Sentencia T-469 de julio 23 de 2013

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA NOVENA DE REVISIÓN

Ref.: Expediente T- 3400788

Magistrado Ponente:

Dr. Luis Ernesto Vargas Silva

Acción de tutela instaurada por Fernando Gilberto Arbeláez Insuasti contra el Instituto de Seguros Sociales, el Ministerio del Trabajo (Fondo de Solidaridad Pensional) y la Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas de la Violencia.

Bogotá, D.C., veintitrés de julio de dos mil trece.

La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la magistrada María Victoria Calle Correa, y los magistrados Mauricio González Cuervo y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente:

Sentencia

Dentro del proceso de revisión del fallo emitido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Bogotá, el día 13 de enero de 2012, en el trámite de la acción de tutela interpuesta por el ciudadano Fernando Gilberto Arbeláez Insuasti contra el Ministerio de la Protección Social, Fosyga, y el Instituto de Seguros Sociales.

I. Antecedentes

El ciudadano Fernando Gilberto Arbeláez Insuasti, presentó acción de tutela contra el Ministerio de la Protección Social, Fosyga, y el Instituto de Seguros Sociales, tras considerar que esas entidades vulneraron sus derechos fundamentales a la salud, la vida en condiciones dignas y, el mínimo vital, con base en los siguientes:

1. Hechos.

1.1. El 31 de mayo de 2010, en la vereda de San Pedro Guadalupe zona rural de la inspección de policía de Puerto Limón, municipio de Mocoa, el ciudadano Fernando Gilberto Arbeláez Insuasti, fue víctima de una mina antipersonal, atribuida al grupo armado ilegal FARC. Este hecho fue certificado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, de la dirección regional sur - sede Mocoa; por la personería municipal del departamento de Mocoa y, por la alcaldía municipal del departamento de Mocoa (fls. 6-8, cdno. ppal. de la demanda).

1.2. El ciudadano Arbeláez Insuasti trabajaba realizando oficios varios, en las fincas cercanas de la vereda San Pedro Guadalupe, con lo cual proveía el único sustento para su hogar compuesto por su compañera permanente y sus tres hijos menores de edad. Debido a la ocurrencia del siniestro no pudo volver a trabajar, en razón de las condiciones geográficas de la zona demandan que los trabajadores tengan que caminar largas distancias para revisar los sistemas de riego, recoger las cosechas y solucionar las dificultades que se presenten en las fincas.

1.3. La junta regional de calificación de invalidez del departamento del Huila, le efectuó un examen para determinar su porcentaje de pérdida de capacidad laboral (en adelante PCL), el cual analizó los factores de deficiencia, discapacidad y minusvalía. Así, en concepto del 13 de diciembre de 2010 dictaminó que su PCL ascendía a 56.15% (fls. 9-12, cdno. ppal. de la demanda).

1.4. Con el resultado de la calificación de PCL, presentó derecho de petición ante el Ministerio de la Protección Social, el 22 de febrero de 2011, solicitando la aplicación del artículo 46 de la Ley 418 de 1997(1), que otorgaba una pensión de carácter vitalicio en cuantía de un salario mínimo mensual legal vigente, a aquellas personas víctimas de la violencia que con ocasión al conflicto armado interno, habían sufrido una PCL superior a 50%.

1.5. En escrito del 9 de mayo de 2011, el Ministerio de la Protección Social, le comunicó que no era competencia de esa entidad reconocer la pensión reclamada, ya que no existía mandato legal alguno que le facultara ello. Con el propósito de sustentar dicha afirmación, manifestó que el artículo 46 de la Ley 418 de 1997 había sido modificado por el artículo 18 de la Ley 782 de 2002, y además, que las disposiciones de este se entendieron derogadas por la Ley 797 de 2003(2). Aunado a ello, expuso que la Ley 797 de 2003 acabó con el reconocimiento de pensiones bajo regímenes especiales, a partir del 29 de enero de 2003, fecha en la cual entró en vigencia dicha disposición legal, al disponer que “no podrán otorgarse pensiones del sistema general que no correspondan a tiempos de servicios efectivamente prestados cotizados, de conformidad con lo previsto en la presente ley”. Con base en ello, manifestó que la dicha norma derogó tácitamente el artículo 46 de la Ley 418 de 1997, por tratarse de una norma posterior que contempla disposiciones contrarias a las previstas en la ley anterior, tal como lo establece la regla de interpretación de las leyes en el tiempo prevista en el artículo 71 del Código Civil.

Del mismo modo, afirmó que de conformidad a lo preceptuado en el Acto Legislativo 1 de 2005, los requisitos y beneficios para adquirir el derecho a una pensión de invalidez eran los establecidos por las leyes del sistema general de pensiones. Por tanto, manifestó que “solo debían tenerse en cuenta los factores sobre los cuales cada persona cotizó efectivamente” (fls. 13-15, cdno. ppal. de la demanda).

Con fundamento en las anteriores consideraciones, el Ministerio de la Protección Social concluyó que el peticionario no cumplía con los requisitos mínimos exigidos por la ley para tener el derecho a pensionarse, puesto que no acreditaba los tiempos y cotizaciones necesarios para tal propósito. No obstante, expuso que la entidad competente para pronunciarse sobre el fondo de la discusión, esto es, sobre el reconocimiento de la prestación solicitada, era el Instituto de Seguros Sociales. De esta manera, dispuso que se efectuara traslado del derecho petición ante esa entidad.

1.6. Por medio de Oficio 12310-126676 del 9 de mayo de 2011, la directora general de seguridad económica y pensiones del Ministerio de la Protección Social, mediante Oficio 12310-126676, puso en conocimiento de la gerencia nacional de atención al pensionado del Instituto de Seguros Sociales, el derecho de petición instaurado el ciudadano Arbeláez Insuasti. El 22 de agosto de 2011, esa oficina se pronunció sobre el asunto en referencia, realizando las siguientes observaciones:

a. Que el artículo 52 de la Ley 100 de 1993, indicó que el Instituto de Seguros Sociales continuaría con el reconocimiento y pago de las prestaciones, como entidad administradora del régimen solidario de prima media con prestación definida, el cual se encuentra previsto entre los artículos el 31 al 58 de esa disposición legal.

b. Que el artículo 31 de la Ley 100 de 1993, indicó que las personas afiliadas al régimen solidario de prima media con prestación definida “... obtienen una pensión de vejez, invalidez o de sobrevivientes, o una indemnización, previamente definidas, de acuerdo con lo previsto en el presente título”.

c. Que el Acto Legislativo 1 de 2005, introdujo algunas reformas al artículo 48 de la Constitución Política, dentro de las cuales se encuentra la regla según la cual “para adquirir el derecho a pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio, las semanas de cotización o el capital necesario, así como las demás condiciones que señala la ley, sin perjuicio de lo dispuesto para las pensiones de invalidez y sobrevivientes. Los requisitos y beneficios para adquirir el derecho a una pensión de invalidez o de sobrevivencia serán los establecidos por las leyes del sistema general de pensiones” (destacado por parte del ISS).

d. Que en virtud de lo previsto en el literal L, del artículo 2º de la Ley 797 de 2003, la cual adicionó el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, se preceptuó que: “En ningún caso a partir de la vigencia de esta ley, podrán sustituirse semanas de cotización o abonarse semanas cotizadas o tiempo de servicios con el cumplimiento de otros requisitos distintos a cotizaciones efectivamente realizadas o tiempo de servicios efectivamente prestados antes del reconocimiento de la pensión. Tampoco podrán otorgarse pensiones del sistema general que no correspondan a tiempos de servicios efectivamente prestados o cotizados, de conformidad con lo previsto en la presente ley (...)” (destacado por parte del ISS) (fls. 16-18, cdno. ppal. de la demanda).

e. Que con base en las anteriores consideraciones, se deduce que la Ley 797 de 2003, proscribió y derogó cualquier posibilidad de convalidar semanas no cotizadas con otros requisitos. De esta manera, quien no reúna los requisitos de tiempo de servicios y/o semanas cotizadas en los plazos establecidos para ello, no puede pretender el reconocimiento de una pensión, sean cualquiera las circunstancias que se aleguen para ello.

Aunado a lo expuesto, concluyó que si bien la Ley 1106 de 2006 extendió los efectos de algunos de los artículos de la Ley 782 de 2002(3), no hizo lo propio con relación al artículo 18, el cual consagraba la pensión por invalidez para las víctimas de la violencia, razón por la cual no era procedente reconocer la prestación solicitada.

2. De la acción de tutela.

2.1. Fundamentos y pretensiones.

Sobre la base de lo expuesto, el ciudadano Fernando Gilberto Arbeláez Insuasti interpuso acción de tutela, manifestando que la actuación de las entidades accionadas le está ocasionando un perjuicio cierto, que de no cesar puede producirle consecuencias de carácter irremediable, puesto que la falta de reconocimiento de la prestación reclamada ha puesto en peligro su vida, su integridad y su dignidad. También aseveró que la actitud adoptada por el Ministerio de la Protección Social, afecta a su familia, porque esa entidad al no acceder a sus pretensiones, le ha impedido proveer de un sustento económico digno a sus tres hijos y a su compañera permanente. Así las cosas, el accionante solicitó que se ordenara a la entidad que corresponda, que procediera a efectuar el reconocimiento y pago de la pensión por invalidez para víctimas de la violencia, estipulada en el artículo 46 de la Ley 418 de 1997, con efectos retroactivos al 31 de mayo de 2010, fecha de estructuración de su estado de invalidez.

A fin de sustentar su solicitud, argumentó el desconocimiento de los artículos 1º, 11, 48, y 49 de la Constitución Política, al igual que jurisprudencia de esta corporación que reconoce el derecho fundamental a la seguridad social y a la vida en condiciones dignas. Además aportó material probatorio con el propósito de respaldar las afirmaciones realizadas en la acción de tutela, como su historia clínica, resumen de epicrisis, certificación expedida por la personería del municipio de Mocoa y concepto emitido por la junta regional de calificación de invalidez del departamento del Huila.

2.2. Intervención de las entidades accionadas.

2.2.1. Ministerio de la Protección Social.

Debido a que el artículo 7º de la Ley 1444 de 2011 escindió el Ministerio de la Protección Social, en: i) el Ministerio de Salud y de la Protección Social, y ii) el Ministerio del Trabajo(4); este último se pronunció sobre la demanda de tutela, en virtud a que la prestación reclamada se efectuaba con cargo al Fondo de Solidaridad Pensional(5).

2.2.2. Ministerio del Trabajo.

El ministerio manifestó que, por medio de Oficio 126664 del 9 de mayo de 2011, había dado respuesta a las pretensiones del accionante, en el sentido de exponerle que la normatividad vigente no permitía el reconocimiento de la pensión para víctimas de la violencia, consagrada en el artículo 46 de la Ley 418 de 1997. Para sustentar su afirmación, expuso que la Ley 1106 de 2006 no prorrogó la prestación solicitada por el accionante, razón por la cual su petición devenía improcedente, entre otras cosas, porque el hecho que generó su estado de invalidez, sucedió con posterioridad a la pérdida de vigencia de la disposición legal que otorgaba la pensión.

Del mismo modo, expuso que el artículo 48 de la Constitución dispuso que, para el reconocimiento y pago pensiones, deben observarse las reglas del sistema general de pensiones, entre las cuales se encuentra la obligación de efectuar cotizaciones al sistema, requisito que no fue satisfecho por el accionante, razón suficiente para negar la prestación reclamada por el actor.

2.2.3. Instituto de Seguros Sociales.

La gerencia nacional de atención al pensionado del ISS, no se pronunció respecto de las pretensiones y hechos expuestos en la acción de tutela.

2.3. Del fallo de tutela.

El Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Bogotá, por medio de sentencia proferida el 13 de enero de 2012, se pronunció respecto de las pretensiones del accionante en el sentido de negar la prestación reclamada. Para ello, sostuvo que el hecho que produjo la PCL del accionante sucedió con posterioridad al período de vigencia de la Ley 418 de 1997 y de sus respectivas prorrogas, razón por la cual no era procedente aplicar una disposición derogada con el propósito de reconocer la pensión por invalidez, so pena de vulnerar el principio del derecho según el cual “la ley posteriori deroga la ley anterior, cuando es incompatible con la nueva ley”.

Con base en lo expuesto, concluyó que las respuestas emitidas por las entidades accionadas, están plenamente respaldadas en disposiciones legales vigentes, que regulan los requisitos para acceder al derecho a obtener una pensión, razón por la cual no existió la vulneración de derechos fundamentales denunciada.

Al no presentarse impugnación contra la anterior decisión, el expediente fue enviado a esta corporación para su eventual revisión.

3. Actuación en sede de revisión.

La Sala de Selección número tres, en auto del veintidós (22) de marzo de 2012, seleccionó para revisión el asunto de la referencia, el cual correspondió por reparto a la Sala de Revisión número nueve. La Sala determinó que era necesario vincular a entidades que podían verse afectadas por la decisión, así como solicitar pruebas con el objetivo de enriquecer la discusión planteada a esta corporación.

3.1. Solicitud de pruebas.

Por medio de autos del 5 de julio de 2012 y del 10 de julio de 2012, el magistrado sustanciador con el objetivo de precisar algunos aspectos de orden legal, técnico y fáctico, dispuso que se practicaran las siguientes pruebas:

3.1.1. Auto 5 de julio de 2012:

Con el propósito de garantizar el derecho defensa de las entidades que pueden verse afectadas por las decisiones proferidas, por esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional, el suscrito magistrado sustanciador, ordenó vincular a la Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas, Uariv, así como al programa presidencial para la acción integral contra minas antipersona, del contenido de esta acción de tutela. También dispuso que el Instituto de Seguros Sociales se pronunciara respecto de los hechos expuestos en esta solicitud de amparo y de los cuestionamientos suscitados en el trámite del proceso de revisión efectuado por esta corporación. Así las cosas, se dispuso practicar las pruebas relacionadas a continuación:

“Primero. DISPONER, que la secretaría de la Corte Constitucional ponga en conocimiento de la Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas, Uariv, el contenido de la acción de tutela instaurada por Fernando Gilberto Arbeláez Insuasti, para que pueda exponer los criterios que a bien tenga en relación con los hechos sometidos al conocimiento del juez constitucional de instancia y sobre las pretensiones del accionante.

Segundo. OFICIAR, por intermedio de la secretaria general de la Corte Constitucional, la Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas, Uariv, a fin que:

a. Informe a esta Corte si tiene conocimiento, sobre algún tipo de proceso o actuación que hubiere adelantado el señor Fernando Gilberto Arbeláez Insuasti ante la Uariv.

b. Si la respuesta al anterior interrogante es afirmativa, indique cuál es el objeto de los mismos, el estado actual, y las decisiones adoptadas en relación a estos.

Tercero. COMISIONAR, por intermedio de la secretaria general de la Corte Constitucional, al Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Bogotá, con el fin de que practique una inspección judicial a la vivienda ubicada en la calle 33 sur Nº 20 A 52 barrio Quiroga, para que:

a. Determine si el señor Fernando Gilberto Arbeláez Insuasti, reside en dicho inmueble.

b. En caso de que la respuesta a la anterior pregunta, sea afirmativa, establezca la cantidad de personas que conviven en la vivienda y la relación de estas con el accionante.

c. Establezca las condiciones socioeconómicas del peticionario.

d. Indique si el accionante y su núcleo familiar tiene acceso a servicio de salud.

Cuarto. OFICIAR, por intermedio de la secretaria general de la Corte Constitucional, al programa presidencial para la acción integral contra minas antipersona, a fin que:

a. Informe a esta Corte, si tiene conocimiento acerca de los hechos que ocasionaron la situación de discapacidad del señor Fernando Gilberto Arbeláez Insuasti.

b. Si la respuesta al anterior interrogante es afirmativa, exponga ante esta corporación, si en esa dependencia se adelantó algún tipo de acción, con la finalidad de superar las dificultades que expone el accionante por medio de la acción interpuesta.

c. Indique con exactitud por medio de documentos o cualquier otro tipo de material, que contenga disposiciones, estadísticas, gráficas o cualquier otra información relevante, en qué consiste el a programa presidencial para la acción integral contra minas antipersona, de la Presidencia de la República, así como los resultados obtenidos desde el momento de su implementación hasta la fecha de notificación de este auto, en relación con sus objetivos, cobertura y programas.

Quinto. OFICIAR, por intermedio de la secretaria general de la Corte Constitucional, al Instituto del Seguro Social a fin que:

a. Informe a esta Corte si reconoció y pagó la pensión para víctimas de la violencia que perdieron el 50% o más de su capacidad laboral, de la que habla el artículo 46 de la Ley 418 de 1997.

b. Si la respuesta al anterior interrogante es positiva informe a esta corporación, en relación a la pensión de la que habla el artículo 46 de la Ley 418 de 1997:

b1. Cuántas pensiones se reconocieron y pagaron.

b2. Cuántas pensiones siguen pagándose en la actualidad.

c. Relacione por medio de un documento, los beneficiarios de dicha prestación y adjunte copias de algunas de las resoluciones que reconocieron el derecho a pensión, con ocasión a las situaciones descritas en el artículo 46 de la Ley 418 de 1997”.

3.1.2. Auto del 12 de julio de 2012:

Con propósitos similares a los expuestos para proferir el auto del 5 de julio de 2012, el suscrito magistrado sustanciador ordenó al Fondo de Solidaridad Pensional que se emitiera respuesta sobre algunas inquietudes suscitadas en el proceso de revisión de la acción de tutela de referencia, las cuales debido a su importancia se transcriben a continuación:

“a. Informe a esta Corte, si alguna entidad le ordenó pagar la pensión para víctimas de la violencia que perdieron el 50% o más de su capacidad laboral, referida en el artículo 46 de la Ley 418 de 1997.

b. En relación con lo anterior, informe a esta corporación cuántas pensiones se han pagado por ese concepto, y cuántas de estas siguen pagándose en la actualidad.

c. Relacione por medio de un documento, los beneficiarios de dicha prestación y adjunte copias de algunas de las resoluciones que ordenaron el pago de las mismas”.

3.2. Respuesta de las entidades requeridas.

3.2.1. Respuesta del programa presidencial para la acción integral contra minas antipersonal, Paicma.

La entidad señaló que en cumplimiento a las ordenes proferidas en el auto del 5 de julio de 2012, hizo seguimiento a las acciones de carácter administrativo que el peticionario adelantó ante el Consorcio SAYP 2001 - FOSYGA y a la Unidad de Atención y Reparación Integral de Victimas del Departamento de la Prosperidad Social, y concluyó que el accionante se encontraba registrado en el Consorcio SAYP 2001 - FOSYGA, con el Proceso 16020 el cual se aprobó el 18 de octubre de 2011 (fl. 40, cdno. ppal. C. Const.).

Aunado a lo expuesto, aseveró que al ciudadano Arbeláez Insuasti se encontraba registrado en la Unidad de Atención y Reparación Integral de Víctimas con el número 2818/2011, con documentación completa y con turno asignado. De esta manera, estaba en espera de asignación presupuestal para reclamar el pago que esa entidad determine de conformidad a los parámetros legales fijados para ese efecto (fl. 41, cdno. ppal. C. Const.). No obstante, debido a que la dirección para efectos de notificación aportada por el peticionario estaba desactualizada, no fue posible que este recibiera las comunicaciones que se habían efectuado dentro del proceso administrativo. Por tanto, el accionante estaba pendiente para una nueva citación y de momento se le brindó asesoría y acompañamiento pertinente para la solicitud de la ayuda económica aprobada.

Respecto de la naturaleza jurídica de esa entidad, informó que es una dependencia del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, coordinada por el vicepresidente de la República, de conformidad a la estructura y funciones establecidas en la Ley 759 de 2002 y reglamentadas en el Decreto 2150 de 2007. La cual es responsable de la coordinación y regulación de la acción integral contra minas antipersonal, Aicma, en Colombia. También afirmó, que cumple la función de secretaría técnica de la Comisión Intersectorial Nacional para la Atención Integral contra Minas Antipersonal, Cinamap.

A partir de lo expuesto, añadió que el objetivo del programa es “proveer a la acción integral contra las minas antipersonal en Colombia, que favorezca la articulación de los esfuerzos llevados a cabo por los actores de una comunidad y permita la generación de resultados relevantes, oportunos y sostenibles”. En ese sentido, expuso que el programa define estrategias integrales que permiten la coordinación e implementación de actividades enfocadas a la prevención, protección, asistencia, atención y reparación de víctimas de minas antipersonal, MAP, municiones sin explotar, Muse, y artefactos explosivos improvisados, AEI.

3.3.2. Respuesta del Ministerio del Trabajo.

El Ministerio de Trabajo se pronunció sobre los requerimientos efectuados por la Sala, en el auto del 12 de julio de 2012(6), afirmando que en diferentes oportunidades ha solicitado a esta Corte la revisión de fallos de tutela sobre la pensión para víctimas de la violencia dispuesta en la Ley 418 de 1997, debido a que “encuentra preocupante” que algunos jueces de tutela estén reconociendo prestaciones no previstas en el sistema general de seguridad social en pensiones, como la pensión por invalidez para víctimas de la violencia, con cargo a recursos públicos, hecho que en su concepto, genera inequidad y afecta la sostenibilidad financiera del sistema, además de tener potencialidad de convertirse en fuente de corrupción.

En el mismo sentido, afirmó que la pensión por invalidez para víctimas de la violencia estipulada en el artículo 46 de la Ley 418 de 1997, solo fue prorrogada por última vez en la Ley 782 de 2002 por un período de cuatro años, después del cual se entendió derogada tácitamente, al no extenderse sus efectos. De igual manera, argumentó que de conformidad con el artículo 2º literal L) de la Ley 797 de 2003, se estableció que en ningún caso podían sustituirse cotizaciones o tiempos de servicio con el cumplimiento de otros requisitos, para acceder al reconocimiento de pensiones. Así las cosas, aseveró que a partir de la vigencia de la Ley 797 de 2003, esto es, el 29 de enero de 2003, debía entenderse derogada la prestación objeto de estudio.

También expuso, que a partir de la expedición del Acto Legislativo 1 de 2005, el legislador dispuso que no habrían regímenes especiales ni exceptuados, y que para la liquidación de las mesadas pensionales solo se tendrían en cuenta los factores sobre los cuales las personas hubieren efectuado sus cotizaciones(7), por lo cual, a partir de la vigencia de ese acto(8), las normas que consagraban la pensión para víctimas de la violencia devinieron en inconstitucionales. De esta manera, concluyó que no hay fundamento para que alguna entidad o autoridad pública reconozca o conceda una pensión sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en las leyes del sistema general de pensiones.

De otra parte, en cumplimiento de la orden proferida en el literal b, numeral primero, del auto del 12 de julio de 2012, proferido por esta Sala de Revisión, (ver auto jul. 12, supra 3.1.2, pág. 9) el ministerio informó que al 2 de agosto de 2012, fecha en la cual remitió el oficio allegado a esta corporación, tenía conocimiento de veintitrés personas que actualmente eran beneficiarias de la pensión para víctimas de la violencia estipulada en el artículo 46 de la Ley 418 de 1997, a las cuales se les había reconocido y pagado dicha prestación, en cumplimiento de órdenes proferidas en procesos de acción de tutela, cuyo contenido se resume así:

1. Al Instituto de Seguros Sociales reconocer la pensión mínima legal contemplada en el artículo 18 de la Ley 782 de 2002.

2. Al Ministerio del Trabajo (Fondo de Solidaridad Pensional) a que una vez reconocida la pensión mínima legal por parte del ISS, se realice el pago de la pensión a través del fondo.

Posterior a ello, relacionó en un cuadro titulado “pensionados de víctimas de la violencia Ley 418 de 1997 - fallos de tutela” a los beneficiarios de la pensión, el número del proceso, el estado de la tutela y las respectivas resoluciones de reconocimiento (fls. 56-60 y 106-110, cdno. ppal. C. Const.).

Finalmente, adjuntó algunas de las resoluciones que reconocieron la pensión para víctimas de la violencia del artículo 46 de la Ley 418 de 1997, en estricto cumplimiento a fallos proferidos en procesos de acción de tutela (fls. 61-79, cdno. ppal. C. Const.).

3.3.3. Respuesta del Instituto de Seguros Sociales.

La entidad requerida se pronunció de manera extemporánea por medio de escrito de recibido en esta corporación el 25 de enero del año en curso. En este, solicitó la declaratoria del Estado de cosas inconstitucional sobre el otrora Instituto de Seguros Sociales, hoy ISS en Liquidación, debido a la imposibilidad de cumplir los fallos de tutela por conceptos de pensiones.

El escrito relata los problemas estructurales de la entidad, la situación actual de esa entidad y la imposibilidad de cumplir con las obligaciones a su cargo. No obstante, no se refiere en absoluto sobre los problemas jurídicos materia de esta acción de tutela.

II. Consideraciones de la Corte Constitucional

1. Competencia.

Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es competente para conocer del fallo objeto de estudio, de conformidad con lo determinado en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y en el auto de la Sala de Selección número tres, proferido el 22 de marzo de 2012.

2. Planteamiento del caso y presentación del problema jurídico.

De conformidad con los hechos acreditados en este proceso, el ciudadano Fernando Gilberto Arbeláez Insuasti, tiene un porcentaje de pérdida de capacidad laboral, PCL, del 56.15%, con una fecha de estructuración del 31 de mayo de 2010. Su discapacidad se produjo como consecuencia de una mina antipersona atribuida al grupo Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (en adelante FARC), con ocasión al conflicto armado interno, como fue acreditado en su momento por las respectivas autoridades civiles del municipio de Mocoa.

Ante la falta de recursos económicos para proveer su subsistencia y la de sus tres hijas menores, el accionante solicitó al ISS el reconocimiento de la pensión para víctimas de la violencia dispuesta en la Ley 418 de 1997. Las entidades accionadas, con excepción del ISS, negaron el reconocimiento de la prestación reclamada, argumentando que el marco legal que la sustentaba no se encontraba vigente, puesto que la Ley 797 de 2003, el Acto Legislativo 1 de 2005 y la Ley 1106 de 2006, derogaron ese beneficio (Ver capítulo de antecedentes, supra 1.5 y 1.6, pág. 2-3).

También expusieron que, la Ley 797 de 2003, dispuso que en ningún caso podían sustituirse cotizaciones o tiempos de servicio con el cumplimiento de otros requisitos, para acceder al reconocimiento de pensiones. En el mismo sentido, afirmaron que el Acto Legislativo 1 de 2005, eliminó los regímenes especiales en materia pensional, y que la Ley 1106 de 2006, no prorrogó el artículo 18 de la Ley 782 de 2002, razón que impide la aplicación de esa norma en virtud a que el tiempo establecido para la vigencia de la misma se cumplió. Así, concluyeron que no existe marco legal vigente para reconocer y pagar la pensión para víctimas de la violencia, que exige el accionante.

Sobre la base de lo expuesto, corresponde a esta Sala de Revisión determinar si la decisión adoptada por el ISS en el proceso de la referencia, vulneró los derechos fundamentales al mínimo vital y a la vida en condiciones dignas del ciudadano Fernando Gilberto Arbeláez Insuasti, al negar el reconocimiento y pago de la pensión por aportes exigida, con el argumento según el cual el marco legal que garantizaba dicha prestación no se encontraba vigente al momento de la interposición de esta acción de tutela.

De esta manera, se debate sobre la naturaleza de la pensión para víctimas de la violencia dispuesta en la Ley 418 de 1997. De manera concreta, se discute si esta prestación está sujeta a los tiempos de cotización y demás requisitos previstos en el régimen general de pensiones, contenida en la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003. También se cuestiona si el Acto Legislativo 1 de 2005, puso fin a esa prestación al acabar con la existencia de regímenes especiales, y si la Ley 1106 de 2006 derogó el artículo 46 de la Ley 418 de 1997 al no prorrogar su vigencia, como venían haciéndolo las leyes 548 de 1999 y 782 de 2002.

Aunado a ello, la Sala deberá determinar si las condiciones de orden público, que motivaron la creación de la pensión por invalidez para víctimas de la violencia, fueron superadas o, si contrario a ello, persisten y producen consecuencias actuales. En ese sentido, se analizará si las actuaciones desplegadas por las entidades accionadas y aun por el Congreso de la República, vulneraron los derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social, a la vida en condiciones dignas, a la especial protección constitucional a las personas en situación de debilidad manifiesta y la prohibición de regresividad en materia de derechos sociales, del ciudadano Fernando Gilberto Arbeláez Insuasti.

Finalmente, si llegase a concluir que la prestación reclamada está vigente en el ordenamiento colombiano, la Sala deberá decidir si la acción de tutela es el medio idóneo para ordenar el reconocimiento y pago de la prestación reclamada, en este caso concreto, o si ello es un asunto exclusivo de la jurisdicción ordinaria.

Con el propósito de resolver el problema jurídico planteado, la Sala ha organizado el siguiente índice temático: i) la naturaleza de la pensión por invalidez para víctimas de la violencia, dispuesta en el artículo 46 de la Ley 418 de 1997, asunto que implicará el estudio de sus antecedentes, prórrogas y vigencia; ii) la prohibición de regresividad en materia de derechos sociales; iii) los elementos normativos de la pensión por invalidez para víctimas de la violencia; iv) los impactos generados por el uso indiscriminado de minas antipersonales, con énfasis en el departamento del Putumayo; v) la procedencia excepcional de la acción de tutela enel reconocimiento y cobro de acreencias pensionales; vi) la protección constitucional reforzada a los sujetos de especial protección constitucional, con énfasis en las personas en condición de discapacidad.

Luego de ello, se aplicaran las respectivas consideraciones al caso concreto.

3. La naturaleza de la pensión por invalidez para víctimas de la violencia, dispuesta en el artículo 46 de la Ley 418 de 1997.

3.1. Antecedentes.

a. Ley 104 de 1993.

A partir del recrudecimiento de la violencia en 1992, con ocasión al conflicto armado interno, el Gobierno Nacional emprendió la búsqueda de mecanismos legales que permitieran la disposición de ayudas económicas a la ciudadanía afectada por las acciones de grupos armados ilegales. El 8 de noviembre de 1992, por medio del Decreto 1793, declaró el Estado de conmoción interior; mecanismo con el cual se pretendía contrarrestar las acciones de los grupos de delincuencia organizada, puesto que estos persistían en sus prácticas de violencia contra el Estado y la población civil.

Durante la vigencia del mismo, el Gobierno Nacional decretó medidas encaminadas garantizar la atención integral de las víctimas de atentados terroristas dentro del marco del conflicto armado. Por medio del Decreto 263 de 1993, subrogado por el Decreto 444 de 1993, dictó medidas con el objetivo de garantizar la atención hospitalaria, asistencia humanitaria, médica, quirúrgica y hospitalaria, así como a brindarles apoyo económico para la reparación de los daños causados por tales acciones. También presentó el Proyecto de Ley 40 de 1993(9), con el objetivo de que las medidas expuestas tuvieran carácter permanente(10).

El referido proyecto fue aprobado y se expidió la Ley 104 de 1993, la cual desarrolló algunos mecanismos encaminados a fortalecer la convivencia ciudadana y restablecimiento del orden público(11), con el propósito de contrarrestar algunos de los factores que generaban violencia en el país(12).

Entre los mecanismos propuestos para mitigar el impacto generado por la violencia en la población civil, se instituyó una prestación para personas, que con ocasión al conflicto interno, presentaren PCL, y no tuvieren ningún otro tipo de ingreso para enfrentar las consecuencias económicas derivadas del desempleo. Así, el artículo 45 de la Ley 104 de 1993, dispuso que “Las víctimas de los atentados que sufrieren una disminución de su capacidad física desde un 66% calificada por el Fondo de Solidaridad Pensional, tendrán derecho a una pensión mínima legal vigente siempre y cuando carezca de otras posibilidades pensionales y de atención en salud”.

De esta manera, la disposición legal expuesta recoge el contenido básico del Decreto 443 de 1993 y regula diversos mecanismos a través de los cuales se materializan dichos principios y propósitos de apoyo y atención integral, especialmente en los campos de asistencia de salud, vivienda, educación, crédito a víctimas de atentados de las acciones terroristas. A partir de esa norma se diseñó un modelo institucional, que en un primer momento asumió el Fondo de Solidaridad y Emergencia Social de la Presidencia de la República(13), para coordinar la financiación y cofinanciación de los diferentes programas de atención a víctimas, entre los cuales asumir el costo de la pensión para los civiles víctimas del conflicto armado del país que carezcan de otra posibilidad pensional y que hayan sufrido una disminución de su capacidad laboral igual o superior al 66%.

b. Ley 241 de 1995.

El Congreso de la República estudió la posibilidad de prorrogar las medidas legislativas adoptadas en la Ley 104 de 1993, por medio de los proyectos de ley 208 de 1995 (Cámara de Representantes) y 197 de 1995 (Senado de la República). El objetivo principal de estos, fue postergar las políticas de convivencia ciudadana y búsqueda de la paz, instituidas como respuesta a los daños colaterales y directos, contra la población civil, surgidos en el marco del conflicto armado interno. En relación con la protección de víctimas de actos de violencia se propusieron cambios importantes, ya que si bien la Ley 104 de 1993 garantizaba la protección especial a las personas que sufrieran perjuicios por atentados terroristas y tomas guerrilleras, la nueva ley tenía el reto de asumir la protección de las personas que se vieran afectadas directamente por razón de acciones armadas.

En relación con la pensión por invalidez para víctimas de la violencia, el artículo 15 de la Ley 241 de 1995, modificó el inciso 2º, del artículo 45 de la Ley 104 de 1993, al establecer lo siguiente: “Las víctimas que sufrieren una pérdida del 50% o más de su capacidad laboral calificada con base en el manual único para la calificación de invalidez expedido por el Gobierno Nacional, tendrán derecho a una pensión mínima legal vigente, de acuerdo con lo contemplado en el régimen general de pensiones de la Ley 100 de 1993, siempre y cuando carezcan de otras posibilidades pensiónales y de atención en salud”.

Así las cosas, la Ley 241 de 1995 aumentó el grado de la protección a la ciudadanía víctima de la violencia, puesto que se exigió 50% de pérdida de capacidad laboral, y no un 66% como se estipuló en la ley precedente. En ese sentido, se concluye que hubo un avance significativo en seguridad social, de carácter progresivo y con vocación permanencia, esto es, hasta el momento en que se superaran las condiciones de orden público que dieron origen a dicha prestación.

c. Ley 418 de 1997.

Esta ley derogó de manera expresa a la Ley 104 de 1993. No obstante, por iniciativa del Gobierno Nacional y ante la pérdida de vigencia de la Ley 241 de 1995, se propuso al Congreso de la República una serie de ajustes para mejorar la eficacia material de la ley derogada. De conformidad con la exposición de motivos del Proyecto de Ley 75 de 1997 (Senado de la República) y 92 de 1997 (Cámara de Representantes), se manifestó que las condiciones de orden público y las causas concretas que justificaran la expedición de la Ley 104 de 1993, habían variado y adquirido otra connotación(14), sin que ello implicara que esos presupuestos habían sido superados(15).

En atención a lo expuesto, el Gobierno Nacional argumentó que el desarrollo de mecanismos legales de protección para la población víctima de la violencia, adoptados en la disposición legal anterior, esto es la Ley 241 de 1995, había significado un importante avance para mitigar los impactos sobre la población civil, con ocasión al conflicto armado interno. Así, propuso que la pensión para víctimas de la violencia consagrada en el artículo 45 de la Ley 104 de 1993, modificado por el artículo 15 de la Ley 241 de 1995, fuera adoptada nuevamente(16).

De esta manera, el legislador extendió la vigencia de la pensión para víctimas de la violencia por un período de dos años más y expidió su soporte legal definitivo, del modo siguiente:

“Las víctimas que sufrieren una pérdida del 50% o más de su capacidad laboral calificada con base en el manual único para la calificación de invalidez, expedido por el Gobierno Nacional, tendrán derecho a una pensión mínima legal vigente, de acuerdo con lo contemplado en el régimen general de pensiones de la Ley 100 de 1993, siempre y cuando carezcan de otras posibilidades pensionales y de atención en salud, la que será cubierta por el Fondo de Solidaridad Pensional a que se refiere el artículo 25 de la Ley 100 de 1993 y reconocida por el Instituto de Seguros Sociales, o la entidad de naturaleza oficial señalada por el Gobierno Nacional”(17).

En conclusión, la disposición legal expuesta definió de manera clara y precisa los requisitos para acceder a la pensión por invalidez para víctimas de la violencia, es decir: i) la condición de víctima con ocasión al conflicto armado interno; ii) acreditar un porcentaje de pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50%; y iii) que el beneficiario de la prestación carezca de cualquier otra posibilidad para acceder a una pensión. También, identificó la entidad responsable cubrir los gastos en que se incurra por ese concepto, el obligado a reconocerla y la institución encargada de efectuar los pagos periódicos. Hechas estas precisiones, la Sala entrará a revisar la vigencia de la norma, a partir de sus respectivas prorrogas, con el propósito de determinar cuál es el estado actual de la prestación.

3.2. La ley en el tiempo. Vigencia de la pensión por invalidez para víctimas de la violencia, dispuesta en el artículo 46 de la Ley 418 de 1997.

En el capítulo anterior se expuso cómo se originó la pensión por invalidez para víctimas de la violencia y como se prorrogó sucesivamente, aumentó su estándar de protección, hasta alcanzar su máximo nivel de protección en la Ley 418 de 1997. El objeto del siguiente apartado es identificar si la prestación objeto de estudio, siguió prorrogándose por medio de otras disposiciones legales y, a partir de ello analizar si la protección alcanzada por medio de la referida disposición legal, está cobijada por el principio de prohibición de regresividad en materia de derechos sociales. Para cumplir dicho propósito, la Sala estudiará: a) la Ley 548 de 1999; b) la Ley 782 de 2002; c) la Ley 797 de 2003; d) el Acto Legislativo 1 de 2005; e) la Ley 1106 de 2006.

a. Ley 548 de 1999.

Por medio de esta norma, el legislador extendió algunos de los efectos de la Ley 418 de 1997, por un período de 3 años, argumentando que “la convicción de que los instrumentos jurídicos que la ley pone a disposición del Gobierno Nacional han cumplido con su propósito y han sido primordiales para alcanzar el punto en el que nos encontramos hoy. Contar con ellos durante el proceso en que estamos empeñados y que progresivamente nos acercara a la distención y finalización del conflicto es de la mayor importancia”(18).

En esa oportunidad se precisó, que la implementación de algunas de las medidas dispuestas en la ley eran necesarias para la consecución de la paz, pues generaban equidad. Entre esos mecanismos, se puede identificar la pensión para víctimas de la violencia, la cual fue prorrogada y cuyo contenido se mantuvo incólume en su integridad, puesto que no se modificó ninguno de los requisitos para acceder a la prestación, y se entendió que las condiciones que originaron dicha prestación seguían vigentes, o contrario sensu, esta no tenía fundamento alguno para seguir vigente en el ordenamiento jurídico.

b. Ley 782 de 2002.

Por medio de esta, se prorrogó por un período de cuatro años, la vigencia de la Ley 548 de 1999, que a su vez había extendido los efectos dispuestos en la Ley 418 de 1997. En esa oportunidad, el legislador trabajó sobre el concepto de víctima, haciéndolo extensivo también a los menores de edad. Además amplió las categorías legales para designar las diversas acciones efectuadas contra la población civil, incluyendo términos como masacres y ataques indiscriminados, así: “(...) Las muertes individuales, masacres selectivas por motivos ideológicos o políticos, ataques indiscriminados a poblaciones, combates y atentados terroristas igualmente, se considera como víctima a todas las personas menores de edad que se encuentran involucradas en el conflicto armado (...)”(19).

En relación a la pensión para víctimas de la violencia, es importante resaltar que, el artículo que la consagraba, fue prorrogado sin modificación alguna y de esta manera siguió surtiendo plenos efectos.

c. Ley 797 de 2003.

Esta norma modificó la Ley 100 de 1993, aumentando los requisitos para acceder a la pensión por vejez. Por medio de esta, se aumentaron las semanas necesarias y la edad para pensionarse de los afiliados que no pertenecieran al régimen de transición. De conformidad con el artículo 2º literal (l) de la Ley 797 de 2003, se estableció que en ningún caso para acceder al reconocimiento de la pensión se podría sustituir cotizaciones o tiempos de servicio por el cumplimiento de otros requisitos, razón por la cual, algunas entidades, consideran que esta norma derogó tácitamente el artículo 46 de la Ley 418 de 1997.

Sobre el particular, esta Corte ha expuesto que la pensión para víctimas de la violencia, dispuesta en el artículo 46 de la Ley 418 de 1997, no se debe enmarcar dentro de las prestaciones generales reconocidas por el régimen de seguridad social integral consagrado en la Ley 100 de 1993. Así lo dispuso en Sentencia T- 463 de 2012, en la cual se pronunció sobre un caso similar y concluyó que, las prestaciones reconocidas en la Ley 100 de 1993, exigen como requisito previo la realización de aportes al sistema de salud, riesgos profesionales y pensión, situación que difiere ampliamente de los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión para víctimas de la violencia(20).

Aunado a ello, expuso que, mal podrían las entidades administrativas encargadas del reconocimiento de la pensión especial mínima de invalidez, exigir presupuestos legales que la Ley 418 de 1997 no contempla. Esto tiene como fundamento, el hecho que una norma posterior estaría haciendo más gravosa la situación de los sujetos de especial protección que fueron beneficiados con el aludido beneficio y de contera se les haría nugatorios los derechos fundamentales reconocidos en desarrollo del artículo 48 superior(21).

Esta Sala, comparte la posición asumida en Sentencia T-463 de 2012, en el sentido que considera, que la pensión para víctimas de la violencia, no puede equipararse a las pensiones contempladas en el sistema general de seguridad social en pensiones, pues el objeto de la prestación estipulada en la Ley 418 de 1997, fue mitigar los impactos producidos en el marco del conflicto armado interno, hecho distinto a las contingencias que cubre las prestaciones de la Ley 100 de 1993, las cuales benefician a los trabajadores activos, que efectuaron aportes al sistema, y que se generan a partir de una relación de carácter laboral.

De igual manera, reitera los argumentos expuestos por la Sala de Revisión número cinco(22), en la cual se concluyó que la prestación objeto de estudio es de carácter excepcional, con fundamento en la ocurrencia de un hecho violento, que tiene como consecuencia la disminución de la capacidad laboral, hasta el punto de no permitirle a la víctima producir el sustento mínimo para su familia. En aquella oportunidad se citó jurisprudencia del Consejo de Estado, en el sentido que:

“Es claro que la seguridad social está regulada por normas que fijan los requisitos mínimos para tener derecho a sus beneficios, sin embargo, el objeto de la presente acción de tutela, es la pensión mínima que se concede como consecuencia de un acto violento, que se encuentra regulada por disposiciones propias y exclusivas que surgen por la situación de violencia del país, cuyo régimen especial exime a sus beneficiarios de los requerimientos propios del ordenamiento prestacional”(23).

A partir de los argumentos expuestos, pueden extraerse los siguientes presupuestos:

i) La pensión estipulada en el artículo 46 de la Ley 418 de 1997, no hace parte del sistema general de seguridad social contemplado en la Ley 100 de 1993 y afines.

ii) El campo material de la Ley 797 de 2003, esto es, (requisitos para acceder a los diferentes tipos de pensiones(24) contemplados en la L. 100/93), es diferente al dispuesto en la Ley 418 de 1997.

iii) Que en consecuencia, no se pueden aplicar las disposiciones de la Ley 797 de 2003, a la prestación estudiada.

Sobre la base de lo expuesto, esta Sala concluye que Ley 797 de 2003 no derogó la pensión para víctimas de la violencia estipulada en el artículo 46 de la Ley 418 de 1997, máxime cuando el objeto de las prestaciones estudiadas es diferente, la causa que origina su reconocimiento no es equiparable y las leyes que las establecen tuvieron un propósito y materias diferentes.

d. Acto Legislativo 1 de 2005.

Con la expedición de este se introdujeron reformas al artículo 48 de la Constitución Política. En aquella oportunidad se estableció que “Para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio, las semanas de cotización o el capital necesario, así como las demás condiciones que señala la ley, sin perjuicio de lo dispuesto para las pensiones de invalidez y sobrevivencia. Los requisitos y beneficios para adquirir el derecho a una pensión de invalidez o de sobrevivencia serán los establecidos por las leyes del sistema general de pensiones|| Para la liquidación de las pensiones solo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones||A partir de la vigencia del presente acto legislativo, no habrá regímenes especiales ni exceptuados, sin perjuicio del aplicable a la fuerza pública, al Presidente de la República y lo establecido en los parágrafos del presente artículo”.

A partir de la lectura del texto constitucional, algunas entidades consideran que, en razón a la entrada en vigencia del referido acto legislativo, no es procedente conceder pensiones que no cumplan con los requisitos establecidos en el sistema general de pensiones, razón por la cual no es viable reconocer la pensión para víctimas de la violencia, puesto que se legitimaría la violación de normas específicas que regulan dicha materia, además de vulnerar la propia Constitución Política. En la misma línea de argumentación, afirman que a partir de la entrada en vigencia del acto legislativo, es decir, el 29 de julio de 2005, las leyes que consagraban la pensión para víctimas de la violencia devinieron inconstitucionales.

Al respecto, es importante recordar que, como se expuso en el apartado anterior, la pensión por invalidez para víctimas de la violencia no hace parte del sistema general de pensiones. Al ser una prestación de carácter excepcional, únicamente hace remisión al sistema de la Ley 100 de 1993, en razón a que el monto mensual de la pensión mínima de vejez no podía ser inferior al valor del salario mínimo legal mensual vigente.

Así las cosas, esta prestación de carácter excepcional no debe confundirse con las contempladas en el sistema general de seguridad social en pensiones, estipuladas en la Ley 100 de 1993. Por tanto, la entidad encargada de su reconocimiento, no puede exigir requisito alguno que no se encuentre expresamente consagrado en la norma especial que la creó. En ese orden de ideas, mal haría cualquier entidad del Estado en afirmar que es una pensión ordinaria de invalidez, o que debe aplicarse los requisitos de cotización y tiempos de servicio establecidos para las pensiones del régimen contributivo(25).

e. Ley 1106 de 2006.

Por medio de esta, se prorrogaron algunas medidas adoptadas en la Ley 418 de 1997. Con el objetivo de implementar medidas de seguridad ciudadana, se confirieron facultades al ejecutivo, para que bajo un marco normativo específico desarrollara herramientas jurídicas, políticas y económicas, para contrarrestar los factores que alteraran la seguridad y convivencia pacífica. Respecto a la pensión por invalidez para víctimas de la violencia, no hay pronunciamiento alguno. Esta Sala advierte que, tanto el proyecto de la Ley 1106 de 2006, así como su texto definitivo, guardan silencio respecto de la prestación estudiada.

Este asunto adquiere especial relevancia, pues la prestación estudiada fue prorrogada de manera sucesivas en varias disposiciones legales(26), sobre la base según la cual, las causas que dieron origen a la misma no pudieron superarse. Como se estudió en un primer momento, la pensión para víctimas de la violencia requería requisitos más gravosos para poder acceder a ella; con posterioridad se amplió su espectro de protección, al incorporar en la categoría de víctimas a los menores de edad y al disminuir el porcentaje de pérdida de capacidad laboral de un 66% a 50%, para ser beneficiario de la misma. De esta manera, la pensión analizada tuvo significativos avances de carácter progresivo, aumentando de manera programática sus niveles de protección.

Por tanto, la Sala concluye que la pensión para víctimas de la violencia ha tenido un carácter progresivo, asunto de la mayor trascendencia, puesto que cuando la Ley 1106 de 2006 no prorrogó la prestación objeto de estudio, pudo incurrir en una medida de carácter regresiva, al desconocer los niveles de protección alcanzados con anterioridad. Al respecto, la Corte ha expuesto que “cuando una norma retrocede, por cualquier vía, el nivel de satisfacción de un derecho social, inmediatamente debe presumirse inconstitucional”(27). Esto explica la obligación de todas las instituciones al interior del Estado colombiano, de garantizar los derechos sociales de manera progresiva.

Sin embargo, de conformidad con la jurisprudencia de esta corporación(28), la presunción expuesta en el párrafo anterior admite prueba en contrario. “En este sentido la Corte ha señalado que la prohibición de regresividad es apenas una prohibición prima facie y no absoluta”. Por tanto, la adopción de medidas regresivas en materia de derechos sociales, no es inconstitucional per se. La jurisprudencia de esta Corte, además de un amplio sector de la academia, reconoce que en ocasiones es plausible acudir a medidas de carácter regresivas prima facie, si se cumple una serie de requisitos especiales, dispuestos para tal fin. Estos serán objeto de estudio del siguiente capítulo, en el cual, además, se analizará si el silencio guardado por el legislador, respecto de la prórroga de la pensión por invalidez para víctimas de la violencia, es razón suficiente para concluir que esa prestación fue derogada, tal como lo afirman las entidades accionadas.

4. El principio de progresividad y la prohibición de regresividad en materia de derechos sociales. Reiteración de jurisprudencia.

Esta corporación ha expuesto(29) que el principio de progresividad es uno de los aspectos relacionados con la eficacia de los derechos constitucionales que la jurisprudencia de la Corte más ha analizado, en especial a la luz del derecho internacional de los derechos humanos (en adelante DIDH), conforme lo prescribe el artículo 93 de la Constitución Política. La Corte, en ejercicio de su función de guarda de la integridad de la Constitución, ha interpretado el principio de progresividad, a fin de hacerlo armónico con la vigencia de las demás disposiciones superiores y, en especial, con la garantía de los derechos constitucionales.

En Sentencia C-288 de 2012 se expuso que el principio de progresividad de los derechos sociales consiste en la obligación del Estado de “seguir hacia adelante” en la consecución del goce pleno de estas garantías. “Quiere esto decir que los Estados no pueden quedarse inmóviles ante la satisfacción de los mismos, sino que deben propender por el aumento de la cobertura y de las garantías que le son propios, hasta el máximo posible, a través del establecimiento de medidas legislativas y de cualquier otra índole. De otro lado, el principio de progresividad implica la prohibición correlativa de regresividad, de acuerdo con la cual una vez se ha llegado a determinado nivel de protección, el Estado encuentra vedado retroceder en esa garantía, salvo que se cumpla con un estricto juicio de proporcionalidad, el cual demuestre que la medida regresiva es imprescindible para cumplir con el fin constitucionalmente imperioso”(30).

Aunado a ello, esta corporación ha dispuesto que los derechos sociales deben ser desarrollados por el legislador, el cual goza de un amplio margen de libertad para definir su alcance y condiciones de acceso. Sin embargo, esta libertad de configuración dista de ser plena, ya que encuentran límites precisos en tanto (i) no puede desconocer derechos adquiridos y (ii) las medidas que adopte deben estar plenamente justificadas conforme al principio de progresividad(31).

Como se expuso sumariamente en el capítulo anterior, cuando el legislador decide adoptar una medida que implica un retroceso en relación a la protección alcanzada por la legislación anterior, debe presumirse la inconstitucionalidad de la medida regresiva, por cuanto el principio de progresividad ordena que, prima facie, estén prohibidas este tipo de medidas.

Pero, como lo ha reiterado la Corte en su jurisprudencia, la constatación del carácter regresivo de una medida no conduce automáticamente a que se declare su inconstitucionalidad. Si bien, la adopción de estas, pueden ser constitucionalmente problemáticas, por desconocer el principio de progresividad, esto solo opera como una presunción de su susceptible de ser prueba en contrario. En consecuencia, para desvirtuar esta presunción, es necesario que la medida sea justificada, además de adecuada y proporcionada, para alcanzar un propósito constitucional de particular importancia.

La Corte ha entendido que una medida se entiende regresiva, al menos, en los siguientes eventos:

(i) Cuando recorta o limita el ámbito sustantivo de protección del respectivo derecho(32).

(ii) Cuando aumentan sustancialmente los requisitos exigidos para acceder al respectivo derecho(33);

(iii) Cuando disminuye o desvía sensiblemente los recursos públicos destinados a la satisfacción del derecho.

En este último caso la medida será regresiva siempre que la disminución en la inversión de recursos se produzca antes de verificado el cumplimiento satisfactorio de la respectiva prestación (por ejemplo, cuando se han satisfecho las necesidades en materia de accesibilidad, calidad y adaptabilidad)(34).

Como el propósito de este capítulo es sintetizar los principales pronunciamientos proferidos por esta corporación respecto a los límites a la actividad legislativa debido a la observancia del principio de progresividad y la prohibición de regresividad en materia de derechos sociales, la Sala presentará algunas decisiones que muestran la evolución de esta doctrina constitucional(35).

En Sentencia C-991 de 2004, la Corte debía establecer la constitucionalidad de la Ley 812 de 2002, la cual fijó un límite temporal a la protección laboral reforzada, dentro de procesos de renovación de la administración pública, a favor de sujetos de especial protección constitucional, esto es, madres y padres cabeza de familia y discapacitados (personas con limitación física, mental, visual o auditiva). El debate se centró, dentro del juicio de constitucionalidad, en la posibilidad de vulneración del principio de progresividad, en tanto la legislación anterior sobre el tema, esto es, el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, no incorporaba este límite temporal.

Sobre el particular la Corte advirtió que, en primer lugar, el límite temporal previsto en la mencionada disposición, no contemplado en las normas precedentes, implicaba un retroceso en la protección adelantada en materia laboral, en especial respecto de aquellos trabajadores de las entidades reestructuradas que debido a su condición de especial protección constitucional disponen de una estabilidad laboral reforzada, la cual resulta vulnerada al introducir un límite temporal a su protección. Aunado a lo anterior, dicha medida desconocía el deber especial a cargo del Estado de proteger a aquellas personas que se encuentran en debilidad manifiesta. En aquella oportunidad estimó que “si en términos generales los retrocesos en materia de protección de los derechos sociales están prohibidos, tal prohibición prima facie se presenta con mayor intensidad cuando se desarrollan derechos sociales de los cuales son titulares personas con especial protección constitucional.|| Así las cosas, el legislador desconoció tanto la prohibición de retroceso en la protección como el mandato de trato diferenciado derivado del artículo 13 de la Constitución Política”.

Frente a la constatación de la regresividad de la norma acusada, esta corporación asumió un estudio de proporcionalidad, conforme al cual concluyó que la norma tenía por objeto la eficiencia del gasto estatal, fin legítimo desde la perspectiva constitucional. Igualmente, consideró la Corte que la medida resultaba necesaria, como quiera que no existía otro instrumento a través de la cual se pudiera lograr igual o mayor realización del fin de la eficiencia. Sin embargo, la medida era desproporcionada, por cuanto afectaba en alto grado la estabilidad laboral reforzada de sujetos de especial protección constitucional. Por lo tanto, fue declarada la inexequibilidad de la norma acusada.

En Sentencia C-789 de 2002 la Corte analizó la constitucionalidad del artículo 36 incisos 4º y 5º de la Ley 100 de 1993, la cual excluía del régimen de transición a aquellas personas de determinada edad que decidieran voluntariamente cambiarse de sistema de cotización(36). En esta oportunidad la Corte debía determinar si el acceso al régimen de transición en materia pensional constituía un derecho constitucional adquirido para aquellas personas que no habían cumplido con los requisitos para obtener la pensión, pero que al momento del tránsito normativo ya contaban con cierto tiempo de cotización, o si por el contrario, le era permitido al legislador modificar las condiciones de dicho acceso.

La Corte reiteró como el legislador goza de un amplio margen para la configuración de las condiciones para acceder a derechos prestacionales, entre ellos la pensión propia del sistema general de seguridad social. En esa medida, el legislador se encuentra facultado para modificar el régimen pensional e incluso incremente los requisitos para su acceso, en la medida en que el ejercicio de la potestad de configuración normativa de que es titular puede incidir, inclusive, en la modificación de las expectativas de los afiliados al sistema, en tanto no existe un mandato constitucional que obligue a que los derechos prestacionales de una persona se consoliden según un determinado régimen más favorable. Al respecto la Corte señaló lo siguiente:

“La Corte también ha sostenido que el legislador no está obligado a mantener en el tiempo las expectativas que tienen las personas conforme a las leyes vigentes en un momento determinado. Ello se debe a que, por encima de cualquier protección a estos intereses, prevalece su potestad configurativa, la cual le permite al legislador darle prioridad a otros intereses que permitan el adecuado cumplimiento de los fines del Estado social de derecho(37). || (...) La Constitución delega al legislador la función de configurar el sistema de pensiones, y le da un amplio margen de discrecionalidad para hacerlo, precisamente para garantizar que el sistema cuente con los “medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante”, y para darle eficacia a los principios de universalidad, eficiencia y solidaridad, conforme al artículo 48 de la Carta. De tal modo, es necesario que el legislador pueda transformar las expectativas respecto de la edad y tiempo de servicios necesarios para adquirir la pensión, de tal forma que el Estado pueda cumplir sus obligaciones en relación con la seguridad social, a pesar de las dificultades que planteen los cambios en las circunstancias sociales(38). Por tal motivo, la Corte, refiriéndose a los regímenes de transición, ha sostenido que una concepción semejante implicaría la petrificación del ordenamiento, en desmedro de diversos principios constitucionales(39)”.

Sin embargo, la Corte indicó que la actuación del legislador no es absolutamente libre, sino que por el contrario está limitada por las expectativas legítimas, que si bien no pueden conducir a la “petrificación del ordenamiento”, deben recibir determinado grado de protección, pues los tránsitos normativos deben ajustarse a los principios de razonabilidad y proporcionalidad. Así, la expectativa de acceder a una pensión se torna legítima cuando más cerca está la persona de cumplir los requisitos para su reconocimiento. Bajo esta óptica, una modificación que haga más exigente el acceso a este derecho social deberá estar plenamente justificada(40).

En Sentencia C-507 de 2008, esta corporación expuso que la satisfacción plena de derechos sociales, exigía la inversión de recursos públicos considerables, con los cuales, en la mayoría de oportunidades, el Estado no contaba de manera inmediata “Por ello, dada la escasez de recursos, la satisfacción de los derechos sociales está sometida a una cierta ‘gradualidad progresiva’. En este sentido, la Corte Constitucional, siguiendo el derecho internacional, ha entendido que, en general, la obligación del Estado en materia de derechos sociales, es la de adoptar medidas, ‘hasta el máximo de los recursos posibles’, para lograr progresivamente la plena efectividad de tales derechos”.

De esta manera, en el momento de interpretar las obligaciones constitucionales del Estado colombiano en materia de satisfacción de derechos sociales, la Corte aplicó lo dispuesto en el artículo 2.1 del Pidesc según el cual “cada uno de los Estados partes (...) se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que se disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos”.

No obstante, como se ha expuesto en precedencia, la falta de recursos económicos no es óbice para que el Estado, desconozca los alcances realizados en materia de derechos sociales, ni su implementación progresiva, pues la falta de presupuesto público no puede convertirse en un argumento reiterativo, que se prolongue indefinidamente en el tiempo.

Parte de esta línea argumentativa ha sido objeto de estudio al interior del comité de derechos económicos, sociales y culturales, que en la ya citada observación general 3, expuso que “el hecho de que la efectividad a lo largo del tiempo, o en otras palabras progresivamente, se prevea en relación con el pacto no se ha de interpretar equivocadamente como que priva a la obligación de todo contenido significativo.

Por una parte, se requiere un dispositivo de flexibilidad necesaria que refleje las realidades del mundo real y las dificultades que implica para cada país el asegurar la plena efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales.|| Por otra parte, la frase debe interpretarse a la luz del objetivo general, en realidad la razón de ser, del pacto, que es establecer claras obligaciones para los Estados partes con respecto a la plena efectividad de los derechos de que se trata. Este impone así una obligación de proceder lo más expedita y eficazmente posible con miras a lograr ese objetivo.|| Además, todas las medidas de carácter deliberadamente retroactivo en este aspecto requerirán la consideración más cuidadosa y deberán justificarse plenamente por referencia a la totalidad de los derechos previstos en el pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de que se disponga”.

Finalmente en Sentencia C-556 de 2009, la Corte se pronunció sobre la obligación que tienen las autoridades de demostrar de manera clara, la existencia de razones imperiosas que imposibiliten la adopción de otros mecanismos para cumplir con esa prestación(41). De esta manera, del principio de progresividad o, como lo ha considerado esta Corte la obligación de moverse lo más rápidamente posible hacia la meta, se derivan la prohibición de regresividad, lo que refiere a las medidas de carácter deliberadamente retroactivo en este aspecto requerirán la consideración más cuidadosa y deberán justificarse plenamente.

Así, en concordancia con la jurisprudencia de esta corporación(42), el Estado colombiano se encuentra obligado a aumentar progresivamente la satisfacción de los derechos sociales y tiene prohibido, al menos en principio, retroceder en los avances obtenidos. Por tanto, la Sala concluye que, como regla general, el legislador goza de un amplio margen de configuración de los derechos sociales, puesto que está facultado para modificar la legislación que define su contenido y condiciones de acceso. Sin embargo, cuando el legislador adopta medidas que, frente a una disposición legal anterior, implica un retroceso en su ámbito de protección, dichas medidas son constitucionalmente problemáticas por contradecir el principio de progresividad. Así las cosas, cuando una disposición legal contenga una medida regresiva debe presumirse su inconstitucionalidad prima facie, la cual podrá desvirtuarse cuando se logre establecer: (i) que la medida se encuentra justificada y ajustada al principio de proporcionalidad; (ii) que la medida no desconoce situaciones particulares y concretas consolidadas bajo la legislación anterior, por lo que se muestra respetuosa de los derechos adquiridos(43).

Ahora bien, una vez estudiado los desarrollos sobre el principio de progresividad y la prohibición de regresividad en materia de derechos sociales efectuada por esta corporación, esta Sala considera pertinente exponer algunos de los principales avances frente a ese tema desde la óptica del derecho internacional y la doctrina especializada en el tema, con el propósito de complementar este análisis.

5. El principio de progresividad y la prohibición de regresividad en materia de derechos sociales. Desarrollo de instrumentos de derecho internacional y análisis doctrinario.

5.1. Concepto y fundamentación.

Por medio del artículo 2.1 del Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales (en adelante el pacto o, Pidesc), el Estado colombiano se comprometió(44) a adoptar medidas para lograr progresivamente, por todos los medios aprobados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos allí reconocidos(45). No obstante, cabe preguntarse qué se ha entendido y que se entiende por medidas progresivas.

Para Abramovich y Courtis(46), la noción de progresividad abarca dos sentidos complementarios: i) el reconocimiento de que la satisfacción plena de que los derechos establecidos en el pacto supone una cierta gradualidad y, ii) que la noción de gradualidad implique el sentido del progreso. Respecto al primero, el comité de derechos económicos, sociales y culturales expresó en su observación general 3, “La índole de las obligaciones de los Estados partes”:(...) El concepto de realización progresiva constituye un reconocimiento del hecho de que la plena realización de los derechos económicos, sociales y culturales generalmente no podrá lograrse en un período corto de tiempo. En ese sentido la obligación difiere significativamente de la contenida en el artículo 2º del PIDCP (Pacto internacional de derechos civiles y políticos) que supone una obligación inmediata de respetar y asegurar todos los derechos relevantes.

Sin embargo el hecho de que el pacto prevea que la realización requiere un cierto tiempo, o en otras palabras sea progresiva, no debe ser malinterpretada en el sentido de privar a la obligación de todo contenido significativo. Se trata por un lado de un mecanismo necesariamente flexible, que refleja las necesidades del mundo real y las dificultades que representa para todo el país el aseguramiento de la plena realización de los derechos económicos, sociales y culturales. Por otro lado, la frase debe ser leída a la luz del objetivo general que constituye la raisond’être del pacto, es decir, el establecimiento de las obligaciones claras a los Estados partes al respecto de la plena realización de los derechos en cuestión. Por ende, impone la obligación de moverse tan rápida y efectivamente como sea posible hacia la meta(47).

Respecto al segundo, la doctrina especializada señala que la noción de progreso implica la obligación estatal de “mejorar las condiciones de goce y ejercicio de los derechos económicos, sociales y culturales”(48).

Por su parte, el comité expone que las medidas que el Estado debe adoptar para la plena efectividad de los derechos reconocidos deben ser “deliberadas, concretas y orientadas hacia el cumplimiento de las obligaciones reconocidas en el pacto”(49). De esta obligación estatal de implementación progresiva de los derechos económicos, sociales y culturales, pueden extraerse algunas obligaciones concretas, pasibles de ser sometidas a revisión judicial en caso de incumplimiento. En ese sentido, la obligación mínima asumida por el Estado al respecto, es la obligación de no regresividad, es decir, la prohibición de adoptar políticas y de crear normas jurídicas, que desconozcan las medidas progresivas adoptadas en materia de derechos económicos, sociales y culturales, desarrollados por mandato de tratados internacionales o por disposiciones internas.

De conformidad con lo expuesto, cuando el Estado se obliga a mejorar la situación de estos derechos “simultáneamente asume la prohibición de reducir los niveles de protección de los derechos vigentes, o, en su caso, de derogar los derechos ya existentes”(50). Por esa razón, se concluye que la obligación asumida por el Estado respecto a los derechos sociales está sometida a un mandato de permanente ampliación en el grado de protección, de manera que la derogación o reducción de los derechos vigentes contradice claramente el compromiso internacional asumido.

En la misma línea argumentativa, pueden encontrarse otros mecanismos de derecho internacional que han respondido a la misma problemática como el caso de los principios de Maastricht. Estos, consideran violatorias de los derechos económicos, sociales y culturales “ la derogación o suspensión de la legislación necesaria para el goce continuo de un derecho económico, social y cultural del que ya se goza” (principio 14, a) “la adopción de legislación o de políticas manifiestamente incompatibles con obligaciones legales preexistentes relativas a esos derechos, salvo que su propósito y efecto sean el de aumentar la igualdad y mejorar la realización de los derechos económicos, sociales y culturales para los grupos más vulnerables” (principio 14, d) y “la adopción de cualquier medida deliberadamente regresiva que reduzca el alcance en el que se garantiza el derecho” (principio 14, e).

En síntesis, desde el punto de vista conceptual, la obligación de no regresividad constituye una limitación que los tratados de derechos humanos expuestos, imponen sobre las todas las instituciones al interior del Estado, así como a la totalidad de las ramas del poder público y órganos de control, de adoptar normas que deroguen o reduzcan el nivel de los derechos sociales que disfruta la población. Así las cosas, la prohibición de regresividad no solo constituye un eje rector de las políticas públicas, sino que constituye una nueva categoría de análisis del concepto de razonabilidad de la ley.

5.2. Criterios para la aplicabilidad de medidas regresivas.

De conformidad con lo expuesto, las disposiciones legales de carácter regresivo, tienen presunción de ser inconstitucionales. No obstante, como también se afirmó con anterioridad, esta Corte ha señalado que la prohibición de regresividad es apenas una prohibición prima facie, más no absoluta(51), que puede ser desvirtuada si se cumple con la respectiva carga argumentativa para tal fin. Instrumentos como el Pidesc, los desarrollos doctrinarios y la jurisprudencia de esta corporación, constituyen herramientas valorativas para determinar si una medida regresiva puede ser implementada en nuestro ordenamiento jurídico. Los requisitos para efectuar dicho estudio corresponden a tres criterios principalmente: i) la razonabilidad de la limitación; ii) la justificación de la medida y; iii) la necesidad de la misma.

Las restricciones de los derechos fundamentales, incluso de los derechos sociales y otros derechos humanos consagrados por instrumentos de rango o jerarquía constitucional, establecidas por el Congreso de la República en ejercicio de su poder reglamentario no han de ser infundadas o arbitrarias sino razonables, es decir, justificadas por los hechos y las circunstancias que les han dado origen, y por las necesidades de salvaguardar el interés público comprometido y proporcionales a los fines que se procura alcanzar con ellas.

En palabras del comité de derechos económicos, sociales y culturales de Naciones Unidas, en la citada observación general 3, “más aún, cualquier medida deliberadamente regresiva al respecto requerirá la más cuidadosa consideración y deberá ser justificada plenamente por referencia a la totalidad de derechos previstos en el pacto y en el contexto de aprovechamiento pleno del máximo de recursos de que se dispone”.

Así las cosas, la Corte comparte lo expuesto por sectores de la doctrina especializada respecto a los criterios para la adopción de medidas regresivas, siendo el primero de estos el concerniente a la razonabilidad. De acuerdo con estos aportes doctrinales, una primera cuestión vinculada a este, es “que la especie legal” no sea directamente contraria al “genero constitucional”(52). Esto es, no viole el principio de subsunción(53), pulverizando, desnaturalizando o destruyendo la esencia del derecho que reglamenta, o reconociéndolo más allá de los límites de su definición, de un modo exorbitante, afectando así otros derechos constitucionales.

La segunda cuestión, es que la restricción de los derechos se encuentre justificada por los hechos o circunstancias sociales que le han dado origen y por los fines lícitos perseguidos por la norma. De esta manera la restricción tiene su fundamento en el propósito de tutelar intereses generales que son dentro de organización del Estado superiores a los derechos individuales, y para ello, la misma constitución confía al congreso la facultad de dictar todas las leyes que resulten convenientes para la realización del Estado social de derecho(54).

Ello explica la legitimidad del legislador, para tomar medidas regresivas con el propósito de garantizar la satisfacción y estabilidad de los derechos, premisa desarrollada en el Pidesc, el cual en su artículo 4º establece que los derechos consignados en el pacto podrán limitarse únicamente en el evento en el que se promueva el bienestar general de una sociedad democrática.

Una tercera cuestión, debe dar cuenta de la adecuada proporcionalidad entre las restricciones, los antecedentes y fines de la medida. Esto significa, que la restricción a los derechos sociales, o su regresividad debe corresponder exclusivamente a garantizar los derechos limitados con la medida, guardando una estricta proporción entre fines y medios. De esta manera, cualquier medida de carácter regresivo debe someterse a los criterios expuestos con anterioridad. Estos, pueden ser identificados como límites a la restricción a los derechos sociales, que permiten identificar si la adopción de medidas se encuentra plenamente justificada y adecuada a los fines que persigue, además, proporciona información sobre la razonabilidad de la adopción de las medidas regresivas y sirve como herramienta para determinar si el impacto de las mismas, corresponde a cargas que la sociedad está en capacidad de soportar.

5.3. De las obligaciones del Estado para la adopción de medidas regresivas. Inversión de la carga probatoria y justificación de las disposiciones.

De conformidad al esquema de análisis sugerido, la regresividad constituye un factor agravado del análisis de razonabilidad. Por ello, la prueba de que una norma es regresiva determina una presunción de invalidez o de inconstitucionalidad, transfiriendo al Estado la carga de argumentar a favor de la racionalidad de la legislación propuesta, es decir, que este debe probar que pese a que la medida es regresiva, la norma es justificable.

En consecuencia corresponde al Estado demostrar la estricta necesidad de la disposición regresiva(55). Esto supone la demostración por parte del Estado de:

a) la existencia de un interés estatal permisible.

b) el carácter imperioso de la medida.

c) la inexistencia de cursos de acción alternativos o menos restrictivos del derecho(56) en cuestión(57).

Por otro lado, el comité de derechos económicos, sociales y culturales de la Organización de Naciones Unidas, también estableció las condiciones y contenido de la posible justificación: la medida “deberá ser justificada plenamente por referencia a la totalidad de los derechos previstos en el pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de que se dispone” (OG 3, punto 9; OG 13, punto 45; OG 14, punto 329). Ello corresponde a que el Estado solo puede justificar la regresividad de una medida demostrando: a) que la legislación que propone, pese a implicar retrocesos en algún derecho, implica un avance teniendo en cuenta la totalidad de los derechos previstos en el pacto, y b) que ha empleado todos los recursos de los que dispone, y que aun así, necesita acudir a ella para proteger los demás derechos del pacto. Estas limitaciones resultan sumamente importantes, puesto que el Estado no puede utilizar argumentos generales de política pública, disciplina fiscal o referirse a otros logros financieros o económicos, sino que debe señalar concretamente que otros derechos previstos en el pacto (es decir, derechos económicos, sociales y culturales, y no cualquier otro derecho) se vieron favorecidos por la medida.

Al respecto, es importante mencionar que la restricción significa una limitación del alcance y contenido del derecho, pero no la suspensión de los mismos. Las medidas regresivas, como su nombre lo indica, buscan disminuir la órbita de protección de un derecho, pero no acabar con el contenido básico mismo. Dicho en otros términos, la sanción de medidas normativas que empeoren la situación de goce de derechos del pacto hasta el punto de excluir a personas del acceso al contenido mínimo esencial de esos derechos siempre constituye una violación del pacto, sin que pueda ser justificado por el Estado.

En conclusión, las medidas regresivas en materia de derechos sociales, están justificadas cuando se cumplen los presupuestos expuestos en este capítulo. Solo de esa manera puede desvirtuarse la presunción de inconstitucionalidad que recae prima facie sobre esa clase de disposiciones legales. Sobre la base de lo expuesto, esta Sala evidencia que el legislador no expuso de manera clara y suficiente, por qué la pensión por invalidez para víctimas de la violencia, no debía ser prorrogada, no se tuvo en cuenta los desarrollos jurisprudenciales de esta corporación, los desarrollos sobre la materia de la doctrina especializada, ni la imposición de acatar los tratados de derecho internacional, como el Pidesc. Estas cuestiones serán objeto de estudio en la resolución del caso concreto, pero desde este momento se avizora que la supuesta derogatoria tácita, de la pensión contemplada en el artículo 46 de la Ley 418 de 1997, no tiene razón de ser.

Una vez efectuado este análisis, la Sala pasará a estudiar el marco legal bajo el cual se reconoció la pensión por invalidez para víctimas de la violencia, el cual se compone de los requisitos para su reconocimiento, monto y periodicidad, y entidades responsables del reconocimiento y pago.

6. Elementos normativos para la exigibilidad de la Ley 418 de 1997.

A. Requisitos para acceso a la prestación:

De manera general, dos son los requisitos para poder acceder a la pensión por invalidez para víctimas de la violencia contemplada en la Ley 418 de 1997. El primero de ellos hace referencia a la calidad de víctima contemplada en el artículo 15 de la Ley 418 de 1997, modificado por el artículo 18 de la Ley 782 de 2002, que adjudica dicha calidad a “... aquellas personas de la población civil que sufran perjuicios en su vida, o grave deterioro en su integridad personal o en sus bienes, por razón de atentados terroristas, combates, secuestros, ataques y masacres en el marco del conflicto armado interno”.

En ese sentido, son víctimas de la violencia aquellas personas que, con ocasión al conflicto armado interno, sufran daños en su integridad personal, ya sea por acciones de grupos ilegales o aún por grupos legalmente constituidos. Así las cosas, se advierte que el legislador estipuló que el objeto de la prestación pensional, fue proteger a las víctimas de la violencia de las contingencias generadas por la pérdida de capacidad laboral.

De esta manera, la prestación es excluyente con otras de naturaleza similar, razón por la cual la norma es categórica al afirmar que “tendrán derecho a una pensión mínima legal vigente” siempre y cuando “carezcan de otras posibilidades pensionales” aunado a ello, se dispuso que la pérdida de capacidad laboral fuera igual o superior al 50% y, que la calificación del porcentaje de pérdida de capacidad debería practicarse de conformidad al manual único para la calificación de invalidez.

B. Monto y periodicidad.

El artículo 46 de la Ley 418 de 1997, estableció que el monto de la pensión por discapacidad para víctimas de la violencia era igual a un salario mínimo mensual legal vigente, de conformidad a lo dispuesto en el régimen general de pensiones de la Ley 100 de 1993. Al establecer que el pago deberá efectuarse de acuerdo a lo dispuesto para las pensiones de la Ley 100 de 1993, se entiende que este pago es periódico y mensual. En ese sentido, los beneficiaros de esa prestación pueden reclamarla cada mes, en la cuantía expuesta, sin más requisitos que los dispuestos para esta prestación de carácter excepcional.

C. Entidades responsables de garantizar la prestación.

A partir de la interpretación literal del artículo 46 de la Ley 418 de 1997, es necesario abordar dos elementos importantes en relación a las entidades obligadas a satisfacer esta prestación social.

El primero de ellos hace referencia a la entidad encargada del reconocimiento de la prestación. El segundo, guarda relación con la entidad responsable de hacer efectivo dicho reconocimiento, efectuando los pagos correspondientes por concepto de dicha obligación.

Con el objetivo de precisar el alcance de las obligaciones de las entidades encargadas de garantizar la pensión por invalidez para víctimas de la violencia, estudiaremos cada uno de los componentes relacionados con anterioridad.

C1. De la entidad responsable a efectuar el reconocimiento de la pensión por invalidez para víctimas de la violencia.

La Ley 418 de 1997 dispuso que el Instituto de Seguros Sociales (o en su defecto la entidad de naturaleza oficial señalada por el gobierno) fuera la entidad competente para efectuar el reconocimiento de la prestación estudiada.

No obstante, a partir del 28 de septiembre de 2012 el Instituto de Seguros Sociales entró en proceso liquidatorio, por medio de Decreto 2012 de 2012, el cual suprimió de la estructura del mismo, entre otras, las siguientes funciones: “Garantizar a sus afiliados y beneficiarios el pago de las prestaciones económicas en materia de salud, riesgos profesionales y pensiones(58), de acuerdo con las normas legales vigentes”(59).

En ese orden de ideas, el Instituto de Seguros Sociales era el competente para efectuar reconocimientos pensionales, inclusive el de la pensión para víctimas de la violencia, en cumplimiento de lo ordenado por el artículo 46 de la Ley 418 de 1997 y hasta en que esa entidad perdiera su competencia para ello, es decir, hasta el 27 de septiembre de 2012, en virtud del Decreto 2012 de 2012. No obstante ante la apertura del proceso liquidatorio de esa entidad, las obligaciones derivadas del reconocimiento y pago de pensiones fueron asumidas por Colpensiones, en virtud del artículo 155 de la Ley 1151 de 2007(60) y de los literales 3º y 4º del Decreto 2011 de 2012(61).

De la misma manera, las decisiones adoptadas en el marco de procesos judiciales como acciones de tutela, entre otras, deben ser acatadas por Colpensiones, de conformidad con el artículo 35 del Decreto 2013 de 2012, el cual expone que “las sentencias judiciales que afecten a los fondos de prestaciones de invalidez, vejez y muerte, o relacionadas con la función de administración del régimen de prima media con prestación definida serán cumplidas por Colpensiones”.

Por tanto, algunas de las funciones que venía cumpliendo el ISS, fueron asignadas a Colpensiones de manera definitiva, entre ellas el reconocimiento de pensiones y el cumplimiento de fallos de tutela, pues a partir de la entrada en vigencia del Decreto 2013 de 2012, se asignaron funciones al ISS en liquidación, para que efectuara únicamente actos jurídicos que facilitaran su proceso liquidatorio(62).

De conformidad con lo expuesto, corresponde a Colpensiones efectuar el reconocimiento de las pensiones que tenía a su cargo el Instituto de Seguros Sociales, a partir de la fecha de inicio del proceso de liquidación de este último, es decir, desde el 28 de septiembre de 2012. Así las cosas, como el Instituto de Seguros Sociales era el encargado de reconocer la pensión para víctimas de la violencia, de conformidad con el artículo 46 de la Ley 418 de 1997, y en la actualidad se encuentra imposibilitado para efectuar dicho reconocimiento(63), en virtud a la apertura de su proceso liquidatorio, le corresponde a Colpensiones asumir dicha obligación, a partir de lo dispuesto en el artículo 3º, numeral 4º del Decreto 2011 de 2012.

En síntesis, Colpensiones subrogó al Instituto de Seguros Sociales en las obligaciones que en su oportunidad este asumió, entre ellas la pensión para víctimas de la violencia. De la misma manera, Colpensiones asumió la defensa de los procesos en los cuales el ISS fue demandado, desde el 28 de septiembre de 2012.

C2. De la entidad responsable de efectuar los pagos de la pensión por invalidez para víctimas de la violencia.

Una vez identificada la entidad responsable de efectuar el reconocimiento de la prestación, es indispensable establecer la entidad responsable de efectuar los respectivos pagos periódicos por concepto del pago de la pensión. El artículo 46 de la Ley 418 de 1997, estableció que la pensión por invalidez para víctimas de la violencia sería cubierta por el Fondo de Solidaridad Pensional, al que se refiere el artículo 25 de la Ley 100 de 1993.

El referido fondo es una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, adscrita al Ministerio de la Protección Social, destinado a ampliar la cobertura mediante un subsidio a las cotizaciones para pensiones de los grupos de población que por sus características y condiciones socioeconómicas, no tienen acceso a los sistemas de seguridad social, así como el otorgamiento de subsidios económicos para la protección de las personas en estado de indigencia o de pobreza extrema.

En razón de lo expuesto, el Ministerio de la Protección Social, por medio de contrato 352 de 2007, encargó la administración del fondo a una alianza estratégica entre fiducias del sector público, que se denominó Consorcio Prosperar, entidad que empezó a ejercer sus funciones a partir del 1º de diciembre de 2007. El objeto social desarrollado por el consorcio, es administrar fiduciariamente los recursos del Fondo de Solidaridad Pensional, de conformidad al artículo 25 de la Ley 100 de 1993, como una cuenta sin personería jurídica, en la actualidad adscrita Ministerio de la Protección Social(64).

De conformidad con el artículo 46 de la Ley 418 de 1997, el Fondo de Solidaridad Pensional sería el responsable de hacer efectivo el reconocimiento de la pensión por invalidez para víctimas de la violencia. No obstante, en razón del encargo fiduciario efectuado por el Ministerio de la Protección Social al Consorcio Prosperar, este último, tiene la obligación de garantizar los pagos periódicos causados por el pago de la prestación social.

Una vez establecida la estructura administrativa para el reconocimiento y pago de la prestación objeto de estudio, la Sala hará una breve reflexión sobre los impactos generados por el uso de minas antipersona en el departamento del Putumayo y presentará un estudio cuantitativo con el objeto de determinar si las condiciones que dieron origen la pensión por invalidez para víctimas de la violencia siguen vigente o contrario sensu, fueron superadas.

7. De los impactos generados por el uso indiscriminado de minas antipersonales, con énfasis en el departamento del Putumayo.

Para esta Sala es importante determinar si las condiciones que originaron la pensión por invalidez para víctimas de la violencia siguen vigentes. Para cumplir este propósito, se analizará la situación particular del departamento del Putumayo, lugar donde sucedieron los hechos que originaron la solicitud de amparo aquí estudiada.

Así las cosas, ha podido confirmar, con base en la información suministrada por el programa presidencial para la acción integral contra minas antipersonal, que las estadísticas de víctimas de minas antipersonales son alarmantes, pues en los últimos veinte años la cifra de víctimas de estos artefactos ascendió a 9844, con una fecha de corte de 30 de abril de 2012.

De otra parte, el departamento de Putumayo, a pesar de no ser el lugar en donde sucede más sucesos relacionados con las minas antipersona, tiene una participación significativa, en la cifra total de víctimas. Así las cosas, esta Sala presentará las cifras oficiales, sobre la situación general de víctimas de minas antipersona y hará énfasis en la situación del departamento del Putumayo, lugar de ocurrencia del hecho que generó esta acción de tutela.

Esta forma de presentar este capítulo tiene un doble propósito, el primero, brindar a la ciudadanía en general un panorama de la dramática situación generada por el uso de minas antipersona en esa región del país, que implica un llamado a la solidaridad a los diferentes actores que tienen participación en el conflicto. El segundo, llamar a las autoridades departamentales y locales, para que informen a la población sobre el riesgo en minas antipersona, así como de las decisiones que se tomen en esta sentencia, con el propósito que las personas afectadas por el fenómeno de la violencia, puedan ejercer sus derechos plenamente.

Gráfico 1: Reporte general del número de víctimas reportadas en el período comprendido entre enero de 1990, al 30 de abril de 2012.

 HeridoTotal heridoMuertoTotal MuertoTotal general
AñoCivilFuerza pública CivilFuerza pública  
199028101111222
1991746536101669
19923077107143044151
199327336012122484
199415486310122285
1995278210961521130
1996336194111526120
19973427613033394
19982814421241658
199918133110132354
20005943102142135137
2001136111247232952299
20022582344925884142634
200322735257961115176755
200421946968866136202890
2005329561890921992911181
2006368625993731682411234
200722653776360156216979
200828540168670102172858
20092473766235767124747
201017630848474956540
2011161283444296594538
20126888156131629185
Total general298047977777735133220679844

 

Gráfico 2: Reporte de víctimas según rango de edad por MAP(65) y Muse(66) desde 1990 hasta abril 30 de 2012 en el departamento de Putumayo.

 CivilTotal civilFuerza públicaTotal Fuerza públicaTotal general
AñoMayor de 18 añosMenor de 18 años Mayor de 18 años  
1992   111
1993415  5
1995   666
1997   222
20001 1  1
2001213336
20022 2557
2003639222231
20042 2262628
20051 1252526
2006112121214
20079 9151524
200844 44141458
20092 28810
20102 2111113
201111 11171728
2012101115516
Total general977104172172276

 

Gráfico 3: Reporte de víctimas según condición y estado por MAP y Muse desde 1990 hasta abril 30 de 2012 en los municipios del departamento de Putumayo.

 HeridoTotal heridoMuertoTotal muertoTotal general
MunicipioCivilFuerza pública CivilFuerza pública  
Puerto Asís2440645303599
Puerto Caicedo42125371035
Valle del Guamuez16824281034
Puerto Guzmán14142841533
Orito7916651127
San Miguel1361943726
Puerto Leguízamo 66 228
Villagarzón257 118
Mocoa 55   5
Santiago    111
Total general80114194245882276

 

Gráfico 4: Reporte de víctimas menores de edad por MAP y Muse desde 1990 hasta abril 30 de 2012 en los municipios del departamento de Putumayo.

Menores de 18 años
 HeridoTotal heridoMuertoTotal muertoTotal general
MunicipioCivil Civil  
Puerto Guzmán33  3
Orito  111
Puerto Caicedo11  1
San Miguel  111
Valle del Guamuez11  1
Total general55227

Fuente: programa presidencial para la acción integral contra minas antipersonal.

Así las cosas, la problemática generada por la implementación de minas antipersona y municiones sin explotar en el país, es de orden estructural presentando picos en los años 2005 (1181 víctimas) y 2006 (1234 víctimas), por lo que se puede concluir, que la situación respecto del año en el que se creó la pensión por invalidez para víctimas de la violencia 1994 (85 víctimas) empeoró de manera dramática.

A partir de ello lo expuesto puede extraerse las siguientes conclusiones:

i. Que la situación que impulsó la creación de instrumentos para la convivencia ciudadana (L. 104/93) no solo había desaparecido para el año 2006 (año en el que no se prorrogó la prestación estudiada) sino que se incrementó con respecto al año 1993, en 1400%.

ii. Que a la fecha de interposición de esta acción de tutela, la cifra de accidentes por minas antipersona se había reducido, respecto de los años con situaciones críticas en un 50%, para una cifra total de 700%, respecto del año en el cual se creó la prestación objeto de estudio(67).

iii). Que no obstante, la reducción periódica de los accidentes producidos por la explosión de minas antipersona en el departamento del Putumayo, en relación con períodos críticos, es decir, en los años 2005 y 2006, la situación no ha podido ser superada y la población civil, sigue dependiendo de acciones concretas por parte del Estado colombiano, para mitigar las consecuencias de los ataques indiscriminados a la que está expuesta, por causa de la ocurrencia del conflicto armado interno.

8. La procedencia excepcional de la acción de tutela en el reconocimiento y cobro de la pensión por invalidez de la Ley 418 de 1997.

Esta Sala ha expuesto en oportunidades anteriores(68), que la naturaleza de la acción de tutela, atañe a su carácter excepcional para la protección de derechos fundamentales vulnerados. En este orden de ideas, este mecanismo constitucional no pretende suplantar los procedimientos establecidos, ni usurpar el ámbito funcional de las autoridades legítimamente constituidas, ni mucho menos resolver asuntos que por competencia corresponda asumir a otras entidades.

Es por ello que la acción de tutela puede catalogarse como una herramienta residual, de lo que se colige que puede interponerse una vez agotados los mecanismos procesales pertinentes y en aquellos eventos en que la situación que amenaza o vulnera los derechos fundamentales no ha logrado superarse.

Sin embargo, el carácter excepcional mencionado con anterioridad, no impide que en casos extraordinarios y circunstancias específicas, pueda acudirse a la acción de tutela a pesar que el afectado tenga otros medios de defensa judicial.

De este modo, solo en el evento en el que los derechos fundamentales resulten “afectados o amenazados y los mecanismos ordinarios sean a) ineficaces, b) inexistentes, o c) se configure un perjuicio irremediable, la acción de tutela es procedente conforme lo estableció el artículo 86 de la Constitución Política(69) y el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991”(70).

Con respecto al numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, esta Corte ha expuesto(71) que para determinar la configuración de las causales excepcionales de procedencia de la acción de tutela, cuando el afectado cuenta con otro mecanismo de defensa, deben analizarse las circunstancias particulares en que se encuentre el solicitante. En especial ha considerado esencial determinar si el sujeto afectado en sus derechos fundamentales, pertenece a un grupo de especial protección constitucional.

Para el caso de reconocimiento de pensiones, asunto que interesa al presente caso, debe tenerse en cuenta que por regla general la jurisdicción ordinaria es competente para resolver los asuntos que en torno a ello se susciten. No obstante, en el caso estudiado puede evidenciarse la existencia de condiciones especiales en el accionante, que hacen ineficaces los medios ordinarios de defensa.

Al respecto, la Corte ha señalado que “el medio de defensa judicial ordinario, para el reconocimiento de la mesada pensional no resulta igualmente eficaz entre un sujeto de especial protección constitucional y quien no lo es, comoquiera que precisamente la situación de debilidad manifiesta del primero le exige al Estado una especial consideración que le permite al juez constitucional inferir la ineficacia del medio ordinario y la procedencia excepcional de la acción de tutela”(72).

Aunado a lo anterior, la Corte ha expuesto que para superar el requisito de procedibilidad de la acción de tutela, el ciudadano también debe demostrar que:

“a. La falta de pago de la prestación genera un alto grado de afectación de los derechos fundamentales, en particular del derecho al mínimo vital.

b. Se ha desplegado cierta actividad administrativa y judicial por el interesado tendiente a obtener la protección de sus derechos.

c. Aparecen acreditadas siquiera sumariamente, las razones por las cuales el medio judicial ordinario es ineficaz para lograr la protección inmediata de los derechos fundamentales presuntamente afectados”(73).

De esta manera, se concluye que la acción de tutela para el reconocimiento y pago de la pensión por invalidez para víctimas de la violencia contemplada en la Ley 418 de 1997, es procedente siempre y cuando se acrediten los requisitos expuestos en este apartado, máxime cuando se trata de sujetos de especial protección constitucional, circunstancia que será objeto de estudio por parte de esta Sala.

9. La protección constitucional reforzada a los sujetos de especial protección constitucional, con énfasis en las personas en condición de discapacidad. Reiteración jurisprudencial.

La categoría de sujeto de especial protección constitucional según ha definido esta corporación, se constituye por “aquellas personas que debido a su condición física, psicológica o social particular, merecen una acción positiva estatal para efectos de lograr una igualdad efectiva”(74). Entre los grupos de especial protección constitucional se encuentran: los niños, los adolescentes, los adultos mayores, las personas con discapacidad, síquicos y sensoriales, las mujeres cabeza de familia, las personas desplazadas por la violencia y aquellas que se encuentran en extrema pobreza(75).

La Corte en Sentencia T-1069 de 2012, consideró que tratándose de personas de especial protección constitucional en razón a su estado de condición de discapacidad, acudir a los medios ordinarios de defensa para el reconocimiento de una pensión, puede tornarse ineficaz dadas las dificultades económicas y de salud que afronta ese tipo de población. Es por ello, que el amparo definitivo en materia de tutela se justifica “cuando no existe un medio de defensa judicial o el existente es ineficaz o no es lo suficientemente expedito para proteger los derechos de las personas que solicitan el amparo, lo anterior debido a la imposibilidad material de solicitar una protección real y cierta por otra vía”(76).

Para la determinación de la ineficacia del medio ordinario de defensa, esta corporación ha expuesto que al juez constitucional le corresponde evaluar los siguientes factores en el caso concreto y deducir así la procedencia del mecanismo extraordinario de protección.

“(i) La edad para ser considerado sujeto de especial de protección.

(ii) La condición física, económica o mental.

(iii) El grado de afectación de los derechos fundamentales, en particular del derecho al mínimo vital.

(iv) La existencia previa del derecho y la acreditación por parte del interesado de la presunta afectación.

(v) El despliegue de cierta actividad administrativa y procesal tendiente a obtener la protección de sus derechos”(77).

De conformidad con lo expuesto en Sentencia T-112 de 2011, esta corporación estableció que el juez de tutela debe examinar la situación fáctica de cada caso en concreto, además de las situaciones especiales en que se encuentre la persona que reclama el amparo constitucional, ya que si se trata de sujetos de especial protección constitucional o de personas que se encuentren en condiciones de debilidad manifiesta, el análisis de procedibilidad se flexibiliza haciéndose menos exigente.

En el mismo sentido, en Sentencia T-651 de 2009, se expuso que “la condición de sujeto de especial protección constitucional —especialmente en el caso de las personas de la tercera edad (C.P., art. 46), los discapacitados(78) (C.P., art. 47) y las mujeres cabeza de familia (C.P., art. 43)—, así como la circunstancia de debilidad manifiesta en la que se encuentre el accionante, permiten presumir que los medios ordinarios de defensa judicial no son idóneos”(79). En el mismo sentido, en reciente jurisprudencia, esta corporación también precisó que, “en concordancia con el carácter fundamental del derecho a la seguridad social, se debe indicar que la condición de sujeto de especial protección constitucional refuerza la necesidad de conceder la protección invocada de manera definitiva y de ordenar las medidas requeridas para la efectividad del derecho (...)”.

De esta manera se concluye, que frente al requisito de afectación de derechos fundamentales para interponer la acción de tutela, la falta de reconocimiento y pago de una pensión a una persona de especial protección constitucional, vulnera de manera directa el derecho a la seguridad social, puesto que “el no reconocimiento de un derecho pensional, pone en peligro derechos fundamentales, como la vida, la dignidad humana, la integridad física, el libre desarrollo de la personalidad y/o al mínimo vital, por cuanto su vulneración repercute directamente en la insatisfacción del mínimo de condiciones materiales para una existencia digna”(80).

Por último, la exigencia de una cierta actividad administrativa y judicial tendiente a obtener la protección del derecho fundamental a la seguridad social, encuentra su justificación en la armonía que debe imperar entre el sistema judicial y la naturaleza misma de la acción de tutela, que exige para la procedencia de esta última el uso de los mecanismos ordinarios de defensa o la justificación de la ineficacia de los medios regulares y la configuración de un perjuicio irremediable que permita la procedencia del amparo como un mecanismo transitorio(81).

A partir de los argumentos planteados, que explican la procedibilidad de la acción de tutela para el reconocimiento y pago pensiones, cuando se acreditan determinados requisitos que hacen necesaria e impostergable la actuación del juez, para la protección de los derechos fundamentales a la vida digna y a la seguridad social, entre otros, la Sala pasará a analizar la situación concreta del accionante, es decir, si el peticionario tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión para víctimas de la violencia contemplada en el artículo 46 de la Ley 418 de 1997.

10. Caso concreto.

Sobre la base de todas las consideraciones expuestas en este caso, y del material probatorio que obra dentro del expediente de esta acción de tutela, esta Sala encuentra que tiene elementos suficientes para pronunciarse de manera definitiva sobre el problema jurídico aquí planteado.

10.1. Síntesis de la situación que debe resolverse.

El ciudadano Fernando Gilberto Arbeláez Insuasti, fue víctima de un atentado terrorista, debido al conflicto armado interno, atribuido al grupo armado FARC, que le produjo la pérdida de sus dos extremidades inferiores. Estos hechos fueron acreditados por las autoridades civiles y municipales del municipio de Mocoa, que expidieron las respectivas constancias y certificaciones, para los efectos legales pertinentes.

Debido a las consideraciones expuestas, el accionante fue calificado por la junta regional de calificación de invalidez del departamento del Huila, con un porcentaje de pérdida de capacidad laboral del 56.15%, con fecha de estructuración de 31 de mayo de 2010. Con base en ese dictamen, instauró derecho de petición ante el Ministerio de la Protección Social, el 22 de febrero de 2011, solicitando la pensión por invalidez para víctimas de la violencia, de conformidad con el artículo 46 de la Ley 418 de 1997, por tener acreditadas las condiciones requeridas para tal fin.

Su pretensión no prosperó. Para tal efecto, la entidad accionada manifestó que no era competente para pronunciarse respecto de lo solicitado. En atención a ello, traslado la solicitud inicial al Instituto de Seguros Sociales, el cual a su vez negó el reconocimiento y pago de la prestación reclamada, argumentando que el soporte legal de la prestación reclamada, había sido derogado en virtud a la expedición de la Ley 797 de 2003 y el Acto Legislativo 1 de 2005. Aunado a ello, sostuvo que la Ley 1106 de 2006 por medio de la cual se prorrogó la vigencia de la Ley 782 de 2002, no extendió los efectos sobre el artículo 18 de esta, el cual consagraba la pensión por invalidez para las víctimas de la violencia, motivo por el cual no era procedente reconocer la prestación solicitada.

Ante los eventos expuestos, el ciudadano Fernando Gilberto Arbeláez Insuasti, interpuso acción de tutela en la cual solicitó que se ordenara al ISS o, al Fosyga (Ministerio de la Protección Social), el reconocimiento de la pensión para víctimas de la violencia. Frente a ello, las entidades accionadas reiteraron sus argumentos para negar la prestación y el juez de tutela de primera y única instancia negó el amparo de los derechos fundamentales reclamado, argumentando que el soporte legal que contenía la pensión no se encontraba vigente. Con posterioridad, en el proceso de revisión de esa acción de tutela, esta Sala, por medio de autos del 5 y 10 de julio de 2012, solicitó la práctica pruebas y suspendió los términos para decidir el asunto de la referencia, hasta tanto las entidades accionadas no allegaran el material probatorio y se estudiara con profundidad el asunto a decidir.

10.2. Consideraciones para resolver el asunto en discusión.

En el asunto que ahora ocupa la atención de la Sala, se debate si la acción de tutela es el mecanismo adecuado para ordenar el reconocimiento y pago de la prestación social aquí reclamada. También se debate si el ISS vulneró los derechos fundamentales del ciudadano Fernando Gilberto Arbeláez Insuasti, al no reconocer y pagar la pensión para víctimas de la violencia estipulada en el artículo 46 de la Ley 418 de 1997, con el argumento según el cual el marco legal que concedía la prestación fue derogado expresamente en virtud a la Ley 797 de 2003, el Acto Legislativo 1 de 2005, y derogado tácitamente por la Ley 1106 de 2006.

En ese sentido la discusión recaerá sobre la vigencia de la pensión por invalidez para víctimas de la violencia y sobre la competencia de esta corporación para pronunciarse de manera definitiva sobre los problemas jurídicos planteados.

10.3. De la aplicación de las consideraciones expuestas al caso concreto.

De la prohibición de derogar tácitamente la pensión por invalidez para víctimas de la violencia, contemplada en la Ley 418 de 1997

Esta corporación es consciente de los efectos del conflicto armado interno en la población civil. Esta situación tiene impactos identificables y cuantificables, ocasionados por el uso indiscriminado de minas antipersonales, entre otros factores. Sobre la base de lo expuesto, el Gobierno Nacional en coordinación con el legislador, creo la pensión por invalidez para víctimas de la violencia, que como tuvimos oportunidad de estudiar se prorrogó de manera sucesiva hasta el 22 de diciembre de 2006, fecha de la expedición de la Ley 1106 de 2006, que no extendió los efectos de la prestación estudiada.

A partir de las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta sentencia, se concluyó que la pensión por invalidez para víctimas de la violencia es una prestación de carácter progresivo, sobre la cual, en principio, recae la prohibición de regresividad. No obstante, como se tuvo oportunidad de estudiar, esta prohibición no es de carácter absoluto, pues el Estado con el objetivo de garantizar la prestación del derecho puede tomar medidas regresivas respecto al mismo. Para la adopción de estas debe efectuarse un examen que corresponda a tres criterios, a saber: la razonabilidad, la justificación o necesidad de la medida y, la proporcionalidad de fines y medios.

Como se presentó, cada uno de estos criterios debe ser abordado por la entidad que pretenda limitar, de manera total o parcial, el contenido y alcance de un derecho social. Así las cosas, para que opere la derogatoria o, en este caso, para que la norma no fuera prorrogada, correspondía al legislador asumir la carga de la prueba con observancia de los criterios expuestos, con el propósito de desvirtuar la presunción de inconstitucionalidad que recae sobre esa medida regresiva.

Sin embargo, como se tuvo oportunidad de estudiar en el acápite sobre la Ley 1106 de 2006, el legislador guardó silencio en relación a la pensión por invalidez para víctimas de la violencia, estipulada en el artículo 46 de la Ley 418 de 1997, reservándose las razones que a bien tuvo para no prorrogar la prestación. Frente a esta situación, la consecuencia es notoria: no se desvirtuó la presunción de inconstitucionalidad sobre la medida regresiva.

En ese sentido, es evidente que el Estado colombiano no satisfizo los presupuestos de orden constitucional, para la adopción de medidas regresivas, encaminadas a derogar la pensión por invalidez para víctimas de la violencia (criterios para la aplicación de medidas regresivas. Supra 5.3). De esa manera, se encuentra acreditado, el incumplimiento de las disposiciones internacionales que versan sobre la materia, puesto que la medida debía ser “justificada plenamente por referencia a la totalidad de los derechos previstos en el pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de que se dispone” de conformidad con las observaciones generales 3, 9, 13, punto 45,14, punto 329 de la comisión del Pidesc.

Esto implica que el Estado tampoco acreditó los presupuestos expuestos en esta sentencia, relativos a razonabilidad, necesidad y proporcionalidad, para la adopción de medidas regresivas, así como tampoco sustentó su decisión a partir de la existencia de un interés estatal permisible, el carácter imperioso de la misma y finalmente la inexistencia de cursos de acción alternativos o menos restrictivos del derecho en cuestión. Tampoco se efectuó una restricción del alcance de la prestación, puesto que esta fue sustraída del ordenamiento jurídico de manera total, sin ningún tipo de explicación, disminuyendo el nivel de protección alcanzado por las personas discapacitadas víctimas de la violencia, además de desconocer las disposiciones contenidas sobre la materia, en el Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales, y en la jurisprudencia de esta corporación.

Por tanto, mal haría esta Sala de Revisión en aplicar la tesis, según la cual, la pensión por invalidez para víctimas de la violencia estipulada en un primer momento en la Ley 104 de 1993 y prorrogada en por las leyes 241 de 1995, 418 de 1997, 548 de 1999, 782 de 2002, fue derogada tácitamente por la Ley 1106 de 2006, pues no puede predicarse derogatoria alguna en materia de derechos sociales, sin que medie justificación alguna, teniendo en cuenta las consideraciones expuestas en esta sentencia.

Tampoco es de recibo para esta Sala, la tesis según la cual la prestación estudiada fue derogada en virtud a la Ley 797 de 2003 y el Acto Legislativo 1 de 2005, pues como se observó, la fuente jurídica de la pensión que reclama el actor, no se encuentra en el régimen general de pensiones, sino en el marco de los derechos humanos y de los deberes constitucionales del Estado colombiano, razón por la cual la prestación estudiada es de naturaleza especial, fundamentada en una situación generalizada de violencia, con efectos tangibles, reales, actuales y cuantificables, producto del conflicto armado interno.

Ahora bien, una vez confrontados los argumentos de las entidades accionadas sobre la supuesta derogatoria de la prestación estudiada, la Sala determinará cómo debe entenderse el estado actual de la pensión reclamada.

De la vigencia de la pensión por invalidez para víctimas de la violencia, estipulada en el artículo 46 de la Ley 418 de 1997 y las obligaciones generadas por la misma

Esta Sala ha expuesto, que las disposiciones legales(82) con las cuales las entidades accionadas sustentaron sus argumentos para negar el reconocimiento y pago de la pensión por invalidez para víctimas de la violencia, no configuran la derogatoria de la prestación analizada, de conformidad con los criterios expuestos en esta sentencia. Por tanto, con el propósito de evitar que situaciones similares se presenten en el futuro, esto es, que personas víctimas de la violencia, que con ocasión al conflicto armado interno hayan sufrido una pérdida de capacidad laboral superior al 50%, reclamen la prestación a la que tienen derecho y esta sea negada con argumentos que aquí se han derrotado, la Sala considera necesario precisar el estado actual de la pensión objeto de estudio.

Como se tuvo oportunidad de estudiar, el legislador se encontraba en la obligación de exponer de manera suficiente y clara, porque la prestación objeto de estudio debía ser derogada, so pena de desconocer su carácter progresivo, hecho que de conformidad con lo expuesto en esta sentencia, tiene como consecuencia que su supuesta derogatoria no se repute como válida. En efecto, como los presupuestos constitucionales para hacer efectiva la cesación de los efectos de la pensión estipulada en el artículo 46 de la Ley 418 de 1997, no se surtieron, se entiende que esta prestación sigue vigente en nuestro ordenamiento. Con el propósito de sustentar esta afirmación, la Sala presenta, por medio del siguiente cuadro, como la prestación había sido prorrogada en cuatro oportunidades, en las cuales, como se expuso en las consideraciones, se aumentó de manera progresiva el ámbito de protección de las personas discapacitadas con ocasión al conflicto armado interno.

Norma jurídicaProrrogada por:
Ley 104 de 1993Artículo 15 de la Ley 241 de 1995
Ley 241 de 1995Artículo 46 de la Ley 418 de 1997
Ley 418 de 1997Artículo 1º de la Ley 548 de 1999
Ley 548 de 1999Artículo 18 de la Ley 782 de 2002

Vigencias de la pensión por invalidez para víctimas de la violencia.

Ante esta situación, la Sala concluye que el silencio guardado por el legislador, respecto del particular, no puede erigirse en óbice para que el Estado colombiano incumpla con las obligaciones contraídas en el Pidesc y en la Ley 104 de 1993, aunado al aumento significativo y progresivo del contenido del derecho a percibir la pensión por invalidez para víctimas de la violencia, en las leyes 241 de 1995(83) y 418 de 1997(84).

En consecuencia, al no cumplirse con los requisitos necesarios para que opere la derogatoria de la pensión por discapacidad, para víctimas de la violencia, estipulada en el artículo 46 de la Ley 418 de 1997, deberá entenderse que esta prestación sigue produciendo plenos efectos, máxime si las condiciones que dieron origen a la misma no han desaparecido y los sujetos destinatarios de esta norma, son de especial protección constitucional, no solo por su condición física, sino por ser víctimas del conflicto armado interno.

Ahora bien, en relación a las entidades responsables de efectuar el pago de la prestación reclamada, deberá surtirse lo expuesto en esta sentencia (entidades responsables de reconocer y pagar la prestación, Supra 6 lit. C), es decir que, Colpensiones deberá efectuar el reconocimiento de la prestación reclamada y el Fondo de Solidaridad Pensional deberá apartar la asignación presupuestal correspondiente, para efectuar los pagos periódicos de la prestación. Así las cosas, Colpensiones deberá presentar la respectiva cuenta de cobro ante el fondo y este a su vez deberá pagar las sumas de dinero causadas en cumplimiento de la obligación pensional.

De otra parte, se advertirá a Colpensiones para que en adelante interprete el alcance y contenido de la pensión por invalidez para víctimas de la violencia contemplado en el artículo 46 de la Ley 418 de 1997, de conformidad con lo expuesto en esta sentencia y se ordenará que le informe a la ciudadanía en condición de invalidez, con ocasión al conflicto armado interno, que no tenga alguna otra posibilidad de pensionarse, sobre el contenido de esta sentencia.

De la competencia de esta Corte para conceder la prestación reclamada

De conformidad con las consideraciones expuestas, el amparo se efectuará de manera definitiva, puesto que esta Sala contó con elementos probatorios suficientes para constatar la existencia del derecho reclamado y, porque esta revisión no solo es un medio idóneo, sino eficaz para garantizar el cese a la vulneración de los derechos fundamentales deprecados.

Respecto a lo anterior, esta Corte ha reconocido derechos pensionales en forma definitiva, cuando en el proceso están acreditados los requisitos para el reconocimiento de la prestación solicitada y las condiciones especiales del actor determinan que sería desproporcionado someterlo a un litigio laboral, pues este le disminuiría su calidad de vida.

Como ejemplo de lo anterior, en Sentencia T-870 de 2012, esta Sala ordenó el reconocimiento y pago de una pensión por invalidez a una ciudadana de cincuenta y tres (53) años, con una enfermedad que le había generado una pérdida de capacidad laboral del 70.40%. También en Sentencia T-062A de 2011, esta corporación ordenó al ISS, el reconocimiento definitivo de la pensión por invalidez, a una persona de 54 años, que había cumplido con los requisitos de tiempo y cotizaciones, además de demostrar una pérdida de capacidad laboral del 70.75%, ocasionada por el padecimiento de dos enfermedades catastróficas, cáncer de colon e insuficiencia renal crónica, tras considerar que el delicado estado de salud del accionante, así como su situación económica, era razón suficiente para no exponerlo a la demora, de los trámites judiciales ordinarios.

En el mismo sentido en Sentencia T-860 de 2005, esta Corte ordenó al Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento definitivo de la pensión de invalidez, a una persona de sesenta y nueve (69) años de edad, con una pérdida de la capacidad laboral del setenta y nueve punto cinco por ciento (79.5%), cuyo derecho al mínimo vital estaba siendo afectado, pues consideró que en ese caso, se había acreditado el cumplimiento de los requisitos legales para el reconocimiento del derecho pensional y las condiciones de debilidad manifiesta del tutelante hacían que el mecanismo ordinario para solicitar el reconocimiento no fuera idóneo para la protección de los derechos fundamentales del mismo.

Por tanto, puede concluirse que el reconocimiento definitivo de prestaciones sociales, en sede de tutela, está vinculado a tres eventos. El primero, es que la persona haya cumplido con los requisitos legales, para el reconocimiento del derecho invocado. Al respecto, el accionante cumple a cabalidad con los requisitos legales para acceder a la prestación, esto es, que: i) presenta un 50%, o más, de pérdida de capacidad laboral; y ii) que el hecho que generó su discapacidad se produjo en el marco de un atentado terrorista, como consecuencia del conflicto armado interno, como fue debidamente documentado por las autoridades civiles y municipales del municipio de Mocoa departamento del Putumayo.

El segundo, es que la persona detente la calidad de sujeto de especial protección constitucional (como por ejemplo que se encuentre en estado de invalidez) y en razón a ello, los mecanismos judiciales ordinarios, no sean eficaces para acceder a la prestación reclamada, situación que se puede observar con facilidad, de la lectura de los hechos presentados en esta sentencia.

El tercero, es que la falta de reconocimiento del derecho, exponga al ciudadano a una vulneración de sus derechos fundamentales, como la vida en condiciones dignas y el mínimo vital. Situación que es notoria en una persona que debido a una situación ajena a su voluntad, por ocasión al conflicto armado interno, quedó desempleado y discapacitado, sin oportunidad de proveer sustento para sí y para su familia, compuesta entre otros por tres menores de edad.

Como se ha explicado insistentemente en esta decisión, las condiciones expuestas se cumplen en el caso analizado. Por ende, procede la fórmula de amparo definitivo de los derechos fundamentales conculcados.

De la permanencia de las situaciones que generaron la creación de la pensión por invalidez para víctimas de la violencia

Finalmente, para esta Sala es evidente la difícil situación de orden público que día a día se vive en el país y aún más, en las zonas rurales en donde se observa de manera más contundente, las acciones efectuadas por las partes del conflicto armado interno.

Como se tuvo oportunidad de analizar, los hechos que generaron la expedición de normas para proteger a la población civil (L. 104/93), no son distantes de la situación actual por la que atraviesa el país. A manera de ejemplo, podemos observar que sigue existiendo un conflicto armado interno; que los civiles siguen siendo las principales víctimas de ello, que la cifra de discapacitados por ocasión a atentados terroristas sigue siendo considerablemente alta, entre otras.

De esta manera, las condiciones de riesgo a las que se encuentra sometida la población campesina, al hallar un artefacto explosivo de tal magnitud, como la mina antipersona, de la que infortunadamente el ciudadano Fernando Gilberto Arbeláez Insuasti fue víctima, generan una carga desproporcionada que la población civil no está en capacidad de soportar. Estos presupuestos se erigen en fundamento, para que el Estado colombiano respete los niveles de protección alcanzados en materia de derechos sociales, máxime cuando de ellos se desprenden prestaciones que mitigan el impacto la violencia, como la prestación estudiada en esta sentencia.

Así las cosas, esta Corte hace un llamado a los actores del conflicto armado interno, para que cesen los ataques contra la población civil, particularmente el uso de minas antipersonales. De la misma manera, le recuerda a las instituciones del Estado, sobre la urgencia de adoptar medidas para proteger a la población civil y canalizar las ayudas humanitarias correspondientes para tales efectos, inclusive la pensión por invalidez para víctimas de la violencia, sin dilaciones injustificadas, con el propósito de atenuar los impactos políticos, sociales y económicos, derivados de las confrontaciones bélicas entre los grupos insurgentes y el Estado.

Finalmente, a pesar que la Defensoría del Pueblo no haya sido vinculada a este proceso, esta Sala solicita su concurso para que en desarrollo de su labor de veeduría y protección de los derechos y garantías constitucionales, haga seguimiento de las órdenes que se impartirán en esta sentencia, y así mismo disponga de todos los poderes que la constitución le faculta para exigir el acatamiento integro de este fallo.

11. La decisión que deberá adoptarse en el presente caso.

De conformidad con las consideraciones del caso estudiado, está Sala restablecerá los derechos conculcados al ciudadano Fernando Gilberto Arbeláez Insuasti, ordenando que se le reconozca la pensión para víctimas de la violencia a la que tiene derecho, por cumplir con los requisitos previstos para tal fin.

III. Decisión

Con fundamento en las consideraciones expuestas en precedencia, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. LEVANTARla suspensión de términos decretada por medio de auto del 6 de julio de 2012, proferido por esta Sala de Revisión para decidir el asunto de la referencia.

2. REVOCAR, el fallo proferido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Bogotá, por medio de sentencia proferida el 13 de enero de 2012, en primera y única instancia, en el trámite de la acción de tutela interpuesta por el ciudadano Fernando Gilberto Arbeláez Insuasti contra el Instituto de Seguros Sociales (ahora Colpensiones) y, en consecuencia CONCEDER el amparo desus derechos fundamentales al mínimo vital, el debido proceso, la seguridad social y, a la vida en condiciones dignas.

3. Como consecuencia de lo anterior, DEJAR SIN EFECTOS la Resolución 7458 del 22 de agosto de 2011, expedida por el jefe del departamento de pensiones del Instituto de Seguros Sociales, seccional Putumayo, la cual negó el reconocimiento y pago de una pensión por invalidez para víctimas de la violencia al ciudadano Fernando Gilberto Arbeláez Insuasti, por las razones expuestas en esta sentencia.

4. ORDENAR a Colpensiones que, dentro del término improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia,proceda a tramitar el reconocimiento y pago de la pensión por invalidez para víctimas de la violencia estipulada en el artículo 46 de la Ley 418 de 1997, reclamada por el ciudadano Fernando Gilberto Arbeláez Insuasti,de conformidad a las consideraciones expuestas en esta sentencia, sin exigir requisitos adicionales que no estén previstos en la Constitución o en la ley.

5. RECONOCER que Colpensiones tiene derecho a repetir contra el Fondo de Solidaridad Pensional, a través del Consorcio Prosperar, para recuperar las sumas de dinero adeudadas y no pagadas por concepto del reconocimiento y pago de la pensión por invalidez para víctimas de la violencia de conformidad con el artículo 18 de la Ley 782 de 2002, según lo dispuesto en esta sentencia. El Consorcio Prosperar dispondrá de quince (15) días para reconocer lo debido, o indicar la fecha máxima en la cual lo hará, fecha que no podrá exceder de seis (6) meses una vez presentada la solicitud para el respectivo pago, o cuenta de cobro, por parte de Colpensiones.

6. ORDENAR a Colpensiones, para que en adelante informe a los ciudadanos víctimas de la violencia, que soliciten el reconocimiento y pago de una pensión por invalidez y que no tengan alguna otra posibilidad de pensionarse, sobre la decisión adoptada en este fallo y la posibilidad de acceder a la pensión consagrada en el artículo 46 de la Ley 418 de 1997.

7. ADVERTIR a Colpensiones, para que en adelante interprete el alcance y contenido de la pensión por invalidez para víctimas de la violencia contemplado en el artículo 46 de la Ley 418 de 1997, de conformidad con lo expuesto en esta sentencia.

8. NOTIFICAR de la presente decisión la personería municipal de Mocoa, departamento de Putumayo, para que esta informe a las personas en condiciones similares a las del accionante, sobre el contenido de esta sentencia e inicie campañas pedagógicas para la educación en el riesgo de minas antipersona y sobre los derechos que tiene la población discapacitada víctima de la violencia, para acceder a la pensión por invalidez contemplada en el artículo 46 de la Ley 418 de 1997, de conformidad con lo expuesto en esta decisión.

9. NOTIFICAR de la presente decisión a la alcaldía municipal de Mocoa, para que en ejercicio de su función de interlocutor entre las instituciones del Estado y la sociedad civil, informe a las personas en condiciones similares a las del accionante, sobre el contenido y alcance de las medidas adoptadas en esta sentencia.

10. NOTIFICAR a la Defensoría del Pueblo sobre el contenido de esta sentencia, para que efectúe el seguimiento respectivo a cada una de las órdenes decretadas en su parte resolutiva y disponga de todos los poderes que la Constitución y la ley le faculten para asegurar el cumplimiento integral de esta decisión.

11. LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.

Cópiese, notifíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

Magistrados: Luis Ernesto Vargas Silva—María Victoria Calle Correa—Mauricio González Cuervo.

Martha Victoria Sáchica Méndez, Secretaria.

(1) Las víctimas que sufrieren una pérdida del 50% o más de su capacidad laboral calificada con base en el manual único para la calificación de invalidez expedido por el Gobierno Nacional, tendrán derecho a una pensión mínima legal vigente, de acuerdo con lo contemplado en el régimen general de pensiones de la Ley 100 de 1993, siempre y cuando carezcan de otras posibilidades pensionales y de atención en salud, la que será cubierta por el Fondo de Solidaridad Pensional a que se refiere el artículo25de la Ley 100 de 1993.

(2) Artículo 2º, literal l, Ley 797 de 2003: “En ningún caso a partir de la vigencia de esta ley, podrán sustituirse semanas de cotización o abonarse semanas cotizadas o tiempo de servicios con el cumplimiento de otros requisitos distintos a cotizaciones efectivamente realizadas o tiempo de servicios efectivamente prestados antes del reconocimiento de la pensión. Tampoco podrán otorgarse pensiones del sistema general que no correspondan a tiempos de servicios efectivamente prestados o cotizados, de conformidad con lo previsto en la presente ley. Lo anterior sin perjuicio de lo dispuesto en pactos o convenciones colectivas de trabajo”.

(3) Por medio de la cual se prorrogó la vigencia de la Ley 548 de 1999 que a su vez extendió los efectos en el tiempo de la Ley 418 de 1997.

(4) “ART. 7º—Reorganización del Ministerio de la Protección Social. Reorganícese el Ministerio de la Protección Social, el cual se denominará Ministerio del Trabajo y continuará cumpliendo los objetivos y funciones señalados por las normas vigentes, salvo en lo concerniente a la escisión de que trata el artículo6º de la presente ley. Esta entidad será responsable del fomento y de las estrategias para la creación permanente de empleo estable y con las garantías prestacionales, salariales y de jornada laboral aceptada y suscrita en la Organización Internacional del Trabajo, OIT”.

(5) En un primer momento esta cuenta se encontraba adscrita al Ministerio de la Protección Social, pero en la actualidad es administrada por el Ministerio del Trabajo.

(6) Oficio OPT-A- 365/2012, del Ministerio del Trabajo. Comunicación recibida en esta corporación el 2 de agosto de 2012.

(7) Cfr. Constitución Política, artículo 48, adicionado A.L. 1/2005, artículo 1º.

(8) El 29 de julio de 2005.

(9) Por lo anterior el Gobierno Nacional a fin de brindar una atención a las víctimas de atentados terroristas de la bombas y artefactos explosivos dirigidos indiscriminadamente contra la población y quienes causaron muerte, destrucción y grave daño en la integridad física de centenares de personas que afectaron derechos constitucionales fundamentales y generaron perturbación de orden público y alteración de la convivencia y tranquilidad ciudadana, el Estado propuso, mediante el Proyecto de Ley 40 de 1993, instrumentos adecuados para atención y apoyo integral a las víctimas como Estado social de derecho fundado en el respeto a la dignidad humano, trabajo, solidaridad y prevalencia del interés general y aunado a lo dispuesto a instrumentos internacionales relativos a principios humanitarios, que le impone el deber de establecer instrumentos y medidas orientadas a garantizar de manera efectiva y permanente la adecuada prestación a víctimas de la acción de esa naturaleza y a brindarles todo el apoyo necesario para la reparación de los daños que con ellas se hayan causado a su integridad física o patrimonio (Antecedentes del P.L. 40/92, posterior L. 104/93. Congreso de la República, Colombia. Pág. 65).

(10) El Proyecto de Ley 40 de 1993 fue presentado por el ex ministro del gobierno Fabio Villegas Ramírez y en el ese entonces Ministro de Justicia y de Derecho Andrés González Díaz. El propósito era la creación de una ley que permitiera enfrentar la violencia desatada por grupos guerrilleros y organizaciones delincuenciales vinculadas al narcotráfico y al terrorismo a partir de septiembre de 1992, cuando las acciones delictivas de estos se incrementaron notoriamente contra la población civil y la infraestructura económica.

(11) Para ese propósito el Estado colombiano decretó el Estado de conmoción interior, el cual no logró contrarrestar las acciones terroristas de los grupos de delincuencia organizada puesto que estos persistieron en sus prácticas de violencia contra el Estado y la población civil. El Gobierno Nacional decretó medidas para la atención integral a las víctimas de atentados terroristas dentro del marco del conflicto armado, según el Decreto 263 de 1993, subrogado por el Decreto 444 de 1993. Al respecto el Proyecto de Ley 40 de 1993 estableció políticas mediante una ley ordinaria y un conjunto de medidas de carácter permanente, a fin de preservar el orden público ya que si bien las disposiciones que se presentaron en el proyecto fueron originarias en la declaratoria de un estado de conmoción, se pretendió que rigieran a futuro.

(12) Durante los ocho meses de vigencia de conmoción interior comprendidos entre noviembre de 1992 a junio de 1993, en acciones adelantadas por la subversión murieron 266 efectivos de las fuerzas militares de la Policía Nacional y 27 fueron secuestrados por grupos al margen de la ley, igualmente se perpetraron ataques contra 10 cuarteles, 22 puestos rurales, se ejecutaron 118 hostigamientos urbanos y 49 emboscadas. La población civil también sufrió las consecuencias de esos actos entre los que se cuentan 218 personas muertas, 220 secuestradas y cuantiosas pérdidas patrimoniales; al igual que graves consecuencias en la integridad física de las víctimas de 300 actos terroristas en diferentes ciudades y lugares como Bogotá, Cúcuta, Medellín y Barrancabermeja. (Antecedentes del P.L. 40/92, posterior L. 104/93. Congreso de la República, Colombia. Págs. 1-6).

(13) Este fondo fue creado por el Decreto 356 de 1992 (feb. 25). Con posterioridad se fusionó al Fondo Especial de la Presidencia de la República, por medio de Decreto 2133 de 1992 (dic. 30), para más tarde convertirse en la red de solidaridad social de la Presidencia de la República mediante Decreto 2099 de 1994 (sep. 6).

(14) Congreso de la República de Colombia, Gaceta 371, exposición de motivos.

(15) En 1997 y los primeros meses de 1998, la situación de la población civil que vive en las zonas del conflicto armado fue especialmente grave y difícil. Esto tiene como fundamento el hecho que los actores del conflicto armado, particularmente los paramilitares y los grupos guerrilleros, convirtieron a la población civil en un objetivo militar. Ante los homicidios en masa, desapariciones forzadas y amenazas de muerte, cientos de pobladores tuvieron que huir masivamente de sus lugares de residencia y trabajo hacia los cascos urbanos de los municipios más cercanos y las zonas suburbanas de las grandes capitales. Véase al respecto el documento elaborado por la consejería presidencial para la atención a la población desplazada por la violencia, titulado: La atención del desplazamiento forzado un compromiso humanitario nacional, Santafé de Bogotá D.C., julio 13 de 1998. En el que se hace un recuento de los desplazamientos masivos en 1997 y parte de 1998.

(16) Proyecto de Ley 75 de 1997, Senado de la República, Colombia.

(17) República de Colombia, Ley 418 de 1997, artículo 46.

(18) Congreso de la República de Colombia, Gaceta 364, Ley 548 de 1999, página 8.

(19) Congreso de la República de Colombia Gaceta 397, Ley 782 de 2002, página 6.

(20) La diferencia con la situación planteada a esta Sala de Revisión, es que, en aquella oportunidad, los hechos que originaron la pérdida de capacidad laboral sucedieron en vigencia de la Ley 782 de 2002 —la cual prorrogó los efectos de la pensión para víctimas de la violencia, contemplada en el artículo 46 de la Ley 418 de 1997— razón suficiente, para que el asunto se concretara a estudiar la aplicación de los presupuestos de esa norma, durante el período de tiempo en el cual produjo plenos efectos. En esa ocasión, sobre la base de esos argumentos, se ampararon los derechos del accionante y como consecuencia se ordenó el reconocimiento y pago de tal prestación.

(21) Cfr. Sentencia T-463 de 2012 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

(22) Ibíd.

(23) Expediente 1108-01(AC) del 1º de marzo de 2007.

(24) Vejez, invalidez, sustitución y sobrevivientes.

(25) Sobre el particular puede agregarse que existen otro tipo de prestaciones que se pagan de manera periódica y que no hacen parte del sistema general de seguridad social en pensiones, consagrado en la Ley 100 de 1993. Esta corporación en Sentencia C-221 de 2011, estudió la constitucionalidad de un estímulo mensual otorgado a los deportistas de alta competencia, que no tuvieren altos ingresos y que hubieren obtenido reconocimientos deportivos , en aquella oportunidad se expuso que: “Esta interpretación, en criterio de la Sala, es equivocada, puesto que desconoce que la Ley 1386 de 2010 es un cuerpo normativo con una intención sistemática clara, que no es otra que regular los incentivos a los deportistas, entre ellos los de alta competición, para encuadrar sus prestaciones dentro del gasto público social para el deporte de que trata el artículo 52 de la Constitución Política, como se explicará con mayor detalle en fundamento jurídico posterior. En ese orden de ideas, no es viable insistir en la naturaleza pensional del estímulo, puesto que conforme con el actual ordenamiento jurídico —es decir, el resultante luego de las reformas introducidas por la Ley 1389 de 2010— esta erogación no comparte ninguna de las características que definen a las prestaciones propias del régimen pensional. En efecto, la norma no prevé un método de cotización previa por parte del interesado, ni requisitos de tiempo de servicios, cotización o edad mínima y, lo que es más importante, somete la exigibilidad del estímulo a un factor variable, vinculado con el nivel socioeconómico del beneficiario, del cual depende la concesión del estímulo. Esta última circunstancia demuestra que, en realidad, la norma acusada se limita a prever una subvención económica para un grupo de la población, a partir de un criterio de focalización del gasto público social”.

(26) Leyes 241 de 1995, 418 de 1997, 548 de 1999, 782 de 2002.

(27) Corte Constitucional Colombia, Sentencia C-556 de 2009 M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

(28) Op. cit.

(29) Sentencia C-288 de 2012, entre otras.

(30) Ibíd.

(31) Ver al respecto, las observaciones generales del comité de derechos económicos, sociales y culturales de Naciones Unidas adoptadas en sus distintos períodos de sesiones, en especial la observación general 3 adoptado en el quinto período de sesiones de 1990, y que figuran en el documento E/1991/23. Y a nivel doctrinal, ver los llamados “principios de Limburgo”, adoptados por unos expertos en la materia reunidos en Maastricht, Holanda, en junio de 1986, y que constituyen la interpretación académica más respetada sobre el sentido y la aplicación de las normas internacionales sobre derechos económicos, sociales y culturales.

(32) Cfr., entre otras, C-038 de 2004.

(33) En este sentido Cfr. La Sentencia C-789 de 2002, a través de la cual la Corte aplicó la prohibición de regresividad a una ley que aumentaba los requisitos para acceder a la pensión.

(34) En este sentido, el comité DESC ha indicado que la reducción o desviación efectiva, de los recursos destinados a la satisfacción de un derecho social será, en principio, una medida regresivaver, por ejemplo, observaciones finales Ucrania E/2002/22 párrafo 498. Sobre el mismo tema respecto del derecho a la educación Cfr. párrafos 500 y 513.

(35) Sentencia T-043 de 2007 M.P. Jaime Córdoba Triviño.

(36) Al respecto, la norma demandada disponía: “Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.

“Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida”. Incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

(37) Sentencia C-613/96 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) F.J. 9.

(38) La Corte en Sentencia T-1752/00 (M.P. Cristina Pardo Schlesinger) sostuvo en torno a los requisitos para acceder a la pensión de jubilación: “Con todo, por tratarse de un derecho prestacional y un mecanismo de ahorro forzoso de la población laboralmente activa, cuya efectividad depende de la cantidad de recursos del sistema en un momento histórico determinado, su exigibilidad como derecho prestacional subjetivo está sujeta a unas restricciones y condicionamientos específicos, que permiten garantizar que toda la población tenga acceso a él. (...) El artículo 48 de la Constitución establece que este servicio estará sujeto a los principios de eficiencia, solidaridad y universalidad, por lo cual es indispensable que su prestación sea regulada mediante un proceso legislativo” (destacado fuera de texto).

(39) Al respecto, la Corte ha dicho: “Sin embargo, cabe preguntarse si este principio debe aplicarse de manera tal que toda mutación normativa, a través de la cual se pretenda cambiar la regulación legal preexistente, debe predicarse inconstitucional si permite la subsistencia temporal del régimen anterior, o no se retrotrae a regular situaciones consolidadas a su amparo. Este cuestionamiento se revela particularmente importante aplicado al ámbito de los derechos sociales y económicos, pues corresponde a su esencia, admitir un desarrollo progresivo, con arreglo a las posiciones políticas dominantes en las cámaras legislativas y, por supuesto, a la disponibilidad de recursos públicos” (...) “Una respuesta positiva a este interrogante llevaría a la Corte a adoptar una de dos alternativas: (1) la petrificación del ordenamiento vigente en un determinado momento histórico, con menoscabo del principio democrático (C.P. art. 1º, 2º, 3º, 40 y 150) y de la naturaleza misma del sistema jurídico o, (2) la aplicación retroactiva de toda ley posterior, en abierta contradicción con principios como el de la seguridad jurídica de tanta importancia para el desarrollo pacífico de una sociedad, en tanto condición de posibilidad para la realización de los derechos constitucionales fundamentales y para la progresiva evolución de una economía social de mercado (C.P. arts. 1º, 2º, 22, 333)”. Sentencia C-613/96 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).

(40) Cfr. Sentencia T-043 de 2007 M.P. Jaime Córdoba Triviño.

(41) Cfr. Sentencias C-556 de 2009; C-671 de 2002.

(42) Cfr. Sentencia C-038 de 2004.

(43) Sentencia T-043 de 2007.

(44) El Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales, Pidesc, fue suscrito por Colombia el 16 de diciembre de 1966. Fue aprobado mediante la Ley 74 de 1968 y ratificado el 29 de octubre de 1969.

(45) Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales, 16 de diciembre de 1966.

(46) Abramovich, Víctor y Courtis Christian (2004). Los derechos sociales como derechos exigibles. Editorial Trotta, 255 páginas, Madrid - España.

(47) Comité de derechos económicos, sociales y culturales expresa en su OG 3, punto 9.

(48) Abramovich, Víctor y Courtis Christian, ob. cit., pág. 93.

(49) Comité de derechos económicos, sociales y culturales. Orden general 3.

(50) Abramovich, Víctor y Courtis Christian (2004), pág. 94.

(51) Corte Constitucional Colombia. Sentencia C-556 de 2009. M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

(52) Abramovich, Víctor y Courtis Christian, ob. cit., pág. 100.

(53) Esto es que debe preservar el contenido mínimo del derecho que pretende limitar, con el propósito de preservar el núcleo de garantías que protege el mismo.

(54) Ibíd.

(55) “Además, todas las medidas de carácter deliberadamente regresivo [...] requerirán la consideración más cuidadosa”. Naciones Unidas. Orden general 3, punto 9.

(56) “Si se adoptan cualesquiera medidas deliberadamente regresivas, corresponde al Estado parte demostrar que se han aplicado tras el examen más exhaustivo de todas las alternativas posibles y que esas medidas están debidamente justificadas por referencia a la totalidad de los derechos enunciados en el pacto en relación con la plena utilización de los recursos máximos disponibles del Estado parte”. Naciones Unidas. Observación general 14, punto 32.

(57) Abramovich, Víctor y Courtis Christian (2004), pág. 103. Los derechos sociales como derechos exigibles. Editorial Trotta, Madrid - España.

(58) Destacado nuestro.

(59) Artículo 2º, numeral 4º, Decreto 2012 de 2012. Ministerio de Salud y Protección Social.

(60) Colpensiones será una administradora del régimen de prima media con prestación definida, de carácter público del orden nacional, para lo cual el gobierno, en ejercicio de sus facultades constitucionales, deberá realizar todas las acciones tendientes al cumplimiento de dicho propósito, y procederá a la liquidación de Cajanal EICE, Caprecom y del Instituto de Seguros Sociales, en lo que a la administración de pensiones se refiere.

(61) “ART. 3º—Operaciones de la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones. La Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, como administrador del régimen de prima media con prestación definida, deberá: (...) 3. Ser titular de todas las obligaciones con los afiliados y pensionados del régimen de prima media con prestación definida del Instituto de Seguros Sociales, ISS, y de los afiliados de la Caja de Previsión Social de Comunicaciones, Caprecom; 4. Administrar los fondos de reservas de prestaciones de vejez, invalidez y muerte que administraba el Instituto de Seguros Sociales, ISS, de que trata la Ley 100 de 1993”.

(62) Así lo dispuso el artículo 3º del Decreto 2013 de 2012: “El Instituto de Seguros Sociales en liquidación a partir de la vigencia del presente decreto, no podrá iniciar nuevas actividades en desarrollo de su objeto social y conservará su capacidad jurídica únicamente para expedir actos, realizar operaciones y celebrar contratos necesarios para su liquidación” (destacado nuestro).

(63) De conformidad con el artículo 3º del Decreto 2013 de 2012.

(64) Al momento de su creación se adscribió al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, pero debido a su escisión cambió a la cartera actual.

(65) Por “mina antipersonal” se entiende toda mina concebida para que explosione por la presencia, la proximidad o el contacto de una persona, y que en caso de explosionar tenga la potencialidad de incapacitar, herir y/o matar a una o más personas. Las minas diseñadas para detonar por la presencia, la proximidad o el contacto de un vehículo, y no de una persona que estén provistas de un dispositivo anti manipulación, no son consideradas minas antipersonal por estar así equipadas.

(66) Munición explosiva que ha sido cargada, su fusible colocado, armado o, por el contrario, preparado para su uso y ya utilizado. Puede haber sido disparado, arrojado, lanzado o proyectado pero permanece sin explotar debido ya sea a su mal funcionamiento, al tipo de diseño o a cualquier otra razón.

(67) Ello tomando como fecha de corte el año 2011, por tener un ciclo completo.

(68) Entre otras puede observarse las sentencias T-480 y T-722 de 2012, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

(69) “ART. 86.—Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. (...) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable” (destaca la Sala).

(70) Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política.

“ART. 6º—Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar unperjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”(destaca la Sala).

(71) Sentencia T-645 de 2008 M.P. Jaime Córdoba Triviño.

(72) Sentencia T-482 de 2010 M.P. Juan Carlos Henao Pérez.

(73) Estos requisitos fueron sistematizados por la Corte en la Sentencia T-634 de 2002 M.P. Eduardo Montealegre Lynett, reiterada, entre otras, por las sentencias T-050 de 2004 M.P. Jaime Córdoba Triviño y T-159 de 2005 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

(74) Sentencia T-486 de 2010 M.P. Juan Carlos Henao Pérez.

(75) Al respecto ver, entre otras sentencia de tutela, las sentencias: T-719 de 2003 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-789 de 2003 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-456 de 2004 M.P. Jaime Araújo Rentería, T-700 de 2006 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-1088 de 2007 y T-953 de 2008; M.P. Rodrigo Escobar Gil; T- 707 de 2009 M.P. Juan Carlos Henao Pérez; T-708 de 2009 M.P. Juan Carlos Henao Pérez; T-1069 de 2012 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

(76) Sentencias T-083 de 2004 M.P. Rodrigo Escobar Gil, Sentencia T-400 de 2009 M.P. Juan Carlos Henao Pérez.

(77) La Sentencia T-083 de 2004 M.P. Rodrigo Escobar Gil, desarrolla los factores para la procedencia transitoria de la acción de tutela, los cuales inicialmente fueron enunciados en la Sentencia SU-975/03, reiterada en Sentencia T-104-06 M.P. Jaime Córdoba Triviño.

(78) Destacado propio.

(79) Sentencia T-715 de 2011 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

(80) Sentencias T-426 de 1992 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, T-202 de 1995 M.P. Antonio Barrera Carbonell, T-323 de 1996 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, T-500 de 1996 M.P. Barrera Carbonell, T-126 de 1997 M.P. José Gregorio Hernández Galindo, T-378 de 1997 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, T-1006 de 1999 M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

(81) Sentencia T-482 de 2010 M.P. Juan Carlos Heno Pérez.

(82) La Ley 797 de 2003, Ley 1106 de 2006 y el Acto Legislativo 1 de 2005.

(83) Por medio de esta ley, el porcentaje de pérdida de capacidad laboral necesario para ser beneficiario de la prestación, se redujo de 66% a 50%.

(84) En esa oportunidad se amplió el concepto de víctima, haciendo un aumento progresivo en la cobertura de la prestación.