Sentencia T-476 de septiembre 1º de 2016

CORTE CONSTITUCIONAL

SALA SEGUNDA DE REVISIÓN

Magistrado Ponente:

Dr. Luis Guillermo Guerrero Pérez

Ref.: Expediente T-5.503.169

Acción de Tutela instaurada por Héctor Manuel León Figueroa contra Salud Total EPS.

Bogotá D.C., primero de septiembre de dos mil dieciséis.

La Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Alejandro Linares Cantillo, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Luis Guillermo Guerrero Pérez, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente,

Sentencia

En el proceso de revisión de los fallos de tutela proferidos el 20 de noviembre de 2015, por el Juzgado Séptimo Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bucaramanga (Santander) y, el 21 de enero de 2016, por el Juzgado Noveno Penal del Circuito con Función de Conocimiento de la misma ciudad, en primera y en segunda instancia, respectivamente.

I. Antecedentes

El señor Héctor Manuel León Figueroa, mediante agente oficioso, presentó acción de tutela contra Salud Total EPS, solicitando el amparo de sus derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la seguridad social y a la libertad religiosa, con base en los siguientes

1. Hechos.

1.1. Héctor Manuel León Figueroa, de 56 años de edad, se encuentra afiliado al sistema general de seguridad social en salud, en el Régimen Contributivo, a través de Salud Total EPS.

1.2. El 3 de noviembre de 2015, fue hospitalizado de urgencia en la Clínica Chicamocha S.A. de la ciudad Bucaramanga —IPS perteneciente a la red de servicios de Salud Total EPS—, debido a una “insuficiencia aórtica severa”(1).

1.3. Como consecuencia de su diagnóstico, le fue autorizado el procedimiento denominado “cirugía de cambio valvular”(2). Sin embargo, el mismo fue rechazado por el paciente, toda vez que implica transfusión sanguínea, lo cual, en su condición de miembro de la congregación religiosa “testigos de Jehová”, significa “su fallecimiento a nivel espiritual ante el ser superior adorado”(3).

1.4. Frente a esta situación, solicitó a su médico tratante que se le practicara el procedimiento prescrito a través de alternativas distintas a la implementación de transfusión sanguínea, a lo que ese profesional respondió que la clínica no cuenta con los equipos necesarios para la realización de la “cirugía de cambio valvular” en las condiciones exigidas.

1.5. El demandante manifiesta que tiene conocimiento de que la intervención quirúrgica que requiere se le puede realizar, prescindiendo de la transfusión sanguínea, en la IPS Fundación Cardiovascular de Colombia (FCV), en adelante FCV. No obstante, refiere que habiendo solicitado, de manera verbal, su traslado a dicha institución, este le fue negado, en razón de que la FCV no tiene convenio de prestación de servicios de salud con Salud Total EPS.

1.6. Por lo anterior, acude a la acción de tutela, en procura de que se amparen sus derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la libertad religiosa y, en esa medida, se ordene a Salud Total EPS autorizar el procedimiento quirúrgico de “cambio valvular” en la IPS FCV o, en su defecto, en otra institución que cuente con la idoneidad necesaria para que se le practique sin la exigencia de transfusión sanguínea. Ello, comoquiera que carece de recursos económicos suficientes para asumir, de manera directa, el costo de dicha intervención.

2. Solicitud de medida provisional.

Amparado en el artículo 7º del Decreto 2591 de 1991, el señor Héctor Manuel León Figueroa solicitó, como medida provisional, ordenar a Salud Total EPS que autorice de forma inmediata el procedimiento quirúrgico denominado “cirugía de cambio valvular” a través de la IPS FCV, por intermedio de un médico en especial; o su traslado a una clínica que se encuentre en la capacidad de realizar el mismo o; se contrate un prestador idóneo para ello.

3. Trámite de la acción de tutela.

Mediante auto del 9 de noviembre de 2015, el Juzgado Séptimo Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bucaramanga ordenó notificar la acción de tutela a Salud Total EPS; la vinculación de la IPS FCV y de la Clínica Chicamocha S.A. y negó la medida provisional solicitada, sobre la base de considerar que, según la historia clínica aportada con la demanda, para el 5 de noviembre de 2015 el señor León Figueroa ya había “superado el estado crítico”, por lo que no había urgencia en realizar el tratamiento solicitado.

5.(sic) Respuestas de la accionada y vinculadas.

5.1. Clínica Chicamocha S.A.

Señaló que el accionante ingresó a dicho centro el 3 de noviembre de 2015 y que según el dictamen médico del cirujano cardiovascular, se le debía realizar la cirugía de cambio de válvula aórtica. Informó que, sin embargo, dicho procedimiento fue rechazado por el paciente, por razones religiosas, en tanto implicaba trasfusiones de sangre.

Reconoce que los médicos tratantes le manifestaron al paciente y a su familia “que la transfusión sanguínea, según su proceder y conocimientos médicos-científicos, es necesari[a] y que por lo tanto, se debe remitir a otra institución en la cual se le pueda brindar la cirugía sin la transfusión”.(4) Anotó que el especialista recomendó “que debe[ría] remitirse al paciente a una institución que cuente [con] la posibilidad de efectuar dicha cirugía sin transfusiones y que cuente con la experiencia necesaria”(5).

Añadió que los médicos de la Clínica Chicamocha, actúan bajo los parámetros del artículo 6º de la Ley 23 de 1981 “Por la cual se dictan normas en materia de ética médica”, que prescribe que “[e]l médico rehusará la prestación de sus servicios para actos que sean contrarios a la moral, y cuando existan condiciones que interfieran el libre y correcto ejercicio de la profesión”.

Adicionalmente, citó la Sentencia T-401 de 1994, que definió que la relación médico paciente es de confianza y no de autoridad, regida por los principios de la competencia científica del médico y el consentimiento del paciente y que “en caso de deterioro de esa relación ambas partes tienen derecho a deshacer el vínculo”.

Manifiesta que por las razones anteriores y sobre la base de que la clínica no cuenta con los equipos necesarios para realizar el procedimiento de cambio de válvula aórtica sin transfusiones sanguíneas requerido por el actor, los médicos que prestan sus servicios en ésta “no pueden someter a riesgos indebidos al señor Héctor Manuel León Figueroa porque según los protocolos existentes para este procedimiento quirúrgico se requiere trasfusión sanguínea”(6).

Señaló que es cierto que “el señor Héctor Manuel León Figueroa tiene pleno derecho a su libertad religiosa y la Clínica Chicamocha no ha pretendido violar este derecho pero no lo puede someter a riesgos graves e innecesarios practicando un procedimiento que, según sus conocimientos médicos requiera una reserva de sangre y una posible transfusión. Respetamos su voluntad y estamos de acuerdo en que sea remitido a una institución que practique esta cirugía sin esta transfusión”(7).

Finalmente, señaló que no se vulneraron los derechos del accionante y aportó su historia clínica.

5.2. Fundación Cardiovascular de Colombia.

Envió un escrito en el que manifestó lo siguiente:

“[S]e verificó con el departamento de referencia y contra-referencia y se pudo constatar que en el momento en la Fundación Cardiovascular de Colombia no hemos recibido solicitud de remisión de la EPS ni de la IPS, así mismo en el momento no contamos con disponibilidad de cama o cupo disponible para poder atender al paciente.

Es pertinente manifestar que teniendo en cuenta la organización del sistema general de seguridad social en salud, constituido por Instituciones Prestadoras de Salud (IPS) y Entidades Promotoras de Salud (EPS), resulta pertinente destacar que son estas últimas las entidades responsables de autorizar el servicio a sus pacientes en la Institución Prestadora de Servicios de Salud (IPS) que comprenda a la respectiva red de prestación de servicios. En caso de que la IPS a la que se solicite la prestación del servicio no lo pueda prestar, ya sea, por no tenerlo habilitado o por no contar con disponibilidad de cama o cubículo, es deber de la EPS garantizar la accesibilidad, oportunidad, continuidad e integralidad de los servicios de sus pacientes, en otra IPS que haga parte de su red de prestación de servicios”(8).

5.3. Salud Total EPS.

Como pretensión principal, solicitó declarar improcedente la acción de tutela de la referencia, en tanto al accionante se le han autorizado todos los servicios “de medicina general y especializada que ha requerido, así como el suministro de medicamentos, los exámenes diagnósticos y procedimientos terapéuticos, que han sido ordenados según criterio médico de los diferentes profesionales adscritos a la red de prestación de servicios de Salud Total EPS”(9).

Sobre los hechos base de la acción de tutela, señaló que el accionante ingresó a la UUBC Bucaramanga y por su estado de salud fue remitido a la Clínica Chicamocha, “IPS de mayor complejidad”(10). Anotó que el 5 de noviembre de 2015, “el especialista de cardiología y cirujano vascular”(11) dictamina que el accionante “debe ser llevado a cirugía de recambio valvular”(12) y que, sin embargo, el paciente no aceptó el procedimiento en tanto el mismo requería transfusiones sanguíneas.

Anotó que el “médico intensivista (…) ordenó el traslado del paciente a habitación en piso superado el estado crítico, retirar de UCI, ante [el] rechazo de transfusiones del paciente por ser testigo de Jehová(13). (negrita de texto).

Luego de informar lo anterior, expuso que “el paciente y sus familiares como responsables deben agotar todos los medios que se ponen a la disposición en pro del bienestar del paciente los que según luego de verificar en el sistema autorizador el familiar (si) no aceptaron la transfusión sanguínea previa a la cirugía de cambio de válvula ordenada por el cirujano vascular de la IPS favoreciendo así en la tardanza en el tratamiento para el manejo de su patología(14). (negrita de texto).

Afirmó que es responsabilidad del paciente cumplir con una orden médica y que en el caso bajo estudio el señor León Figueroa rechazó el protocolo pre-quirúrgico de cambio de válvula. Por ello, señala que de parte de dicha entidad prestadora de servicios no existió rechazo ni negación de servicio alguno y que no es posible acceder a la pretensión del actor de atender su caso a través de la FVC, toda vez que esta última no hace parte de la red de prestadoras de dicha entidad(15).

Aludió a la libertad de escogencia como principio rector del sistema general de seguridad social en salud y del derecho de los usuarios a escoger la institución prestadora de salud, sobre ello, citó las consideraciones de las sentencias T-688 de 2010 y T-770 de 2012, y señaló que el derecho del usuario de escoger libremente la IPS que prestará los servicios de salud está limitado a que exista convenio entre la IPS y la EPS a la que pertenece y a que la IPS respectiva preste un servicio de salud que garantice la prestación integral y de calidad.

A partir de ello, señaló que al accionante no se le puede atender en la FVC en tanto dicha entidad no es una IPS adscrita a la red de prestadores de dicha EPS.

Con base en los expuesto, anotó que “es evidente que Salud Total EPS no ha vulnerado derecho fundamental alguno de Héctor Manuel León Figueroa, por lo que se hace totalmente improcedente esta acción de tutela, pues se reitera que el accionante en ningún momento demuestra, que esta EPS haya dejado de suministrar algún procedimiento, medicamento, examen, es decir un servicio al usuario”(16).

De otro lado, expuso que la acción de tutela es improcedente para amparar hechos futuros e inciertos como lo es el caso de la “atención integral” solicitada por el actor, en tanto el juez de tutela no puede “emitir órdenes para proteger derechos que no han sido amenazados o violados, es decir, órdenes futuras que no tienen fundamento fáctico en una conducta positiva o negativa de la autoridad pública o de particulares”(17).

Finalmente, como pretensión subsidiaria, solicitó “disponer en forma expresa la orden al Ministerio de Salud y Protección Social (Fosyga), el pago del 100% de las cuentas de cobro o facturas por autorizar y suministrar la cobertura de los procedimientos y medicamentos, aun si los mismos se encuentran excluidos del POS a Héctor Manuel León Figueroa, dentro de los quince (15) días siguientes a la presentación de las cuentas o facturas”(18).

6. Decisiones judiciales objeto de revisión.

6.1. Primera instancia. Juzgado Séptimo Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bucaramanga.

Mediante fallo del 20 de noviembre de 2015 negó la acción de tutela.

En primer lugar, consideró que al accionante no se le vulneró su derecho a la libertad religiosa, en tanto la cirugía de recambio valvular no se realizó justamente por respetar sus creencias como testigo de Jehová.

En segundo lugar, consideró que el derecho a la salud del accionante tampoco se vulneró, con base en los siguientes argumentos:

“[D]e acuerdo a la manifestación de la actora y aunado a su convicción personal y religiosa por pertenecer a la congregación religiosa ‘Testigos de Jehová’, fue el mismo León Figueroa quien manifestó a los médicos tratantes que no permitía la transfusión de sangre, siendo ésta una decisión de una persona capaz, mayor de edad y en pleno uso de sus facultades mentales y legales, por cuanto, en ejercicio de su derecho al libre desarrollo de la personalidad, libertad de culto y libertad de escogencia, rechazó el procedimiento ofrecido por los galenos especialistas, pues nótese que no se ha dado una segunda opción de tratamiento por parte de éstos y, la Fundación Cardiovascular de Colombia en su escrito de respuesta a la acción constitucional, ninguna manifestación hizo respecto a lo anotado por la accionante, en razón a que allí se practicaba la cirugía de cambio valvular sin transfusión de sangre, luego, al no existir una base científica idónea para afirmar lo expuesto por la actora es responsabilidad del paciente acarrear las consecuencias derivadas de su decisión (…).

A la postre, resulta evidente que no se ha vulnerado el derecho a la salud del agenciado pues, de acuerdo a la manifestación de la actora corroborada con las respuestas emanadas de la IPS Clínica Chicamocha y la EPS Salud Total, se ha otorgado y autorizado todos los procedimientos, medicamentos, exámenes y demás ordenados por los médicos tratantes de León Figueroa, pues este es el titular de los derechos fundamentales aludidos en precedencia y, según la fe que profesa, se ha rehusado a la práctica de la cirugía de recambio valvular por la posible necesidad de realizarle el procedimiento médico de transfusión de sangre, de este modo, al ser un ciudadano plenamente capaz y en uso de sus facultades mentales —se reitera— no le es posible al juez constitucional ir en contravía de su voluntad(19)”.

Finalmente, expone que “la referencia al procedimiento quirúrgico en la Fundación Cardiovascular, en el que presuntamente no se requiere transfusión sanguínea, no pasa de ser un simple rumor de la accionante, no existe soporte científico de tal afirmación y por ello no es posible exigir de la EPS accionada una actuación sobre la que no existe seguridad, especialmente porque la misma Fundación mencionada aseguró con contar con disponibilidad clínica para atender al paciente, luego la negación del paciente y su familiar a practicar el procedimiento quirúrgico reafirma su autonomía y libertad a tomar decisiones en un Estado Democrático, garante de los derechos y libertades del ciudadano, aun cuando tal determinación puede afectarlo directamente”(20).

6.2. Impugnación.

El señor León Figueroa, mediante agente oficioso, impugnó el anterior fallo.

Reiteró la solicitud de que se le practicara la cirugía de cambio valvular en la FCV sin transfusión sanguínea, en atención a sus creencias religiosas. Expuso que el director de la unidad de cirugía de la FCV en una cita previa “expresó que médicamente y científicamente se puede realizar la cirugía sin transfusión de sangre”(21).

Anexó la historia clínica que tiene ante dicha institución(22); un documento suscrito por cirujano cardiovascular de dicha entidad dirigido a Salud Total EPS en el cual solicita se autorice la práctica de la cirugía denominada “reemplazo de válvula aórtica con prótesis mecánica o bioprótesis CUPS 352100”(23) y los insumos de alto costo que se necesitan para ello y(24); un documento suscrito por el mismo médico dirigido a la misma entidad prestadora de servicios en el cual se relacionan los exámenes pre-quirúrgicos y de protocolo requeridos por el actor(25).

6.3. Segunda instancia. Juzgado Noveno Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bucaramanga.

Mediante fallo del 21 de enero de 2016 confirmó el fallo impugnado.

El ad quem consideró que los derechos fundamentales del actor no se habían vulnerado o amenazado por parte de Salud Total EPS. Sobre ello, señaló que no es obligación de esta orientar las órdenes médicas prescritas para el actor a una institución prestadora de servicios que no hace parte de su red, pues, primero, no hay pruebas sobre la deficiencia del servicio prestado por la Clínica Chicamocha y, segundo, la FCV en su respuesta no confirma que en dicha institución se realice la intervención requerida por el paciente sin trasfusión sanguínea.

Finalmente, añadió que “la acción de amparo constitucional no es un mecanismo destinado a evadir los tratamientos ordenados por los médicos tratantes, ya que el juez de tutela no es el sujeto profesionalmente idóneo ni calificado para evaluar las prescripciones médicas (…)”(26).

7. Pruebas relevantes que obran en el expediente.

7.1. CD con la historia clínica del accionante(27).

7.2. Respuesta emitida por la FCV sobre la tutela de la referencia(28).

II. Consideraciones

1. Competencia.

Es competente esta Sala de Revisión para proferir sentencia dentro de la acción de tutela de la referencia, la cual fue seleccionada para revisión por Auto del 13 de mayo de 2016, proferido por la Sala de Selección Número Cinco, con fundamento en lo prescrito por el inciso 2º del artículo 86 y, el numeral 9º del artículo 241, ambos de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Trámite en sede de revisión.

El 18 de julio de 2016 se recibió en la Secretaría General de esta corporación documento suscrito por el representante legal de Salud Total EPS en el cual manifestó que por parte de su representada no se habían amenazado ni vulnerado los derechos fundamentales del accionante y solicitó confirmar los fallos materia de revisión.

3. Problema jurídico.

La problemática de índole jurídica por resolver en sede de revisión, se contrae a la necesidad de establecer si Salud Total EPS vulnera los derechos a la vida, a la salud, a la seguridad social y a la libertad religiosa del accionante, al no remitirlo a la FCV, IPS que no está afiliada a su red de prestadoras de servicios, para que se le realice el procedimiento médico de cirugía de cambio valvular sin transfusión de sangre, teniendo en cuenta el culto que profesa.

De esta manera, para abordar el problema jurídico planteado, la Sala se referirá a (i) la procedencia de la acción de tutela; (ii) el derecho fundamental la salud; (iii) la libre escogencia como principio rector del sistema general de seguridad social en salud; (iv) la libre escogencia como derecho del usuario. Casos excepcionales en los que es posible acudir a cualquier IPS; y (v) el derecho a la libertad religiosa, sus límites y los eventos en los que hay tensiones entre el derecho a la salud y el derecho a la libertad religiosa para, posteriormente, entrar a resolver el caso concreto.

4. Procedencia de la acción de tutela.

El artículo 86 de la Constitución establece que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales (inc. 1º el art. 86), cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los casos que señalé la ley (inc. 5º del art. 86), siempre que el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (inc. 3º del art. 86).

El artículo 86 referido contiene los elementos de procedencia de la acción de tutela definidos como la legitimación en la causa, la inmediatez y la subsidiariedad.

En primer lugar, la legitimación en la causa es la potestad que tiene una persona para invocar sus pretensiones o controvertir aquellas que se han aducido en su contra. El primero de los eventos se conoce como la legitimación en la causa por activa y, el segundo, como la legitimación en la causa por pasiva. Sobre este presupuesto se ha dicho por esta corporación lo siguiente:

“La legitimación en la causa es un presupuesto de la sentencia de fondo porque otorga a las partes el derecho a que el juez se pronuncie sobre el mérito de las pretensiones del actor y las razones de la oposición por el demandado, mediante sentencia favorable o desfavorable. Es una calidad subjetiva de las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso. Por tanto, cuando una de las partes carece de dicha calidad o atributo, no puede el juez adoptar una decisión de mérito y debe entonces simplemente declararse inhibido para fallar el caso de fondo”(29).

Respecto de la legitimación en la causa por pasiva en acciones de tutela, la Constitución establece que esta se puede dirigir contra autoridades públicas o particulares que estén encargados de la prestación de un servicio público, cuya conducta afecte gravemente el interés colectivo o, respecto de quienes el solicitante se halle en situación de subordinación e indefensión (inc. 5º del art. 86). Por su parte, el Decreto 2591 de 1991 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”, en su artículo 42, enumera los casos en los que la acción de tutela puede incoarse contra particulares y señala, específicamente, en su numeral 2º, que la acción de tutela procede cuando el particular accionado está encargado de la prestación del servicio público de salud.

De otro lado, la inmediatez es un requisito que exige que la acción de amparo sea promovida en un tiempo breve a partir del momento en el que los derechos fundamentales son amenazados o vulnerados. Ello se explica, en tanto el propósito de la acción de tutela es la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados, siendo por tanto inherente a su naturaleza, la protección actual y efectiva de aquellos(30). Con este requisito se pretende evitar que este mecanismo de defensa judicial se emplee como una herramienta que premie la desidia, negligencia o indiferencia de los actores, o se convierta en un factor de inseguridad jurídica(31). Si bien la jurisprudencia constitucional ha establecido que aunque no existe término expreso de caducidad para la acción de tutela, la inmediatez en su interposición sí constituye un requisito de procedibilidad, pues esta debe ser intentada dentro de un plazo razonable y oportuno, lo cual es coherente con el fin de aquella y la urgencia manifiesta de proteger el derecho fundamental conculcado(32).

Sobre la subsidiariedad, el mismo artículo 86 del texto Superior le reconoce a la acción de tutela un carácter residual, en el entendido de que la misma procede para proteger los derechos fundamentales, solo cuando “el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial” (inc. 3º del art. 86(33)). No obstante lo anterior, existen dos excepciones a dicha regla. La primera, según la cual la acción de tutela será procedente siempre que se utilice “como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable” (inc. 3º del art. 86). La segunda, en virtud de la cual, será procedente así existan otros medios de defensa judicial, siempre que los mismos sean ineficaces para enfrentar la amenaza o la vulneración de los derechos fundamentales (num. 1º, del art. 6º, del D. 2591/91(34)).

Descendiendo al caso bajo estudio, encuentra la Sala acreditados los requisitos de procedencia de la acción de tutela conocidos como legitimación en la causa, inmediatez y subsidiariedad.

En primer lugar, el señor Héctor Manuel León Figueroa quien actúa como accionante, está afiliado a Salud Total EPS en calidad de cotizante y, en esa condición, le solicita a la accionada, mediante la presente acción, que le autorice de forma inmediata el procedimiento quirúrgico denominado “cirugía de cambio valvular” a través de la IPS FCV, por intermedio de un médico en especial; o su traslado a una clínica que se encuentre en la capacidad de realizar el mismo o; se contrate un prestador idóneo para ello.

De esta forma, se ve que la legitimación en la causa tanto por activa como por pasiva se encuentra acreditada pues, de un lado, el accionante es la persona que siente vulnerados sus derechos fundamentales por la EPS a la cual se encuentra afiliado y, de otro, reprocha el comportamiento asumido por Salud Total EPS, particular que presta el servicio público de salud y a quien le compete asegurar su adecuada y correcta prestación en su favor.

De la misma manera, debe decir esta Sala que el requisito de inmediatez se encuentra cumplido, en tanto el actor ingresó al sistema de urgencias de la Clínica Chicamocha S.A. el 3 de noviembre de 2015 y el 5 de noviembre siguiente su médico tratante dictaminó que debía practicarse una cirugía de recambio valvular, procedimiento que rechazó, debido a su convicción religiosa, pues el mismo requiere transfusión sanguínea. Dado que no se le autorizó la práctica de la cirugía, sin transfusión sanguínea, en otra institución de salud, presentó acción de tutela el 9 de noviembre de 2015, con lo cual, como se ve sin necesidad de mayor análisis, la acción de tutela fue presentada de manera oportuna.

Finalmente, respecto del requisito de subsidiariedad, debe decir esta Sala que si bien en materia de seguridad social en salud las leyes 1122 de 2007(35) y 1438 de 2013(36) otorgaron a la Superintendencia Nacional de Salud facultades jurisdiccionales para decidir algunas controversias entre las EPS (o entidades que se les asimilen) y sus usuarios, pudiendo conocer y fallar en derecho, con carácter definitivo y con las facultades propias de un juez, los asuntos relacionados con ello, esta Sala ha sostenido que, en la medida en que el legislador habilitó la posibilidad de impugnar el respectivo fallo pero no reguló el término para resolver la segunda instancia, tal omisión hace que la acción de tutela resulte el mecanismo judicial idóneo para la protección efectiva del derecho fundamental a la salud.(37)

En ese orden de ideas, la presente acción de tutela es procedente de manera definitiva, toda vez que, ante el grave estado de salud del actor, este no cuenta con otro medio judicial de defensa, distinto a la acción de tutela, para procurar el amparo de sus derechos fundamentales.

5. Derecho a la salud. Reiteración de jurisprudencia.

La Constitución Política en el artículo 48, al referirse a la seguridad social, la describe como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad en los términos que establezca la ley. Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social”.

Con posterioridad, al pronunciarse sobre el derecho a la salud, el artículo 49 dispone que:

“La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud.

Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares y determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley (…)”.

En varias oportunidades y ante la complejidad que plantean los requerimientos de atención en los servicios de salud, la jurisprudencia de este Tribunal se ha referido a sus dos facetas: por un lado, su reconocimiento como derecho y, por el otro, su carácter de servicio público.

Respecto de la primera faceta, ha dicho esta corporación que el servicio de salud debe ser prestado de manera oportuna, eficiente y con calidad, de conformidad con los principios de continuidad, integralidad e igualdad; mientras que, respecto de la segunda, dicho servicio debe atender a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos previstos en los artículos 48 y 49 de la Carta Superior.

En la Sentencia T-316A de 2013, se explicó que gracias a su evolución jurisprudencial y legislativa, el derecho a la salud actualmente está categorizado como un derecho fundamental autónomo. Para tal efecto, desde el punto de vista dogmático, se consideró que dicha fundamentalidad se explicaba por su estrecha relación con el principio de la dignidad humana, por su vínculo con las condiciones materiales de existencia y por su condición de garante de la integridad física y moral de las personas. Dicha categorización fue consagrada por el legislador estatutario en la Ley 1751 de 2015, “por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud”, cuyo control previo de constitucionalidad se ejerció a través de la Sentencia C-313 de 2014. La referida ley tanto en el artículo 1º como en el 2º, dispone que la salud es un derecho fundamental autónomo e irrenunciable y que comprende —entre otros elementos— el acceso a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad, con el fin de alcanzar su preservación, mejoramiento y promoción.

Sobre su naturaleza, la misma Sentencia T-316A de 2013, consideró que el derecho al a salud es irrenunciable en lo que a su titularidad se refiere, debido —precisamente— a su categorización como derecho fundamental. Asunto diferente a su ejercicio, que depende —en principio— de la autonomía de la persona. Esta diferenciación fue puesta de presente en la citada Sentencia C-313 de 2014, en los siguientes términos:

“El atributo de la irrenunciabilidad predicable de un derecho fundamental pretende constituirse en una garantía de cumplimiento de lo mandado por el constituyente. Con todo, resulta oportuno distinguir entre la titularidad del derecho y el ejercicio del mismo, pues, entiende la Sala que la titularidad de los derechos fundamentales es irrenunciable, pero, el ejercicio de los mismos por parte del titular es expresión de su autonomía. Así pues, si una persona en su condición de titular del derecho fundamental a la salud, se niega a practicarse un procedimiento, esto es, a materializar el ejercicio del derecho, prima facie prevalece su autonomía. En cada caso concreto habrá de decidirse, si es admisible constitucionalmente la renuncia del ejercicio del derecho, pues, tal uso de la autonomía, puede entrar en tensión con otros valores y principios constitucionales”.

En lo atinente a su cobertura, como mandato general, es claro que el derecho a la salud implica el acceso oportuno, eficaz, de calidad y en igualdad de condiciones a todos los servicios, facilidades, establecimientos y bienes que se requieran para garantizarlo. De igual manera, comprende la satisfacción de otros derechos vinculados con su realización efectiva, como ocurre con el saneamiento básico, el agua potable y la alimentación adecuada. Por ello, según el legislador estatutario, el sistema de salud: “Es el conjunto articulado y armónico de principios y normas; políticas públicas; instituciones; competencias y procedimientos; facultades, obligaciones, derechos y deberes; financiamiento; controles; información y evaluación, que el Estado disponga para la garantía y materialización del derecho fundamental de la salud”.

Dentro de este contexto, en el ámbito internacional, se ha destacado que este derecho implica que se le asegure a las personas, tanto individual como colectivamente, las condiciones necesarias para lograr y mantener el “más alto nivel posible de salud física y mental”. Para ello, es necesario prever desde el punto legal y regulatorio, condiciones de acceso en todas sus facetas, desde la promoción y la prevención, pasando por el diagnóstico y el tratamiento, hasta la rehabilitación y la paliación. Por esta razón, se ha dicho que el acceso integral a un régimen amplio de coberturas, es lo que finalmente permite que se garantice a los individuos y a las comunidades la mejor calidad de vida posible.

De esta manera, como lo ha señalado la jurisprudencia, el derecho a la salud no se limita a la prestación de un servicio curativo, sino que abarca muchos otros ámbitos, como ocurre, por ejemplo, con las campañas informativas para el auto cuidado.

6. La libre escogencia como principio rector del sistema general de seguridad social en salud y del derecho fundamental a la salud.

En desarrollo de los mandatos constitucionales previstos en los artículos 48 y 49 de la Carta Política, el legislador expidió la Ley 100 de 1993, “por la cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral y se dictan otras disposiciones”. Conforme con su artículo 153, tal y como fue modificado por el artículo 3º de la Ley 1438 de 2011, “por medio de la cual se reforma el sistema general de seguridad social en salud”, son principios rectores del sistema general de seguridad social en salud, en adelante, SGSSS, entre otros, la libre escogencia. De acuerdo con dicho principio, “[e]l sistema general de seguridad social en salud asegurará a los usuarios libertad en la escogencia entre las Entidades Promotoras de Salud y los prestadores de servicios de salud dentro de su red en cualquier momento de tiempo”.

En consonancia con el anterior precepto, el artículo 6º de la Ley estatutaria 1751 de 2015 señala que la libre elección, entendida como la libertad que tienen las personas de elegir sus entidades de salud dentro de la oferta disponible según las normas de habilitación, es uno de los elementos esenciales del derecho fundamental a la salud.

Retomando los lineamientos de la citada Ley 100 de 1993, la libre escogencia no solo es un principio rector del SGSSS, sino también una de sus características básicas y garantía a los afiliados de la debida organización y prestación del servicio público de salud. Así, conforme con su artículo 156, el SGSSS se caracteriza, entre otras cosas, porque “[l]os afiliados al sistema elegirán libremente la entidad promotora de salud, dentro de las condiciones de la presente ley. Así mismo, escogerán las instituciones prestadoras de servicios y/o los profesionales adscritos o con vinculación laboral a la entidad promotora de salud, dentro de las opciones por ella ofrecidas”. A su turno, el artículo 159 siguiente dispone que se garantiza a los afiliados la debida organización y prestación del servicio público de salud, a través de “la libre escogencia y traslado entre entidades promotoras de salud, sea la modalidad de afiliación individual o colectiva, de conformidad con los procedimientos, tiempos, límites y efectos que determine el gobierno nacional dentro de las condiciones previstas en esta Ley”.

Finalmente, es menester señalar que la libre escogencia como principio y elemento característico del SGSSS, y garantía para sus usuarios, ha sido entendido por la jurisprudencia constitucional como un derecho de doble vía. Ello, en la medida en que, por una parte, (i) comporta la facultad de los usuarios de elegir libremente la EPS a la cual desean afiliarse, así como la IPS en la que se le prestarán los servicios de salud y, por otra, (ii) la potestad de las EPS de seleccionar las IPS con las que contratará tales servicios. En la Sentencia T-745 de 2013, reiterada, entre otras, en la Sentencia T-171 de 2015, la Corte se refirió al tema en los siguientes términos:

“Así, el principio de libertad de escogencia, característica del sistema de seguridad social en salud, no es solo una garantía para los usuarios sino que es un derecho que debe ser garantizado por el Estado y todos los integrantes del sistema. De tal modo que la libertad de escogencia es un derecho de doble vía, pues en primer lugar, es una facultad de los usuarios para escoger tanto las EPS a las que se afiliarán para la prestación del servicio de salud, como las IPS en las que se suministrará la atención en salud y en segundo lugar, es una potestad de las EPS de elegir las IPS con las que celebrarán convenios y el tipo de servicios que serán objeto de cada uno”.

Así las cosas, el principio de libre escogencia, característica del SGSSS, es una garantía que se predica no solo de los usuarios del sistema, sino también de las EPS. Se traduce en que los primeros tienen derecho a elegir libremente, dentro de la oferta disponible que el sistema les ofrece, tanto la EPS a la cual desean afiliarse como la IPS que les prestará los servicios de salud; A su vez, las EPS tienen igualmente derecho a seleccionar las IPS con las que contratará tales servicios.

6.1. La libre escogencia como derecho del usuario. Casos excepcionales en los que es posible acudir a cualquier IPS.

Como ya se mencionó, los usuarios del sistema tienen derecho a elegir, libremente, tanto la EPS a la cual desean afiliarse como la IPS que se ocupará de prestarles la atención en salud que requieran. Sin embargo, tal prerrogativa no es absoluta, pues frente a esta segunda opción, el afiliado solo podrá elegir la IPS que tenga contrato o convenio de prestación de servicios de salud con su respectiva EPS, es decir, la libertad de escogencia se encuentra limitada por la oferta de servicios disponible.

Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1º de la Resolución 5261 de 1994(38), existen casos excepcionales, previstos en dicho reglamento y en la Ley 1122 de 2007(39), que permiten al usuario recibir la prestación de los contenidos del plan obligatorio de salud en cualquier IPS autorizada, así esta no tenga convenio o contrato con la EPS a la cual se encuentre afiliado. Tales casos son: (i) cuando requiera atención de urgencias(40); (ii) cuando exista autorización expresa de la EPS para un servicio específico(41); y (iii) cuando se encuentre demostrada la incapacidad, imposibilidad, negativa injustificada o negligencia de la EPS para suministrar un servicio a través de sus IPS(42).

Así las cosas, tal y como lo sostuvo la Corte en la Sentencia T-519 de 2014, el derecho del usuario de elegir libremente la IPS que le prestará los servicios de salud que requiera está limitado, en principio, a la escogencia de la IPS dentro de aquellas pertenecientes a la red de servicios adscrita a la EPS a la cual está afiliado, “con la excepción de que se trate del suministro de atención en salud por urgencias, cuando la EPS expresamente lo autoriceo cuando la EPS esté en incapacidad técnica de cubrir las necesidades en salud de sus afiliados y que la IPS receptora garantice la prestación integral, de buena calidad y no existan afectaciones en las condiciones de salud de los usuarios”(43).

7. De la libertad religiosa.

7.1. Derecho a la libertad religiosa y sus límites.

Esta corporación ha reconocido que existe una tendencia natural en los hombres y en los pueblos a exteriorizar sus creencias espirituales de un modo en el que, generalmente, se vinculan a los mandatos de un ser preeminente o superior. Por esta razón, el hombre como un ser proyectivo, estimativo y temporal ajusta su conducta a los cánones de una determinada religión en aras de obtener la satisfacción de una vida plena, transcendente y espiritual(44).

A partir de esta tendencia natural, la Constitución en sus artículos 18 y 19 en concordancia con el artículo 18 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, el artículo 18 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 12 de la Convención Americana de Derechos Humanos, consagra el derecho a la libertad religiosa.

Este derecho ha sido concebido jurisprudencial y doctrinalmente, como aquel que le permite a cada persona de forma independiente y autónoma creer, dejar de creer o no creer en una determinada religión, reconociendo a cada hombre su derecho a mantener la integridad de sus creencias, de alterar sus convicciones religiosas o de asumir posturas ateas o agnósticas, tal y como lo disponen, entre otros, los artículos 12 y 18 de los citados instrumentos internacionales de derechos humanos(45).

En este orden de ideas, si bien Colombia es un Estado laico, por lo que no existe una religión, ideología o creencia oficial, sí vela por la salvaguarda y protección de las distintas inclinaciones espirituales o eclesiásticas, dentro del marco pluralista y participativo del Estado social del derecho.

Con base en ello, La Ley 133 de 1994 “Por la cual se desarrolla el Derecho de Libertad Religiosa y de Cultos, reconocido en el artículo 19 de la Constitución Política”, expresa en su artículo 2º que “[e]l poder público protegerá a las personas en sus creencias, así como a las iglesias y confesiones religiosas y facilitará la participación de éstas y aquéllas en la consecución del bien común”. Así mismo, determina en su artículo 3º que “[e]l Estado reconoce la diversidad de las creencias religiosas, las cuales no constituirán motivo de desigualdad o discriminación ante la ley que anulen o restrinjan el reconocimiento o ejercicio de los derechos fundamentales. Todas las confesiones religiosos o iglesias son igualmente libres ante la ley”.

Al respecto, el legislador estatutario, a través de la Ley 133 de 1994, desarrolló las garantías que en forma genérica consagró el constituyente en torno a la libertad de religión y de culto, señalando, entre otros aspectos en el artículo 6°, la prohibición de que las personas sean perturbadas en el ejercicio de sus derechos religiosos, reflejando así el espíritu democrático, pluralista y libre de la nueva Carta Política.

Dicho precepto legal dispone que la libertad religiosa y de cultos garantizada por la Constitución comprende, con la consiguiente autonomía jurídica e inmunidad de coacción, entre otros, los siguientes derechos de toda persona:

“a) De profesar las creencias religiosas que libremente elija o no profesar ninguna; cambiar de confesión o abandonar la que tenía; manifestar libremente su religión o creencias religiosas o la ausencia de las mismas o abstenerse de declarar sobre ellas;

b) De practicar, individual o colectivamente, en privado o en público, actos de oración y culto; conmemorar sus festividades; y no ser perturbado en el ejercicio de estos derechos;

e) De no ser obligado a practicar actos de culto o a recibir asistencia religiosa contraria a sus convicciones personales;

i) De no ser impedido por motivos religiosos para acceder a cualquier trabajo o actividad civil, para ejercerlo o para desempeñar cargos o funciones públicas. Tratándose del ingreso, ascenso o permanencia en capellanías o en la docencia de educación religiosa y moral, deberá exigirse la certificación de idoneidad emanada de la Iglesia o confesión de la religión a que asista o enseñe;

j) De reunirse o manifestarse públicamente con fines religiosos y asociarse para desarrollar comunitariamente sus actividades religiosas, de conformidad con lo establecido en la presente ley y en el ordenamiento jurídico general”.

Siguiendo lo expuesto, el reconocimiento de la libertad religiosa prevista en el artículo 19 de la Constitución Política, según el cual: “[t]oda persona tiene derecho a profesar libremente su religión y a difundirla en forma individual o colectiva”, comprende dos atribuciones esenciales, a saber: (i) la facultad de profesar libremente los cánones de una religión y; (ii) la facultad de difundir sus postulados ya sea de forma individual o colectiva(46). Así, según esta Corte, “la libertad religiosa, garantizada por la Constitución, no se detiene en la asunción de un determinado credo, sino que se extiende a los actos externos en los que éste se manifiesta”(47).

Como quedó establecido, esta corporación le ha conferido una especial protección al derecho a la libertad religiosa, pues se trata de una garantía superior vinculada con la autonomía, la dignidad, la identidad y el libre desarrollo de la personalidad. Sin embargo, es claro que el contenido normativo de dicho derecho subjetivo no es absoluto, ya que está sometido a ciertos límites que la Constitución le impone, que son, según lo ha expuesto este Tribunal, el imperio del orden jurídico, los derechos de los demás, la prevalencia del interés público y los propios derechos fundamentales de la persona frente a un ejercicio abusivo de los mismos(48).

7.2. Eventos en los que hay tensiones entre el derecho a la salud y el derecho a la libertad religiosa. Reiteración de jurisprudencia.

La jurisprudencia constitucional ha sostenido que la protección constitucional del derecho a la vida y a la salud implica garantizarle al paciente el derecho a obtener información oportuna, clara, detallada, completa e integral sobre los procedimientos y alternativas en relación con la atención de la enfermedad que padece, para así asegurar su consentimiento informado respecto de la realización del tratamiento prescrito. Ello, por cuanto el paciente debe estar en condiciones de ejercer su derecho a optar de modo libre y autónomo por el tratamiento o procedimiento que juzgue conveniente o reusar su práctica. Siendo titular de su propia vida, la decisión respecto de los medios o recursos disponibles para la recuperación de la salud es desarrollo de la autonomía personal del paciente, la cual se encuentra íntimamente relacionada con los principios de dignidad y autodeterminación de las personas(49).

Al respecto, la Ley 23 de 1981 “[p]or la cual se dictan normas en materia de ética médica”, en el numeral 2º del su artículo 1º determina que el médico debe considerar al paciente como ser humano que es, en relación con su entorno, con el fin de diagnosticar su enfermedad o padecimiento y adoptar las medidas curativas y de rehabilitación respectivas. De este modo, según el artículo 15 de la citada disposición normativa “(...) Pedirá su consentimiento para aplicar los tratamientos médicos y quirúrgicos que considere indispensables y que puedan afectarlo física o psíquicamente, salvo en los casos en que ello no fuere posible, y le explicará al paciente o a sus responsables de tales consecuencias anticipadamente (...)”.

En materia médica el consentimiento tiene por objeto la formación de un pacto o convención entre el conjunto de profesionales tratantes y el paciente con el fin de adoptar las medidas curativas necesarias para la recuperación o rehabilitación del enfermo. Ha dicho la jurisprudencia de este Tribunal que el mismo debe ser informado, persistente y cualificado.

Ha señalado que es informado, cuando el paciente tiene todos los elementos de juicio necesarios para poder aceptar o rehusar una acción médica, siempre que tenga certeza sobre los riesgos previsibles, los efectos adversos y las posibles terapias alternativas existentes, sin ningún tipo de prejuicio que límite la suficiencia de la información y ajustando la remisión de dichos datos al reconocimiento intrínseco de la condición humana. Ha dispuesto que el acuerdo de voluntades debe ser persistente, lo que significa que la información debe perdurar durante la prolongación del tratamiento clínico y postoperatorio y, en la en Sentencia T-477 de 1995, estableció que el consentimiento cualificado debía constar al menos por escrito. De todas maneras, este último requisito solo opera en aquellos casos en que el riesgo del tratamiento, dadas las condiciones clínico-patológicas del paciente, lo exija. Sin embargo, existen situaciones excepcionales que legitiman a los médicos para actuar sin consentimiento del paciente en acatamiento básicamente del principio de beneficencia. A saber: (i) en casos de urgencia; (ii) cuando el estado del paciente no es normal o se encuentre en condición de inconsciencia y carezca de parientes o allegados que lo suplan; y (iii) cuando el paciente es menor de edad(50).

Ahora bien, sobre la experticia del médico, es a partir de los especiales conocimientos de dicho profesional de la medicina que se estructura su capacidad técnica, que implica su competencia exclusiva para apreciar, analizar, diagnosticar y remediar la enfermedad del paciente, en aras de lograr su completo bienestar físico y psíquico. Uno de los elementos del principio de capacidad técnica es el conocido en la ética médica como la regla de la lex artis o ley del arte, por virtud de la cual, se presume que el acto ejecutado o recomendado por este se ajusta a las normas de excelencia del momento, es decir, que teniendo en cuenta el estado de la ciencia, las condiciones del paciente y la disponibilidad de recursos, sus recomendaciones pretenden hacer efectiva la protección a la vida y a la salud de los pacientes.

De esta manera, el ejercicio de la lex artis permite elevar de forma temporal, mediante conocimientos provisionales (dependen en gran medida de la evolución científica), una serie de normas técnicas y de procedimientos clínicos que son susceptibles de aplicarse de forma análoga a situaciones patológicas comunes o similares y que, son pertinentes, en aras de salvaguardar los derechos fundamentales de los pacientes. Por ello, es de suma importancia que las opiniones y recomendaciones médicas se guarden y sean efectivamente acatadas por los pacientes; solo así el tratamiento ordenado puede lograr la bondad, idoneidad y eficacia evocada por el médico y, además, a partir de dicho presupuesto, este estaría dispuesto a asumir las responsabilidades que su actividad profesional le impone.

Es por esto que el artículo 6º la Ley 23 de 1981 faculta a los médicos para rehusarse a prestar un tratamiento clínico cuando “existan condiciones que interfieran el libre y correcto ejercicio de la profesión (…)”, una de las cuales es, según el literal c) del artículo 7º de la misma disposición normativa, que el “el enfermo rehúse cumplir las indicaciones prescritas (…)”. En efecto, esta causal fue desarrollada en el artículo 4° del Decreto 3380 de 1981, en los siguientes términos:

“Con excepción de los casos de urgencia, el médico podrá excusarse de asistir a un enfermo o interrumpir la prestación de sus servicios por las siguientes causas:

(...) c) Que el enfermo se rehúse cumplir las indicaciones prescritas, entendiéndose por éstas no sólo las formulación de tratamientos sino también los exámenes, juntas médicas, interconsultas y otras indicaciones generales que por su no realización afecten la salud del paciente (…)”.

Entonces, el Código de Ética médica, su decreto reglamentario y la jurisprudencia de este tribunal, han reconocido que los médicos tratantes pueden rehusarse a adelantar o proseguir un tratamiento clínico, cuando el enfermo se niegue a cumplir las indicaciones por él prescritas, siempre que no se trate de casos de urgencia, ya que en este evento prima la realidad objetiva del requerimiento de una atención inmediata en salud para evitar un perjuicio irremediable sobre la vida(51).

Bajo estas consideraciones, por regla general, no puede obligarse al paciente a seguir la prescripción propuesta por el médico en contra de su voluntad y, por ende, desconociendo su consentimiento idóneo, ni ordenarse al médico a actuar clínicamente en contra de los postulados de su profesión, manteniendo, por ejemplo, un tratamiento o procedimiento destinado al fracaso. Así, este Tribunal ha considerado que si, por ejemplo, “irremediablemente el médico y la junta estiman improcedente practicar un tratamiento en las condiciones expuestas por el paciente, este debe buscar los servicios de quien, según su buen criterio, pueda prestarle la asistencia médica y quirúrgica necesaria conforme a los parámetros de su voluntad”(52).

La doctrina sobre la materia ha sido precisada por la Corte en los siguientes términos:

“Es cierto que nuestra Constitución Política garantiza los derechos a la libertad y a la autodeterminación (arts. 16 y 28), cuya manifestación se plasma, entre otras, en la potestad con que cuenta toda persona para tomar las decisiones que determinen el curso de su vida. No obstante, esta autonomía no debe apreciarse en forma absoluta e independiente, ya que la misma encuentra límites concretos, en punto a la relación médico paciente, en la protección de valores superiores como son los derechos a la vida (C.P. art. 13) y a la dignidad y autonomía de la profesión médica (C.P. arts. 16, 25, 26), los cuales pueden resultar seriamente comprometidos por decisiones que adopta el paciente y que, sin estar precedidas de un fundamento científico sólido, conllevarían un perjuicio para la salud (…).

Así como el paciente en ejercicio de su derecho a la libertad y la autodeterminación, puede apartarse de los criterios médicos e insistir en la aplicación de un determinado tratamiento clínico, el médico, por su parte, no está obligado a practicarlo cuando lo considere nocivo o riesgoso para la vida del paciente y vaya en contravía de los principios éticos que informan la profesión.

En este sentido, sería contrario a la Constitución y a los principios que regulan el ejercicio de la profesión médica, obligar al galeno a procurar un tratamiento que el paciente considera debe proporcionársele, pero que la medicina califica como nocivo para la salud de éste, cuando dicho tratamiento no está precedido del cumplimiento de las prescripciones médicas que previamente han sido impuestas al paciente, con las que se busca lograr un resultado positivo en la aplicación del mismo (…)”(53).

Con base en lo expuesto, como se vio, siempre que no se trate de un caso de urgencia, en el que debe primar el principio de beneficencia, es un deber del médico informar de manera completa y adecuada al paciente los procedimientos disponibles por la ciencia para el tratamiento y curación de su enfermedad, los cuales pueden ser aceptados y/o rehusados por este, de manera que, de no aceptarlos, queda en libertad de buscar las opciones que se ajusten a sus necesidades y a su voluntad.

8. Caso concreto.

8.1. Conforme se indicó en los antecedentes de esta providencia, Héctor Manuel León Figueroa ingresó, el 3 de noviembre de 2015, al servicio de urgencias de la IPS clínica Chicamocha S.A. de la ciudad de Bucaramanga, debido a un cuadro clínico de insuficiencia aortica severa, razón por la cual Salud Total EPS le autorizó una cirugía cardiovascular de reemplazo de válvula aórtica, cuyo protocolo pre-quirúrgico exige la realización de transfusión de sangre.

En obediencia al dogma de los Testigos de Jehová, congregación cristiana a la que pertenece, el demandante rechazó la práctica de dicho procedimiento vital, por considerar que la transfusión sanguínea que se le exige, conlleva “su fallecimiento a nivel espiritual ante el ser superior adorado”.

Frente a esta circunstancia y ante la imposibilidad técnica manifestada por la Clínica Chicamocha S.A. de realizarle la cirugía de remplazo de válvula aórtica sin transfusión sanguínea, el actor asegura que existen instituciones, como la Fundación Cardiovascular de Colombia (FCV), donde profesionales especializados, respetando la voluntad de pacientes que profesan su misma fe religiosa, realizan dicho procedimiento sin emplear transfusiones de sangre.

En tal virtud, informa que elevó solicitud verbal ante Salud Total EPS, con el fin de que le autorizara la práctica del procedimiento de “reemplazo de válvula aórtica con prótesis mecánica o bioprótesis (autóloga o heteróloga)”, que requiere con urgencia, en la FCV, solicitud que fue despachada desfavorablemente por esa entidad, en razón de que no existe convenio o contrato de prestación de servicios de salud con dicha IPS.

Con fundamento en lo expuesto, el actor promueve la presente acción de tutela, en procura de que se amparen sus derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la seguridad social y a la libertad religiosa y, en consecuencia, se ordene a Salud Total EPS autorizar la cirugía de reemplazo de válvula aórtica que requiere con urgencia para que le sea practicada en la FCV o, en su defecto, en la institución médica que considere, prescindiendo del protocolo de transfusión sanguínea.

8.2. Visto el contexto en el que se inscribe el amparo invocado, el problema jurídico que en esta oportunidad le corresponde resolver a la Sala se contrae a la necesidad de determinar si, tras el rechazo de Héctor Manuel León Figueroa de la cirugía de reemplazo de válvula aórtica autorizada por Salud Total EPS, en obediencia a su credo religioso que le impide someterse a trasfusión sanguínea, dicha entidad vulnera sus derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la seguridad social y a la libertad religiosa, al no autorizar que tal procedimiento se le practique, en las condiciones especiales por él requeridas, en una IPS fuera de su red de prestadores de servicios de salud.

8.3. Sea lo primero señalar que la negativa del demandante de aceptar que se le practique una cirugía de reemplazo de válvula aórtica con transfusión sanguínea, en razón de sus creencias religiosas, constituye una clara expresión de su autonomía individual, materializada en un acto razonado, libre y espontáneo, acogido producto de la información que le suministró su médico tratante de manera clara, detallada completa e integral sobre las alternativas existentes para tratar la enfermedad que padece. Por consiguiente, ni el especialista tratante, ni Salud Total EPS, ni el juez constitucional pueden desconocer tal manifestación y, menos aún, imponer su criterio, en tanto que proviene de la voluntad del paciente, expresada de manera consciente, como titular del derecho fundamental a la libertad religiosa y al libre desarrollo de la personalidad. Acorde con ello, para esta Sala es claro que, en ejercicio de tales garantías, Héctor Manuel León Figueroa puede rechazar, bajo su propio riesgo y responsabilidad, la práctica de cualquier procedimiento o tratamiento médico que requiera con necesidad.

Sobre esa base, la decisión del actor conlleva una confrontación entre dos valores constitucionales fundamentales: por un lado, la autonomía individual de la persona, expresada en su voluntad de no consentir la realización de determinado procedimiento médico y, por otro, el deber profesional del galeno de preservar la vida del paciente de acuerdo con su código de ética médica.

Como una forma de conciliar dichos intereses superiores, esta Corte ha sostenido que respetar la libertad religiosa de un paciente aceptando su negativa de someterse a determinado procedimiento o tratamiento médico, no anula su derecho fundamental a la salud, ni exonera a la EPS de la obligación que le asiste de continuar garantizándole la prestación de los contenidos del POS. En efecto, tal y como lo ha sostenido esta corporación en casos similares(54), la EPS mantiene la obligación de brindarle al usuario otras alternativas médicas, de manera que pueda elegir, entre varias opciones, la que mejor se adecúe a sus necesidades y convicciones, siempre que exista tal posibilidad.

8.4. Bajo esa premisa, encuentra la Sala que no hay evidencia de que la cirugía de reemplazo de válvula aórtica que requiere Héctor Manuel León Figueroa, como tratamiento curativo de la insuficiencia aórtica severa que padece, pueda ser sustituido por otro procedimiento o tratamiento médico, igualmente efectivo, incluido dentro del POS. De hecho, tanto los galenos de la Clínica Chicamocha S.A. —donde fue atendido de urgencia— como la junta médica de la FCV —institución en la que fue valorado con posterioridad a la presentación de la acción de tutela—(55) coinciden en el diagnóstico de insuficiencia aórtica severa y en la necesidad de que se le practique, en el menor tiempo posible, el procedimiento quirúrgico de reemplazo de válvula aórtica con prótesis mecánica o bioprótesis (autóloga o heteróloga), el cual, valga destacar, se encuentra incluido en el POS (Res. 5592/2015, anexo 1).

8.5. En ese sentido, la cuestión de fondo radica en que, siendo la cirugía de remplazo de válvula aórtica el procedimiento médico prescrito para corregir la insuficiencia aórtica severa que presenta el actor, la IPS Clínica Chicamocha S.A. —adscrita a Salud Total EPS—, según lo manifiesta en su escrito de respuesta a la acción de tutela, no cuenta con la capacidad operativa para practicarle dicho procedimiento sin emplear transfusión de sangre; mientras que en otras IPS y, en particular, en la FCV, entidad externa a la red de prestadores de servicios de Salud Total EPS, al parecer, sí se realiza dicho procedimiento en las condiciones que este demanda.

En otras palabras, no se discute la viabilidad médica de realizar la cirugía de reemplazo de válvula aórtica sin recurrir a la transfusión sanguínea, pues en ningún momento se niega dicha posibilidad, sino el hecho de que la IPS que presta los servicios de salud al demandante, no cuenta con la capacidad técnica para efectuarla en tales condiciones. Lo anterior, se corrobora con la anotación hecha por el especialista tratante de la Clínica Chicamocha S.A. en la historia clínica del demandante, en la que expresamente señala que “(…) debe ser remitido a otra institución donde se cuente con un programa de cirugía cardiovascular sin transfusión”(56).

8.6. A este respecto, cabe destacar que distintas publicaciones científicas(57) en materia de cirugía cardiaca sin transfusión de sangre reconocen el desafío que, para la ciencia médica, representa una mayor comprensión de los riesgos asociados a la transfusión —transmisión de enfermedades infecciosas— y el choque entre la conciencia deontológica del médico y la religiosidad del paciente. Por tal razón, avances médicos, en las últimas décadas, han permitido implementar programas quirúrgicos de “cirugía sin sangre”, en los cuales se prescinde del uso de transfusiones sanguíneas o hemoderivados y, en su lugar, se acude a otras prácticas dirigidas a controlar la pérdida desangre, mediante acciones tales como: (i) la administración preoperatoria de ácido fólico, hierro y eritropoyetina recombinante; (ii) la introducción intra-operatoria de aprotinina o ácido tranexámico; (iii) la implementación de métodos quirúrgicos especiales (uso de hemostásicos tópicos y adhesivos tisulares) y la utilización de ayudas tecnológicas (pulsos de vapor, ultrasonidos o rayo argón); o a recuperar y reutilizar la sangre perdida, a través del uso de sistemas electrónicos de recuperación de sangre para su posterior re-infusión (salvador de células)(58).(59)

En cuanto a sus beneficios, un estudio publicado el 2 de julio de 2012 en la revista estadounidense Archives of Internal Medicine(60) que evaluó, entre los años 1983 y 2011, a 322 pacientes Testigos de Jehová y a 87.453 no pertenecientes a dicha congregación —de los cuales 38.467 decidieron someterse a cirugía cardiaca “sin transfusión de sangre”—, reveló que los Testigos de Jehová y quienes no se sometieron a transfusión sanguínea tuvieron un menor número de complicaciones intrahospitalarias (insuficiencia renal, sepsis e insuficiencia respiratoria), menor tiempo de permanencia en cuidados intensivos y menor riesgo de resultados adversos posoperatorios, en comparación con los que recibieron transfusión de sangre. Otro estudio similar, publicado en la Revista Española de Cardiología(61), demostró que si bien la incidencia de complicaciones entre pacientes transfundidos y no transfundidos fue similar en ambos grupos, los Testigos de Jehová presentaron una clara tendencia hacia un menor número de horas de intubación, menor número de días en la Unidad de Vigilancia Intensiva (UVI) y, en consecuencia, una menor estancia hospitalaria. Por su parte, en opinión del Center for Bloodless Medicine and Surgery at Pennsylvania Hospital in Philadelphia, otro beneficio de la “cirugía sin sangre” es la reducción del costo que implica la adquisición, almacenamiento y conservación de la sangre(62).

Hasta el año 2000, en el ámbito internacional existían más de 180 hospitales con programas de cirugía sin sangre(63) y, particularmente, en Colombia, la Clínica Valle del Lili, desde el año 1996, es pionera en la realización de cirugía cardiaca en pacientes Testigos de Jehová sin el uso de sangre de donante ni de sus derivados y, a partir del año 2003, creó el programa denominado “cirugía cardiaca sin sangre”, cuyas técnicas utilizadas en los Testigos de Jehová para minimizar la pérdida de sangre son aplicadas también a otro tipo de pacientes que se niegan a la terapia transfusional.(64)

8.7. En el presente caso, como ya se indicó, el actor requiere que se le practique un procedimiento quirúrgico de reemplazo de válvula aórtica que le fue ordenado por su médico tratante, adscrito a Salud Total EPS, con carácter urgente. Revisado el contenido de la Resolución 5292 de 2015, “por la cual se actualiza integralmente el Plan de Beneficios en Salud (…)” y sus correspondientes anexos, se tiene que dicho procedimiento se encuentra incluido dentro del catálogo de servicios que deben ser garantizados por las EPS a sus afiliados, sin que existan límites o condicionamientos con respecto a la forma como el mismo debe llevarse a cabo. Textualmente, el anexo 2 señala lo siguiente:

Anexo 2
“Listado de Procedimientos en salud del Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC”
CódigoDescripción
35.2.1.Reemplazo de la válvula aórtica con prótesis mecánica o bioprótesis (autóloga o heteróloga)

8.8. Por lo anterior, la mejor alternativa que Salud Total ESP ha debido brindarle al actor para garantizar, no solo su derecho fundamental a la libertad religiosa, sino también sus derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la seguridad social, es autorizar la cirugía de reemplazo de válvula aórtica en otra IPS —dentro o fuera de su red de servicios— que cuente con el recurso humano y la capacidad técnica u operativa para llevar a cabo dicho procedimiento sin emplear transfusión de sangre, dada la imposibilidad manifiesta de la Clínica Chicamocha S.A. y de su personal médico de proceder en tal sentido, en razón de no disponer de las herramientas necesarias para ello.

8.9. Ahora bien, de acuerdo con la información contenida en la página web de Salud Total EPS, la Corte observa que, contrario a lo señalado por la demandada en su escrito de respuesta a la acción de tutela, dentro de la red de prestadores de servicios de salud(65) contratada por dicha entidad se encuentra la Fundación Cardiovascular de Colombia (FCV), con sede en la ciudad de Bucaramanga (Santander), para la especialidad de “cirugía cardiovascular”, la cual, según lo manifiesta el actor, se encuentra habilitada para realizarle el procedimiento quirúrgico que requiere sin hacer uso de transfusión de sangre.

8.10. No obstante, en caso de que ello no sea así, es menester recordar que, cuando se encuentre demostrada la incapacidad, imposibilidad, negativa injustificada o negligencia de la EPS para suministrar un servicio a través de sus IPS, como sucede en el presente asunto, el marco legal que regula estas situaciones permite al paciente recibir la atención médica que requiera en cualquier IPS autorizada, aun cuando esta no tenga convenio de prestación de servicios de salud con su respectiva EPS, debiendo esta última actuar de conformidad con ello.

8.11. Así las cosas, la Sala Segunda de Revisión procederá a revocar la sentencia proferida, el 21 de enero de 2016, por el Juzgado Noveno Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bucaramanga que confirmó la dictada, el 20 de noviembre de 2015, por el Juzgado Séptimo Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de la misma ciudad y, en su lugar, concederá el amparo de los derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la seguridad social y a la libertad religiosa de Héctor Manuel León Figueroa.

8.12. En consecuencia, se ordenará al gerente de Salud Total EPS que, dentro del término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, inicie los trámites pertinentes para que, en el menor tiempo posible, sin exceder el término de siete (7) días, se le practique al señor Héctor Manuel León Figueroa el procedimiento quirúrgico de reemplazo de válvula aórtica, ordenado por su médico tratante e incluido dentro del POS, en la Fundación Cardiovascular de Colombia (FCV) o, en cualquier IPS —dentro o fuera de su red de prestadores de servicios de salud a nivel nacional— que cuente con un programa de cirugía cardiovascular sin transfusión sanguínea. Previo a la práctica de dicho procedimiento, la IPS a quien corresponda su realización debe llevar a cabo una valoración integral del paciente, a efectos de determinar la viabilidad del mismo, e informarle acerca de los riesgos que este conlleva, de manera que pueda expresar libremente su consentimiento y asumir los riesgos que de ello se deriven.

En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. REVOCAR la sentencia proferida, el 21 de enero de 2016, por el Juzgado Noveno Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bucaramanga que confirmó la dictada, el 20 de noviembre de 2015, por el Juzgado Séptimo Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de la misma ciudad y, en su lugar, CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la seguridad social y a la libertad religiosa de Héctor Manuel León Figueroa, por las razones expuestas en esta providencia.

2. ORDENAR al gerente de Salud Total EPS que, dentro del término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, inicie los trámites pertinentes para que, en el menor tiempo posible sin exceder el término de siete (7) días, se le practique al señor Héctor Manuel León Figueroa el procedimiento quirúrgico de reemplazo de válvula aórtica, ordenado por su médico tratante e incluido dentro del Plan Obligatorio de Salud, en la Fundación Cardiovascular de Colombia (FCV) o, en cualquier IPS —dentro o fuera de su red de prestadores de servicios de salud a nivel nacional— que cuente con un programa de cirugía cardiovascular sin transfusión sanguínea. Previo a la práctica de dicho procedimiento, la IPS a quien corresponda su realización debe llevar a cabo una valoración integral del paciente, a efectos de determinar la viabilidad del mismo, e informarle acerca de los riesgos que este conlleva, de manera que pueda expresar libremente su consentimiento y asumir los riesgos que de ello se deriven.

3. LÍBRESE la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

Magistrados: Luis Guillermo Guerrero Pérez—Alejandro Linares Cantillo—Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

Martha Victoria Sáchica Méndez, secretaria general

1 Folio 3. Siempre que cite un folio sin que se diga el número de cuaderno, se entenderá que este pertenece al cuaderno 1.

2 Folio 4.

3 Ibídem.

4 Ibídem.

5 Folio 24.

6 Ibídem.

7 Folio 25.

8 Folio 30.

9 Folio 34.

10 Ibídem.

11 Ibídem.

12 Ibídem.

13 Negrita de texto. Folios 33 y 34.

14 Negrita de texto. Folio 34.

15 Folio 34.

16 Folio 38.

17 Folio 39.

18 Folio 41.

19 Folio 57.

20 Folio 58.

21 Folios 64 y 65.

22 Folios 68 y 69.

23 Folio 66.

24 Folio 67.

25 Folio 67.

26 Folio 17, cuaderno 2.

27 Folio 29 al respaldo.

28 Folios 30, 66 y 67 del cuaderno 1.

29 Sentencia T-416 de 1997, reiterada por la sentencia T-1191 de 2004 y T-799 de 2009.

30 Sentencia T-900 de 2004, reiterada en sentencias T- 541, T- 675 y T- 678 todas de 2006, entre otras.

31 Sentencia T- 678 de 2006.

32 Sentencias T- 01 y T- 418 de 1992, T-392 de 1994, T- 575 de 2002.

33 ART. 86 de la Constitución Política “Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

34 Numeral 1 del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991: “Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1. cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”.

35 Artículo 41.

36 Artículo 126.

37 Consultar, entre otras, las sentencias T-121 de 2015 y T-226 de 2015.

38 “Por la cual se establece el Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos del Plan Obligatorio de Salud en el Sistema General de Seguridad Social en Salud”.

39 “Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”.

40 Resolución 5261 de 1994, artículos 10 y 14; Ley 1122 de 2007, artículos 20 y 41.

41 Resolución 5261 de 1994, artículo 14; Ley 1122 de 2007, artículo 41.

42 Resolución 5261 de 1994, artículos 2º y 3º; Ley 1122 de 2007, artículo 41.

43 Sentencia T-519 de 2014.

44 Sentencia T-823 de 2002.

45 Ibídem.

46 Ibídem.

47 Sentencia T-588 de 1998.

48 Sentencia T-200 de 1995.

49 Sentencia T-052 de 2010.

50 Sentencia T-823 de 2002.

51 Sentencias T-401 de 1994 y T-823 de 2002.

52 Sentencia T-823 de
2002.

53 Sentencia T-925 de 2001.

54 Sentencias T-823 de 2002 y T-052 de 2010.

55 Ver folios 66 a 69, cuaderno 1.

56 Ver CD-ROM, HC pág. 7.

57 Resar LM, Frank SM. Bloodless medicine: what to do when you can’t transfuse. Hematology. 2014. Vol. 1. Pág. 553-558. Disponible en: http://asheducationbook.hematologylibrary.org/content/2014/1/553.full.pdf+html
Bernal JM, Naranjo S, Trugueda M, Sarralde A, Diago C, Revuelta JM. Cirugía cardiaca en testigos de Jehová. Esperiencia en Santander. Revista Española de Cardiología. 2006. Vol. 59 Núm.05 DOI: 10.1157/13087904. Disponible en: http://www.revespcardiol.org/es/cirugia-cardiaca-testigos-jehova-experiencia/articulo/1308790 4/

58 Los Testigos de Jehová solo admiten la sangre que no ha llegado a estar almacenada.

59 Una explicación detallada de las técnicas y estrategias empleadas en la cirugía cardiovascular sin sangre se encuentra consignada en el siguiente documento elaborado por María del Pilar Portilla Fernández de la Fundación Clínica Valle de Lili (2005): http://hdl.handle.net/10906/4539

60 Pattakos G, Koch CG, Brizzio ME, Batizy LH, Sabik JF, Blackstone EH, Lauer MS. Resultado de pacientes que rechazan la transfusión después de cirugía cardiaca un experimento natural con la conservación de sangre severa. Arch Intern Med. 2012; 172 (15): 1154-1160.doi: 10.1001 / archinternmed.2012.2449. Disponible en: http://jamanetwork.com/journals/jamainternalmedicine/fullarticle/1211993

61 Guillermo Reyes, José M Nuche, Anas Sarraj, Javier Cobiella, Mar Orts, Gabriel Martin, Rafael Celemín, Elena Montalvo, Luis Martínez-Elbal, Juan Duarte. Cirugía cardiaca sin sangre en testigos de Jehová: resultados frente a grupo control. Revista Española de Cardiología. 2007. Vol. 60 Núm.07 DOI: 10.1157/13108278. Disponible en: http://www.revespcardiol.org/es/cirugia-cardiaca-sin-sangre-testigos/articulo/13108278/

62 Disponible en: https://www.pennmedicine.org/for-patients-and-visitors/find-a-program-or-service/bloodless-medicine/about-the-center/advantages

63 Retamales P. Avelino. Puesta al día de la cirugía mayor sin transfusión sanguínea en el mundo. Revista Chilena de Cirugía. 2000. Vol. 52. Núm. 3. ISSN: 0379-3893.

64 María del Pilar Portilla. Cirugía cardiaca sin transfusión de sangre. Revista de la Fundación Clínica Valle del Lili. Abril-Junio. 2004. Vol. 01. Pág. 13. Disponible en: http://www.valledellili.org/media/pdf/revista/revista-fvl-01.pdf

65 Disponible en: http://saludtotal.com.co/Red/Red_Medica.pdf