Sentencia T-472 de julio 19 de 2017

CORTE CONSTITUCIONAL

SALA CUARTA DE REVISIÓN

Expediente T-6.058.474

Magistrado Sustanciador:

Dr. Antonio José Lizarazo Ocampo

Demandante: María Cristina Mora Ponce, a través de apoderado judicial, Iván Roberto Benavides Montenegro.

Demandado: Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec). Vinculados en el trámite: Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de La Unión (Nariño), Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Pasto, Comisión Nacional del Servicio Civil, Cafesalud EPS, Positiva ARL, Defensoría de Familia, Instituto Colombiano de Bienestar (ICBF), Agente del Ministerio Público para asuntos de Infancia y Adolescencia y la señora Marcela Velasco.

Bogotá, D.C., diecinueve de julio de dos mil diecisiete.

La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Gloria Stella Ortiz Delgado, Iván Humberto Escrucería Mayolo (e) y Antonio José Lizarazo Ocampo, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente

Sentencia

En la revisión del fallo dictado por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Pasto, el 13 de septiembre de 2016, en primera instancia, y por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, el 25 de octubre de 2016, en segunda instancia, dentro de la acción de amparo constitucional instaurada por María Cristina Mora Ponce, a través de apoderado judicial, Iván Roberto Benavides Montenegro.

La presente acción de tutela fue escogida para revisión por la Sala de Selección Número Tres, mediante Auto del 30 de marzo de 2017, y repartida a la Sala Cuarta de esta corporación para su decisión.

I. Antecedentes

1. La solicitud.

El 18 de agosto de 2016, María Cristina Mora Ponce, a través de apoderado judicial, Iván Roberto Benavides Montenegro, presentó acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales de petición, trabajo, salud y a la reunificación familiar.

2. Reseña fáctica.

1. La Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC), con base en el Acuerdo 297 de 2012, convocó a concurso abierto de méritos, para proveer las vacantes definitivas de los empleos de carrera de la planta de personal administrativo del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec), convocatoria 250 de 2012.

2. La accionante se inscribió en la convocatoria para el cargo de auxiliar administrativo, código 4044, grado 11, para el cual inicialmente se ofertaron 4 sedes de trabajo en el departamento de Nariño, distribuidas en Pasto, Túquerres, Tumaco y La Unión. Alega que “la OPEC fue modificada, de tal manera que en al aplicativo de dicha oferta ya no se podía ingresar por departamento y/o ciudad, sino que aparecen los cargos en general a nivel nacional y posteriormente, una vez visto el archivo de distribución de sedes de trabajo, encontré que la plaza de Inpec en Pasto ya no estaba ofertada” (fl. 68, cdno. 1).

3. Posteriormente, la CNSC citó a los participantes a presentar las pruebas de aptitud, conocimiento y comportamentales, las que la accionante aprobó satisfactoriamente, pues en la lista de elegibles ocupó el puesto 16 a nivel nacional, con un puntaje de 75 sobre 100.

4. La escogencia del empleo, al ofertarse varias vacantes en distinta ubicación geográfica, se rige por el artículo 51 del Acuerdo 297 de 2012, que establece “(…) cuando se reporte más de una vacante de un mismo empleo, con diferente ubicación geográfica, se procederá a realizar una audiencia de escogencia del empleo. La prelación de la escogencia se hará cumpliendo el orden de mérito establecido en la lista de elegibles respectiva. (…)” (fl. 129, cdno. 1).

5. En virtud de lo anterior, la CNSC expidió el acta de audiencia pública virtual 10 del 28 de mayo de 2015, donde se indicó que revisada la Resolución 328 de 2015 —modificada por las resoluciones 397 y 827 del 16 de marzo de 2015—, por la cual se conformó y adoptó la lista de elegibles para proveer el empleo de carrera, denominado auxiliar administrativo, código 4044, grado 11, del sistema específico de carrera administrativa del Inpec, ofertado a través de la convocatoria 250 de 2012, bajo el Nº 202702, se determinó, con la comparecencia a tal audiencia de la accionante, la asignación de sedes de trabajo a los elegibles. A María Cristina Mora Ponce le correspondió La Unión (Nariño), por cuanto las otras sedes fueron asignadas a elegibles en mejor posición que ella dentro de la lista.

6. La accionante se posesionó el 17 de noviembre de 2015 en el cargo de auxiliar administrativo, código 4044, grado 11, en el Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de La Unión (Nariño).

7. Conforme lo alegado por la demandante, a la documentación necesaria para la posesión adjuntó una solicitud de traslado de su plaza de trabajo al Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Pasto. Lo anterior por cuanto, por un lado, reside en esa ciudad en conjunto con su hija quien cuenta con 6 años de edad, por otro, consiguió un cupo en el colegio público Liceo de la Universidad de Nariño, asignado por el sistema de balotas y un posterior examen de aptitud, esta institución, según informa, sólo tiene matrículas en grados de transición, por lo que retirarla implicaría la pérdida definitiva de ese cupo. Adicionalmente, su hija está bajo su custodia, pues ya no convive con el padre de la menor y, mientras ella trabaja en La Unión, la niña debe quedarse bajo la responsabilidad de una persona que empleó para tal efecto, pues su padre tiene un trabajo que implica su ausencia constante de la ciudad. Lo anterior, aunado a que su salario, no le permite atender todos los gastos económicos que de esta situación se derivan.

8. El periodo de prueba comenzó el 17 de noviembre de 2015, en el cargo de coordinadora del área jurídica, el cual, según informa la accionante, desempeñó de forma diligente y de acuerdo con las funciones relacionadas en la Resolución 152 del 11 de diciembre de 2015, que la designa en el mismo.

9. Sin embargo, según informa la demandante, en el ejercicio de sus funciones, fue objeto de maltrato psicológico proveniente de algunos de sus compañeros de trabajo y del director del establecimiento, pues, sin justificación era acusada, primero, de tráfico de influencias, por cuanto, acudía a los juzgados de ejecución de penas de Pasto, con el fin de poner en conocimiento situaciones que permitían actualizar los procesos de los internos; segundo, de extralimitarse en el ejercicio de sus funciones, pues instruía a los internos respecto de la presentación de derechos de petición y acciones de tutela, labor que, en su consideración, estaba dentro de sus funciones. Y, tercero, de ofrecer excesiva confianza y no dar ejemplo a los judicantes, a quienes, además, les daba un mal ejemplo en el ejercicio de sus funciones por mantener conversaciones y permitir el ingreso constante de un interno en particular a su oficina. Incluso, en razón de esta situación, la dirección del establecimiento expidió un memorando prohibiendo el ingreso de los funcionarios a distintas dependencias, especialmente a aquella donde se encontraban los internos.

10. Adicionalmente, advierte, que sin mediar acto administrativo alguno, la removieron como coordinadora jurídica hacia el área de almacén. Este nuevo cargo no corresponde a aquel para el cual concursó y fue nombrada en carrera, ni se compadece, según advierte, con su perfil profesional. Todo lo anterior, según la accionante, se hizo con el objetivo de que renunciara a su cargo y generar una necesidad del servicio, para crear una plaza y nombrar a una persona por fuera de la lista de elegibles, particularmente, la señora Marcela Velasco.

11. La demandante salió a vacaciones desde el 18 de marzo de 2016, pero en vista de un arbitrario cambio de turnos de descanso, debía volver el 28 de marzo. Sin embargo, el 27 de marzo fue ingresada por urgencias de la EPS Cafesalud en la ciudad de Pasto, ya que presentó una crisis nerviosa y, después de ser valorada por el médico, fue incapacitada, estado en que se encontraba hasta el 18 de agosto de 2016 (fecha de interposición de la acción de tutela), con el control psiquiátrico correspondiente.

12. La accionante elevó petición a la Dirección del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Pasto, el 23 de marzo de 2016, solicitando su traslado de La Unión (Nariño), al Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Pasto (Nariño). Lo anterior con fundamento en la necesidad del servicio, pues el Establecimiento Penitenciario y Carcelario de la ciudad de Pasto tiene 1.650 internos y 200 funcionarios y en La Unión son 85 internos y más de 20 funcionarios, según la accionante. Además, se subrayó que para la fecha de la solicitud, había una vacante en Pasto para el cargo respecto del cual concursó.

Esta solicitud, según se le informó verbalmente, fue remitida al director general del Inpec, competente para resolverla. No obstante, hasta el 18 de agosto de 2016, fecha de presentación de la tutela, no se había atendido. Según el apoderado de la accionante frente a tal petición operó el silencio administrativo negativo, de acuerdo con el artículo 83 del Código Contencioso Administrativo, al haber transcurrido 4 meses y 24 días, desde su presentación sin respuesta alguna.

13. Inconforme con lo anterior, la accionante acudió a la acción de tutela. Advirtió, primero, que por el temor fundado ante las graves agresiones de sus compañeros desarrolló un trastorno mixto de ansiedad, depresión y trastorno de la adaptación, por lo cual se encuentra en terapia psiquiátrica. Situación que incluso la hizo abstenerse de presentar denuncia ante la Procuraduría Regional de Nariño u otras autoridades, por el presunto acoso laboral.

14. Posteriormente, advirtió que, la planta de personal del Inpec es global, por tanto, no se hace referencia al establecimiento o cárcel donde haya sido asignada la persona, lo que posibilita mover al trabajador a otro establecimiento. Sin embargo, adujo que la norma no alude a la posibilidad de efectuar movimientos para el ejercicio de un empleo para el cual no se concursó, teniendo en cuenta que al referirse a empleo se remite a la oferta pública de empleos, lo que no puede confundirse con funciones(1).

15. De acuerdo con la accionante, quien se desempeñaba como director del Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de La Unión ya no funge como tal, pero se indicó que otras personas que participaron en el supuesto acoso laboral siguen trabajando en dicho establecimiento.

16. Bajo estos considerandos la accionante señaló que no puede regresar a laborar en el establecimiento referido por cuanto, de una parte (i) siente temor por las represalias que puedan adoptarse, ya que en su lugar de trabajo ya conocen los motivos que arguye desencadenaron su enfermedad (acoso laboral); de otra, (ii) porque Marcela Velasco (supuesta interesada en ocupar su cargo) y su familia “pueden tomar retaliaciones” (pág. 23, cdno. 1); (iii) porque de acuerdo con la historia clínica que lleva el Hospital Mental San Rafael, de la ciudad de Pasto, “debe evitarse factores estresantes que influyan en los síntomas de la paciente y puedan llevar a empeoramiento de los síntomas, desarrollando una enfermedad mental mayor, por lo cual se considera que se debe mejorar el ambiente laboral” (pág. 23 de la demanda, cdno. 1); y finalmente, (iv) porque en La Unión no existen médicos especialistas que puedan tratar su trastorno de ansiedad y depresión.

17. Para concluir, la tuteante señaló que la acción de tutela trata de evitar un perjuicio irremediable, “pues de no concederse el amparo mi representada podría terminar pensionada a sus 35 años de edad, lo que representa dejarla en su edad productiva relegada a sentirse inutil (sic) o viéndose en la imperiosa obligación de renunciar a un cargo que por méritos ganó, solo por el hecho de que en el municipio donde fue asignada, su estadía no es de agrado y conveniencia, y su regreso un despropósito (sic)”, (pág. 26, cdno. 1).

3. Pretensiones de la demanda.

La señora María Cristina Mora Ponce solicita la protección de los derechos fundamentales de petición, al trabajo, a la salud y a la reunificación familiar y, como consecuencia de ello, que se ordene al Inpec su traslado del Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de La Unión (Nariño), al correspondiente en la ciudad de Pasto.

4. Pruebas relevantes.

— Certificación de trabajo social realizado en la Parroquia Nuestra Señora del Rosario (fl. 36, cdno. 1).

— Resolución de nombramiento 152, del 11 de diciembre de 2015, del Inpec, a través de la cual se asignaron a la señora María Cristina Mora Ponce funciones para el área jurídica, en el cargo de coordinadora del área jurídica, el cual se identifica con el código 4044 grado 11, para el cual concursó. En esta resolución se indica que la asignación se hace “sin desconocer las funciones propias de su cargo” (fls. 37 y 38, cdno. 1).

— Memorando informativo EPCUNION 002, del 19 de octubre de 2015, dirigido a funcionarios administrativos, civiles, de sanidad y judicantes, a través del cual se prohíbe el acceso a algunas áreas del Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario La Unión (fls. 40-42, cdno. 1).

— Carta de recomendación del ex director del Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de La Unión, TE Jesús Solarte Acosta, dirigida al Brigadier General, Jorge Luis Ramírez Aragón, director general del Inpec, de fecha 1º de febrero de 2016, recomendando a Marcela Velasco, para el cargo de instructor (fl. 45, cdno. 1).

— Petición de traslado elevada por la accionante y dirigida a Gladys Marcela Vélez, directora del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Pasto, del 22 de marzo de 2012 (fls. 68-71, cdno. 1).

— Historia clínica de la accionante (fls. 51 a 67, cdno. 1).

— Aparte de la historia clínica de la accionante, donde se destaca el análisis y diagnóstico realizado por la médica psiquiatra (fl. 76, cdno. 1).

— Imágenes de los correos enviados con la historia clínica e incapacidades de la accionante al Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de La Unión (fls. 77 a 81, cdno. 1).

— Solicitud dirigida a la Corporación para el Desarrollo de la Seguridad Social-Codes Pasto y/o EPS Cafesalud, recibida por ésta última el 23 de junio de 2016, con el fin de que se reúna la juta de calificación de la entidad para que se expida la calificación de enfermedad laboral (fls. 46 a 50, cdno. 1).

— Audios relacionados con el presunto acoso laboral (CD fl. 82, recibido por el despacho quebrado).

5. Trámite procesal y contestación a la demanda de tutela.

La acción de tutela correspondió por reparto al Juzgado Primero Civil del Circuito de Pasto, quien mediante Auto del 1º de septiembre de 2016, admitió la acción de tutela, corrió traslado a la entidad demandada y vinculó a las siguientes instituciones: Comisión Nacional del Servicio Civil-CNSC, Cafesalud EPS, Defensoría de Familia Adscrita al ICBF Zonal Pasto, Agente del Ministerio Público para Asuntos de Infancia y Adolescencia Regional Nariño, ARL Positiva, Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de La Unión (Nariño), al Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Pasto y a la señora Marcela Velasco.

5.1. Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec).

Por medio de escrito presentado el 6 de septiembre de 2016, señaló que la Comisión Nacional del Servicio Civil, a través del Acuerdo 297 de 2012, convocó a concurso abierto de méritos para promover las vacantes definitivas de los empleos de carrera de la planta de personal administrativo de ese instituto, denominado convocatoria 250 de 2012. Conforme con el artículo 51 del Acuerdo 297 de 2012, la escogencia del empleo cuando se oferte más de una vacante en distinta ubicación geográfica, se debe realizar en audiencia pública para proveer los cargos. En desarrollo de esta, la CNSC llevó a cabo la audiencia pública virtual 10 del 28 de mayo de 2015, mediante la cual fueron asignadas las sedes de trabajo, correspondiendo a la accionante el municipio de La Unión (Nariño).

Seguidamente, se informa que las otras sedes de trabajo, entre estas, aquella ubicada en Pasto, pretendida por la accionante, fueron asignadas a elegibles que se encontraban en mejor posición de la lista. En consecuencia, el cambio de sede implicaría la modificación del acta de audiencia, situación que no es posible si se tiene en cuenta lo establecido en el literal g) del artículo 58 del Acuerdo 297 de 2012. Aunado a ello, conceder el cambio de ubicación geográfica generaría nuevamente la necesidad de un funcionario en el Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de La Unión, viéndose afectada la prestación de servicios de la entidad, contrariando los objetivos de la convocatoria 250 de 2012.

Con relación a la petición presentada por la tutelante, a través de la cual solicitó el cambio de sede, informó que fue resuelta el 24 de agosto del mismo año, y la petición de marzo de 2016, fue contestada el 5 de septiembre de 2016, indicando que incluso antes de tomar posesión del empleo, la accionante pretendió que se le realice el cambio de ubicación geográfica para desempeñar el empleo en periodo de prueba, fundamentando sus dos peticiones en el acercamiento familiar y no en otras situaciones, como las que expuso en la acción de tutela.

Por todo lo anterior, solicitó declarar la improcedencia de la acción de tutela o denegarla.

5.2. Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de La Unión (Nariño).

Esta institución, mediante escrito presentado el 7 de septiembre de 2016, se opuso a las pretensiones alegando que la accionante no ha superado el periodo de prueba y no se ha efectuado evaluación del desempeño laboral, que se realiza una vez culminado dicho periodo, el mismo que se ha interrumpido, pues la accionante se encontraba incapacitada desde el 27 de marzo de 2016 y a la fecha de emisión de la respuesta (sep. 7/2016) esta había laborado aproximadamente 4 meses y 10 días, mientras que incapacitada superó los 5 meses.

5.3. Positiva ARL.

Informó que no existe enfermedad laboral reportada por la accionante o su empleador. De otra parte, indicó que la enfermedad de origen común debe ser calificada por Cafesalud EPS, entidad que debe brindar las prestaciones asistenciales y económicas que la actora llegue a requerir. Por lo tanto, solicitó su desvinculación de la acción de tutela que se estudia.

5.4. Comisión Nacional de Servicio Civil (CNSC).

Argumentó la improcedencia de la acción de tutela por la existencia de otros mecanismos jurídicos y la falta de un perjuicio irremediable y, aunado a ello, advirtió su falta de legitimación en la causa por pasiva, por lo que solicitó su desvinculación del presente trámite.

5.5. Defensoría de Familia - Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

Por medio de memorial allegado el 8 de septiembre de 2016, aportó una extensa evaluación de la situación de la menor hija de la accionante, desde varios ámbitos, concluyendo que puede verse afectada por las circunstancias que rodean a la accionante y, por ende, sus derechos se encuentran amenazados.

5.6. Marcela Velasco.

Solicitó se niegue la tutela solicitada, puesto que no existe vulneración alguna de los derechos fundamentales de la accionante.

II. Decisiones judiciales objeto de revisión

1. Fallo de primera instancia.

El Juzgado Primero Civil del Circuito de Pasto, mediante sentencia del 13 de septiembre de 2016, concedió el amparo deprecado y, en consecuencia, ordenó al director general del Inpec que, a través del comité asesor de traslados, en 48 horas, revise la viabilidad del traslado de la accionante a la ciudad de Pasto, sin que el hecho de estar en periodo de prueba pueda oponérsele como talanquera para determinar su procedibilidad. Se compulsaron copias con destino al comité de convivencia laboral del Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de La Unión, para lo de su competencia. A Cafesalud EPS y a la ARL Positiva se les ordenó definir si las patologías presentadas por la accionante son de origen laboral o común.

Argumentó que si bien las conductas descritas en la demanda no se constituyen como acoso laboral, por no reunir los elementos probatorios correspondientes, a la luz de lo dispuesto por el artículo 7º de la Ley 1010 de 2006, lo cierto es que si han afectado la salud de la accionante, al punto de estar, para la fecha del fallo, por 5 meses incapacitada.

Al respecto, advirtió que “si bien la respuesta al primer derecho de petición de traslado presentado por la accionante negando el traslado solicitado, así como la contestación a la petición de 23 de marzo de 2016, eventualmente pueden ser cuestionadas ante la jurisdicción contenciosa administrativa, por contener una manifestación de voluntad de la administración, es lo cierto que tal mecanismo resultaría ineficaz, en la medida en que el derecho a la salud de la accionante, se ha visto amenazado desde su llegada al Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de La Unión (…)” (fl. 239, cdno. 2), lo cual se advierte en las historias clínicas y que, por tanto, demanda una atención oportuna. En el mismo sentido, señaló que la accionante es sujeto de especial protección constitucional, al encontrarse en estado de debilidad manifiesta por la enfermedad que presenta, afectando su calidad de vida y sus actividades laborales, a lo que agrega que es madre cabeza de familia. En virtud de lo anterior, estudió el fondo del asunto.

De otra parte advirtió, de acuerdo con el informe rendido por la Defensora de Familia, que pueden vulnerarse los derechos de la menor hija de la accionante, pues es quien convive con ella.

2. Impugnación.

Inconformes con la decisión descrita en el aparte anterior, tanto la ARL Positiva, como el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, impugnaron el fallo con los siguientes argumentos:

La ARL Positiva manifestó su desacuerdo con la orden de prestación de servicios médicos asistenciales de una patología no derivada de un evento de origen laboral, pues se desconoció que las afecciones de origen común son de competencia de las entidades promotoras de salud EPS.

Por su parte el Inpec, manifestó que no se encuentra demostrado que el estado de salud de la accionante se deba a factores laborales, ya que existe evidencia de que con anterioridad a la posesión del cargo, en el municipio de La Unión (Nariño), la accionante ya había solicitado su traslado. Sostuvo además que con el fallo el juez desconoció las reglas del concurso de méritos frente al periodo de prueba (D. 297/2012, art. 51) y que se vulneró el principio de confianza legítima e igualdad de los demás elegibles.

En esta instancia fueron allegadas las siguientes pruebas:

— Concepto de rehabilitación de la accionante del 13 de septiembre de 2016, con “pronóstico laboral favorable” (fl. 263, cdno. 2).

— Respuesta del Inpec, del 16 de septiembre de 2016, frente a la solicitud de traslado de la accionante, después de la reunión del comité de traslados, que la negó por cuanto “no reúne los requisitos señalados en el manual para el traslado de personal PA-TH-M01, específicamente el de contar con el visto bueno de la dirección del establecimiento en el cual usted se encuentra actualmente”. Y, además, sostuvo que de generarse dicho traslado se daría nuevamente la necesidad de un funcionario en el establecimiento de La Unión, viéndose afectada la prestación del servicio en dicha sede (fls. 15-16, cdno. 3).

3. Fallo de segunda instancia.

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto/Sala Civil-Familia (oct. 25/2016) revocó el ordinal primero del fallo del a quo y en su lugar declaró improcedente la tutela respecto de la solicitud de traslado. Sin embargo, amparó el derecho fundamental a la salud y, en tal sentido, modificó el numeral tercero así “ORDENAR a la EPS CAFESALUD, que proceda a brindar a la señora María Cristina Mora Ponce la atención integral que su patología denominada “Trastorno mixto de ansiedad y depresión” requiera, así como de las patologías que puedan derivarse de la misma, lo cual implica remisiones, controles, valoraciones, procedimientos, exámenes, terapias, medicamentos, insumos y hospitalización en caso de requerirse, y todo lo que los médicos tratantes consideren necesario para tratar su padecimiento,” en lo demás confirmó la sentencia.

Fundamentó su decisión en que las peticiones elevadas por la accionante (jun. 26/2015, antes de su posesión, y ene. 23/2016, cuatro meses después de posesionarse) hacen evidente que se trata de una pretensión encaminada a la revocatoria de un acto de carácter administrativo, frente a lo cual la acción de tutela es improcedente, pues para controvertirlos se prevén las acciones contencioso administrativas.

En todo caso, sobre el fondo del asunto señaló que las reglas del concurso fueron claras desde un principio y la accionante se sometió a ellas. Seguidamente, señaló que en el artículo 62 del Acuerdo 297 de 2012, existe una prohibición expresa de no disponer de la planta de personal para la ejecución de funciones distintas a las que se concursó, sin que en ninguno de sus apartes de vía libre para que las plazas puedan ser trasladadas de una sede a otra, tal como lo señaló la actora.

Coincidió con el a quo frente a que el acoso laboral no está plenamente probado, además de no haber sido puesto en conocimiento de las autoridades competentes. En esa misma línea, advirtió que el entonces director del Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de La Unión, Jesús Solarte Acosta, ya no ostenta ese cargo y la señora Marcela Velasco reside en Acacías (Meta), como consta en el expediente.

Por otro lado, resaltó que frente a los quebrantos de salud de la accionada, esta recibe la prestación del servicio requerido, ya que como lo hizo saber Cafesalud EPS, su enfermedad es de origen común y, por ello, es a esta entidad a quien le corresponde velar por su atención. Y, en virtud de lo expuesto, consideró que no se amenazaba la salud de la accionante si regresaba a su lugar de trabajo.

Finalmente, frente a la situación de la menor, expuso que si bien la ausencia de su madre sin duda le afecta, cuenta con su padre, quien reside en la ciudad de Pasto, por lo tanto no está desprotegida.

Concluyó que la accionante cuenta con otras vías alternas a la acción de tutela para la defensa de sus derechos.

III. Trámite en sede de revisión

Una vez seleccionado el proceso de la referencia y puesto a disposición de esta Sala de Revisión, el suscrito magistrado sustanciador, mediante auto del 31 de mayo y en procura de aclarar los elementos fácticos que motivaron la tutela y lograr un mejor proveer decretó algunas pruebas.

Al efecto, el 6 de julio de 2017, la secretaría general de la corporación remitió al despacho del magistrado sustanciador los siguientes documentos:

— La Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) allegó copias de la convocatoria 250 de 2012, el Acuerdo 297 del 11 de diciembre de 2012; la Resolución 328 de 2015; la Resolución 397 de 2015 y la Resolución 827 de 2015 (fls. 26-132, cdno. 4).

— La Defensoría de Familia del ICBF de Pasto, envió reporte en el que señaló que “una vez verificado el sistema de información misional, SIM (…) no se encontró ningún registro de atención (…)” de la menor (fl. 133, cdno. 4).

— El Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de La Unión (Nariño) remitió copia de: Certificación expedida el 1º de marzo de 2016, donde se establece que la accionante desempeña el cargo de auxiliar administrativo, código 4044 grado 11 de la planta del Inpec, en periodo de prueba para el ingreso al sistema específico de carrera administrativa, con una jornada laboral de lunes a viernes y una intensidad horaria de 8 a.m. a 12 p.m. y de 1 p.m. a 5 p.m. (fl. 136, cdno. 4); Resolución 144 del 2 de diciembre de 2015, a través de la cual se asignaron funciones en el área jurídica a la accionante (fls. 137 y 138, cdno. 4); Respuesta emitida por la subdirectora de talento humano del Inpec, en torno a “información funcionario (s) en periodo de prueba” (fls. 139-141, cdno. 4); Resolución 172 del 10 de noviembre del 2016 (fl. 142, cdno. 4); Certificados de licencias o incapacidades de Cafesalud del 04-11-2016 (fls. 143 y 144, cdno. 4); Resolución 171 del 10 de noviembre del 2016 (fl. 145, cdno. 4); Resolución 42 del 25 de abril de 2015 (fl. 146, cdno. 4); apartes de la historia clínica de la accionante (fls. 147-150, cdno. 4); certificados de licencias o incapacidades de Cafesalud del 27-03-2016 (fl. 151, cdno. 4); acta 1 del comité de convivencia laboral del 4-10-16 (fls. 152-154, cdno. 4); Resolución 23 del 2 de enero de 2017 a través de la cual se acepta la renuncia de la accionante (fl. 156, cdno. 4) y comunicación dirigida a la accionante respecto de la aceptación de su renuncia, del 13 de enero de 2017 (fl. 155, cdno. 4).

— El Inpec, a través de su subdirectora de talento humano, remitió cuadro contentivo de información sobre los empleos creados por decreto en planta, bajo la denominación de auxiliar administrativo, código 4044, grado 11, ocupación de los mismos y vacantes existentes, con posterioridad a la implementación de la convocatoria 250 de 2012 (fl. 158, cdno. 4); copia de la carta de renuncia de la accionante, del 2 de enero de 2017 y copia de la Resolución 23 del 2 de enero de 2017 (fl. 159, cdno. 4) y copia de respuesta dada a recurso de reposición contra el oficio 85102-SUTAH-GATAL-20749, contentivo de la decisión adoptada por el comité de traslados del Inpec, del 16 de septiembre de 2016 (fl. 160, cdno. 4).

El 11 de julio de 2017, la secretaría general remitió:

— Certificación suscrita por el coordinador regional de operaciones de Cafesalud Regional Nariño, donde se da cuenta de la vigencia de la afiliación al régimen contributivo de la accionante (fls. 173-175, cdno. 4).

IV. Fundamentos jurídicos de la decisión

1. Competencia.

La Corte Constitucional es competente, a través de esta Sala, para revisar las sentencias proferidas dentro del proceso de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto-Ley 2591 de 1991, y en cumplimiento a lo ordenado por el auto del 30 de marzo de 2017, proferido por la Sala de Selección Nº 3.

3. Problema jurídico y esquema de solución.

Con fundamento en la reseña fáctica expuesta y las decisiones de tutela adoptadas por los jueces de instancia, en esta oportunidad, le corresponde a la Sala Cuarta de Revisión establecer si el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec) y demás entidades vinculadas al trámite de la tutela vulneraron o no los derechos fundamentales de petición, al trabajo, a la salud y a la reunificación familiar de María Cristina Mora Ponce.

Antes de dar respuesta al citado interrogante, en el caso bajo examen, es preciso verificar si se presenta una carencia actual de objeto, con ocasión de la información enviada por el Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de La Unión (Nariño), en la cual consta que la accionante presentó renuncia al cargo que ocupaba y la misma le fue aceptada. Así mismo, se incluirá un aparte relacionado con el derecho al trabajo en condiciones dignas y justas y el acoso laboral como una transgresión a ese derecho.

4. Carencia actual de objeto. Reiteración de jurisprudencia.

4.1. La acción de tutela es un instrumento para la protección efectiva de los derechos fundamentales que son objeto de una amenaza o afectación actual. En diferentes oportunidades, la Corte ha señalado que ante la alteración o el desaparecimiento de las circunstancias que dieron origen a la vulneración de los derechos fundamentales objeto de estudio, la solicitud de amparo pierde su eficacia y sustento, así como su razón de ser como mecanismo extraordinario y expedito de protección judicial.

En efecto, al desaparecer el bien jurídico sobre el cual recaería la eventual decisión del juez constitucional, cualquier determinación que se pueda tomar para salvaguardarlo, se tornaría inocua y contraria al objetivo que fue especialmente previsto para esta acción. Frente al particular, esta corporación ha sostenido:

“(…) la decisión del juez de tutela carece de objeto cuando, en el momento de proferirla, encuentra que la situación expuesta en la demanda, que había dado lugar a que el supuesto afectado intentara la acción, se han modificado sustancialmente, de tal manera que ha desaparecido toda posibilidad de amenaza o de daño a los derechos fundamentales. Siendo la defensa de éstos la justificación y el propósito de esta forma expedita de administrar justicia constitucional en el caso concreto, ningún sentido tiene que el fallador imparta órdenes de inmediato cumplimiento en relación con unas circunstancias que pudieron configurarse en el pasado pero que, al momento de cumplirse la sentencia, no existen o, cuando menos, presentan características totalmente diferentes a las iniciales”(2).

Es por esto, que la doctrina constitucional ha desarrollado el concepto de la “carencia actual de objeto” para identificar este tipo de eventos y, así, denotar la imposibilidad material en la que se encuentra el juez de la causa para dictar alguna orden que permita salvaguardar los intereses jurídicos que le han sido encomendados, ante la eventual sustracción de materia. Sobre el particular, se tiene que el fenómeno previamente descrito puede materializarse a través de las siguientes figuras:

(i) Daño consumado - consiste en que, a partir de la vulneración ius fundamental que venía ejecutándose, se ha consumado el daño o afectación que con la acción de tutela se pretendía evitar, de forma que ante la imposibilidad de hacer cesar la vulneración o impedir que se concrete el peligro, no es factible que el juez de tutela dé una orden al respecto(3). Así las cosas, el daño consumado supone que no es posible hacer cesar la violación o impedir que se concrete un peligro y, por ello, tan solo es procedente el resarcimiento del daño originado por la violación del derecho. En este escenario, esto es, con el fin de obtener una reparación económica, entiende la Corte que la acción de tutela resulta —por regla general— improcedente, cuando al momento de la interposición de la acción de tutela el daño ya está consumado(4).

(ii) Hecho superado - comprende el supuesto de hecho en el que, entre el momento en que se interpone la demanda de amparo y el fallo, se evidencia que, como producto del obrar de la entidad accionada, se eliminó la vulneración a los derechos fundamentales del actor(5), esto es, tuvo lugar la conducta solicitada (ya sea por acción o abstención) y, por tanto, se superó la afectación y resulta inocua cualquier intervención que pueda realizar el juez de tutela para lograr la protección de unos derechos que, en la actualidad, la accionada ha dejado de desconocer (regulada en el D. 2591/91, art. 26(6)).

(iii) Acaecimiento de una situación sobreviniente(7) - es en aquellos casos en que como producto del acaecimiento de una situación sobreviniente que no tiene origen en el obrar de la entidad accionada la vulneración predicada ya no tiene lugar, ya sea porque el actor mismo asumió la carga que no le correspondía, o porque a raíz de dicha situación, perdió interés en el resultado de la litis.

No obstante lo anterior, es pertinente agregar que esta corporación ha indicado que (i) si bien no resulta viable emitir la orden de protección que se solicitaba en la acción de tutela, es perentorio un pronunciamiento de fondo sobre el asunto, aclarando si hubo o no la vulneración que dio origen a la presentación de la acción de tutela en concreto, en los casos en que la consumación del daño ocurre durante el trámite de la acción (en primera instancia, segunda instancia o en el trámite de revisión ante la Corte Constitucional), o cuando —bajo ciertas circunstancias— se impone la necesidad del pronunciamiento por la proyección que pueda tener un asunto (D. 2591/91, art. 25(8)), o por la necesidad de disponer correctivos frente a personas que puedan estar en la misma situación o que requieran de especial protección constitucional y (ii) no es perentorio en los casos de hecho superado o acaecimiento de una situación sobreviniente, salvo cuando sea evidente que la providencia objeto de revisión debió haber sido decidida de una forma diferente (pese a no tomar una decisión en concreto, ni impartir orden alguna), “para llamar la atención sobre la falta de conformidad constitucional de la situación que originó la tutela, o para condenar su ocurrencia y advertir la inconveniencia de su repetición, so pena de las sanciones pertinentes, si así lo considera”, tal como lo prescribe el artículo 24 del Decreto 2591 de 1991(9).

5. Derecho fundamental a un trabajo en condiciones dignas y justas. Reiteración de jurisprudencia.

A lo largo de su jurisprudencia, la Corte ha examinado el contenido y alcance del derecho al trabajo en condiciones dignas y justas, en los términos del artículo 25 Superior. En ese orden, esta corporación ha considerado que determinados comportamientos constituyen violaciones al derecho a gozar de un trabajo en condiciones dignas y justas como son, entre otros, los siguientes: (i) la falta de claridad en el sector público acerca de las responsabilidades que debe asumir el trabajador, ambigüedad que puede tener repercusiones en los ámbitos penal y disciplinario; (ii) el impago de salarios o la cancelación tardía de los mismos; (iii) los actos de discriminación; (iv) las persecuciones laborales; y (v) obligar a un trabajador a desempeñar una labor cuando sus condiciones físicas no se lo permiten.

5.1. El acoso laboral en cuanto violación al derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas.

En la Sentencia T-882 de 2006(10) la Corte hizo referencia a los estudios de Leymann, uno de los precursores en el tema, quien concluyó que los comportamientos que pueden constituir acoso laboral son, entre otros, los siguientes: “ataques verbales, insultos, ridiculización, críticas injustificadas, desacreditación profesional, amenazas constantes de despido, sobrecarga de trabajo, aislamiento social, falsos rumores, acoso sexual, no tener en cuenta problemas físicos o de salud del trabajador y hasta agresiones físicas. Las víctimas, a su vez, suelen sufrir, entre otros síntomas, los siguientes: trastornos de sueño, dolores, síntomas psicosomáticos del estrés, pérdida de memoria, crisis nerviosa, síndrome de fatiga crónica, depresión y afectación de las relaciones familiares”.

En suma, el acoso laboral constituye una práctica, presente en los sectores público y privado, mediante la cual de manera recurrente o sistemática se ejercen contra un trabajador actos de violencia psicológica, que incluso pueden llegar a ser físicos, encaminados a acabar con su reputación profesional o autoestima, agresiones que pueden generar enfermedades profesionales, en especial, “estrés laboral”, y que en muchos casos inducen al trabajador a renunciar. Entonces, en el acoso laboral suelen encontrarse presentes los siguientes elementos: (i) Asimetría de las partes; (ii) Intención de dañar; (iii) Causación de un daño y (iv) Carácter deliberado, complejo, continuo y sistemático de la agresión.

6. Caso concreto.

6.1. En el caso que se analiza, la solicitud de protección de los derechos fundamentales de petición, al trabajo, a la salud y a la reunificación familiar, tuvo origen en la negativa de traslado del lugar de trabajo de la accionante, quien se encontraba en periodo de prueba como auxiliar administrativa, código 4044, grado 11, de la planta global del Inpec, en La Unión (Nariño) a la ciudad de Pasto, al considerarse víctima de un presunto acoso laboral, que vulneraba su derecho al trabajo y a la salud —pues tal situación le ocasionó una crisis nerviosa— entre otras garantías fundamentales.

Sin embargo, durante la etapa de revisión surtida ante esta corporación, específicamente de acuerdo con lo informado por el director del Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de La Unión (Nariño) (fls. 155 y 156, cdno. 4) y la subdirectora de talento humano del Inpec (fl. 159, cdno. 4), la señora María Cristina Mora Ponce presentó renuncia irrevocable al cargo ostentado, el 2 de enero de 2017, pues sería designada en otro cargo público en la Rama Judicial, a partir del 3 de enero. En consecuencia, el director general del Inpec expidió la Resolución 23 del 2 de enero de 2017, a través de la cual aceptó la renuncia y declaró vacante de forma definitiva el empleo de auxiliar administrativo, código 4044, grado 11, decisión que se le notificó a la accionante, a través de oficio del 13 de enero de 2017.

Para la Sala, se presenta el “acaecimiento de una situación sobreviniente”(11), que conlleva a una carencia de objeto del presente trámite, representada en la presentación de la renuncia de la accionante al cargo del cual pretendía el traslado a otra sede, en razón de su designación en otro cargo público en la Rama Judicial, motivo por el cual perdió interés en el resultado de la presente acción de tutela. Esta conclusión se desprende también de la omisión de la señora María Cristina Mora Ponce respecto del envío de la información solicitada en el numeral primero de la parte resolutiva del auto de pruebas, emitido por este despacho el 31 de mayo de los cursantes(12).

Así las cosas, la decisión que pudiese adoptar el juez respecto al traslado del lugar de trabajo de la accionante a otra sede, resultaría contraria al objetivo constitucionalmente previsto para este mecanismo de amparo.

En consecuencia, esta Sala de Revisión, constata la configuración de una carencia actual de objeto por el acaecimiento de una situación sobreviniente.

6.2. De otra parte, la Corte subraya que no es indiferente ante el acoso laboral que sufren muchas mujeres, que se constituye en un hecho de difícil prueba, por la posición de subordinación que existe en la mayoría de los casos y las consecuencias que podría desencadenar la denuncia de tales hechos en la vida profesional y en la personal. Y si bien la accionante renunció al trabajo del cual pretendía ser trasladada, según la carta de renuncia, por haber sido designada en un cargo dentro de la rama judicial, lo cierto es que la Sala desconoce si se trató de la consumación del daño, pues la accionante no respondió a las llamadas telefónicas que se le realizaron, buscando su versión de este desenlace, y tampoco allegó los documentos solicitados en la etapa probatoria en sede de revisión.

En consecuencia, la Sala insta a la accionante a acudir a los medios de defensa administrativos y judiciales establecidos en el ordenamiento jurídico, con el fin de reivindicar sus derechos frente al presunto acoso laboral del cual dice haber sido víctima, dada la importancia que tiene la integridad física, emocional y psicológica de la mujer, que puede verse afectada en ambientes de trabajo hostiles, donde se presentan persecuciones y maltrato.

6.3. Finalmente, cabe señalar que, respecto del derecho fundamental a la salud de la accionante, este fue protegido por los jueces de primera y segunda instancia, al encontrar que la accionante es sujeto de especial protección constitucional, debido a su estado de debilidad manifiesta, ya que padece de “trastorno mixto de ansiedad y depresión”, que afecta su calidad de vida y le impide realizar normalmente sus actividades laborales, garantía con la que está de acuerdo la Sala y, en consecuencia, no modificará la providencia del ad quem en ese sentido.

V. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia dictada por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, el 25 de octubre de 2016, en segunda instancia, en lo atinente al traslado de la sede de trabajo de la señora María Cristina Mora Ponce. En su lugar, DECLARAR la carencia actual de objeto por acaecimiento de una situación sobreviniente, por las razones expuestas en esta providencia.

2. LÍBRESE, por secretaría general, las comunicaciones previstas en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

Magistrados: Antonio José Lizarazo Ocampo—Gloria Stella Ortiz Delgado—Iván Humberto Escrucería Mayolo.

Rocío Loaiza Milián, Secretaria General (e).

1 El apoderado expone al efecto que: “en ningún momento está indicando que si concursó para auxiliar no se le puede asignar funciones de pagador o técnico, sino que no se le puede cambiar el empleo como tal que implicaría el cambio de código y grado, así como del salario. Por lo que es procedente su movimiento siempre que continúe siendo auxiliar administrativo código 4044, grado 11 pero en el Establecimiento Penitenciario de la ciudad de Pasto por los motivos expuestos en este escrito y obviamente por unidad familiar” (pág. 23, cdno. 1).

2 Sentencia T-001 de 1996, reiterada en la jurisprudencia constitucional. Ver, entre otras, las sentencias T-411 de 1999, T-988 de 2002, T-066 de 2007 y T-192 de 2008.

3 Sentencia SU-225 de 2013.

4 El Decreto 2591 de 1991, en el artículo 6º, indica que: “La acción de tutela no procederá: // (…) 4. Cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho”.

5 Ver sentencias T-021 de 2017, T-669 de 2016, T-624 de 2016, T-597 de 2015 y T-970 de 2014, entre otras. Confrontar la Sentencia T-678 de 2011, en donde se cita la Sentencia SU-540 de 2007.

6 El artículo 26 del Decreto 2591 de 1991 dispone que: “[s]i, estando en curso la tutela, se dictare resolución, administrativa o judicial, que revoque, detenga o suspenda la actuación impugnada, se declarará fundada la solicitud únicamente para efectos de indemnización y de costas, si fueren procedentes”.

7 Se ha empezado a diferenciar por la jurisprudencia una tercera modalidad de eventos en los que la protección pretendida del juez de tutela termina por carecer por completo de objeto. Al respecto ver las sentencias T-988 de 2007, T-585 de 2010, T-200 de 2013, T-481 de 2016 y T-158 de 2017.

8 El Decreto 2591 de 1991, en el artículo 25, regula la hipótesis excepcional de procedencia de la indemnización de perjuicios en el trámite de la acción de la tutela.

9 El artículo 24 del Decreto 2591 de 1991 dispone que: ART. 24.—PREVENCIÓN A LA AUTORIDAD. Si al concederse la tutela hubieren cesado los efectos del acto impugnado (…) en el fallo se prevendrá a la autoridad pública para que en ningún caso vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que dieron mérito para conceder la tutela, y que, si procediere de modo contrario, será sancionada de acuerdo con lo establecido en el artículo correspondiente de este decreto, todo son perjuicio de las responsabilidades en que ya hubiere incurrido. El juez también prevendrá a la autoridad en los demás casos en que lo considere adecuado para evitar la repetición de la misma acción u omisión”.

10 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

11 Se ha empezado a diferenciar por la jurisprudencia una tercera modalidad de eventos en los que la protección pretendida del juez de tutela termina por carecer por completo de objeto. Al respecto ver las sentencias T-988 de 2007, T-585 de 2010, T-200 de 2013, T-481 de 2016 y T-158 de 2017.

12 “PRIMERO. ORDENAR, por Secretaría General de esta corporación, a la señora MARÍA CRISTINA MORA PONCE, con domicilio en la carrera 7 Nº 21-98 del barrio Parque Bolívar de la ciudad de Pasto (Nariño), que en el término de tres (3) días hábiles, contados a partir de la comunicación del presente auto, remita a esta Sala:

— Los documentos relevantes actualizados que respaldan los hechos y las pretensiones de la demanda de tutela, teniendo en cuenta que han transcurrido más de nueve (9) meses desde la interposición de la acción de tutela.

— Copia del disco compacto (CD) que se anexó a la demanda de tutela (fl. 82- cdno. ppal.), cuya información no es posible consultar, por cuanto se recibió roto.

— Copia simple del documento en el que conste que la custodia de la menor ISABELLA BASTIDAS MORA se encuentra a su cargo.

— Copia de su historia clínica en la que conste la afectación psicológica alegada por usted en la demanda de tutela.

Adicionalmente, informe a esta Sala lo siguiente:

— ¿Cuál es su situación económica actual?

— ¿Se encuentra afiliada a alguna entidad de salud? En caso afirmativo, señale si está afiliado en calidad de cotizante o beneficiario.

— ¿Quiénes integran actualmente su núcleo familiar, de dónde derivan sus ingresos económicos, tienen alguna profesión, arte u oficio?

— ¿Es dueña de bienes muebles o inmuebles? En caso afirmativo, indique cuál es su valor y la renta que pueda derivar de ellos.

— Informe la relación de gastos mensuales por todo concepto (alimentación, vestuario, salud, recreación, vivienda, préstamos, etc.).

Para atender este requerimiento, sírvase allegar los documentos que soporten las respuestas correspondientes”.