Sentencia T-460 de junio 5 de 2003 

CORTE CONSTITUCIONAL

SALA CUARTA DE REVISIÓN

Sentencia T-460 de 2003 

Ref.: Expediente T-713.069

Magistrado Ponente:

Dr. Jaime Córdoba Triviño

Acción de tutela de Nelly Marino Díaz contra EPS Compensar.

Bogotá, D.C., cinco de junio de dos mil tres.

La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente

Sentencia

Dentro del trámite de revisión de la tutela instaurada por Nelly Marino Díaz contra EPS Compensar.

I. Antecedentes

A. Reseña fáctica.

Nelly Marino Díaz se encuentra afiliada a Compensar desde el 17 de junio de 1997 en calidad de cotizante trabajadora dependiente de la empresa Macro Publicidad. El 6 de septiembre de 2002, a través de su empleador, solicitó a Compensar el pago de la licencia de maternidad concedida por el nacimiento de su hija, acaecido el 6 de septiembre de 2002.

El 8 de octubre de 2002 Compensar negó el pago de la licencia de maternidad. Para ello argumentó que los aportes del empleador correspondientes a los meses de marzo a agosto de 2002 fueron realizados en forma extemporánea y que con ese proceder se incumplieron los requisitos impuestos por la ley para el reconocimiento y pago de esa prestación.

B. La tutela instaurada.

Nelly Marino Díaz interpuso acción de tutela y solicitó protección constitucional para sus derechos a la seguridad social, a la vida digna, al pago de la licencia de maternidad y a la igualdad, los que consideró vulnerados con la negativa de Compensar a pagar la citada prestación.

La actora planteó que en nuestro régimen jurídico existe protección constitucional para la mujer embarazada, que la acción de tutela procede para ordenar el pago del auxilio de maternidad cuando el no pago afecta el mínimo vital de la madre y del recién nacido, que no es cierto que su empleador sea un grande aportante, que cuando los aportes se pagan por fuera de los términos legales las EPS cobran intereses moratorios y que debe aplicarse el principio de favorabilidad.

C. Respuesta de la entidad accionada.

Compensar le solicitó al juez declarar improcedente la tutela y, subsidiariamente, en caso de estimarla procedente, disponer que aquella pueda repetir contra el Fosyga por los dineros pagados por concepto de la licencia de maternidad. Como fundamentos se plantearon los siguientes:

— Nunca se le ha manifestado a la empleada que no tenga derecho a su licencia de maternidad sino que, en su caso, esa prestación no está a cargo de compensar sino del empleador.

— Que ello es así por cuanto el empleador pagó extemporáneamente los aportes correspondientes a los meses de marzo a agosto de 2002. Es decir, no cumplió el deber de pagar oportunamente al menos 4 de los 6 últimos aportes mensuales.

— No está demostrado que en el caso presente el no pago de la licencia afecte el mínimo vital de la madre y del bebé.

— La solicitud de tutela es extemporánea porque se presentó después de vencida la licencia. Entonces, como ya la madre está devengando su salario, no hay, en este momento, vulneración de derecho fundamental alguno.

El empleador tiene el deber de pagar la licencia de maternidad, entre otras cosas, cuando no cumpla con las condiciones previstas dentro del régimen de control de la evasión para el pago de las prestaciones económicas con cargo a los recursos del sistema de seguridad social en salud, como aquí ha ocurrido.

II. Sentencia judicial objeto de revisión.

El 12 de febrero de 2003 el Juzgado Veintitrés Civil Municipal de Bogotá negó la tutela. Los fundamentos del fallo fueron estos:

— La actora no aporta prueba alguna de la que se pueda inferir que el no pago de la licencia de maternidad vulnera el mínimo vital de ella o de su hijo.

— La entidad demandada no está legitimada en la causa por pasiva pues quien está en la obligación de cubrir la prestación económica por licencia de maternidad es Macro Publicidad Ltda. como empleadora.

— Para que el empleador cumpla con su obligación, la actora debe promover un proceso ordinario ante la jurisdicción laboral y no una acción de tutela.

— No se está ante un perjuicio irremediable susceptible de protegerse por vía del amparo constitucional de los derechos.

III. Fundamentos de la decisión

1. El artículo 43 de la Carta Política, tras consagrar la igualdad de derechos y oportunidades entre el hombre y la mujer, dispone que “Durante el embarazo y después del parto —la mujer— gozará de especial asistencia y protección del Estado”.

Esa disposición superior materializa la pretensión del constituyente de configurar un ámbito normativo que, desde la Constitución, valore el papel fundamental que la mujer juega en el contexto del Estado social de derecho y que, a más de reconocer sus derechos fundamentales, suministre espacios específicos de protección ante las situaciones especiales en que ella pueda encontrarse. Y uno de tales estados es precisamente el determinado por el embarazo pues el sublime papel que la mujer juega en el mantenimiento de la vida, la convierte en un sujeto de especial protección, la legitima como titular de derechos y genera para el Estado y la sociedad deberes correlativos.

2. De manera compatible con esa disposición superior, el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo consagra el descanso remunerado en la época de parto. El texto actual de esta disposición es el siguiente:

ART. 236.—Subrogado. Ley 50 de 1990, artículo 34. Descanso remunerado en la época del parto.

1. Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de doce (12) semanas en la época del parto, remunerada con el salario que devengue al entrar a disfrutar del descanso.

2. Si se tratare de un salario que no sea fijo, como en el caso de trabajo a destajo o por tarea, se toma en cuenta el salario promedio devengado por la trabajadora en el último año de servicios, o en todo el tiempo si fuere menor.

3. Para los efectos de la licencia de que trata este artículo, la trabajadora debe presentar al empleador un certificado médico, en el cual debe constar:

a) El estado de embarazo de la trabajadora;

b) La indicación del día probable del parto, y

c) La indicación del día desde el cual debe empezar la licencia, teniendo en cuenta que, por lo menos, ha de iniciarse dos semanas antes del parto.

4. Todas las provisiones y garantías establecidas en el presente capítulo para la madre biológica se hacen extensivas, en los mismos términos y en cuanto fuere procedente, para la madre adoptante del menor de siete (7) años de edad, asimilando la fecha del parto a la de la entrega oficial del menor que se adopta. La licencia se extiende al padre adoptante sin cónyuge o compañera permanente.

Estos beneficios no excluyen al trabajador del sector público.

PAR.—Modificado. Ley 755 de 2002, artículo 1º. La trabajadora que haga uso del descanso remunerado en la época del parto tomará las 12 semanas de licencia a que tiene derecho de acuerdo a la ley. El esposo o compañero permanente tendrá derecho a cuatro (4) días de licencia remunerada de paternidad, en el caso que sólo el padre esté cotizando al sistema general de seguridad social en salud. En el evento en que ambos padres estén cotizando al sistema general de seguridad social en salud, se concederán al padre ocho (8) días hábiles de licencia remunerada de paternidad.

Esta licencia remunerada es incompatible con la licencia de calamidad doméstica y en caso de haberse solicitado esta última por el nacimiento del hijo, estos días serán descontados de la licencia remunerada de paternidad.

La licencia remunerada de paternidad sólo opera para los hijos nacidos de la cónyuge o de la compañera permanente. En este último caso se requerirán dos (2) años de convivencia.

El único soporte válido para el otorgamiento de licencia remunerada de paternidad es el registro civil de nacimiento, el cual deberá presentarse a la EPS a más tardar dentro de los 30 días siguientes a la fecha de nacimiento del menor.

La licencia remunerada de paternidad será a cargo de la EPS, para lo cual se requerirá que el padre haya estado cotizando efectivamente durante las cien (100) semanas previas al reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad.

Se autorizará a! Gobierno Nacional para que en el caso de los niños prematuros y adoptivos se aplique lo establecido en el presente parágrafo.

Como puede advertirse, la licencia de maternidad constituye un descanso remunerado de doce semanas durante la época del parto que beneficia a las trabajadoras; para su remuneración se tiene en cuenta el salario devengado o, en caso de ser variable, el promedio del último año y exige una certificación médica sobre el estado de embarazo, el día probable del parto y el día desde el cual se inicia la licencia. Esta se extiende, en las condiciones indicadas en la ley, a las madres adoptantes. Finalmente, el parágrafo del artículo 236, modificado por la Ley 755 de 2002, consagra la licencia de paternidad, institución que hoy tiene entidad propia y que, a diferencia del régimen anterior, no implica la reducción del tiempo de duración de la licencia de la madre.

Se debe tener en cuenta que desde la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la licencia de maternidad, como las demás prestaciones económicas derivadas de ella, son asumidas por el Instituto de Seguros Sociales y por las empresas promotoras de salud con cargo al fondo de solidaridad del sistema de seguridad social en salud. Esto por cuanto el artículo 207 de la citada ley dispone:

ART. 207.—De las licencias por maternidad. Para los afiliados de que trata el literal a) del artículo 157, el régimen contributivo reconocerá y pagará a cada una de las entidades promotoras de salud, la licencia por maternidad, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. El cumplimiento de esta obligación será financiado por el fondo de solidaridad, de su subcuenta de compensación, como una transferencia diferente a las unidades de pago por capitación, UPC.

Por su parte, el artículo 21 del Decreto 1804 del 14 de septiembre 1999, por el cual se expiden normas sobre el régimen subsidiado del sistema general de seguridad social en salud y se dictan otras disposiciones, determina lo siguiente en relación con el reconocimiento y pago de licencias:

ART. 21.—Reconocimiento y pago de licencias. Los empleadores o trabajadores independientes, y personas con capacidad de pago, tendrán derecho a solicitar el reembolso o pago de la incapacidad por enfermedad general o licencia de maternidad, siempre que al momento de la solicitud y durante la incapacidad o licencia, se encuentren cumpliendo con las siguientes reglas:

1. Haber cancelado en forma completa sus cotizaciones como empleador durante el año anterior a la fecha de solicitud frente a todos sus trabajadores. Igual regla se aplicará al trabajador independiente, en relación con los aportes que debe pagar al sistema. Los pagos a que alude el presente numeral, deberán haberse efectuado en forma oportuna por lo menos durante cuatro (4) meses de los seis (6) meses anteriores a la fecha de causación del derecho.

Cuando el empleador reporte la novedad de ingreso del trabajador, o el trabajador independiente ingrese por primera vez al sistema, el período de que trata el presente numeral se empezará a contar desde tales fechas, siempre y cuando dichos reportes de novedad o ingreso al sistema se hayan efectuado en la oportunidad en que así lo establezcan las disposiciones legales y reglamentarias.

Esta disposición comenzará a regir a partir del 1º de abril del año 2000.

2. No tener deuda pendiente con las entidades promotoras de salud o instituciones prestadoras de servicios de salud por concepto de reembolsos que deba efectuar a dichas entidades, y conforme a las disposiciones vigentes sobre restricción de acceso a los servicios asistenciales en caso de mora.

Conforme a la disposición contenida en el numeral 1º del presente artículo, serán de cargo del empleador el valor de las licencias por enfermedad general o maternidad a que tengan derecho sus trabajadores, en los eventos en que no proceda el reembolso de las mismas por parte de la EPS, o en el evento en que dicho empleador incurra en mora, durante el período que dure la licencia, en el pago de las cotizaciones correspondientes a cualquiera de sus trabajadores frente al sistema.

En estos mismo eventos, el trabajador independiente no tendrá derecho al pago de licencias por enfermedad general o maternidad o perderá este derecho en caso de no mediar el pago oportuno de las cotizaciones que se causen durante el período en que esté disfrutando de dichas licencias.

3. Haber suministrado información veraz dentro de los documentos de afiliación y de autoliquidación de aportes al sistema.

4. No haber omitido su deber de cumplir con las reglas sobre períodos mínimos para ejercer el derecho a la movilidad durante los dos años anteriores a la exigencia del derecho, evento en el cual, a más de la pérdida de los derechos económicos, empleado y empleador deberán responder en forma solidaria por los aportes y demás pagos a la entidad promotora de salud de la que pretenden desvincularse o se desvincularon irregularmente.

Para este efecto, los pagos que deberán realizar serán equivalentes a las sumas que falten para completar el respectivo año de cotización ante la entidad de la que se han desvinculado, entidad que deberá realizar la compensación una vez reciba las sumas correspondientes.

5. No tratarse de incapacidad generada por la atención de una exclusión del plan obligatorio de salud o las complicaciones de dichas exclusiones, conforme las disposiciones legales.

Nótese cómo este decreto, de manera compatible con la asunción de las prestaciones económicas por parte del Instituto de Seguros Sociales y las empresas promotoras de salud a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, reconoce a los empleadores, trabajadores independientes y personas con capacidad de pago, el derecho a solicitarles a tales entidades el reembolso o pago de la licencia de maternidad. No obstante, establece cinco requisitos, el primero de los cuales está determinado por la cancelación completa de las cotizaciones durante el año anterior a la fecha de la solicitud y por la cancelación oportuna de 4 de los 6 meses anteriores a la fecha de causación del derecho.

En este punto, es importante tener en cuenta que el régimen de recaudación de aportes que financian el sistema de seguridad social integral, fue establecido por el Decreto 1406 de 1999. Este decreto distinguió entre grandes aportantes, pequeños aportantes y trabajadores independientes. Y en relación con los pequeños aportantes, categoría a la que pertenece la entidad accionada en este proceso, estableció:

ART. 24.—Lugar y plazo para la presentación de la declaración de autoliquidación de aportes. Los pequeños aportantes deberán presentar la autoliquidación de aportes al sistema de seguridad social integral, y efectuar el pago de las cotizaciones correspondientes a los diferentes riesgos cubiertos por aquél, en los sitios determinados por las entidades administradoras, dentro del mes calendario siguiente al laborado, a más tardar en las siguientes fechas:

Pequeños aportantes

Último dígito del NIT o C.C.
(no incluye dígito de verificación)
Vencimiento
1 y 24º día hábil
3 y 45º día hábil
5 y 66º día hábil
7 y 87º día hábil
9 y 08º día hábil

Finalmente, el Decreto Reglamentario 47 de 2000 determina el período mínimo de cotización para el pago de la licencia de maternidad y establece su pago por cuenta del empleador cuando cotice un período inferior al de la gestación o incumpla el pago de las condiciones previstas para el pago de prestaciones económicas. El texto de la disposición, en lo pertinente, es el siguiente:

ART. 3º—Períodos mínimos de cotización. Para el acceso a las prestaciones económicas se está sujeto a los siguientes períodos mínimos de cotización:

...2. Licencias por maternidad. Para acceder a las prestaciones económicas derivadas de la licencia de maternidad la trabajadora deberá, en calidad de afiliada cotizante, haber cotizado ininterrumpidamente al sistema durante todo su período de gestación en curso, sin perjuicio de los demás requisitos previstos para el reconocimiento de prestaciones económicas, conforme las reglas de control a la evasión.

Lo previsto en este numeral se entiende sin perjuicio del deber del empleador de cancelar la correspondiente licencia cuando exista relación laboral y se cotice un período inferior al de la gestación en curso o no se cumplan con las condiciones previstas dentro del régimen de control a la evasión para el pago de las prestaciones económicas con cargo a los recursos del sistema general de seguridad social en salud.

3. Adviértase, entonces, que existe un claro régimen legal y reglamentario que i) consagra la licencia de maternidad, ii) fija los recursos con cargo a los cuales debe ser pagada por las empresas promotoras de salud, iii) establece para ello unos requisitos que deben cumplir los empleadores, y iv) radica el pago en estos cuando cotizan por períodos inferiores al de gestación o lo hacen de manera inoportuna.

4. En ese marco, la licencia de maternidad es una prestación económica que opera como uno de los mecanismos que materializan la especial asistencia y protección que el Estado, por mandato del artículo 43 superior, le debe dar a la mujer durante el embarazo y después del parto. Tratándose de una prestación económica que realiza un derecho de segunda generación, su cumplimiento se debe buscar ejerciendo las acciones pertinentes ante la jurisdicción laboral. No obstante, esta regla general no se opone a que, bajo circunstancias específicas, haya lugar al pago de la licencia de maternidad a través de la acción de tutela.

En tal sentido, las reglas que la jurisprudencia de esta corporación ha delineado para la procedencia de una acción de tutela orientada al pago de una licencia de maternidad son las siguientes:

a) En principio se trata de un derecho prestacional y, en consecuencia, no susceptible de proteger por vía del amparo constitucional. No obstante, cuando se halla en relación inescindible con otros derechos fundamentales de la madre o del recién nacido —tal es el caso de los derechos a la vida digna, a la seguridad social y a la salud—, el derecho al pago de la licencia de maternidad es un derecho fundamental por conexidad y, por lo tanto, protegible por vía de tutela. (Sent. T- 175-99, T-210-99, T-362-99, T-496-99, T-497-02 y T-664-02);

b) Cuando la satisfacción del mínimo vital de la madre y del recién nacido dependen del pago de la licencia de maternidad, el reconocimiento de este derecho deja de plantear un tema exclusivamente legal, sometido a la justicia laboral, y se toma constitucionalmente relevante. En estos supuestos excepcionales, el pago de la licencia de maternidad puede ser ordenado por el juez de tutela. (Sent. T-568/96, T-270/97, T-567/97, T-662/97, T-104/99, T-139/99, T-210/99, T-365/99, T-458/99, T-258/00, T-467/00, T-1168/00, T-736/01, T-1002/01 y T-707/02);

c) La entidad obligada a realizar el pago es la empresa prestadora del servicio de salud con cargo a los recursos del sistema de seguridad social integral. No obstante, si el empleador no pagó los aportes al sistema de seguridad social en salud o si los aportes fueron rechazados por extemporáneos, es él el obligado a cancelar la prestación económica. (Sent. T-258/00 y T-390/01);

d) Si el empleador canceló los aportes en forma extemporánea y los pagos, aún en esas condiciones fueron aceptados por la entidad prestadora del servicio de seguridad social en salud, hay allanamiento a la mora y por lo tanto esta puede negar el pago de la licencia (Sent. T-458/99, T-765/00, T-906/00, T-950/00, T-1472/00, T-1600/00, T-473/01, T-513/01, T-694/01, T-736/01, T-1224/01, T-211/02 y T-707/02 y T-996/02);

e) Para que la afección del mínimo vital por el no pago de la licencia de maternidad genere amparo constitucional es preciso que el cumplimiento de esa prestación económica se plantee ante los jueces de tutela antes del vencimiento del término de la licencia. Si el amparo se solicita una vez vencido el término de la licencia, hay lugar a presumir que la madre no requirió del pago de esa prestación para atender sus necesidades básicas y las del menor; es decir, en tales hipótesis, hay lugar a presumir que no hubo vulneración del mínimo vital y por lo mismo la tutela no procede (Sent. T-568/96, T-466/00, T-1224/01, T-653/02 y T-996/02);

f) Si transcurre el término de la licencia de maternidad sin que se haya hecho efectivo su pago, se está ante un perjuicio causado y por ello no es viable la protección constitucional de los derechos (Sent. T-075/01, T-1224/01, T-653/02 y T-996/02).

5. Si el régimen constitucional, legal y reglamentario y las reglas jurisprudenciales referidas a la procedencia de la acción de tutela se aplican al caso que ocupa la atención de la Sala, las conclusiones que se obtienen son las siguientes:

a) Macro Publicidad Ltda., como empleador de la actora Nelly Mariño Díaz, incumplió la obligación legal que le asiste de pagar oportunamente los aportes al sistema de seguridad social en salud. Tratándose de un pequeño aportante, y según su identificación, debía realizar los aportes el cuarto día hábil de cada mes. No obstante, en los meses de marzo a agosto de 2002 lo hizo varios días más tarde;

b) Compensar EPS recibió los aportes, a pesar de haber sido pagados de manera extemporánea. Por lo tanto, en principio, obraría el allanamiento a la mora y aquella se hallaría en la obligación de cancelar la prestación económica que se halla pendiente, y

c) No obstante, la acción de tutela fue instaurada después de vencido el término de la licencia de maternidad. Esto es así ya que el bebé de la actora nació el 6 de septiembre de 2002 y la acción de tutela apenas se interpuso el 31 de enero de 2003, es decir, mucho tiempo después de vencidas las 12 semanas de licencia.

Ante esta situación, la acción de tutela no procede pues opera la presunción de que el no pago de la licencia, durante su transcurso, no afectó el mínimo vital de la actora y de su hijo. Tal afectación tampoco concurre en este momento, pues ya aquella se ha reintegrado y percibe su remuneración salarial. Por lo tanto, el pago de la licencia de maternidad debe esgrimirse ante la jurisdicción ordinaria laboral y no ante la jurisdicción constitucional.

Por estos motivos, se confirmará la sentencia proferida por el Juzgado 23 Civil Municipal de Bogotá y, en consecuencia, se negará el amparo constitucional de los derechos invocados por la actora.

6. Para concluir, una última observación: El juez de conocimiento hace especial énfasis en dos situaciones: No haberse aportado la prueba demostrativa de la afección del mínimo vital por el no pago de la licencia de maternidad y el haberse dirigido la acción contra quien no estaba legitimado por pasiva.

A ello hay que decir que, independientemente de las resultas de cada proceso, el juez, como supremo defensor de los derechos fundamentales de los ciudadanos, debe obrar de una manera consecuente con el reto que le impone el cumplimiento de su misión en una democracia constitucional, comprometida con la realización de los derechos y no con su simple enunciación. De allí que deba procurar la integración adecuada del contradictorio y ordenar las pruebas demostrativas de la vulneración de los derechos cuya protección se pretende y no simplemente lamentar la inadecuada promoción de la relación procesal o la no aducción de las pruebas requeridas para la emisión del fallo.

Decisión

Con fundamento en las consideraciones expuestas en precedencia, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. CONFIRMAR la sentencia proferida el 12 de febrero de 2003 por el Juzgado Veintitrés Civil Municipal de Bogotá. En consecuencia, se niega la tutela de los derechos fundamentales invocados por la actora.

2. DÉSE cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Notifíquese, comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.

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