisión verifica que en los registros de la oficina de admisiones de la Universidad Autónoma del Occidente (Valle) consta que Yeison Fabián Aguirre Tascón, después de cumplir con la entrevista de ingreso, el nueve (9) de diciembre fue admitido en este ente educativo. No obstante se le informó al Ejército Nacional el día de la incorporación, de manera verbal, que el actor se encontraba incurso en esta causal y que después se radicó una petición en la que se solicitó el desacuartelamiento del actor(61), a la fecha continúa prestando el servicio militar obligatorio.

41.1. En todo caso, con la interposición de la acción de tutela, el Ejército volvió a ser informado de esta causal de exención para prestar el servicio militar obligatorio que favorecía al actor. Sin embargo, no procedió la accionada a adecuar su comportamiento a las normas que le exigen dar plena aplicación a esta causa legal. Por tanto, dicha actuación desconoció, en los términos en que fue expuesto, el artículo 2º de la Ley 548 de 1999, que de manera inicial estructuró esta causal y dispuso que la autoridad civil o militar que desconozca la presente disposición incurrirá en causal de mala conducta sancionable con la destitución y la Ley 642 de 2001, que aclaró que la anterior causal se aplica también a quienes cumplan los dieciocho (18) años mientras cursan sus estudios de bachillerato, momento para el cual deben definir su situación militar.

No debe perderse de vista que la Corte en la Sentencia C-879 de 2011(62) se pronunció sobre la facultad de “compeler” dispuesta en el artículo 14 de la Ley 48 de 1993 e indicó que ella sólo puede ejercerse sobre la persona que va a definir su situación militar de forma momentánea, con el fin de garantizar su inscripción y someterlo a exámenes para evaluar si es apto para ser incorporado a filas. Allí es donde el Ejército, además de tener el deber de verificar si la persona es apta, debe comprobar las manifestaciones y los documentos, que para el efecto se aporten, con el fin de determinar que la persona no se encuentre incursa en una causal de exención o de aplazamiento. De lo contrario, es decir, si la accionada incorpora y recluta jóvenes al servicio militar obligatorio que no se encontraban en el deber de prestarlo o podían válidamente aplazarlo —con sustento en las causales de ley— desconoce, como sucedió en el caso objeto de estudio, el derecho fundamental al debido proceso y está utilizando sus facultades de incorporación por fuera del deber constitucional al que iban dirigidas. Estas circunstancias podrían llegar a restringir, de forma irregular, la libertad personal y de locomoción de una persona que no ha debido ser reclutada y sometida a un régimen especial, sujeto a los imperativos de obediencia, mando y disciplina. A partir de lo anterior, esta corporación tutelará el derecho fundamental al debido proceso del actor.

41.2. De cualquier forma, cuando se presentan este tipo de situaciones debe estudiarse el fundamento de la causal de aplazamiento y exención para determinar en cada caso, si existió además del desconocimiento de una disposición legal, una afectación del interés o la institución que se buscaba proteger con su estipulación. En el caso de Yeison Fabián Aguirre Tascón, la decisión de incorporarlo a las filas del Ejército impactó negativamente en el acceso a la educación superior.

El actor de dieciocho (18) años de edad, quien se encuentra registrado en el Sisbén con un puntaje de 14,81 y tras obtener un global de 319 puntos en la prueba del Estado, había iniciado el proceso para ser beneficiario del programa “Ser pilo paga 2” que le hubiera permitido obtener un crédito condonable por ser un estudiante destacado. Esta expectativa se frustró a causa del reclutamiento, que evitó su ingreso a una institución de educación superior con todas las consecuencias que ello implica.

En los términos de la Corte Constitucional “(…) la educación, vista como un servicio público y un derecho, es en esencia, una de las mejores y más eficientes maneras de dignificar al ser humano, de mejorar su calidad de vida, de integrarlo de manera efectiva a la sociedad, así como un factor de desarrollo personal y de la comunidad a la que pertenece, y cuyo ejercicio debe garantizarse sin ningún tipo de limitación, más allá del respeto de otras garantías constitucionales y del cumplimiento de los requisitos propios de cada modelo de educación”(63).

Por tanto, la actuación del Ejército Nacional, en el caso objeto de estudio, restringió el núcleo esencial del derecho a la educación de Yeison Fabián Aguirre Tascón, el cual se supedita al acceso —o a la permanencia— de un estudiante en una institución académica. En consecuencia, la accionada interrumpió un proyecto de vida, sin una justificación legal como sustento.

Esta Sala de revisión en vista de lo anterior, le ordenará a la entidad accionada el desacuartelamiento inmediato del actor, siempre que él esté dispuesto a acceder a esta medida, dado que ya ha cumplido con la mayoría del tiempo exigido para prestar el servicio militar obligatorio, esto es doce (12) meses y la opción de ingresar a la Universidad Autónoma del Occidente sólo podría materializarse en el primer semestre de dos mil diecisiete (2017). Esta orden se enmarca en la posibilidad del juez de tutela de tomar medidas especiales de ejecución de la sentencia, como forma de reparación del derecho trasgredido.

41.3. Aun así, advierte esta Sala que con la orden anterior no se soluciona la afectación del derecho fundamental del actor que fue consecuencia directa de la actuación del Ejército Nacional. Si bien, se encuentra demostrado que existe una reserva del cupo en la universidad en la que fue admitido el accionante, sus posibilidades de ingreso y de permanencia se encontraban reforzadas por la expectativa de ser beneficiario del “programa Ser pilo paga 2”.

Este programa exigió, en esta segunda versión, además del puntaje en el Sisbén y de estar admitido en una de las 39 instituciones de educación superior acreditadas como de alta calidad, haber presentado las pruebas Saber 11 el dos (2) de agosto de dos mil quince (2015) y haber obtenido un puntaje de 318 o superior. No obstante, el Icetex reportó que Yeison Fabián Aguirre no llegó a adquirir el carácter de beneficiario, a causa de que la fecha límite para registrase era el trece (13) de diciembre de dos mil quince (2015), momento para el cual, pudo concluir esta Sala que ya había sido reclutado e incorporado al Ejército Nacional.

En consideración a lo anterior, es plausible suponer que este proceso de registro para adquirir la calidad preseleccionado y de beneficiario, no se efectuó por parte del actor, dada la imposibilidad física de hacerlo en el marco de las restricciones que le son impuestas a las personas que son reclutadas para prestar el servicio militar obligatorio. Es decir, que la conducta de la accionada sustrajo al actor de la posibilidad de acceder a una política estatal para la que, en principio, cumplía con los requisitos.

No puede esta corporación desconocer que el Ministerio de Educación no tuvo injerencia alguna en la situación desfavorable del actor y que la financiación de este programa depende exclusivamente de los recursos, a su favor asignados por el Presupuesto General de la Nación. A pesar de ello, tampoco puede la Corte permitir que la carga de una conducta contraria a derecho se proyecte en la situación del accionante, dejándolo en unas condiciones peores a la que se encontraba al momento de ser reclutado.

Con el fin evitar que el actor sufra las consecuencias injustas del actuar del Ejército Nacional, con una carga que no debe soportar y considerando que tenía la opción de ser potencial beneficiario, se ordenará al Ministerio de Educación como gestor del programa “Ser pilo paga” que en el término de los quince (15) días siguientes a la notificación de esta providencia (i) reanude el procedimiento que incluye la realización del comité de preselección del programa y de Adjudicación, (ii) para que después de analizar las condiciones particulares de Yeison Fabián Aguirre, determine en el lapso del mes siguiente a su conformación, si debe considerarse como beneficiario de acuerdo con los parámetros tenidos en cuenta para esta convocatoria.

De cualquier forma, no podrá reprocharle la ausencia de inscripción, ni que esta etapa del programa ya se agotó. En consecuencia, si no existe una razón objetiva para la exclusión del actor deberá proceder a otorgarle este beneficio.

Esta decisión se encuentra plenamente justificada, en tanto el Ministerio de Educación y el Ministerio de Defensa forman parte de la Nación y, en este caso, deben concurrir y aunar esfuerzos para restablecerle al actor las condiciones que tenía antes de ser reclutado, sin que pierda una opción que puede ser determinante para su futuro. Los fines esenciales del Estado (art. 2º) le dan sentido a la actuación unitaria de esta estructura que debe propender por garantizar los principios y deberes consagrados en la Constitución, así como los derechos que fueron vulnerados. Así, la estructura administrativa del Estado debe darle efectividad a los derechos y en el caso en particular del actor debe garantizar su acceso a la educación superior.

42. De otra parte, esta Sala de revisión, se referirá a la circunstancia de no haberle prestado la atención médica requerida a partir del golpe en la espalda recibido cuando se encontraba en guardia. Esto, aun cuando las afecciones de salud del accionante ya fueron superadas, según se informó en las pruebas recaudadas en el proceso de revisión. Por tanto, no se dará una orden al respecto.

Deben retomarse los precedentes expuestos, que indican que la Fuerza Pública no existe como un fin en sí mismo, sino como un medio para materializar los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. En este contexto, los deberes que en ejercicio del servicio militar obligatorio se impongan al sujeto reclutado, no pueden llegar a desconocer los medios físicos que se tienen para cumplir una orden que se la ha encomendado a un soldado bachiller.

Por tal motivo, exigirle a una persona que se encuentra sometida a unos deberes de mando y de obediencia y que está sujeta a una estructura jerárquica que limita la potestad de objetar una orden, cumplir con una determinación irrazonable, desconoce el papel que se la ha encomendado a la accionada como garante de los derechos. Para esta corporación, no es posible comprender que se le haya ordenado a Yeison Fabián Aguirre subir por una escalera que no era apta para realizar tal labor y que después de haber sufrido una afectación en sus condiciones de salud, el Ejército Nacional se hubiera negado a suministrarle toda la atención médica requerida.

La ausencia del tratamiento requerido por el actor, como consecuencia de una lesión adquirida con ocasión de la actividad militar, constituye una omisión del Ejército Nacional que en su momento desconoció injustificadamente la salud y la dignidad de un joven que es reclutado en óptimo estado de salud para cumplir una finalidad constitucional. En los términos que se indicó previamente, la obligación de restablecer el derecho a la salud es un deber correlativo del Estado, como consecuencia del reclutamiento que realiza y de las funciones riesgosas que se ejercen en esta actividad.

Con todo, si el deber que se le exige a los soldados profesionales de arriesgar la vida en combate no es absoluto, resulta incomprensible que a un bachiller, quien ha sido reclutado de manera obligatoria, se le exija poner en riesgo su integridad personal, comprometiendo el núcleo esencial del derecho a la salud y cualquier consideración mínima de autocuidado. Cuando el riesgo a la vida no sea imperioso, no debe someterse a nadie a la posibilidad de afectarlo.

Debe enfatizarse en este punto, que el Ejército Nacional no respondió la acción de tutela interpuesta en su contra, aunque sí intervino en sede de revisión advirtiendo que en la actualidad el actor se encuentra en un buen estado de salud, no obstante como no desvirtuó, ni aclaró las circunstancias que llevaron a Yeison Fabián Aguirre a necesitar la atención médica, esta Sala de revisión dando aplicación a la presunción de veracidad(64) y a la inversión de la carga de la prueba, por considerar que la conducta descrita por el accionante encuadra en un trato degradante, declarará que la entidad accionada trasgredió los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna del actor.

43. A partir de los fundamentos previos, la Corte no concuerda con las razones expuesta por el juzgado segundo de ejecución de penas y medidas de seguridad de Villavicencio (Meta), quien no tuvo en cuenta en el análisis que negó el amparo solicitado, que existe una causal de aplazamiento especial para las personas que al momento de resolver su situación militar hubieren sido admitidos en un programa de educación superior y mucho menos, el estado de salud que presentaba el actor al momento de la interposición de la acción constitucional.

44. Finalmente, debe esta corporación concluir que dado que el Ejército Nacional nunca dio respuesta a la petición del actor en la que se le informó por escrito la circunstancia de haber sido admitido en un ente de educación superior, con su actuar también desconoció el núcleo esencial del derecho de petición en los términos en que ha sido expuesto por esta Corte. Así, la garantía de este derecho “(…) radica en cabeza de la administración una responsabilidad especial, sujeta a cada uno de los elementos que informan su núcleo esencial”(65). En esa dirección este tribunal ha dicho que “[l]a obligación de la entidad estatal no cesa con la simple resolución del derecho de petición elevado por un ciudadano, es necesario además que dicha solución remedie sin confusiones el fondo del asunto; que este dotada de claridad y congruencia entre lo pedido y lo resuelto; e igualmente, que su oportuna respuesta se ponga en conocimiento del solicitante, sin que pueda tenerse como real, una contestación falta de constancia y que sólo sea conocida por la persona o entidad de quien se solicita la información”(66).

H. Síntesis de la decisión.

45. Mariluz Tascón Escobar interpuso acción de tutela contra la jefatura de reclutamiento del Ejército Nacional por el presunto desconocimiento de los derechos a la educación, salud y a la vida digna de su hijo Yeison Fabián Aguirre Tascón, al haber sido reclutado sin tener en cuenta que ya había sido admitido en la Universidad Autónoma del Occidente del Valle y que era un potencial beneficiario del programa “Ser pilo paga 2” y por otra parte, al no haberle prestado la atención de salud que requería. En consecuencia, le correspondió a la Sala tercera de revisión determinar si el Ejército Nacional vulneró los derechos fundamentales del actor por disponer su incorporación para prestar el servicio militar obligatorio y por no suministrarle los servicios médicos, que requirió a partir del golpe en la espalda recibido cuando se encontraba en guardia.

46. Como resultado de las sub-reglas jurisprudenciales analizadas en la parte motiva de esta providencia, observa la Sala lo siguiente:

(a) El servicio militar obligatorio es un deber constitucional que está sujeto a límites, exenciones en todo tiempo, en tiempos de paz y se encuentra sujeto a aplazamientos. Como ha sido afirmado por esta corporación, la Fuerza Pública no existe como un fin en sí mismo, sino como un medio para materializar los principios fundamentales del Estado Social de Derecho.

(b) De la ley y la interpretación de la Corte Constitucional, se ha entendido que la causal de aplazamiento del servicio militar obligatorio en favor de los sujetos que hubieren sido admitidos o se encuentren matriculados en un programa de pregrado, aplica en los siguientes eventos: (i) a quienes al momento de definir su situación militar se encuentren cursando sus estudios de bachillerato y (ii) a los hombres que estén admitidos o matriculados en una institución con un proceso de formación y capacitación, que siendo distinto al universitario, esté reconocido, aprobado y sea asimilable al primero, pues de lo contrario se terminaría por desconocer otros derechos fundamentales como el libre desarrollo de la personalidad y la igualdad, además de (iii) a los sujetos que siendo mayores o menores de edad estén admitidos en un programa de educación superior.

(c) Existe la obligación del Estado de prestar la atención en salud a todas las personas que han sido reclutadas para prestar el servicio militar obligatorio, desde el momento en el que son incorporadas e incluso, bajo ciertos supuestos, hasta después de ser retiradas. En la valoración del juez de tutela cuando conoce este tipo de casos debe tener en cuenta los riesgos menos estrictos a los que se deben someter los sujetos al prestar un servicio que le es impuesto y la inversión de la carga de la prueba cuando las afectaciones de salud parecen ser producto de tratos crueles, inhumanos y degradantes.

47. Sobre la base de lo anterior, la Sala concluyó que se deben tutelar los derechos al debido proceso y a la educación invocados por el accionante en consideración a que el Ejército Nacional incorporó a Yeison Fabián Aguirre Tascón, pese a estar incurso en la causal de exención del servicio militar obligatorio tras haber sido admitido, al momento de definir su situación militar, en una institución de educación superior.

Además, el hecho de no haberle prestado al actor los servicios médicos requeridos como consecuencia de cumplir con una orden degradante, desconoce la obligación del Estado de preservar la salud de todas las personas que han sido reclutadas para prestar el servicio militar obligatorio y que han adquirido con ocasión de esta actividad, una lesión.

También se dispondrá por esta corporación, que el Ministerio de Educación Nacional evalúe si Yeison Fabián Aguirre Tascón cumplió con los requisitos para ser beneficiario del programa “Ser pilo paga 2” y de ser así, conceda este beneficio, sin tener en cuenta la falta de inscripción a tiempo y el hecho de que esta etapa ya se hubiere agotado.

48. En consecuencia, la Corte accederá a la pretensión de desincorporación del Ejército Nacional de Yeison Fabián Aguirre Tascón, siempre que todavía esté dispuesto a hacerlo en consideración a que está cerca de cumplir el tiempo exigido para culminar la prestación del servicio militar obligatorio. Por tanto, la Sala revocará el fallo de tutela del juzgado segundo de ejecución de penas y medidas de seguridad de Villavicencio (Meta), a través del que se negó el amparo solicitado por el actor.

III. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala tercera de revisión de la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. REVOCAR la sentencia del juzgado segundo de ejecución de penas y medidas de seguridad de Villavicencio (Meta), a través de la que se negó el amparo de los derechos invocados por el actor. En su lugar, TUTELAR los derechos fundamentales a la educación, el debido proceso, la dignidad humana, la salud y el derecho de petición de Yeison Fabián Aguirre Tascón.

2. ORDENAR a la séptima brigada de Villavicencio que dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a la notificación de esta providencia, proceda a desincorporar al actor del servicio militar obligatorio, siempre que el accionante así lo quiera y lo manifieste por escrito, en donde conste que se la ha explicado por el Ejército Nacional con claridad que en este caso debería cumplir con el tiempo que le resta, una vez finalice sus estudios. De lo contrario, es decir si Yeison Fabián Aguirre Tascón decide terminar de prestar los doce (12) meses de servicio militar obligatorio, una vez haya cumplido este tiempo, se le deberá otorgar sin ninguna dilación la libreta militar de primera clase.

3. ORDENAR al Ministerio de Educación Nacional que en el término de quince (15) días siguientes a la notificación de esta providencia (i) reanude el procedimiento que incluye la realización del comité de preselección del programa y el de adjudicación, (ii) para que después de analizar las condiciones particulares de Yeison Fabián Aguirre, determine dentro del mes siguiente a su conformación, si debe considerarse como beneficiario de “Ser pilo paga 2”, teniendo en cuenta que no podrá reprocharle la ausencia de inscripción, ni que esta etapa del programa ya se agotó. Con todo, si no existe una razón objetiva para la exclusión del actor deberá proceder a otorgarle este beneficio.

4. Por secretaría general, LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Notifíquese, comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.

Magistrados: Alejandro Linares Cantillo—Gabriel Eduardo Mendoza Martelo—Gloria Stella Ortiz Delgado. 

Martha Victoria Sáchica Méndez, Secretaria general.

(1) Acción de tutela presentada el 5 de enero de 2015 (fl. 1 del cuaderno principal).

(2) Folios 17 y 18 del cuaderno principal.

(3) Folio 19 del cuaderno principal.

(4) Folios 20 a 24 del cuaderno principal.

(5) Folios 28 a 33 del cuaderno principal.

(6) Folio 39 del cuaderno principal.

(7) Folios 17 a 19 del cuaderno de revisión.

(8) Folios 84 a 91 y 96 a 120 del cuaderno de revisión.

(9) Folios 178 a 182 del cuaderno de revisión.

(10) Folios 56 a 59 y folios 92 a 95 del cuaderno de revisión.

(11) Folios 26 y 27 del cuaderno de revisión.

(12) Págs. 54 a 56. Informe de la Defensoría del Pueblo acerca del “servicio militar obligatorio en Colombia: incorporación, reclutamiento y objeción de conciencia”. 2014.

(13) Folios 28 a 55 y 60 a 83 del cuaderno de revisión.

(14) Ver, entre otras, sentencias T-119/15, T-250/15, T-446/15 y T-548/15, y T-317/15.

(15) Acerca del perjuicio irremediable, esta Corte ha señalado que, debe reunir ciertos requisitos para que torne procedente la acción de tutela, a saber: “(i) que se trate de un hecho cierto e inminente; (ii) que las medidas a tomar deben ser urgentes; (iii) que la situación a la que se enfrenta la persona es grave; y finalmente (iv) que las actuaciones de protección han de ser impostergables.” Ver, Sentencia T-896/07, entre otras.

(16) El derecho a la educación en mayores de edad ha sido entendido como fundamental con sustento en que “(…) la educación es inherente y esencial al ser humano, dignificadora de la persona humana, además de constituir el medio a través del cual se garantiza el acceso al conocimiento, la ciencia, la técnica y los demás bienes y valores de la cultura”. Así fue expuesto en la Sentencia T-807/03 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), que reiteró la postura que ya había sido expuesta por la Sentencia T-002/92. (M.P. Alejandro Martínez Caballero). Esta línea jurisprudencial fue recientemente retomada por la Sentencia T-476/15 (M.P. Myriam Ávila Roldán) y por la Sentencia T-277/16 (M.P. Alejandro Linares Cantillo).

(17) La Corte Constitucional mediante Sentencia C-754/15 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado) reiteró el carácter fundamental del derecho a la salud en los siguientes términos: “(…) esta corporación ha determinado que el derecho a la salud es un derecho fundamental y autónomo esencial para la garantía de la dignidad humana, que comprende el derecho al nivel más alto de salud física, mental y social posible, y que algunas de sus facetas son susceptibles de ser reclamadas mediante la acción de tutela”.

(18) Esta corporación ha entendido a la vida digna como un derecho fundamental a partir de considerar que “(…) la efectividad del derecho fundamental a la vida, sólo se entiende bajo condiciones de dignidad, lo que comporta algo más que el simple hecho de existir, porque implica unos mínimos vitales, inherentes a la condición del ser humano, y, dentro de esos mínimos, que posibilitan la vida de un individuo, está el derecho a tener una vivienda, como se pasa a exponer”. Sentencia T-675/11 (M.P. María Victoria Calle Correa).

(19) El artículo 86 de la Constitución Política dispone que: “toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública (…)”.

(20) Corte Constitucional. Sentencia T-289/16 (M.P. Alejandro Linares Cantillo).

(21) De conformidad con el artículo 5º del Decreto 2591 de 1991: “La acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas, que haya violado, viole o amenace violar cualquiera de los derechos de que trata el artículo 2º de esta ley”. C.P., art 86º; D 2591/91, art 1º.

(22) “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.

(23) Corte Constitucional. Sentencia SU-355/15 (M.P. Mauricio González Cuervo).

(24) Al respecto, ver entre otras,

(25) M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

(26) Este aspecto se identifica por la posición de la Administración respecto del ciudadano reclutado, a quien: (i) se le exacerba la idea de superioridad jerárquica de la Administración, (ii) se le somete a un régimen especial y más estricto y (iii) el ejercicio de su actividad se encuentra limitado por la búsqueda de unos fines especiales relacionados con la defensa de la soberanía y la salvaguarda de la paz. Corte Constitucional. Sentencia T-737/13 (M.P. Alberto Rojas Ríos).

(27) M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

(28) Corte Constitucional. Sentencia T-375/13 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva); Corte Constitucional. Sentencia T-749/15 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo); Corte Constitucional. Sentencia T-039/16 (M.P. Alejandro Linares Cantillo).

(29) Corte Constitucional. Sentencia T-277/16 (M.P. Alejandro Linares Cantillo).

(30) “Por la cual se dictan normas sobre orden público interno, policía cívica local y se dictan otras disposiciones”.

(31) La Corte Constitucional en la Sentencia T-099/15 (M.P. Gloria Ortiz Delgado) concluyó que es violatorio de los derechos a la dignidad, a la autonomía y al libre desarrollo de la personalidad de las mujeres transgénero exigirles que cumplan con los deberes previstos para los varones en la Ley 48 de 1993. Esto, en consideración a que dichas personas no son destinatarias de las obligaciones que genera la conscripción en Colombia, las que sólo van dirigidas a los varones y no para las primeras en razón de que ellas reconocen de manera autónoma y plena que su identidad de género es la de una mujer.

(32) En la Sentencia C-511/94 (M.P. Fabio Morón Díaz) esta corporación estudió la constitucionalidad de múltiples disposiciones que regulan el servicio militar obligatorio y aunque en particular no se presentó un cargo por la diferenciación establecida entre hombres y mujeres en el artículo 10 de la Ley 48 de 1993, se afirmó que sin perjuicio de la igualdad existente entre mujeres y hombres, en tanto personas titulares de derechos con independencia de la sexualidad de orden material, se pueden establecer ciertas diferencias entre hombres y mujeres. Así, se retomaron las consideraciones de la Sentencia C-410/94 (M.P. Carlos Gaviria Díaz) en las que se advirtió que las mujeres han tenido que realizar labores productivas secundarias y mal remuneradas, en muchos casos, a partir del monopolio del trabajo doméstico, la escasa valoración social y el desconocimiento de estas labores, las cuales no son reconocidas como trabajo e impactan de forma negativa en su salud física y mental. Esto explica la existencia de una diferencia en este tema y desvirtúa el argumento del demandante, en el sentido de que hombres y mujeres se encuentran situados en una posición idéntica, aspecto que se ubica dentro de la perspectiva de igualdad sustancial que propende por evitar la neutralidad frente a realidades sociales para darle contenido a las normas que prohíben la discriminación de la mujer y que disponen su especial protección. De manera reciente esta providencia fue reiterada en la Sentencia C-007/16 (M.P. Alejandro Linares Cantillo) en donde se aclaró que la constitucionalidad de esta disposición no se sustenta en las referidas razones vinculadas a estereotipos incompatibles con el reconocimiento de la igualdad y la dignidad de todos los seres humanos, sino en las disposiciones constitucionales que permiten —e incluso ordenan— la implementación de acciones afirmativas a favor de las mujeres y en la competencia del legislador —en atención a la histórica discriminación y exclusión de la que ha sido destinataria la mujer en varios ámbitos de la vida social y política— para establecer un trato especial y favorable respecto de la obligación de prestar el servicio militar.

(33) Corte Constitucional. Sentencia T-879/11 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto).

(34) Corte Constitucional. Sentencia T-762/98 (M.P. Alejandro Martínez Caballero).

(35) Corte Constitucional. Sentencia T-515/15 (M.P. Myriam Ávila Roldán).

(36) Artículo 27 de la Ley 48 de 1993. En relación con la exención del servicio militar obligatorio de las comunidades indígenas, la Sentencia T-792/12 afirmó que en los casos en los que quien solicite la exoneración sea un miembro de una comunidad indígena en proceso de reetnización, tal petición es procedente si se comprueba la existencia de este proceso.

(37) Al respecto en la Sentencia SU-108/16 (M.P. Alberto Rojas Ríos) se indicó que: “[n]o existe una fórmula inequívoca que permita resolver todos y cada una de las situaciones que puedan presentarse en el ejercicio del derecho fundamental a la objeción de conciencia, pero resulta razonable adoptar el criterio que no toda manifestación de una reserva de conciencia puede tenerse como eximente frente a los deberes jurídicos, ni, en el otro extremo, todos los deberes jurídicos pueden pretenderse ineludibles, aún sobre las consideraciones de conciencia de los individuos. Es la ponderación la herramienta que permitirá sopesar la naturaleza del reparo de conciencia, la seriedad con la que es asumido, la afectación que su desconocimiento produce en el sujeto, los terceros afectados y los demás aspectos que en un caso concreto permitan al juez constitucional amparar o negar el derecho”.

(38) Corte Constitucional. Sentencia C-755/08 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla). En esta providencia se determinó que “5.2. Analizada la exención que para prestar el servicio militar establece el literal acusado para los casados que hagan vida conyugal, salta a la vista que cabe dentro del ejercicio de la potestad de configuración del legislador el establecimiento de tal prerrogativa, pues su finalidad aparece razonable, habida consideración de la protección a la vida en común de manera permanente que a los cónyuges se asigna en virtud del matrimonio. /No obstante, ello deja por fuera de similar protección a quienes sin contraer matrimonio optaron por constituir una familia sin vínculo matrimonial pues, en este caso, resulta igualmente cierto que la vida en común podría verse interrumpida cuando uno de sus integrantes se vea compelido a la prestación del servicio militar. /Es claro que la protección de la familia ha de darse por la ley cuando surge de un vínculo matrimonial4, pero también si nace sin el formalismo, pues la Constitución ordena darle igual amparo a la familia, constituida por la decisión responsable y libre de un hombre y una mujer, sin discriminación en razón de su enlace”.

(39) Estas causales fueron consagradas en el artículo 28 de la Ley 48 de 1993.

(40) “Por la cual se dictan medidas de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto armado interno y se dictan otras disposiciones”.

(41) En la Sentencia T-484/15 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) se estudió la acción de tutela interpuesta por Yeiner Jair Alomia Riascos, quien a pesar de ser desplazado quería prestar el servicio militar obligatorio con fundamento en el derecho al trabajo y a la igualdad. No obstante, la dirección de incorporación de la Policía Nacional se negó a acceder a esta pretensión en consideración a la exención consagrada en la Ley 1448 de 2011. La Corte Constitucional, en esta oportunidad, concluyó que: “(…) expresado libremente el querer del peticionario de prestar el servicio militar en la Policía Nacional, no puede constituirse su situación de desplazamiento en un impedimento para acceder a la realización de su proyecto de vida, pues, en este caso en particular, donde es el mismo sujeto desplazado quien voluntariamente solicita su incorporación, negar lo solicitado, bajo el solo argumento de pertenecer a la población desplazada, sería, en cierto modo, colocarlo en una situación de discriminación que vulnera sus derechos fundamentales a la libre escogencia de profesión y oficio y al trabajo”.

(42) En la Sentencia C-478/99 (M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez) se declaró exequible esta causal en el entendido de que ella se refiere a todas las confesiones religiosas e iglesias reconocidas jurídicamente por el Estado colombiano.

(43) “Por medio de la cual se prorroga la vigencia de la Ley 418 del 26 de diciembre de 1997 y se dictan otras disposiciones”.

(44) Corte Constitucional. Sentencia T-667/12 (M.P. Adriana María Guillén Arango).

(45) M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

(46) Corte Constitucional. Sentencia C-456/02 (M.P. Jaime Córdoba Triviño).

(47) Corte Constitucional. Sentencia T-699/09 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto).

(48) M.P. Alberto Rojas Ríos.

(49) M.P. María Victoria Calle Correa.

(50) En la Sentencia T-076/14 (M.P. Mauricio González Cuervo) la Sala segunda de revisión de la Corte Constitucional concluyó, al estudiar un caso similar, que la acción de tutela interpuesta era improcedente, en virtud de considerar que de las pruebas aportadas al expediente, no se evidencia una solicitud de desacuartelamiento por parte del demandante —o su agente oficioso— ante la autoridad competente, petición necesaria para que el juez constitucional determine si hubo o no una conducta vulneradora de derechos fundamentales. Esta postura fue atenuada posteriormente con la Sentencia T-845/14, en la que esta misma Sala de revisión advirtió que: “(…) en el expediente no existen pruebas sobre el trámite de reclutamiento y no es posible verificar la entrega del carné estudiantil a las autoridades castrenses para efectos de oponer la causal de aplazamiento en la prestación del servicio. Sin embargo, es claro que con la presentación de la acción de tutela la entidad accionada debió verificar la situación académica del actor; por esta razón, se entiende que si bien el Batallón de Alta Montaña Nº 1 “TC Antonio Arredondo” no violó los derechos del actor al desconocer su calidad de estudiante, sí debió verificar las afirmaciones realizadas por el señor Cardona durante el trámite de la presente acción, para efectos de determinar si procedía el retiro de las filas. /De acuerdo a estas consideraciones y atendiendo a las pruebas recaudadas en sede de revisión a través de las cuales esta Sala logró obtener la documentación que certifica la calidad de estudiante del aquí accionante, se procederá a amparar el derecho fundamental al debido proceso del actor por estar incurso en una causal de aplazamiento de la prestación del servicio militar”.

(51) M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez.

(52) M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

(53) Corte Constitucional. Sentencia T-534/92 (M.P. Ciro Angarita Barón). En la Sentencia T-469 de 2010 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio) se concluyó que a pesar de que la persona ya hubiere culminado el servicio militar obligatorio, el Estado tiene la obligación de “(…) garantizar la prestación del servicio de salud, que implica a su vez la puesta en marcha de todos los medios que tenga a su alcance para el goce efectivo del derecho, pues le corresponde a él velar por la integridad de las personas que hacen parte de la Fuerza Pública, dado además el alto nivel de riesgo al cual se ven expuestos, por ello, en aras de la consolidación de un orden justo el Estado debe propender porque en los casos en que los miembros de este grupo sufren un perjuicio en su salud, con ocasión o durante el tiempo de la prestación del servicio que los imposibilita para continuar desarrollando sus labores, les sea garantizada la continuidad en la prestación del servicio médico hasta tanto exista una solución y la asignación de un régimen, para que no quede desprovisto del empleo y de manera colateral de la restricción al derecho a la salud”.

(54) M.P. Carlos Gaviria Díaz y José Gregorio Hernández Galindo.

(55) Ibídem.

(56) Corte Constitucional.Sentencia T-824/02 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).

(57) M.P.Manuel José Cepeda Espinosa.

(58) M.P. Alberto Rojas Ríos.

(59) M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.

(60) Ibídem.

(61) Folio 25 del cuaderno principal.

(62) Corte Constitucional. Sentencia T-879/11 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto).

(63) Corte Constitucional, Sentencia T-666/11 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), reiterada por la Sentencia T-592/15 (M.P. Gloria Stella Ortiz).

(64) En el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991 se estipuló la presunción de veracidad en los siguientes términos: “Si el informe no fuere rendido dentro del plazo correspondiente, se tendrán por ciertos los hechos y se entrará a resolver de plano, salvo que el juez estime necesaria otra averiguación previa”.

(65) Corte Constitucional. Sentencia T-149/13 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez).

(66) Ibídem.