Sentencia T-463A de junio 8 de 2006 

CORTE CONSTITUCIONAL

SALA OCTAVA DE REVISIÓN

Sentencia T-463A de 2006

Ref.: Expediente T-1293298

Magistrado Ponente:

Dr. Álvaro Tafur Galvis

Acción de tutela instaurada por Víctor Manuel Sastoque en calidad de agente oficioso del señor Agustín Sastoque Rodríguez contra el Seguro Social EPS.

Bogotá, D.C., ocho (8) de junio de dos mil seis (2006).

La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Álvaro Tafur Galvis, Clara Inés Vargas Hernández y Jaime Araújo Rentería, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente

Sentencia

dentro del trámite de revisión de la decisión proferida por el Juzgado 49 Penal del Circuito de Bogotá, que resolvió la acción de tutela instaurada por el señor Víctor Manuel Sastoque Rodríguez en calidad de agente oficioso de su padre, el señor Agustín Sastoque Rodríguez en contra de la EPS Seguro Social.

I. Antecedentes

El señor Víctor Manuel Sastoque Rodríguez reclama el amparo constitucional de los derechos fundamentales a la vida, a la integridad personal y a la dignidad humana de su padre, el señor Agustín Sastoque Rodríguez, los que asegura, vienen siendo vulnerados por la EPS del Seguro Social, al negarle la prestación integral de los servicios de salud necesarios para tratar la insuficiencia renal crónica que padece, a pesar de estar afiliado desde el 21 de octubre de 1999 al sistema general de seguridad social en salud en calidad de beneficiario a través de la accionada.

1. Hechos.

De conformidad con las pruebas aportadas al expediente se tiene la siguiente situación fáctica:

1.1. A partir del 21 de octubre de 1999, el señor Agustín Sastoque de 76 años de edad y la señora Celina Rodríguez de Sastoque, fueron afiliados al Seguro Social en calidad de beneficiarios de su hijo, el señor Víctor Manuel Sastoque Rodríguez (fls. 5 y 18, cdno. I del exp.).

1.2. El 27 de septiembre de 2005, el médico tratante adscrito al Seguro Social en el CAA Chapinero expidió la fórmula médica Nº 3672622 para empezar a tratar la sintomatología que presentaba el agenciado (fl. 7, cdno. I del exp.).

1.3. El 28 de septiembre de 2005, fue hospitalizado el nombrado en la Clínica Misael Pastrana Borrero. La institución genera una factura de pago por concepto de hospitalización en los siguientes términos:

“EPS

Instituto de Seguros Sociales

NIT. 860013816-1

Recaudador

U.T. SIREC

NIT. 830143443-4

Cajero 63554387-Rivera Alison.

IPS: Clínica Misael Pastrana

Fecha 9/29/2005

Copago Nº 70000312061671

Agustín Sastoque

ID Nº 55379-cotizante C-2329750

0000-sin código

$ 7.422.00

Forma de pago: efectivo.

Firma usuario”.

1.4. El 2 de octubre de 2005, el actor cancela el valor del copago por concepto de hospitalización de su padre en la Clínica San Pedro Claver, así:

“EPS.

Instituto de Seguros Sociales

NIT. 860013816-1

Recaudador

U.T. SIREC

NIT. 830143443-4

Cajero 52218171-Scarpeta Francined

IPS: Clínica San Pedro Claver

Fecha 2005/Oct/02

Copago Nº 700065621220998

Agustín Sastoque

ID Nº 55379-cotizante C-2329750

0000-sin código

$ 109.491.00

Forma de pago: efectivo

Firma usuario”.

1.5. El 4 de octubre de 2005, el médico nefrólogo de la Clínica San Pedro Claver certifica en el resumen de la Historia Clínica que 1) el señor Agustín Sastoque Rodríguez está afiliado al Seguro Social con el número 55379; 2) el nombrado al momento de su ingreso a la institución presentaba un estado físico general “malo”; 3) “formulación: se pasa a formulación crónica con filtro CA 170 flujo de 350 cc tiempo 4h, heparina 3000 u, baño de bicarbonato. Se formula además ácido fólico 1 tab. C. día, complejo B 1 tab. C. día, sulfato de Fe 1 tab. C. día, calcitrol 0.50 ug. C. 2 días, carbonato de calcio 15000 mg C. comida tratamiento de su enfermedad de base” y 4) “evolución: teniendo en cuenta que el paciente tiene una rfg. menor de 15 mil/min se debe continuar tratamiento de suplencia dialítica. Debe ser valorado por urología para ttto. qx de su obstrucción” (fl. 10, cdno. I).

1.6. El 5 de octubre de 2005, el señor Agustín Sastoque Rodríguez se afilia como independiente al Seguro Social (fl. 6, cdno. I del exp.).

2. Material probatorio.

— Copia de la cédula de ciudadanía del señor Agustín Sastoque Rodríguez, en la que consta que el mismo cuenta en la actualidad con 76 años de edad (fl. 18, cdno. I).

— Copia del “formulario único de afiliación e inscripción a la EPS –régimen contributivo para trabajadores dependientes y servidores públicos”, diligenciado por el Banco de Bogotá en nombre del señor Víctor Manuel Sastoque, donde consta que sus padres, los señores Celina Rodríguez de Sastoque y Agustín Sastoque Rodríguez, son sus beneficiarios (fl. 5, cdno. I).

— Copia de las autocotizaciones de aportes de los meses de agosto, septiembre y octubre de 2005, al sistema de seguridad social integral por parte del Banco de Bogotá en nombre del señor Víctor Manuel Sastoque Rodríguez y de sus beneficiarios (fls. 12 a 14, cdno. I).

— Copia de los comprobantes de pago por nómina quincenal del Banco de Bogotá al señor Víctor Manuel Sastoque, de las quincenas comprendidas entre el 1º y el 15 de marzo; entre el 1º y el 15 y entre el 16 y el 31 de julio de 2005, en los que consta que la asignación básica quincenal del nombrado es de $ 498.054 y que se efectuaron los respectivos descuentos por nómina al nombrado para seguridad social (fl. 33, cdno I).

— Copia de las fórmulas oftalmológica y médica emitidas en nombre de la beneficiaria Celina Rodríguez de Sastoque, en el año de 1997 y en el 2004, por parte de médicos adscritos a la EPS del Seguro Social (fls. 15 y 16, cdno. I).

— Copia de la afiliación del señor Agustín Sastoque Rodríguez en calidad de independiente al Seguro Social, el 5 de octubre de 2005 (fl. 6, cdno. I).

— Copia de las facturas de pago de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo del mes de abril de 2005; de energía del mes de abril y de teléfono del mes de agosto del mismo año, en los que consta que el accionante reside en un inmueble estratificado en el nivel 3.

3. La acción de tutela.

El señor Víctor Manuel Sastoque Rodríguez en calidad de agente oficioso del señor Agustín Sastoque Rodríguez reclama el amparo constitucional de los derechos fundamentales a la vida, la seguridad social y la salud de su padre, porque la entidad promotora demandada los vulnera al negarse a prestarle con solución de continuidad el procedimiento de hemodiálisis que requiere para tratar la insuficiencia renal crónica terminal que padece y que fue ordenado por un especialista adscrito a la EPS demandada.

Agrega que tanto él como su padre se encuentran en imposibilidad económica de asumir el elevado costo de dicho tratamiento, como quiera que de su único ingreso, el salarial, se deriva su subsistencia mínima vital y la de su familia, incluido su padre, quien tiene 76 años de edad, está desempleado y no cuenta con ingresos económicos.

Sostiene que afilió en calidad de beneficiarios a sus padres al Seguro Social, y que desde dicha afiliación (21 de octubre de 1999) hasta el 4 de octubre de 2005, la entidad promotora le ha negado a sus padres la prestación en salud que requirieron y no advirtió problemas con la afiliación o los aportes. Por lo tanto, considera injusto e inhumano que solo cuando la demandada es notificada del crónico diagnóstico de su padre, alegara problemas de afiliación para evadir su responsabilidad.

Por lo anterior, asegura, que su padre optó por afiliarse al Seguro Social pero como independiente, al ser convencido por la EPS demandada de que esa era la única opción con que contaba para que se le garantizara el tratamiento de hemodiálisis. No obstante, la entidad accionada se opone a la prestación de dicho servicio de salud, aduciendo que su padre no cuenta con el mínimo de cotización exigido para acceder a la atención requerida.

En estos términos, solicita al juez constitucional que en el restablecimiento de sus derechos invocados, el Seguro Social “garantice la atención permanente del tratamiento de hemodiálisis (…) en la cantidad y periodicidad que ordene el médico o la médico tratante”. Así mismo, ordene “que la atención se preste en forma integral es decir todo lo que se requiera en forma permanente y oportuna”.

4. Intervención del Seguro Social EPS seccional Cundinamarca y Distrito Capital.

El gerente seccional interviene en el presente asunto para defender la actuación de la entidad que representa, al alegar que esta no le ha negado la atención en salud al agenciado, sino que por el contrario, a este le han sido prestados todos los servicios de salud que ha requerido.

Resalta que los servicios de salud solicitados por el agenciado a la EPS le han sido prestados en forma oportuna y que la prestación que está siendo condicionada es la próxima hemodiálisis que se le debe practicar al accionante.

Lo anterior, como quiera que el señor Agustín Sastoque se afilió a la entidad promotora el 5 de octubre de 2005, contando a la fecha de la solicitud de atención con tan solo tres (3) de las 100 semanas de cotización exigidas para acceder al tratamiento de hemodiálisis sin que le sea oponible el pago de suma alguna de dinero o copago, por ello el agenciado debe asumir el pago del 97% del valor total del tratamiento para que le sea practicado.

5. La decisión que se revisa.

Mediante decisión del 27 de octubre de 2005, el Juzgado 49 Penal del Circuito de Bogotá negó el amparo de los derechos invocados a favor del señor Sastoque Rodríguez, sin embargo, previene a la entidad promotora demandada para que “(…) continúe prestando el servicio en forma permanente, del (sic) tratamiento de hemodiálisis por insuficiencia renal crónica terminal al señor Agustín Sastoque Rodríguez, en la periodicidad y cantidad que ordene el médico tratante adscrito a la entidad accionada, así como el tratamiento integral requerido de acuerdo al diagnóstico efectuado por médicos tratantes adscritos a dicha entidad por las enfermedades que le aquejan. El Instituto de Seguro Social tiene derecho a repetir contra el Estado, específicamente contra el Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, para obtener el reintegro total de los valores que no esté obligado legalmente a asumir y de esta manera recuperar los gastos en que incurra relacionados con la atención y procedimientos médicos realizados al señor Agustín Sastoque Rodríguez”.

II. Consideraciones y fundamentos

1. Competencia.

Esta Sala es competente para revisar la providencia de tutela reseñada, con base en la Constitución Política (arts. 86 y 241-9), en concordancia con el Decreto 2591 de 1991 (arts. 33 al 36) y en cumplimiento del auto del tres (3) de marzo del año 2006, proferido por la Sala de Selección de Tutelas número tres de esta corporación.

2. Materia sometida a revisión.

En el presente asunto se plantea la necesidad de que una persona de la tercera edad reciba la prestación de unos servicios médicos con carácter de urgencia y que, además, carece de los recursos económicos suficientes para asumir los copagos exigidos por dicha atención dentro del Régimen Contributivo.

El juez de instancia niega el amparo constitucional en consideración a que el núcleo esencial de los derechos fundamentales a la vida, a la seguridad social y a la salud del agenciado no ha sido vulnerado por la entidad promotora demandada, toda vez que la misma ha autorizado y practicado los procedimientos requeridos por este, y que la exigencia del copago es solo respecto de un servicio médico que debe practicarse en el futuro. Así las cosas, resuelve prevenir a la entidad para que preste de manera integral el tratamiento requerido por el señor Agustín Sastoque, con ocasión de la insuficiencia renal crónica que padece y autoriza a la EPS para que repita en contra del Fosyga los sobrecostos en que incurra para dar cumplimiento a dicha orden.

Por otra parte, del material probatorio allegado al expediente se encuentra probado 1) que el señor Agustín Sastoque padece una enfermedad denominada insuficiencia renal crónica terminal; 2) que este se afilió dos veces al régimen contributivo a través del Seguro Social, la primera, en el año de 1999 en calidad de beneficiario de su hijo, Víctor Manuel Sastoque y la segunda, el 5 de octubre de 2005 como independiente; 3) que el agenciado hasta antes del 4 de octubre de 2005 recibió sin problemas la atención en salud requerida; 4) que el empleador del señor Víctor Manuel Sastoque aún después del 4 de octubre de 2005 realizó en tiempo los aportes al régimen en nombre de su trabajador y de sus beneficiarios y 5) que el señor Agustín Sastoque es una persona de la tercera edad que no cuenta con ninguna fuente de ingresos y por ende, en estado de debilidad manifiesta.

En este orden de ideas, corresponde a la Sala entrar a determinar si en el presente asunto se está ante un hecho superado, o si por el contrario continúan siendo vulnerados los derechos fundamentales invocados en nombre del señor Agustín Sastoque, en la medida en que este padece una enfermedad catastrófica y ruinosa que requiere tratamiento continuo y en la mayoría de los casos de urgencia, al que no es fácil acceder porque se encuentra en incapacidad económica de asumir su costo.

Así mismo, la pertinencia del restablecimiento de los derechos fundamentales de una persona de la tercera edad representada en sede de tutela, será analizada teniendo en cuenta que el retraso en el suministro del tratamiento para la insuficiencia renal crónica compromete no solo su salud sino la vida misma, como quiera que la exigencia de la cancelación de un copago a una persona que requiere con urgencia de la prestación de un servicio de salud, pero que carece de los recursos económicos suficientes para efectuar dicho pago, desconoce la preeminencia de los principios constitucionales que desarrollan y garantizan la atención en salud a los asociados y juzgan el retraso en la prestación de servicios de salud que se requieren con urgencia, como una actividad contraria a las directrices y postulados que definen el Estado social de derecho.

Establecida la procedencia del amparo constitucional de tutela, la Sala reiterará la jurisprudencia de esta Corte que enseña que las entidades de seguridad social están obligadas a orientar su actuación conforme a los principios que rigen el ejercicio de la función pública, de manera que se vulnera el derecho al debido proceso administrativo cuando no se ejecutan los actos, pasos y procedimientos, cuya causa se ha producido conforme a la ley.

Para finalizar, esta Sala recordará al juez que asumió el conocimiento del presente asunto, que el juez constitucional como primordial encargado de la guarda de la Constitución Política y garantía de la eficacia de los derechos fundamentales, está en la obligación de encaminar su actividad con sujeción al deber de estudiar en concreto cada caso puesto en consideración, para entrar a proteger los derechos afectados con el único propósito de verificar la eficacia e idoneidad de otro mecanismo de defensa judicial distinto al de la tutela.

3. Reiteración de jurisprudencia.

3.1. La procedencia del amparo de tutela para proteger los derechos fundamentales del actor, quien se encuentra en estado de debilidad manifiesta e injustificadamente le niegan la continuidad del tratamiento de hemodiálisis que requiere para tratar la enfermedad catastrófica y ruinosa que padece.

En el Estado social de derecho la salud conlleva que todas las personas deben tener la facultad de acceder libremente a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud. Para la Corte, el derecho a la salud comprende la facultad de todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como en el plano de la operatividad mental y de restablecerse cuando se presente una perturbación. Implica por tanto, una acción de conservación y otra de restablecimiento (1) .

La jurisprudencia constitucional enseña que la defensa del derecho fundamental a la salud procede mediante acción de tutela, cuando este se encuentra en íntima relación con el derecho a la vida, como por ejemplo cuando quien solicita el amparo padece una enfermedad ruinosa y catastrófica, en los términos de la Ley 100 de 1993, por lo que las razones de orden económico o administrativo de las entidades promotoras de salud no pueden impedir o retrasar la práctica de un procedimiento médico indispensable e idóneo para que el actor recupere su salud (2) .

Así mismo, la Corte ha sostenido que siempre que esté de por medio una persona que forma parte de un grupo poblacional considerado en estado de debilidad manifiesta, ya sea por su condición económica, física o mental, el derecho a la seguridad social se torna fundamental, al contener valores tutelables tales como la vida, el mínimo vital, la integridad personal, etc., por lo que la intervención del juez constitucional resulta indispensable (3) .

Por otra parte, la corporación ha reiterado que para acceder a los tratamientos y servicios de salud sometidos a un mínimo determinado de semanas de cotización de 100 semanas o menos, el artículo 164 de la Ley 100 de 1993 determina que en el régimen contributivo los servicios de salud serán prestados previo el pago de un porcentaje equivalente a las semanas de cotización faltantes para completar el mínimo de cotización exigido y de acuerdo con la capacidad socioeconómica en cada caso en concreto (4) .

La existencia de los pagos moderadores, copagos y pagos compartidos atiende al principio de solidaridad que fundamenta el sistema general de seguridad social, así pues, el pago compartido es la mejor opción para asegurar el equilibrio financiero sobre el conjunto del sistema de seguridad social, contribuyendo con esos aportes a lograr el cubrimiento universal en salud.

En tal sentido, una persona no puede ser eximida del cobro de un pago compartido sin justificación, toda vez que la prestación de los servicios de salud que requiere un afiliado no son cubiertos con sus propias cotizaciones o aportes, sino con los recursos del sistema conformados, entre otros rubros, por los provenientes de todos los aportantes. El POS se ha diseñado bajo tales principios y, por tal motivo, de él han sido excluidos algunos procedimientos y medicamentos, de tal suerte que las entidades administradoras del mismo pueden negarse, legítimamente, a prestar los servicios no contemplados en el plan (5) .

Con todo, la Corte afirma que “(…) de evidenciarse la falta de capacidad económica del afiliado o beneficiario, la EPS no puede recurrir al criterio de semanas cotizadas para establecer el monto del pago compartido, sino que de acuerdo al tenor literal del artículo citado, debe realizar un estudio sobre su capacidad socioeconómica, para proceder a fijar de esta forma el monto del pago compartido. Lo anterior sin perjuicio de que la EPS pueda repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud” (6) .

De manera que, los períodos mínimos de cotización no serán oponibles tratándose de una urgencia comprobada o cuando el paciente padece una enfermedad catastrófica y carece de capacidad económica para sufragar por sí mismo los gastos que se generen. Así mismo, “cuando la persona no solo requiera un servicio médico específico, sino que de este dependan derechos fundamentales como la vida o la integridad física, corresponde en el régimen contributivo a la EPS asumirlo, con el derecho de repetir contra el Estado a través del Fosyga (7) .

En relación con el tratamiento que debe recibir una persona que padece de insuficiencia renal crónica, la hemodiálisis resulta indispensable e idónea para el manejo de dicha afección. Al respecto, esta corporación ha sostenido que (8) :

“Aunque se emplea como terapia de primera línea en el manejo de la insuficiencia renal aguda, la hemodiálisis es un complemento terapéutico fundamentalmente destinado a los enfermos que presentan IRCT, en los cuales no existe otra alternativa para evitar la muerte por el síndrome urémico (...). Según los modelos matemáticos en los que se fundamenta, en general, es preciso realizar tres sesiones semanales de cuatro horas cada una, para lograr un reemplazo decente la función renal irreversiblemente alterada en el paciente crónico. Si se dializa durante un período menor, posiblemente no le suceda nada al paciente en corto plazo, pero a mediano y largo plazo las complicaciones de todo orden se incrementarán y la supervivencia se acortará.

“(...) De otra parte, la supervivencia en hemodiálisis está obligatoriamente en función del tiempo que el paciente lleve sometido a este tratamiento. Así la posibilidad y factibilidad de poder ser sometido a un trasplante, se convierte en un factor clave, pues carecer de dicha condición generalmente implica tener unas condiciones físicas menos favorables y, por lo tanto, implícitamente, un peor pronóstico” (Revista Acta Médica Colombiana “Complicaciones de la hemodiálisis. Prolongación artificial de la vida. Precio y recompensa”. Gonzalo Mejía. Vol. 23 Nº 2, mar./abr. de 1998, págs. 43 y ss.)”.

En estas circunstancias y frente a cada caso en concreto, corresponde al juez constitucional asegurar la prestación del servicio de salud o tratamiento médico cuando (i) la falta de la prestación del servicio vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad física de quien lo requiere; (ii) ese servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el POS; (iii) el interesado no puede directamente costear el tratamiento ni las sumas que la EPS se encuentra autorizada legalmente a cobrar y no puede acceder al tratamiento por otro plan distinto que lo beneficie; y (iv) el servicio médico ha sido prescrito por un médico adscrito a la EPS de quien se está solicitando el tratamiento” (9) .

3.2. Normatividad relativa a los beneficiarios en el sistema general de seguridad social en salud (SGSSS) y la desafiliación en el régimen contributivo.

La Ley 100 de 1993 que reglamenta el sistema general de seguridad social en salud, consagra dos regímenes a través de los cuales se garantiza el acceso de toda la población al servicio público esencial de salud, el régimen contributivo y el régimen subsidiado (10) .

De conformidad con el artículo 26 del Decreto 806 de 1998 existen dos categorías de afiliados en el régimen contributivo, el de cotizante y el de beneficiario. Los cotizantes son las personas con capacidad de pago en el sistema y los beneficiarios son los miembros del grupo familiar del cotizante que cumplan los requisitos previstos en el decreto en mención, esto es, que hagan parte del grupo familiar (art. 34). Así, los afiliados que participan en calidad de beneficiarios por ser parte del grupo familiar podrán permanecer inscritos en el sistema mientras subsista la afiliación del cotizante.

El Decreto 806 de 1998 establece las reglas generales de afiliación. En tal sentido determina que 1) la afiliación podrá ser individual o colectiva (art. 42); 2) que los afiliados deberán ser provistos con un carné entregado por la EPS (art. 44); 3) toda persona podrá afiliarse a la entidad promotora que elija libremente (art. 45) y 4) la afiliación es obligatoria y tiene unos efectos (art. 47). Al mismo tiempo, el Decreto 1703 de 2003 “Por el cual se adoptan medidas para promover y controlar la afiliación y el pago de aportes en el sistema general de seguridad social en salud”, establece condiciones adicionales para la afiliación al sistema tanto del cotizante como de sus beneficiarios (11) .

En contraste, la desafiliación o retiro de una persona de la entidad promotora se contempla dentro del ordenamiento como facultad regulada legalmente, lo que garantiza al afiliado que el proceso de desafiliación por parte de la EPS será adelantado con arreglo a los requisitos y eventos determinados en la ley (v.gr. la desafiliación de los beneficiarios como consecuencia del fallecimiento del cotizante).

Por tanto, en el sistema general de seguridad social en salud el retiro de los usuarios debe fundarse en las causales expresas en la ley, disposiciones que rigen tanto a las empresas que administran y prestan los servicios de salud, como a los usuarios del sistema general. En todo caso, las EPS están obligadas a respetar los períodos de protección fijados por el legislador, lo que armoniza con el principio constitucional de solidaridad.

A pesar de la facultad de desafiliación de los servicios de salud por parte de las entidades promotoras, esta Corte ha reiterado que “una vez alguien entra al sistema tiene vocación de permanencia y no debe, en principio, ser separado del mismo” (12) , precepto que obedece el principio de continuidad.

Esta corporación al estudiar la constitucionalidad del artículo 43 (13) de la Ley 789 de 2004 (14) declaró su exequibilidad, “(...) en el entendido de que, en ningún caso se podrá interrumpir el servicio de salud específico que se venía prestando, cuando de él depende la vida o la integridad de la persona, hasta tanto la amenaza cese u otra entidad asuma el servicio”. Es claro entonces que las EPS deben prestar el servicio de salud a los trabajadores a los que se les retienen sus aportes para salud, sin alterar el régimen jurídico de obligaciones, responsabilidades y sanciones al cual se encuentra sometido el empleador cotizante.

De acuerdo con lo expuesto en la Sentencia C-800 de 2003, existen dos eventos en los que los usuarios que dejan de cotizar al régimen contributivo y no están vinculados de alguna forma al régimen pero estaban recibiendo servicios de salud, tienen derecho a permanecer en el sistema: 1) cuando la vida y la integridad de la persona dependan del servicio médico específico que se estaba prestando y 2) los demás casos (15) . En el primer presupuesto la Corte ha advertido que constitucionalmente no es admisible la interrupción del servicio de salud específico que se venía prestando, pues se pone en peligro la vida misma y su integridad personal (16) .

Las autoridades públicas en el ejercicio de sus funciones deben respetar estrictamente el derecho en cabeza de las partes o interesados a un debido proceso administrativo (C.P., art. 29), por lo mismo la Corte ha repetido un sinnúmero de veces que dentro del trámite de desafiliación de un usuario del régimen contributivo solo el Estado está en posibilidad de garantizar el debido proceso y la seguridad social del usuario (17) .

No en vano la corporación ha dicho que las entidades de seguridad social están obligadas a orientar su actuación conforme a los principios que rigen el ejercicio de la función pública, en especial a los principios de igualdad, eficacia, economía, celeridad y publicidad y del debido proceso, de manera que toda actuación administrativa de una entidad de salud que adolezca de graves irregularidades en la fundamentación de la causal para la desafiliación y sin que medie actuación alguna tendiente al esclarecimiento de la situación concreta de cada afiliado y de sus beneficiarios, deja a los usuarios o afiliados del sistema en posición de desventaja frente a la entidad promotora (18) .

De manera que, en desarrollo del principio de Estado social de derecho, el debido proceso administrativo cumple una función de primer orden y en consecuencia, quien pueda ser beneficiario de una prestación estatal no puede ser privado de la misma sino mediante una decisión respetuosa del debido proceso.

Con todo, los conflictos jurídicos en materia de afiliación a los regímenes del sistema general de seguridad social en salud deben ser tramitados a través de los mecanismos judiciales ordinarios, como lo son el proceso laboral y la acción contencioso administrativa de nulidad y restablecimiento del derecho, según sea el caso. No obstante, dichos conflictos pueden tener relevancia constitucional, en la medida en que la desafiliación injustificada o sin que medie el respectivo acto administrativo enfrenta al afiliado o al beneficiario a la exclusión y privación injustificada del beneficio ya reconocido, a la negación de la oportunidad procesal para continuar como afiliado y lo más grave, queda expuesto a un perjuicio irremediable, lo que torna procedente la intervención del juez constitucional como único mecanismo idóneo para garantizar, como en el caso concreto, la continuidad en la prestación del tratamiento médico indispensable para garantizar no solo la salud sino la vida misma del desafiliado.

4. El caso concreto.

El presente asunto plantea la necesidad de que se autorice y practique ininterrumpidamente el tratamiento médico de hemodiálisis al señor Agustín Sastoque Rodríguez sin que para el efecto se le exija la cancelación de un copago o suma de dinero alguna.

En este punto cabe aclarar que el señor Agustín Sastoque desde octubre de 1999 apareció como afiliado en calidad de beneficiario de su hijo, Víctor Manuel Sastoque, al Seguro Social EPS y que solo hasta cuando le fue advertida su desafiliación, este procedió a afiliarse a la misma entidad promotora, pero en calidad de afiliado cotizante independiente. La actuación del agenciado es considerada por esta Sala como o una simple y apenas normal reacción frente a la posibilidad de que se le suspenda la prestación del tratamiento de hemodiálisis, indispensable para preservar la vida.

Así mismo, del estudio del material probatorio la Sala comprobó que el señor Agustín Sastoque fue desafiliado irregularmente como beneficiario por la EPS del Seguro Social, sin que mediara acto administrativo o actuación previa a dicha privación, más aún cuando i) el mismo día en que le comunicó la desafiliación al agenciado, el médico tratante adscrito a la EPS le había ordenado el tratamiento de hemodiálisis ante la gravedad de su estado de salud; ii) el empleador o cotizante se encontraba al día en el pago de los respectivos aportes en su nombre y en el de su hijo y iii) el señor Agustín Sastoque desde el 21 de octubre de 1999 recibió sin contratiempos toda la atención en salud que requirió hasta el 4 de octubre de 2005, fecha en la que le fue diagnosticada una insuficiencia renal crónica terminal y la orden para manejo de la misma a través de hemodiálisis.

Lo anterior, sumado el hecho de que el agenciado es una persona que enfrenta una situación apremiante, al contar con 76 años de edad, padecer una enfermedad catastrófica que se encuentra en la etapa terminal y carecer de recursos económicos para asumir el costo del tratamiento médico que requiere, torna apremiante e indispensable el amparo constitucional como único y eficaz medio para restablecer y garantizar los derechos fundamentales, en especial, la vida del señor Sastoque Rodríguez.

En consecuencia, aun a pesar de que la Constitución Política dispone que en los casos en que exista un medio ordinario de defensa judicial, esta corporación ha señalado que la acción de tutela procede cuando el medio ordinario judicial no sea eficaz para la protección de los derechos fundamentales que están siendo amenazados o vulnerados, en especial, porque las personas de la tercera edad no pueden ser compelidas, sin más, por el juez constitucional, a trámites procesales dispendiosos, pues tal circunstancia desconoce la especial protección de este grupo social y las garantías constitucionales a vivir dignamente.

En conclusión, en el caso sub lite cabe el amparo constitucional con el propósito de asegurar no solo la seguridad y la salud, sino la vida misma a una persona de la tercera edad en estado de debilidad manifiesta y el respeto al debido proceso en la actuación administrativa de desafiliación al régimen contributivo.

III. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

Resuelve:

1. REVOCAR por las razones expuestas en este fallo, la sentencia proferida el 27 de octubre de 2005 por el Juzgado 49 Penal del Circuito de Bogotá, y en su lugar, amparar los derechos fundamentales a la vida, el debido proceso, la seguridad social y la salud, del señor Agustín Sastoque Rodríguez.

En consecuencia, ORDENAR a la EPS Seguro Social seccional Bogotá y Cundinamarca que preste, autorice y practique el procedimiento de hemodiálisis que requiere el agenciado por razón de la insuficiencia renal crónica terminal que lo aqueja, de manera ininterrumpida y en la periodicidad y dosis que ordene el médico tratante adscrito a la entidad promotora, así como el tratamiento integral establecido de acuerdo con su diagnóstico médico, sin que para el efecto le sea oponible el pago de suma alguna de dinero, cuota moderadora, copago, etc.

2. Líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional, y cúmplase.

Magistrados: Álvaro Tafur Galvis—Clara Inés Vargas Hernández, ausente en comisión—Jaime Araújo Rentería.

Martha Victoria Sáchica de Moncaleano, Secretaria General.

(1) Cfr. Sentencia T-802 de 2005, M.P. Jaime Araújo Rentería.

(2) Se pueden consultar entre otras sentencias, las sentencias T-484 y T-491 de 1992; T-576 de 1994; T-755 de 1999 y T-406 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

Sentencias T-494 de 1993, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; T-271 de 1995, T-617 de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero; y T-494 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

Cfr., sentencia T-597 de 1993, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

Cfr., sentencias T-271 de 1995 y T-1036 de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero y T-406 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

Sentencias T-860 de 1999, M.P. Carlos Gaviria Díaz; T-150 de 2000, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

(3) Corte Constitucional, sentencias T-695 de 2000 y T-1065 de 2005, Álvaro Tafur Galvis. Se pueden consultar las sentencias T-1283 y T-1285 de 2001; T-954 de 2003; T-1185 y T-1221 de 2004.

(4) El artículo 164 de la Ley 100 de 1993 fue analizado constitucionalmente por la Corte en la sentencia C-112 de 1998, y se llegó a la conclusión de que la norma que establece la exigencia de semanas mínimas de cotización para la efectiva atención en salud se ajustaba a la Carta, porque los períodos mínimos de cotización establecidos en esa disposición no significaba una exclusión absoluta de las enfermedades de alto costo, puesto que los pacientes aquejados por una enfermedad de este tipo pueden acceder al tratamiento de diferentes formas, como por ejemplo en el momento en el que cumplan el número de semanas fijadas por la reglamentación pertinente. Y si desean que su enfermedad sea atendida antes de cumplir ese requisito, tienen la posibilidad de realizar un pago compartido con la EPS, correspondiente al número de semanas que aún faltan por cotizar.

(5) Al respecto, consultar las sentencias T-138 de 2004, M.P: Clara Inés Vargas Hernández; T- 280 y T-501 de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

(6) Se pueden consultar las sentencias T-501 de 2002, Eduardo Montealegre Lynett y T-138 de 2004, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

(7) Al respecto se pueden consultar, entre otras sentencias, la T-915, T-805, T-789, T-585, T-409 de 2005 y T-837, T-744, T-138 de 2004, así como las sentencias T-992 de 2003 y T-1044 y T-502 de 2002.

(8) Cfr. Sentencias T-419 de 1998 y T- 571 de 2001, Alfredo Beltrán Sierra.

(9) Cfr. Sentencias T-1204 de 2001, M.P. Alejandro Martínez Caballero, T-1210 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-269 de 2005, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(10) El artículo 157 de la Ley 100 de 1993 define los participantes del régimen de seguridad social en salud. Por su parte, el Decreto 806 de 1998 establece que son afiliados al SGSSS todos los residentes en Colombia que se encuentren afiliados al régimen contributivo o al régimen subsidiado y los vinculados temporalmente.

(11) Conforme al principio de universalidad que rige el sistema general de seguridad social en salud, la afiliación en uno de los dos regímenes en mención es un derecho y una obligación para todo ciudadano ante la entidad promotora de su elección y dentro de los parámetros legales y reglamentarios, y por otro lado, una obligación para las EPS en el sentido que no pueden negar la afiliación a quien desee ingresar al régimen, previo aseguramiento del pago de la cotización o del subsidio correspondiente (L. 100/93, arts. 178 y 183, num. 3º).

(12) Ver las sentencias T-1038 de 2005, M.P. Jaime Araújo Rentería; T-537 de 2004, M.P. Clara Inés Vargas Hernández y C-800 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(13) ART. 43.—Aportes a la seguridad social. Estando vigente la relación laboral no se podrá desafiliar al trabajador ni a sus beneficiarios de los servicios de salud, cuando hubiera mediado la correspondiente retención de los recursos por parte del empleador y no hubiera procedido a su giro a la entidad promotora de salud. Los servicios continuarán siendo prestados por la entidad promotora de salud a la que el trabajador esté afiliado hasta por un período máximo de seis (6) meses verificada la mora, sin perjuicio de la responsabilidad del empleador, conforme las disposiciones legales (...).

(14) Por la cual se dictan normas para apoyar el empleo y ampliar la protección social y se modifican algunos artículos del Código Sustantivo de Trabajo.

(15) Como lo son a) que la persona encargada de hacer los aportes dejó de pagarlos; b) que el paciente ya no está inscrito en la EPS correspondiente, en razón a que fue desvinculado de su lugar de trabajo; c) que la persona perdió la calidad que lo hacía beneficiario; d) que la EPS considera que la persona nunca reunió los requisitos para haber sido inscrita, a pesar de ya haberla afiliado; e) que el afiliado se acaba de trasladar de otra EPS y su empleador no ha hecho aún aportes a la nueva entidad; f) que se trate de un servicio específico que no se había prestado antes al paciente, pero que hace parte integral de un tratamiento que se le viene prestando.

(16) En tal sentido, la EPS que prestaba en cada caso específico el servicio requerido debe garantizar, en primera instancia, que la prestación del mismo no se suspenda y segundo, la obligación de garantizar la continuidad en la prestación del servicio será responsabilidad de la entidad o las entidades a las cuales les corresponda seguir atendiendo a la persona, dependiendo de la situación jurídica y económica en la que esta se encuentre.

(17) Al respecto, estudiar las sentencias T-723 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis, T-064 de 2006, M.P. Clara Inés Vargas Hernández y T-230 de 2006, M.P. Jaime Córdoba Triviño.

(18) Se pueden consultar entre otras, las sentencias T-757 de 1998, SU-562 de 1999, T-004 de 2001, T-388 de 2002 y T-762 de 2003.

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