Sentencia T-466 de julio 23 de 2013

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA NOVENA DE REVISIÓN

Magistrado Ponente:

Dr. Luis Ernesto Vargas Silva

Ref.: expediente T-3841836

Acción de tutela instaurada por Julio Fidel Bovea Martínez, quien actúa como agente oficioso de Elidy Andrea Bovea Sandoval contra Saludcoop EPS.

Bogotá, D.C., veintitrés de julio de dos mil trece.

La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Luis Ernesto Vargas Silva, María Victoria Calle Correa y Mauricio González Cuervo, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política y en el Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente:

Sentencia

Dentro del proceso de revisión de los fallos dictados por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Malambo - Atlántico, el 6 de diciembre de 2012, y el Juzgado Primero Civil del Circuito de Soledad - Atlántico, el 8 de febrero de 2013, que resolvieron la acción de tutela promovida por el señor Julio Fidel Bovea Martínez, actuando como agente oficioso de su hija Elidy Andrea Bovea Sandoval contra Saludcoop EPS.

I. Antecedentes

1. Hechos y demanda:

El 30 de noviembre de 2012, el señor Julio Fidel Bovea Martínez, actuando como agente oficioso de su hija Elidy Andrea Bovea Sandoval, instauró acción de tutela contra Saludcoop EPS, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la vida digna y a la igualdad, atendiendo a los siguientes hechos:

1.1. Señala que Elidy Andrea de 10 años de edad sufre de trastorno específico del desarrollo de las habilidades escolares (CIE-10: F81(1). Tal padecimiento está relacionado con síntomas de autoagresión ante situaciones frustrantes como tareas escolares, heteroagresión, rabietas, gritos sin razón y desaforados, oposición a las órdenes de sus padres, hiperactividad, falta de atención y de comunicación.

1.2. Sostiene que la niña se encuentra afiliada al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud como beneficiaria en Saludcoop EPS.

1.3. Manifiesta que el tratamiento ofrecido por la EPS accionada para el padecimiento de su hija, mediante sesiones de terapia ocupacional y de psicoterapia individual y de grupo, no ha generado mejoría en su desarrollo.

1.4. Afirma que por lo anterior, acudió con su hija a la Fundación Comunidad Viva IPS, cercana a su vivienda en el Municipio de Malambo. Allí, sus especialistas prescribieron y ofrecieron mediante dictamen del 28 de septiembre de 2012, un programa de intervención integral de 120 terapias mensuales bajo la metodología ABA, que incluyen 40 terapias de fonoaudiología, 20 terapias de habilidades conductuales, 40 terapias de educación especial y 20 terapias complementarias (musicoterapia, animalterapia y acuaterapia).

1.5. Agrega que luego de solicitar a la EPS accionada la autorización del mencionado programa le fue negada por no estar incluido en el Plan Obligatorio de Salud, POS.

1.6. Considera que la negativa de Saludcoop EPS es injusta ya que dicho tratamiento generaría una mejoría en las condiciones de vida de su hija. Él no puede costearlo debido a que su familia, compuesta por su esposa y otro menor de 13 años, dependen únicamente del salario mínimo que devenga.

1.7. Finalmente, resalta la importancia de que los servicios médicos requeridos por su hija sean prestados en la Fundación Comunidad Viva IPS puesto que otros padres de familia, cuyos hijos tienen condiciones de salud similares a las de su hija, lo han recomendado. Así mismo, la mencionada IPS es cercana a su vivienda, lo que evitaría gastos diarios de transporte y las incomodidades que suelen generarse cuando acude al transporte público para trasladar a su hija.

1.8. Por lo anterior, solicitó sean amparados los derechos fundamentales de Elidy Andrea Bovea Sandoval, ordenando la prestación del programa integral de 120 terapias mensuales bajo la metodología ABA, prescritas y ofrecidas en la Fundación Comunidad Viva IPS. De igual forma, pidió que se ordene el tratamiento integral para el trastorno específico del desarrollo de las habilidades escolares (CIE-10: F81), sin que la EPS genere cobro por concepto de copagos.

2. Respuesta de la entidad accionada:

El Director Médico de Saludcoop EPS, mediante escrito del 6 de diciembre de 2012, solicitó negar la acción de tutela. Alegó que el programa integral requerido no puede ser autorizado puesto que fue ordenado por un médico no adscrito a la red de servicios de la EPS y porque no forma parte de los beneficios establecidos en el Plan Obligatorio de Salud - POS. Además, indicó que no se puede dar una orden ilimitada e indeterminada sobre los servicios médicos requeridos por la niña a futuro por no existir certeza de lo que vaya a necesitar. Manifestó que según el historial de servicios ordenados por la EPS todos han sido suministrados.

Finalmente, señaló que, conforme al numeral 4 del artículo 159 de la Ley 100 de 1993, los usuarios del sistema de seguridad social en salud tienen la libertad de escoger las instituciones prestadoras de servicios entre las opciones que cada EPS ofrezca dentro de su red de prestadores de servicios, por tanto, no se les puede obligar a autorizar la prestación del servicio de salud en la Fundación Comunidad Viva IPS puesto que ésta no figura dentro de su red.

II. Decisiones objeto de revisión

1. Decisión de primera instancia:

El Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Malambo - Atlántico, mediante sentencia del 6 de diciembre de 2012, tuteló los derechos invocados por el accionante. Lo anterior, en tanto que no se demostró que la niña haya obtenido avances en su desarrollo con el tratamiento ofrecido por la EPS accionada. Por ello, ordenó a Saludcoop EPS suministrar el programa integral de 120 terapias mensuales bajo la metodología ABA en la IPS Fundación Comunidad Viva, así como la atención integral que requiera Elidy Andrea. Exoneró de copagos a la niña ante la escasez de recursos económicos de su familia. Del mismo modo, le reconoció a Saludcoop EPS la posibilidad de recobrar ante el Fosyga los servicios autorizados.

2. Impugnación presentada por la parte accionada:

Saludcoop EPS impugnó el fallo de tutela. Señaló que el programa integral de 120 terapias mensuales bajo la metodología ABA ordenado para la menor no está incluido dentro de los beneficios en el Plan Obligatorio de Salud - POS. Igualmente, indicó que dicho programa no puede ser autorizado ya que no fue ordenado por un médico adscrito a la red prestadora de servicios de la Saludcoop EPS.

Sostuvo que tal programa no es imprescindible para proteger el derecho a la salud de la niña debido a que existe un tratamiento terapéutico equiparable dentro de los beneficios contemplados en el POS, e insistió en que ordenar la prestación del servicio médico de forma integral implicaría conceder todos los servicios de salud sin importar su pertinencia. Finalmente, agregó que la base salarial del actor es de $620.000 mensuales. Por tanto, no está exento de pagar los copagos a la luz del Acuerdo 260 de 2004.

3. Segunda instancia:

El 8 de febrero de 2013, el Juzgado Primero Civil del Circuito de Soledad – Atlántico, revocó el fallo de primera instancia. A tal decisión llegó ante la incertidumbre sobre la idoneidad del dictamen elaborado por la Fundación Comunidad Viva IPS por ser el único obrante en el expediente, de modo que no era posible determinar la efectividad del tratamiento ofrecido por dicha IPS. De la misma forma, el juez señaló que la EPS accionada demostró que ha autorizado los servicios médicos prescritos a Elidy Andrea por los profesionales adscritos a su red de servicios.

III. Consideraciones y fundamentos de la Corte

1. Competencia.

Esta Corte es competente para revisar las decisiones judiciales descritas, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, atendiendo a la selección y el reparto efectuados mediante auto de la Sala de Selección número cuatro, notificado el 25 de abril de 2013.

2. Problema jurídico y esquema de resolución:

2.1. Corresponde a la Sala Novena de Revisión determinar si Saludcoop EPS vulneró los derechos fundamentales a la vida digna y a la salud de la niña Elidy Andrea Bovea Sandoval, al negarse a autorizar el programa de terapias bajo la metodología A.B.A. para el tratamiento del trastorno específico del desarrollo de las habilidades escolares (CIE-10: F81) en una IPS determinada, debido a que no está incluido dentro de los beneficios del Plan Obligatorio de Salud y a que no fue ordenado por un médico adscrito a su red prestadora de servicios.

A su vez, se debe establecer si los derechos alegados a favor de Elidy Andrea resultan amenazados por Saludcoop EPS tras considerar que la atención en salud no se debe prestar de manera integral sobre servicios médicos futuros por no existir certeza de lo que vaya a necesitar. Finalmente, se debe resolver si se desconocen los derechos de la niña al no eximir a su padre de la obligación de sufragar el valor de los copagos generados por los servicios de salud, teniendo en cuenta su base salarial.

2.2. Para resolver las cuestiones planteadas, estima la Sala la necesidad de reiterar la jurisprudencia de la Corte en relación con los siguientes temas: (i) el derecho fundamental a la salud de los niños, niñas y adolescentes y la integralidad en la prestación del servicio de salud; (ii) los presupuestos jurisprudenciales para acceder a los servicios médicos no contemplados en el Plan Obligatorio de Salud – POS y el carácter vinculante del concepto del médico tratante no adscrito a la EPS; (iii) el acceso a las terapias alternativas no POS bajo la metodología A.B.A.; y (iv) la naturaleza jurídica de los copagos y de las cuotas moderadoras. Casos en los que procede su exoneración. Luego analizará y resolverá (v) el caso concreto.

3. El derecho fundamental a la salud de los niños, niñas y adolescentes y la integralidad en la prestación del servicio de salud.

3.1. A la luz del artículo 44 de la Constitución de 1991, los derechos de los niños son fundamentales y prevalecen sobre los derechos de los demás. La obligación de asistir y proteger a los niños para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos está a cargo de la familia, la sociedad y el Estado(2).

En particular, es un derecho fundamental el derecho de los niños a la salud, que ha sido definido por la jurisprudencia constitucional como “‘un estado completo de bienestar físico, mental y social’ dentro del nivel posible de salud para una persona”(3). Conforme al Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, PIDESC), aprobado mediante Ley 74 de 1968, el disfrute al derecho a la salud debe ser reconocido por los Estados miembros a toda persona en el nivel más alto posible(4) con el objetivo de permitirle vivir dignamente(5).

3.2. Colombia ha adquirido compromisos internacionales con el objeto de respetar y asegurar el derecho a la salud de la niñez. Así, mediante la Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada por la Ley 12 de 1991, reconoció “el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud”(6). Del mismo modo, en el literal a) del artículo 12 del PIDESC, el Estado colombiano se comprometió a adoptar medidas con el fin de garantizar la plena efectividad del derecho a la salud, entre otras razones, para reducir “(...) la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y [asegurar] el sano desarrollo de los niños”.

3.3. En ese orden de ideas y con el objeto de dar cumplimiento a los preceptos establecidos en la Norma Superior y los instrumentos internacionales sobre Derechos Humanos en torno a la protección integral a los niños, el legislador, mediante la Ley 1098 de 2006 o Código de la Infancia y la Adolescencia, estableció en su artículo 27 que

“[t]odos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a la salud integral. La salud es un estado de bienestar físico, psíquico y fisiológico y no solo la ausencia de enfermedad. Ningún hospital, clínica, centro de salud y demás entidades dedicadas a la prestación del servicio de salud, sean públicas o privadas, podrán abstenerse de atender a un niño, niña que requiera atención en salud”.

3.4. Finalmente, la Corte ha señalado que la prestación de los servicios de salud por parte de las EPS se debe dar de manera integral, es decir, incluyendo todo componente que el profesional médico considere necesario para el pleno restablecimiento de la salud del paciente o para atenuar sus padecimientos que impiden llevar una vida en condiciones de dignidad. Al respecto, la Corte ha señalado que dicha obligación consiste en:

“la atención y el tratamiento a que tienen derecho los pertenecientes al sistema de seguridad social en salud cuyo estado de enfermedad esté afectando su integridad personal o su vida en condiciones dignas, son integrales; es decir, deben contener todo cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes para el diagnóstico y el seguimiento, así como todo otro componente que el médico tratante valore como necesario para el pleno restablecimiento de la salud del paciente o para mitigar las dolencias que le impiden llevar su vida en mejores condiciones; y en tal dimensión, debe ser proporcionado a sus afiliados por las entidades encargadas de prestar el servicio público de la seguridad social en salud”(7).

3.5. En conclusión, el derecho fundamental a la salud de los niños entendido como el derecho a tener un completo bienestar físico, mental y social debe ser reconocido en su nivel más alto posible y garantizado de manera integral cuando sea necesario con el fin de asegurar su sano desarrollo.

4. Los presupuestos jurisprudenciales para acceder a los servicios médicos no contemplados en el Plan Obligatorio de Salud, POS. El carácter vinculante del concepto del médico tratante no adscrito a la EPS.

4.1. De acuerdo con el mandato constitucional establecido en los artículos 48 y 49 de la Constitución de 1991(8), en el artículo 162 de la Ley 100 de 1993 se estableció el Plan Obligatorio de Salud, POS, en el marco del Sistema General de Seguridad Social de Salud, SGSSS, con el objetivo de ofrecer

“protección integral de las familias a la maternidad y enfermedad general, en las fases de promoción y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación para todas las patologías, según la intensidad de uso y los niveles de atención y complejidad que se definan”.

Para tal fin, el Acuerdo 29 de 2012, definió el conjunto de tecnologías en salud que tienen derecho a recibir los afiliados al sistema de salud colombiano por parte de las Entidades Promotoras de Salud, EPS, en caso de ser necesario, el cual, según los acuerdos 27 de 2011 y 32 de 2012, deben ser suministrados sin importar que la afiliación de las personas sea a través del régimen contributivo o subsidiado.

4.2. Pese a ello, en algunas ocasiones los suministros médicos son negados por las EPS bajo el argumento de estar excluidos o no encontrase contemplados en el POS. Para la Corte, esto puede vulnerar el derecho a la salud de quienes requieren el servicio. Con el objetivo de garantizar el derecho, la corporación ha reiterado que se debe inaplicar el POS, siempre que se verifique:

“(i) Que la falta del medicamento o el procedimiento excluido, amenace los derechos fundamentales de la vida o la integridad personal del interesado;

(ii) Que se trate de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger la vida en relación del paciente;

(iii) Que el servicio médico haya sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación de servicios a quien está solicitándolo; y

(iv) Que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por ningún otro modo o sistema, esto último es lo que alude a la noción de necesidad, por no tener el paciente los recursos económicos para sufragar el valor que la entidad garante de la prestación está autorizada a cobrar”(9).

4.3. Frente al tercer requisito, la Corte ha sostenido que la persona competente para determinar la necesidad de un servicio de salud es el médico tratante adscrito a la EPS encargada de prestar el servicio, dada su capacitación científica y el conocimiento que tiene sobre el paciente. Pese a ello, la corporación ha señalado que tal obligación puede convertirse en una barrera para atender los requerimientos de salud de las personas. Conforme a lo antedicho, ha reconocido que el concepto de un médico no adscrito puede ser vinculante para la EPS, así:

“(...) el concepto de un médico que trata a una persona, puede llegar a obligar a una entidad de salud a la cual no se encuentre adscrito, si la entidad tiene noticia de dicha opinión médica, y no la descartó con base en información científica, teniendo la historia clínica particular de la persona, bien sea porque se valoró inadecuadamente a la persona o porque ni siquiera ha sido sometido a consideración de los especialistas que sí están adscritos a la entidad de salud en cuestión. En tales casos, el concepto médico externo vincula a la EPS, obligándola a confirmarlo, descartarlo o modificarlo, con base en consideraciones de carácter técnico, adoptadas en el contexto del caso concreto”(10).

Por lo tanto, el concepto del médico tratante adscrito a la EPS es el principal criterio para determinar la necesidad de un servicio de salud. Pese a ello, no es exclusivo, si se tiene en cuenta los condicionamientos establecidos por la Corte para otorgar el carácter vinculante de las órdenes provenientes de médicos particulares.

4.4. En suma, el POS, cuyo objeto es la protección integral de los afiliados al SGSSS mediante un conjunto de tecnologías en salud, puede ser inaplicado cuando se determine la vulneración del derecho fundamental a la salud de una persona que requiera un servicio médico con urgencia y sea negado por encontrarse excluido del POS, bien sea por orden del médico tratante o por orden de otro médico en el evento en que los adscritos no lo hayan descartado.

5. El acceso a terapias alternativas no POS bajo la metodología A.B.A.

5.1. En consonancia con los avances científicos, esta corporación ha destacado la importancia de los métodos alternativos para el tratamiento médico de las personas con limitaciones cognitivas debido a sus bondades(11).

Específicamente sobre las denominadas terapias A.B.A., la Corte ha determinado que

“pese a su novedad y menor conocimiento y aplicación por parte de la comunidad médica científica, se ha comprobado que pueden ofrecer una razonable probabilidad de efectividad en el proceso de rehabilitación psicofísica de tales personas, además de una mejor relación con sus familias y con la sociedad”(12).

5.2. Atendiendo a lo anterior, esta corporación ha reconocido el derecho de las personas que padecen de algún tipo de enfermedad o discapacidad cognitiva de recibir el tratamiento alternativo con el objetivo de garantizar el goce de los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones de dignidad, acudiendo a la condición de especial protección constitucional de las personas que requieren tales tratamientos. Sumado a ello, ha sostenido que para efectos de reconocer las terapias alternativas se debe acudir a las reglas establecidas por la Corte para inaplicar el POS ya que no encuentran contemplados allí(13).

5.3. Entre la variedad de pronunciamientos al respecto, la Sala Octava de Revisión, mediante Sentencia T-864 del 25 de octubre de 2012, M.P. Alexei Julio Estrada, se protegió los derechos fundamentales de algunos niños que se identificaban por tener limitaciones cognitivas. En tal ocasión solicitaban terapias alternativas de neurodesarrollo, hipoterapia, acuaterapia, musicoterapia, comportamental A.B.A. entre otras, prescritas por profesionales distintos a los médicos tratantes adscritos a las EPS respectivas. Luego de cotejar las reglas establecidas por la jurisprudencia para inaplicar el POS y establecer que las terapias estaban encaminadas a la recuperación de la salud y el mejoramiento en la calidad de vida de las personas, la Sala resolvió ordenar a las distintas EPS practicar las terapias requeridas en las IPS determinadas, debido a su cercanía con el domicilio de los pacientes.

De igual forma, la Sala de Revisión mediante Sentencia T-392 del 17 de mayo de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, tuteló los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones de dignidad de dos niños que padecían respectivamente de “retardo psicomotor leve hipoxia perinatal” y de “síndrome de Cornelio de langue hipoxia neonatal retraso psicomotor. En tal ocasión, médicos particulares ordenaron terapias alternativas de equinoterapia, musicoterapia, animaloterapia, hidroterapia, terapias A.B.A., entre otras, para que obtuvieran recuperación en su salud y una mejor calidad de vida, lo cual fue negado por sus EPS por no encontrarse contempladas en el POS y por obedecer a órdenes de médicos particulares. La Corte encontró que se cumplían los requisitos establecidos por la jurisprudencia para inaplicar el POS y determinó que la prescripción de tales médicos resultaba vinculante para las EPS accionadas a pesar de que éstos no se encontraban adscritos a su red puesto que no fue objeto de controversia científica. Por lo anterior, ordenó a las EPS la práctica de los tratamientos requeridos por los niños ordenados por los médicos particulares.

5.4. En resumen, los tratamientos alternativos, como las terapias bajo la metodología A.B.A. revisten importancia para las personas con limitaciones cognitivas, puesto que contribuyen en su rehabilitación psicofísica y mejoría para sus relaciones familiares y sociales. Por tanto, permiten el goce de los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones de dignidad. En consecuencia, pueden ser objeto de amparo mediante acción de tutela siempre que concurran los requisitos jurisprudenciales establecidos para inaplicar el POS.

6. La naturaleza jurídica de los copagos y de las cuotas moderadoras. Casos en los que procede su exoneración.

6.1. Según el artículo 187 de la Ley 100 de 1993, los afiliados y beneficiarios del SGSSS están sujetos a pagos moderadores, entendidos como pagos compartidos o copagos, cuotas moderadoras y deducibles. Para el caso de los afiliados cotizantes, dichos valores tienen el objetivo exclusivo de racionalizar el uso de servicios del sistema(14). Para el de los afiliados beneficiarios, el de complementar la financiación del POS. Así mismo, la norma señala que: “[e]n ningún caso los pagos moderadores podrán convertirse en barreras de acceso para los más pobres”.

6.2. La Corte Constitucional, mediante sentencia C-542 del 1º de octubre de 1998(15), resolvió que el artículo 187 de la Ley 100 de 1993 debía interpretarse bajo el entendido de que “si el usuario del servicio no dispone de los recursos económicos para cancelar las cuotas moderadoras o controvierte la validez de su exigencia, el sistema y sus funcionarios no le pueden negar la prestación íntegra y adecuada de los servicios médicos, hospitalarios, quirúrgicos, asistenciales y de medicamentos que requiera, sin perjuicio de los cobros posteriores con arreglo a las normas vigentes (...)”. Sumado a lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha determinado que las cuotas moderadoras y los pagos compartidos “no pueden convertirse en una barrera para que las personas que no cuentan con los recursos económicos para cubrirlas puedan recibir un tratamiento médico, de tal manera que de existir una controversia alrededor de este asunto, ésta debe dirimirse a favor de la protección de los derechos fundamentales”(16).

6.3. En este contexto, la Corte ha establecido dos hipótesis en las que se debe eximir al afiliado de realizar los pagos compartidos o cuotas moderadoras ante la escasez de sus recursos económicos, so pena de afectar sus derechos fundamentales. Estas son:

“(i) cuando la persona que necesita con urgencia un servicio médico carece de la capacidad económica para asumir el valor de los pagos moderadores, la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio de salud deberá asegurar el acceso del paciente a éste, asumiendo el 100% del valor y (ii) cuando una persona requiere un servicio médico y tiene la capacidad económica para asumirlo, pero tiene problemas para hacer la erogación correspondiente antes de que éste sea suministrado, la entidad encargada de la prestación deberá brindar oportunidades y formas de pago al afectado, para lo cual podrá exigir garantías adecuadas, sin que la falta de pago pueda convertirse en un obstáculo para acceder a la prestación del servicio”(17).

Del mismo modo, se ha sostenido que

“será el juez constitucional el encargado de verificar, en cada caso, si el pago de las cuotas de recuperación exigidas por la ley, obstaculiza el acceso al servicio de salud y si, como consecuencia de ello, se genera una vulneración de los derechos fundamentales”(18).

6.4. En ese orden de ideas, exigir el pago de cuotas moderadoras o copagos puede constituirse en una barrera para que las personas de escasos recursos económicos puedan recibir los servicios de salud que requieran. Por tanto, el juez constitucional debe establecer si la consecuencia de ello sea la afectación de los derechos fundamentales para efectos de eximir su pago.

7. Análisis y resolución del caso en concreto.

7.1. El señor Julio Fidel Bovea Martínez considera que Saludcoop EPS vulneró los derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la vida digna de su hija Elidy Andrea Bovea Sandoval de 10 años por negarse a autorizar el programa de intervención integral de terapias bajo la metodología A.B.A. para el tratamiento del trastorno específico del desarrollo de las habilidades escolares (CIE-10: F81) en la IPS Fundación Comunidad Vida, debido a que no está incluido dentro de los beneficios del Plan Obligatorio de Salud y a que no fue ordenado por un médico adscrito a su red prestadora de servicios.

7.2. Según el material obrante en el expediente, Saludcoop EPS negó la autorización del programa de intervención integral de 120 terapias mensuales bajo la metodología A.B.A. para la agenciada, puesto que fue ordenado por un médico no adscrito a su red y por no estar contemplados en el POS. A su vez, indicó que no se puede dar una orden ilimitada e indeterminada sobre los servicios médicos requeridos por la niña a futuro por no existir certeza de lo que vaya a necesitar, aunado a que ha suministrado los servicios médicos ordenados por sus médicos. Finalmente, que no se les puede obligar a autorizar la prestación del servicio de salud en la Fundación Comunidad Viva IPS puesto que esta no figura dentro de su red. Pese a ello, la Sala evidencia que Saludcoop EPS desconoce la jurisprudencia constitucional que hace referencia a la posibilidad de inaplicar el POS cuando sea necesario garantizar el derecho fundamental a la salud de una persona que requiera un servicio médico no contemplado en el plan de beneficios. Para ello, se debe tener en cuenta que:

a) La falta de autorización del programa de intervención integral de 120 terapias mensuales bajo la metodología A.B.A. impediría a Elidy Andrea su rehabilitación psicofísica y mejoría para sus relaciones familiares y sociales. Ello si se tienen en cuenta las recomendaciones elaboradas por el director terapéutico de la Fundación Comunidad Viva IPS quien dictaminó en común acuerdo con la junta científica la necesidad de dicho programa.

b) Muy a pesar de que la EPS accionada ha venido ofreciendo tratamiento médico para la niña mediante servicios contemplados en el POS a través de sesiones de terapia ocupacional y de psicoterapia individual y de grupo, el padre de la niña afirma que estos no han generado la efectividad para la rehabilitación psicofísica y mejoría para sus relaciones familiares y sociales. Muestra de ello es el cuadro médico de la niña cuando fue valorada por los especialistas de la Fundación Comunidad Viva IPS presentaba síntomas de autoagresión ante situaciones frustrantes como tareas escolares, heteroagresión, rabietas, gritos sin razón y desaforados, oposición a las órdenes de sus padres, hiperactividad, falta de atención y de comunicación. Tal afirmación no fue controvertida por Saludcoop EPS.

c) Los familiares de la niña no pueden costear las terapias ya que a pesar de tener una fuente de ingresos proveniente del salario del padre que según Saludcoop su base es de $620.000 mensuales, no es suficiente puesto que su familia compuesta por su esposa y otro menor de 13 años dependen únicamente de tal factor.

d) Finalmente, si bien el dictamen elaborado por los especialistas de la Fundación Comunidad Viva IPS del 28 de septiembre de 2012, no proviene del médico tratante adscrito a Saludcoop EPS, también es cierto que no se evidencia que éste lo haya confirmado, descartado o modificado a través de sus especialistas con base en información científica y según la historia clínica de Elidy Andrea.

De acuerdo a lo anterior, y a pesar de que el señalado tratamiento de salud no se encuentra contemplado en el POS, la Sala encuentra que concurren los requisitos jurisprudenciales establecidos para inaplicarlo.

7.3. De igual manera, la Sala resalta la integralidad que se debe dar en la prestación del servicio de salud por parte de las EPS. En ese orden, resulta contraria la postura de Saludcoop EPS al señalar que no se puede dar una orden ilimitada e indeterminada sobre los servicios médicos que requiriera en el futuro Elidy Andrea Bovea Sandoval, por no existir certeza de lo que vaya a necesitar.

Para la Sala, esta afirmación desconoce que en efecto a la niña la aqueja un trastorno específico del desarrollo de las habilidades escolares (CIE-10: F81), razón por la que el profesional de la salud le ordenó el citado tratamiento para lograr el pleno restablecimiento de su salud o atenuar sus padecimientos que impiden llevar una vida en condiciones de dignidad. Si bien los requerimientos específicos del tratamiento integral son inciertos, no lo es el hecho de que la niña requiere de un tratamiento ordenado por la Fundación Comunidad Viva IPS y que de este depende la realización de su derecho a la salud y a la vida en condiciones de dignidad. Por lo tanto, no reconocer el tratamiento integral puede generar la negación de los servicios no contemplados en el POS u otros que sí estén contemplados. De aceptar la postura de la entidad accionada, la niña tendría que acudir a la acción de tutela para que le suministren cada servicio que prescriba el médico tratante para su patología, poniendo en riesgos sus derechos fundamentales.

7.4. Frente a la exoneración de copagos, la Sala de Revisión encuentra, que conforme a la capacidad económica descrita por el accionante, esto es, un salario mínimo del cual depende su familia compuesta por su esposa y sus dos hijos menores, exigirle el pago de dichos valores podría convertirse en una barrera para que su hija reciba los servicios médicos requeridos. Para ello, se debe tener en cuenta que con tal salario se costean los gastos de alimentación, educación, vestuario, recreación, transporte, y servicios públicos, entre otros, para la subsistencia de 4 personas. Por tanto, debe ser exonerada de los copagos en aras de permitirle el acceso al goce efectivo de los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna.

7.5. Atendiendo las anteriores razones, la Sala concluye que en el presente asunto se deben garantizar los derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la vida digna de Elidy Andrea Bovea Sandoval ante la negativa de Saludcoop EPS de autorizarle el programa de intervención integral de 120 terapias mensuales bajo la metodología A.B.A. para su patología de trastorno específico del desarrollo de las habilidades escolares (CIE-10: F81), y de prestar el servicio médico de manera integral. Además, encuentra que la familia de la niña cumple con los requisitos para que sea exonerada de cobros por concepto de copagos.

7.6. Por lo tanto, esta Sala revocará el fallo proferido por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Soledad - Atlántico, el 8 de febrero de 2013. En su lugar, concederá el amparo de los derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la vida digna de Elidy Andrea Bovea Sandoval. En consecuencia, Saludcoop EPS, a través de su representante legal, o quien haga sus veces, deberá autorizar la realización del programa de intervención integral de 120 terapias mensuales bajo la metodología A.B.A. ordenadas por los especialistas de la Fundación Comunidad Viva IPS, a través de las instituciones que se encuentran dentro de su red de prestadores de servicios. Para ello, deberán tener en cuenta la cercanía de sus instalaciones con la vivienda de Elidy Andrea. De no ser posible lo anterior, deberá autorizar la realización del tratamiento en la Fundación Comunidad Viva IPS. Del mismo modo, se ordenará la prestación del servicio integral de salud en lo que respecta al diagnóstico y al tratamiento para el trastorno específico del desarrollo de las habilidades escolares (CIE-10: F81) que padece la niña en los términos y por los motivos expuestos en esta providencia, en especial según lo indicado en la consideración 3.4. Igualmente, se ordenará a Saludcoop EPS que se abstenga de realizar cobros por concepto de copagos o cuotas moderadoras por la prestación de los servicios que tenga que brindar a Elidy Andrea.

IV. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE

1. REVOCAR el fallo proferido por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Soledad – Atlántico, el 8 de febrero de 2013, dentro de la acción de tutela promovida por el señor Julio Fidel Bovea Martínez, actuando como agente oficioso de su hija Elidy Andrea Bovea Sandoval contra Saludcoop EPS, y en su lugar, CONCEDER el amparo de sus derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la vida digna.

2. En consecuencia, ORDENAR a Saludcoop EPS, a través de su representante legal, o quien haga sus veces, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia autorice la realización del programa de intervención integral de 120 terapias mensuales bajo la metodología A.B.A. ordenadas para Elidy Andrea Bovea Sandoval por los especialistas de la Fundación Comunidad Viva IPS, a través de las instituciones que se encuentran dentro de su red de prestadores de servicios. Para ello, deberán tener en cuenta la cercanía de sus instalaciones con la vivienda de Elidy Andrea. De no ser posible lo anterior, se deberá autorizar la realización del tratamiento en la Fundación Comunidad Viva IPS.

3. ORDENAR la prestación del servicio integral de salud en lo que respecta al diagnóstico y al tratamiento para el trastorno específico del desarrollo de las habilidades escolares (CIE-10: F81) que padece la niña en los términos y por los motivos expuestos en esta providencia, en especial según lo indicado en la consideración 3.4.

4. ORDENAR a Saludcoop EPS que se abstenga de realizar cobros por concepto de copagos o cuotas moderadoras por la prestación de los servicios que tenga que brindar a Elidy Andrea Bovea Sandoval.

5. Líbrense por la Secretaría las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

Magistrados: Luis Ernesto Vargas SilvaMaria Victoria Calle Correa—Mauricio González Cuervo, con salvamento parcial de voto.

Martha Victoria Sáchica Méndez, secretaria general.

(1) A folio 5 a 10 del cuaderno principal, se evidencia informe clínico de valoración del 28 de septiembre de 2012, elaborado por el director terapéutico de la Fundación Comunidad Viva IPS de Rehabilitación para Discapacitados.

(2) El artículo 44 constitucional dispone: “Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. // La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores.

Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”.

(3) Ver Sentencia T-760 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Consideración 3.1.

(4) El numeral 1 del artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales dispone: “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”.

(5) La Observación 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, señala: “La salud es un derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos. Todo ser humano tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente (...)”.

(6) El numeral 1 del artículo 24 de la Convención sobre los Derechos del Niño señala: “Los Estados Partes reconocen el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud. Los Estados Partes se esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios”.

(7) Ver Sentencia T-760 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Consideración 4.4.6.1.

(8) El artículo 48 de la Constitución Política de 1991 dispone que “la Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley (...)”. Por su parte, el artículo 49 dispone: “la atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud. // Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares y determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley (...)”.

(9) Ver Sentencia T-1204 de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero, reiterada en sentencias como la T-1022 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-557 de 2006, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-829 de 2006, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-148 de 2007, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), T-565 de 2007, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, T-788 de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil y T-1079 de 2007, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Los criterios establecidos en las anteriores sentencias fueron puntualizados en la Sentencia T-760 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, igualmente reiterados en sentencias T-355 de 2012, T-020 de 2013 y T-289 de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

(10) Ver Sentencia T-760 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Consideración 4.4.2.

(11) Ver Sentencia T-864 de 2012, M.P. Alexei Julio Estrada.

(12) Ver Sentencia T-681 de 2012, M.P. Nilson Pinilla.

(13) Al respecto ver las sentencias T-650 de 2009 y T-392 de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-681 de 2012, M.P. Nilson Pinilla, T-684 de 2012, M.P. Alexei Julio Estada, T-258A de 2012, M.P. Nilson Pinilla, entre otras.

(14) Ver Acuerdo 260 de 2004. Allí se define el régimen de pagos compartidos y cuotas moderadoras en el Sistema General de Seguridad Social en Salud. A su vez, se hace la diferenciación entre las cuotas moderadoras, que se aplican a los afiliados cotizantes y a sus beneficiarios, cuyo objeto es el de regular la utilización del servicio de salud y estimular su buen uso, promoviendo en los afiliados la inscripción en los programas de atención integral desarrollados por las EPS, mientras que los copagos se cobran a los afiliados beneficiarios como una parte del valor del servicio médico requerido y tienen la finalidad de ayudar a financiar al sistema de salud.

(15) Sentencia C-542 de 1998, M.P. Hernando Herrera Vergara.

(16) Ver Sentencia T-036 de 2006, M.P. Jaime Córdoba Triviño.

(17) Ver sentencias T-725 de 2010, M.P. Juan Carlos Henao Pérez y T-388 de 2012, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), entre otras.

(18) Ver sentencias T-563 de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, T-648 de 2011 y T-388 de 2012, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, entre otras.