Sentencia T-481 de mayo 11 de 2005 

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA PRIMERA DE REVISIÓN

Sentencia T-481 de 2005 

(Nota: La presente Sentencia fue declarada nula por la Corte Constitucional mediante Auto 100 de 2006, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa)

Ref.: Expediente T-980611

Magistrado Ponente:

Dr. Jaime Araújo Rentería

Acción de tutela instaurada por el gobernador del departamento del Valle de Cauca contra la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado y el tribunal de arbitramento convocado para dirimir la controversia suscitada entre la Sociedad Concesiones de Infraestructura S.A. (CISA) y el departamento del Valle del Cauca con ocasión del contrato de concesión GM-95-04-017.

Bogotá, D.C., once mayo de dos mil cinco.

La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Jaime Araújo Rentería, Alfredo Beltrán Sierra y Manuel José Cepeda Espinosa, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente

Sentencia

Que pone fin al trámite de revisión de las sentencias proferidas por la Sección Cuarta y la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado el 24 de junio y el 5 de agosto de 2004 respectivamente, dentro de la acción de tutela incoada por el gobernador del departamento del Valle de Cauca contra la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado y el Tribunal de Arbitramento convocado para dirimir la controversia suscitada entre la Sociedad Concesiones de Infraestructura S.A. (CISA) y el departamento del Valle del Cauca con ocasión del contrato de concesión GM-95-04-017.

I. Los antecedentes

1. Los hechos.

El 4 de octubre de 1995, el departamento del Valle del Cauca y la Sociedad Concesiones de Infraestructura S.A. (CISA) suscribieron el contrato de concesión GM-95-04-017, el cual tenía por objeto la realización de diseños, rehabilitación y construcción, operación, conservación y mantenimiento de la carretera Cali —Candelaria— Florida en el departamento del Valle. Este contrato tuvo vigencia hasta el 21 de diciembre de 1999, cuando la administración y el contratista suscribieron el acta de terminación anticipada del contrato de concesión GM-95-04-017 porque diversos factores impedían su ejecución.

En la cláusula tercera del acta mencionada anteriormente se pactó que, si las partes no llegaban a un acuerdo para liquidar el contrato de concesión GM-95-04-017, el departamento del Valle del Cauca lo liquidaría unilateralmente a través de acto administrativo; sin embargo, el 22 de diciembre de 2000, el departamento y el concesionario suscribieron un acta de acuerdo de convocatoria a tribunal de arbitramento, en la cual, con fundamento en la cláusula trigésima octava del contrato de concesión, acordaron convocar a un tribunal de arbitramento con el fin de que efectuara la liquidación del contrato de concesión GM-95-04-017 y fijaron las reglas de dicho tribunal.

El 27 de abril de 2001, CISA presentó ante el centro de conciliación y arbitraje de la Cámara de Comercio de Cali demanda de constitución de tribunal de arbitramento, en la que, como peticiones principales, y entre otras cosas, se solicitaba que se declarara la ruptura de la ecuación económica del contrato de concesión GM-95-04-017 y se liquidara dicho contrato. Esta demanda fue notificada al departamento del Valle el 24 de mayo de 2001 por el centro de conciliación y arbitraje.

Durante el trámite prearbitral, el 17 de septiembre de 2001, mediante Resolución 95, la gobernación del Valle liquidó unilateralmente del contrato de concesión GM-95-04-017, bajo la consideración de que la suscripción del acta de convocatoria a tribunal de arbitramento y la demanda presentada por CISA en virtud de dicho acuerdo, no eran obstáculo para que la administración ejerciera la facultad que establece el artículo 61 de la Ley 80 de 1993 de liquidar cuando no media acuerdo entre las partes contratantes. Por tanto, teniendo en cuenta factores como el valor definitivo del contrato, la ejecución del mismo, los gastos totales realizados por el concesionario y los excesos de costos del proyecto, los créditos a favor del concesionario y los valores pagados por la gobernación del Valle del Cauca, se determinó que el valor a retribuir a aquel era de 7.364.438.799 pesos.

Contra esta decisión el concesionario interpuso recurso de reposición, pero la misma fue confirmada íntegramente mediante la Resolución 209 del 25 de junio de 2002.

No obstante lo anterior, meses después de expedida la resolución que liquidó unilateralmente el contrato, el tribunal de arbitramento se instaló el 8 de febrero de 2002, el proceso arbitral continuó y, el 24 de abril de 2003, esto es mucho después de estar en firme la liquidación efectuada por la administración, se profirió laudo arbitral en el cual se declaró que por circunstancias imprevistas se produjo el desequilibrio o rompimiento de la ecuación económica del contrato de concesión GM-95-04-017 y, en consecuencia, se condenó al departamento del Valle del Cauca a pagar a CISA la suma de 15.214.319.228 pesos por concepto de inversión o capital no recuperado por el concesionario y 5.528.983.646 de pesos por concepto de intereses, así como también a rembolsar al demandante el valor de los honorarios y gastos del tribunal de arbitramento. Por otra parte, el tribunal de arbitramento denegó la pretensión de liquidación del contrato, bajo la consideración de que la misma había sido efectuada por la administración unilateralmente y que no era competente para pronunciarse sobre la legalidad de dicho acto.

El departamento del Valle del Cauca interpuso recurso de anulación contra el laudo arbitral del 24 de abril de 2003, invocando, principalmente, que el tribunal de arbitramento carecía de competencia para pronunciarse sobre la liquidación del contrato y que en el laudo se había desconocido en acto de liquidación unilateral del contrato. Al resolver el recurso mediante sentencia del 11 de marzo de 2004, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado lo declaró infundado, entre otras razones, porque consideró que la competencia para liquidar el contrato había sido radicada en la justicia arbitral en virtud de los acuerdos suscritos por las partes y que, en todo caso, la administración había perdido su potestad de liquidar unilateralmente el contrato por no ejercerla antes de que se admitiera la demanda de convocatoria. En todo caso, el Consejo de Estado también estimó que el tribunal de arbitramento no había emitido juicio alguno sobre el acto de liquidación unilateral, porque solo se pronunció sobre la ruptura del equilibrio económico del contrato; asunto que calificó como ajeno a la liquidación unilateral.

En términos generales, la parte actora alega que en la actualidad existen dos actos jurídicos que afectan el patrimonio del departamento del Valle del Cauca, pues está el laudo arbitral proferido por el tribunal de arbitramento el 24 de abril de 2003 y la Resolución 95 de 2001 que liquidó unilateralmente el contrato; liquidación, agrega, que fue realizada dentro de los términos de Ley toda vez que el acto de notificación de la demanda de convocatoria de tribunal arbitramento no impedía a la administración realizar la liquidar por cuanto dicho acto no es de naturaleza jurisdiccional.

Así mismo, arguye que las entidades accionadas incurrieron en vía de hecho pues, por un lado, desconocieron la facultad de la administración de liquidar unilateralmente el contrato que le confiere los artículos 60 y 61 de la Ley 80 de 1993 y, de otro, porque aplicaron indebidamente los artículos 70 y 71 de la misma ley, así como el acta de terminación anticipada suscrita el 21 de diciembre de 1999, ya que se habría desconocido la irrenunciabilidad de las potestades contractuales de la administración y, además, la incompetencia de los árbitros para pronunciarse sobre los actos unilaterales dictados por la administración en virtud de estas potestades.

Por último, se alega también que el Consejo de Estado no se pronunció sobre la causal de nulidad relacionada con la liquidación del contrato porque, supuestamente, la misma no fue invocada por el recurrente, cuando en el punto tercero del recurso de anulación se alega como causal segunda, el haber incurrido el laudo en graves e insalvables contradicciones por denegarse la pretensión de liquidación del contrato y, sin embargo, haberse pronunciado sobre elementos que hacen parte de esa liquidación.

2. Las pretensiones.

En la solicitud de tutela se demanda la protección del derecho fundamental al debido proceso y que, en consecuencia, se decrete la nulidad de todo lo actuado por el tribunal de arbitramento convocado para dirimir la controversia suscitada entre la Sociedad Concesiones de Infraestructura S.A. (CISA) y el departamento del Valle del Cauca con ocasión del contrato de concesión GM-95-04-017 y la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.

3. La intervención de las autoridades accionadas.

Mediante auto del 31 de mayo de 2004, la magistrada ponente ordenó la admisión de la solicitud de tutela y el traslado respectivo de la misma a los miembros del tribunal de arbitramento convocado para dirimir la controversia suscitada entre la Sociedad Concesiones de Infraestructura S.A. (CISA) y el departamento del Valle del Cauca con ocasión del contrato de concesión GM-95-04-017 y a los miembros la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.

3.1. La respuesta de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.

En su respuesta, la magistrada ponente de la sentencia del 11 de marzo de 2004, mediante la cual se resolvió el recurso de anulación interpuesto por el departamento del Valle del Cauca contra el laudo arbitral del 24 de abril de 2003, solicitó que se denegaran las pretensiones de la solicitud de tutela, toda vez que el Consejo de Estado no había incurrido en vía de hecho en la sentencia del 11 de marzo de 2004.

En efecto, luego de algunas consideraciones en torno a la procedencia de la acción de tutela respecto de decisiones judiciales, la accionada asegura que con fundamento en los artículos 60, 61, 70 y 71 de la Ley 80 de 1993, se concluyó que el acto administrativo de liquidación unilateral del contrato proferido por la gobernación del Valle de Cauca después de haberle sido notificada la demanda de convocatoria, no enervó la competencia diferida a los árbitros para tal efecto, ya que había fracasado la etapa de arreglo mutuo entre las partes para la liquidación del contrato y había vencido el término para que la administración la efectuara unilateralmente porque el interesado había acudido a al jurisdicción —proceso arbitral— para conseguirla judicialmente.

En suma, en concepto de la autoridad accionada, desde el momento en que se trabó la relación jurídico procesal en el juicio arbitral, esto es, desde el momento en que se notificó al demandado el auto admisorio de la demanda de convocatoria, todos los conflictos y pretensiones quedaron para decisión del tribunal de arbitramento y se tornaron en materia de decisión judicial exclusiva.

Por otra parte, considera que el Consejo de Estado si se pronunció sobre la supuesta configuración de la causal tercera de anulación, sustentada en la supuesta contradicción del laudo al haber negado la liquidación del contrato y, al tiempo, haber fallado sobre elementos que constitutivos de esa liquidación; pero que dicha causal fue desestimada al no encontrarse configurado el supuesto para su estudio establecido en el numeral 3º del artículo 72 ibídem, toda vez que dentro de la solicitud presentada por el departamento del Valle al tribunal de arbitramento para la aclaración y complementación del laudo no se alegó dicha contradicción, tal y como lo demanda la norma en mención (307 a 320 cdno. 1).

3.2. La respuesta del tribunal de arbitramento.

En una única respuesta, dos de los tres miembros del tribunal de arbitramento consideraron que el proceso arbitral se adelantó conforme a las disposiciones del Decreto 1818 de 1998 y que, la calificación de trámite administrativo que se le dé al trámite prearbitral, no es fundamento jurídico suficiente para invalidar el procedimiento que se cumplió ante el centro de conciliación y arbitraje de la Cámara de Comercio de Cali.

Por otra parte, asegura que la liquidación unilateral del contrato que hizo la gobernación del Valle del Cauca es extemporánea, toda vez que para ese momento la controversia se encontraba en sede judicial en la medida en que la demanda había sido presentada, admitida y notificada a esta entidad pública.

En todo caso, agrega, el laudo arbitral no contiene una liquidación del contrato de concesión, como quiera que lo que se hizo fue restablecer el equilibrio financiero del contrato, lo cual, a juicio de los accionados, no se identifica con la liquidación del contrato (fls. 323 a 331 cdno. 1).

4. Las decisiones objeto de revisión.

4.1. La sentencia de primera instancia.

La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado denegó la solicitud de tutela impetrada por la gobernación del Valle del Cauca, bajo la consideración de que los accionados no habían vulnerado el derecho al debido proceso, ni habían incurrido en vía de hecho en sus decisiones.

En efecto, el a quo parte del supuesto de que la parte actora interpone la acción de tutela contra el laudo arbitral proferido por el tribunal de arbitramento y contra la sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, que resolvió el recurso de anulación interpuesto contra dicho laudo, porque dichas decisiones desconocieron la Resolución 95 del 17 de septiembre de 2001, mediante la cual la gobernación del Valle del Cauca liquidó unilateralmente el contrato de concesión GM-95-04-017. Sin embargo, agrega, para que una decisión judicial sea calificada como vía de hecho debe “presentarse una operación material o un acto que supere el ámbito de decisión, un juicio sobre la actuación que desnaturalice su carácter jurídico y una grave lesión o amenaza de un derecho fundamental”.

Pero, a juicio del a quo, esta última situación aquí no se presente, puesto que el juez arbitral y el natural hicieron una interpretación jurídica de fondo del asunto materia de controversia y, por tanto, no puede asegurarse que tomaron una decisión por mero capricho; por esta razón, asegura la primera instancia, no es procedente la acción de tutela para pretender la revocación de estas providencias judiciales solo por la interpretación dada a las normas por los jueces en el caso concreto, pues ello significaría desconocer la autonomía de la cual gozan en la toma de sus decisiones.

Por último, asegura que tampoco se advierte la vulneración del derecho al debido proceso, ya que no se pretermitió parcial o totalmente alguna etapa procesal, ni se impidió u obstruyó el derecho de contradicción.

4.2. La sentencia de segunda instancia.

La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado resolvió la impugnación presentada por la gobernación del Valle del Cauca, confirmando la decisión adoptada en primera instancia.

En su decisión, luego de recalcar el carácter jurisdiccional del laudo arbitral, el ad quem alude a la Sentencia C-543 de 1992 de la Corte Constitucional para sostener que la presente acción de tutela no es procedente porque se dirige contra decisiones judiciales, como también lo ha sostenido reiteradamente esa Sala.

Por consiguiente, y bajo la consideración de que la aceptación de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales implica el desconocimiento de los principios de cosa juzgada, seguridad jurídica e independencia judicial, la Sección Quinta del Consejo de Estado concluyó que la presente acción de tutela es improcedente por cuanto se dirige a controvertir las decisiones judiciales adoptadas por el tribunal de arbitramento y la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado el 24 de abril de 2003 y el 11 de marzo de 2004 respectivamente.

5. Pruebas relevantes practicadas en las instancias.

5.1. Copia del acuerdo de terminación anticipada del contrato de concesión GM-95-04-017 suscrito entre el departamento del Valle del Cauca y la Sociedad Concesiones de Infraestructura S.A. (CISA), así como copia de las resoluciones 95 del 17 de diciembre de 2001 y 209 del 25 de junio de 2002 (fls. 26 a 64 cdno. 1).

5.2. Copia de la contestación a la demanda de convocatoria de tribunal de arbitramento presentada por la gobernación del Valle del Cauca, copia del laudo arbitral del 24 de abril de 2003, copia del recurso de anulación presentado por la gobernación del Valle del Cauca y copia de la sentencia del 11 de marzo del 2004 proferida por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado (fls. 71 a 290 cdno. 1).

5.3. Copia del contrato de concesión GM-95-04-017 suscrito entre el departamento del Valle del Cauca y la Sociedad Concesiones de Infraestructura S.A. (anexo 4).

6. La actuación en sede de revisión.

6.1. Pruebas.

Mediante auto del 16 de diciembre de 2004, se ordenó a la Secretaría de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado que remitiera copia de la demanda de convocatoria de tribunal de arbitramento presentada por CISA contra la gobernación del Valle del Cauca con ocasión del contrato de concesión GM-9504-0017, así como copia del acta de acuerdo de convocatoria a tribunal de arbitramento suscrito entre las partes el 22 de diciembre de 2000 y copia de la actuación procesal surtida por el centro de conciliación y arbitraje de la Cámara de Comercio de Cali con relación a la admisión y notificación de la demanda y a la integración del tribunal de arbitramento. Así mismo, se ordenó a la secretaría general del tribunal administrativo del Valle que informara si la gobernación del Valle del Cauca había incoado acción judicial alguna contra CISA con ocasión del contrato mencionado.

Posteriormente, el 24 de febrero de 2005, se ordenó a la secretaría de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado que diera cabal cumplimiento al auto del 16 de diciembre de 2004 y, además, que remitiera copia de todas las actas contentivas de las actuaciones realizadas por el tribunal de arbitramento. Por otra parte, se ordenó también a la gobernación del Valle del Cauca que remitiera copia del acta de acuerdo de convocatoria a tribunal de arbitramento suscrito entre las partes el 22 de diciembre de 2000 suscrito con CISA y que informara sobre las gestiones realizadas para liquidar de mutuo acuerdo con esta sociedad el contrato de concesión GM-9504-0017.

En respuesta a estas órdenes se obtuvo la siguiente documentación:

a) Copia de la demanda de convocatoria de tribunal de arbitramento presentada por CISA contra la gobernación del Valle del Cauca con ocasión del contrato de concesión GM-9504-0017, así como de la actuación surtida por el centro de conciliación y arbitraje de la Cámara de Comercio de Cali con relación a la admisión y notificación de la demanda y a la integración e instalación del tribunal de arbitramento (anexos 10, 11, 12, 13 y 14).

b) Copia del acta de acuerdo de convocatoria a tribunal de arbitramento suscrito por CISA y la gobernación del Valle del Cauca, así como de las gestiones realizadas por esta última para lograr la liquidación de mutuo acuerdo del contrato de concesión GM-9504-0017 (anexo 16).

c) Copia de las actas del proceso arbitral surtido con ocasión de la demanda de convocatoria a tribunal de arbitramento presentada por CISA contra el departamento del Valle del Cauca (anexo 15).

d) Copia de la demanda presentada por el departamento del Valle del Cauca ante el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca en la que solicita la nulidad de la cláusula trigésimo octava del contrato de concesión GM-9504-0017 y del acta de acuerdo de convocatoria a tribunal de arbitramento, así como la certificación del estado actual del proceso (fls. 472 a 504 cdno. 3).

6.2. Vinculación del tercero con interés.

En el mismo auto del pasado 24 de febrero, y no obstante que la Sociedad Concesiones de Infraestructura S.A. (CISA) en liquidación había actuado en el trámite de revisión coadyuvando a los accionados, se ordenó poner en conocimiento del representante legal de esta sociedad la solicitud de tutela interpuesta por la gobernación del Valle, a fin de que dicha sociedad ejerciera su derecho de defensa y se pronunciara sobre los hechos materia de tutela.

En respuesta a esta corporación, el apoderado de CISA resalta que, según los artículos 60 y 61 de la Ley 80 de 1993, fracasadas las posibilidades de acuerdo para la liquidación del contrato estatal, surge para la administración la potestad exorbitante de efectuar unilateralmente dicha liquidación; pero agrega que esta potestad es de carácter temporal pues, a su juicio, según el literal d) del numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo-Subrogado artículo 44 Ley 446 de 1998, pasados dos meses desde que las partes debieron liquidarlo por mutuo acuerdo, la administración pierde la competencia para utilizar esta facultad exorbitante y unilateral.

Por consiguiente, alega que al no efectuarse la liquidación por mutuo acuerdo ni unilateralmente por la administración, el concesionario podía acudir ante el juez del contrato para que realizara dicha liquidación, en este caso, ante el tribunal de arbitramento como se estableció en el contrato de concesión y en el acta de acuerdo suscrita el 22 de diciembre de 2000.

En suma, luego de extensas consideraciones en torno a los argumentos expuestos por la gobernación del Valle en la solicitud de tutela, el apoderado de CISA sostiene que no fue el tribunal de arbitramento el que adelantó el proceso arbitral sin competencia, sino que fue la entidad pública la que emitió una resolución de liquidación careciendo de competencia para ello, con la intención de dejar sin efectos el pacto arbitral celebrado con CISA. En todo caso, agrega, el tribunal de arbitramento no emitió ningún juicio de legalidad sobre la resolución de liquidación unilateral del contrato toda vez que se abstuvo de liquidar el contrato, lo cual no era óbice para pronunciarse sobre el restablecimiento del equilibrio financiero (fls. 8 a 139 cdno. 3).

6.3. La respuesta del árbitro Harold Chaux Campos.

Dado que el juez de primer instancia ordenó la notificación de la admisión de la solicitud de tutela a los miembros del tribunal de arbitramento y libró las comunicaciones respectivas al centro de conciliación y arbitraje de la Cámara de Comercio de Cali, sede del tribunal, el magistrado ponente, en aras de garantizar el derecho de defensa y contradicción del árbitro Harold Chaux Campos, atendiendo a que este tiene su domicilio en la ciudad de Bogotá, mediante auto del 12 de abril del presente año ordenó a la secretaría de esta corporación el traslado de la solicitud de tutela a este accionado.

En su respuesta a esta corporación, el árbitro en mención remite a las consideraciones efectuadas en el laudo arbitral del 24 de abril de 2003 y sostiene que en dicha providencia el tribunal no efectuó liquidación alguna, toda vez que solo reconoció la ruptura del equilibrio económico; aspecto este, agrega, de contenido netamente económico sobre el cual el tribunal tenía competencia para pronunciarse (fls. 181 y 182 cdno. 4).

II. Fundamentos y consideraciones

1. La competencia.

De conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, la Corte Constitucional es competente para revisar las decisiones judiciales mencionadas en precedencia.

2. Suspensión del término para resolver la revisión de las sentencias de instancia.

La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, mediante auto del 16 de diciembre de 2004, ordenó la suspensión del término de la revisión dentro del expediente T-980611 hasta que las pruebas que se ordenaron fuesen practicadas y valoradas.

Habiéndose recaudado y valorado estas pruebas, se ordenará en esta providencia el levantamiento de la suspensión decretada.

3. El asunto bajo revisión.

En el caso sub examine la gobernación del Valle del Cauca alega la vulneración del derecho al debido proceso, pues, a su juicio, el tribunal de arbitramento convocado para dirimir la controversia contractual con CISA y la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado incurrieron en vía de hecho en el laudo arbitral del 24 de abril de 2003 y la sentencia del 11 de marzo de 2004, al desconocer con estas decisiones la facultad de la administración de liquidar unilateralmente los contratos consagrada en los artículos 60 y 61 de la Ley 80 de 1993 y, además, porque con dicho laudo arbitral se afectó la liquidación unilateral del contrato de concesión GM-95-04-017, que se realizó mediante las resoluciones 95 del 17 de septiembre de 2001 y 209 del 25 de junio de 2002.

Pues bien, para resolver el problema jurídico planteado la Sala se referirá inicialmente a la naturaleza del arbitramento y de los asuntos sujetos a conocimiento del juez arbitral, para posteriormente abordar el tema del principio de indisponibilidad de las potestades públicas y los actos administrativos en materia contractual. Finalmente, la Sala definirá el caso concreto.

4. Naturaleza del arbitramento y de los asuntos sometidos a conocimiento del juez arbitral.

El artículo 116 de la Constitución Política establece que “Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”. En reiteradas oportunidades (1) , esta Corte se ha pronunciado sobre la naturaleza y límites del arbitramento y así ha determinado que (i) es uno de los instrumentos autorizados para que los particulares administren justicia; (ii) está regido por el principio de habilitación o voluntariedad, pues su operancia depende del acuerdo voluntario y libre de las partes; (iii) tiene un carácter temporal; (iv) es también de naturaleza excepcional; y (v) que el principio de habilitación o voluntariedad no excluye que la ley regule la materia.

En lo que se refiere concretamente a los asuntos susceptibles de conocimiento por parte de la justicia arbitral, el artículo 111 de la Ley 446 de 1998 estableció que “El arbitraje es un mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un conflicto de carácter transigible, defieren su solución a un tribunal arbitral el cual queda transitoriamente investido de la facultad de administrar justicia, profiriendo una decisión denominada laudo arbitral”, y esta Corte, al examinar la constitucionalidad de dicha norma, estableció:

“Así, una ha de ser la posibilidad de disposición que se le reconoce a las partes para decir si la diferencia que surja o llegue a surgir entre ellos la puede resolver un tercero diverso del juez y otra muy distinta, si en razón de la naturaleza de los derechos en conflicto o por el asunto en sí mismo considerado, el Estado puede reservarse para sí la resolución de los mismos, excluyendo cualquier forma de administración de justicia que no sea la que él prodiga a través de sus jueces, decisión esta que corresponde adoptar al legislador, quien es el llamado a determinar en desarrollo de su potestad de regulación de los procesos, el radio de acción del poder habilitante de las partes.

Ha de entenderse, entonces, que contrario a lo que expresa el demandante, el legislador como órgano de representación popular, en ejercicio de su libertad de configuración (Constitución, art. 150) y plenamente facultado por el Constituyente (Constitución, art. 116, inc. final), está habilitado para señalar los asuntos que por su naturaleza deben quedar excluidos del conocimiento y decisión de los particulares. En Sentencia C-242 de 1997 (M.P. Hernando Herrera Vergara), esta corporación señaló:

“[corresponde] al legislador la función de establecer el marco general de dicha regulación (C.P., arts. 116 y 150-23), a fin de determinar las reglas que regirán el ejercicio de esa competencia, lo cual comprende, entre otros aspectos, determinar el responsable de efectuarla, el procedimiento a seguir, las materias sujetas a su conocimiento, las reglas que lo regirán, la forma y efecto de las decisiones allí adoptadas y el control de las mismas” (negrilla fuera de texto).

Sin embargo, la intervención del legislador en esta materia, pese a ser discrecional, no puede convertir en inane la opción que el constituyente otorgó a los sujetos involucrados en un conflicto de acceder a mecanismos alternos de administración de justicia, como tampoco puede privilegiar el uso de estos, al punto de dejar la resolución de asuntos vitales para el Estado y para el interés general a la decisión de particulares que solo transitoriamente y para un caso concreto, pueden administrar justicia. En este orden, la jurisprudencia constitucional ha indicado, por ejemplo, que “Están excluidas del arbitramento cuestiones tales como las relativas al estado civil, o las que tengan que ver con derechos de incapaces, o derechos sobre los cuales la ley prohíba a su titular disponer” (Sent. C-294/95 M.P. Jorge Arango Mejía); como también que “los particulares investidos facultad de administrar justicia no pueden pronunciarse sobre asuntos que involucren el orden público, la soberanía nacional o el orden constitucional, asuntos que en razón de su naturaleza están reservados al Estado, a través de sus distintos órganos” (Sent. C-1436/2000, M.P. Alfredo Beltrán Sierra).

Por consiguiente, es preciso afirmar que, si bien el Constituyente determinó que los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en calidad de conciliadores o árbitros y que estos últimos pueden dictar fallos en derecho o equidad, también señaló que el legislador está facultado para establecer límites al poder habilitante de las partes. Estos límites hacen referencia, entonces, a la temporalidad de la actividad de los particulares como administradores de justicia y a las cuestiones sobre los cuales estos pueden decidir. En otras palabras, se ha entendido que la justicia arbitral tiene un límite temporal, por cuanto está circunscrita al término que las partes y en su defecto la ley, señalen para el ejercicio de esta potestad, y un límite material, demarcado por los asuntos que son susceptibles de ser resueltos por particulares.

En diversos fallos —algunos de ellos ya citados— esta corporación ha avalado el límite material del arbitramento, al señalar que no toda cuestión materia de controversia, no obstante la habilitación de las partes, puede ser sometida genéricamente a la decisión de árbitros. En Sentencia T-057 de 1995 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), se señaló que “no resulta admisible ampliar la materia arbitrable a asuntos que transcienden la capacidad de disposición de las partes y sobre los cuales no es posible habilitación alguna”. Igualmente, la Corte ha indicado que "las materias susceptibles de arbitramento son aquellas que pueden ser objeto de su transacción, es decir, los derechos y bienes patrimoniales respecto de los cuales sus titulares tienen capacidad legal de disposición” (se resalta).

En este contexto, se ha entendido que la justicia arbitral solo puede operar cuando los derechos en conflicto son de libre disposición por su titular, es decir, que frente a ellos exista la libertad de renuncia en un todo o en parte. Esta capacidad de renuncia o de disposición, es lo que determina el carácter de transigible de un derecho o de un litigio. Esta libertad de renuncia está determinada por la naturaleza misma del derecho y corresponde al legislador establecer en qué casos esta es posible —capacidad legal de disposición—. Así, frente a ciertos derechos o bienes, el legislador podría optar por permitir su disponibilidad y, en esa medida, los conflictos que de ellos se susciten someterlos a la decisión de un árbitro, si esa es la voluntad de las partes” (2) (negrillas del texto).

En este orden de ideas, tenemos que el arbitramento esta limitado principalmente por un factor temporal y un factor material, representado este último en que el juez arbitral solo tiene competencia para decidir sobre aquellos asuntos susceptibles de transacción, es decir, asuntos sobre los cuales las partes tiene capacidad de disposición.

5. Principio de indisponibilidad de las potestades públicas y de los actos administrativos en materia arbitral. Una referencia a la contratación pública.

En materia de contratación pública, la Ley 80 de 1993 estableció la posibilidad de pactar cláusula compromisoria o compromiso, a fin de someter a decisión de los árbitros las distintas diferencias que puedan surgir por razón de la celebración del contrato y de su ejecución, desarrollo, terminación o liquidación.

Ahora bien, aunque los artículos 70 y 71 de dicha ley no establecieron limitación alguna en lo que respecta a la competencia del juez arbitral, no por ello puede deducirse que dicha limitación no existe en el ordenamiento jurídico, pues el Estado y el contratista no pueden disponer o transigir respecto del ejercicio de potestades públicas o sobre la legalidad de los actos administrativos por tratarse, precisamente, de aspectos en los que se encuentran involucrados normas de derecho público y el ejercicio del poder público.

En efecto, en la Sentencia C-1436 de 2000 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra) la Corte estudió la constitucionalidad de los artículos citados en precedencia y, luego de resaltar los límites temporal y material del arbitramento —referido esto último a las materias susceptibles de transacción— concluyó que:

“Dentro de este contexto, considera esta corporación que la facultad que tiene el Estado, a través de la jurisdicción, para confrontar las actuaciones de la administración con el ordenamiento constitucional y legal normativo, a efectos de determinar si estas se ajustan al principio de legalidad que les es propio, es competencia exclusiva de la jurisdicción, que los particulares no pueden derogar a través de la cláusula compromisoria o el pacto arbitral.

Los particulares, investidos de la facultad transitoria de administrar justicia, en su calidad de árbitros, no pueden hacer pronunciamiento alguno que tenga como fundamento determinar la legalidad de la actuación estatal, por cuanto corresponde al Estado, a través de sus jueces, emitir pronunciamientos sobre la forma como sus diversos órganos están desarrollando sus potestades y competencias. En este orden de ideas, esta potestad no puede quedar librada a los particulares, así estos estén investidos transitoriamente de la facultad de administrar justicia, por cuanto a ellos solo les compete pronunciarse sobre aspectos que las partes en conflicto pueden disponer, y el orden jurídico, en este sentido, no es objeto de disposición, pues se entiende que cuando la administración dicta un acto administrativo lo hace en uso de las potestades que la Constitución y la ley le han asignado, sin que a los particulares les pueda asistir la facultad de emitir fallos sobre ese particular. El pronunciamiento en este campo, es exclusivo de la jurisdicción, por tratarse de aspectos que tocan con el orden público normativo, que no es susceptible de disposición alguna”.

Y, más adelante, refiriéndose concretamente a la contratación administrativa, agregó:

“La pregunta que surge, entonces, es si los árbitros, en estos casos, pueden pronunciarse también, frente a las divergencias que surjan entre las partes en relación con los actos administrativos que dicta la administración con ocasión de la celebración, el desarrollo, la terminación y la liquidación del contrato, teniendo en cuenta que si bien el Estado en materia contractual se rige por los principios de la contratación entre particulares, con preeminencia de la autonomía de la voluntad y la igualdad entre las partes contratantes, también se rige por disposiciones extrañas a la contratación particular, las cuales buscan la conservación y prevalencia del interés general, como la satisfacción de las necesidades de la comunidad, implícitas en los contratos estatales. Al respecto, ha dicho la doctrina que:

‘La diferencia entre unos y otros, en este aspecto [refiriéndose a los contratos celebrados por los particulares y entre estos y el Estado] reside que en que mientras las convenciones hechas en un contrato de derecho privado son inmutables y sus términos inflexibles, las que conforman el contrato administrativo no gozan de esa inmutabilidad e inflexibilidad rigurosa, sino que admiten cierto grado de mutabilidad cuando lo impone el interés público que constituye la finalidad del contrato, mutabilidad que queda restringida a límites reducidos ya que lo estipulado por las partes en el contrato administrativo debe respetarse en su esencia, de modo tal que no resulten alterados el objeto y el contenido de la convención’ (Escola, Héctor Jorge. Tratado integral de los contratos administrativos).

Al hablar de “disposiciones extrañas a la contratación particular”, se hace referencia específicamente a las llamadas cláusulas exorbitantes o excepcionales al derecho común, a través de las cuales a la entidad pública contratante se le reconoce una serie de prerrogativas que no ostentan los particulares, y que tienen como fundamento la prevalencia no solo del interés general sino de los fines estatales. Estos interés (sic) y fines permiten a la administración hacer uso de ciertos poderes de Estado que como lo expone el tratadista Garrido Falla, en su Tratado de derecho administrativo “determina una posición también especial de las partes contratantes, así como una dinámica particular de la relación entre ellos, que viene a corregir típicamente la rigurosa inflexibilidad de los contratos civiles”. Poderes de carácter excepcional a los cuales recurre la administración en su calidad de tal, a efectos de declarar la caducidad del contrato; su terminación; su modificación e interpretación unilateral, como medidas extremas que debe adoptar después de agotar otros mecanismos para la debida ejecución del contrato, y cuya finalidad es la de evitar no solo la paralización de este, sino para hacer viable la continua y adecuada prestación del servicio que estos pueden comportar, en atención al interés público implícito en ellos. Sobre el ejercicio de estos poderes ha dicho el honorable Consejo de Estado:

“Son actos unilaterales de indiscutible factura y solo pueden ser dictados por la administración en ejercicio de poderes legales, denominados generalmente exorbitantes. El hecho que tales actos se dicten en desarrollo de un contrato, no les da una fisonomía propia, porque el contrato no es la fuente que dimana el poder para expedirlos, sino esta está únicamente en la ley. Esos poderes, así, no los otorga el contrato y su ejercicio no puede ser objeto de convenio” (C.E., S. de lo Contencioso Administrativo, Sec. Tercera, abr. 13/94).

En este orden de ideas, las cláusulas excepcionales a los contratos administrativos, como medidas que adopta la administración y manifestación de su poder, solo pueden ser objeto de examen por parte de la jurisdicción contenciosa y no por particulares investidos temporalmente de la facultad de administrar justicia, pues si bien los mencionados actos a través de los cuales estas cláusulas se hacen aplicables, tienen implicaciones de carácter patrimonial tanto para el contratista particular como para el Estado, asunto este que no se puede desconocer y que sería la base para que los árbitros pudieran pronunciarse, estas implicaciones son consecuencia del ejercicio por parte del Estado de sus atribuciones y, por consiguiente, el análisis sobre estas, solo es procedente si se ha determinado la legalidad del acto correspondiente, asunto este que es de competencia exclusiva de los jueces e indelegable en los particulares, dado que la determinación adoptada en esta clase de actos, es expresión directa de la autoridad del Estado y como tal, únicamente los jueces, en su condición de administradores permanentes de justicia, tienen la función de establecer si el acto correspondiente se ajusta a los parámetros legales, analizando, específicamente, si las motivaciones expuestas en él, tienen como sustento real, la prevalencia del interés público y el cumplimiento de los fines estatales, aspectos estos que son el fundamento del ejercicio de las facultades excepcionales reconocidas al Estado-contratista. Este análisis, entonces, no puede quedar librado a los particulares, pues a estos no se les puede transferir la competencia de decidir sobre las cuestiones que tocan con funciones de carácter estatal, atribución esta, exclusiva de los jueces.

Por consiguiente, y como manifestación del poder público del Estado, el examen en relación con el ejercicio de las cláusulas exorbitantes por parte de la administración, no puede quedar librado a los particulares” (negrillas de la Sala).

De lo anterior, puede concluirse fácilmente que aunque en materia de contratación pública está permitido la suscripción de pactos arbitrales (cláusula compromisoria y compromiso), dicha posibilidad no implica que a través de este medio de solución de conflictos la administración pueda renunciar o disponer de las facultades que el ordenamiento le otorga para hacer prevalecer el interés general y las finalidades del Estado, ni habilitar a los árbitros para que decidan acerca de la legalidad de los actos administrativos proferidos en virtud de dichas facultades.

6. La liquidación unilateral del contrato como prerrogativa implícita de las entidades públicas.

Liquidar significa hacer el ajuste formal de una cuenta; saldar, pagar enteramente una cuenta (3) . En materia contractual, la liquidación tiene por objeto principal definir las cuentas y en qué estado quedan luego de la terminación del contrato, a fin de finiquitar la relación entre las partes del negocio jurídico. La liquidación se define como “el balance financiero realizado al final de la ejecución de los contratos de tracto sucesivo, lo que permite determinar los créditos entre las partes [o] una operación administrativa que sobreviene a la finalización normal o anormal del contrato (en todos los casos en que por ministerio de la ley o por la naturaleza del contrato es indispensable haberla), con el propósito de establecer, de modo definitivo entre las partes contractuales, cuál de ellas es deudora, cuál acreedora y en qué suma exacta”.

La Ley 80 de 1993 regula en sus artículos 60 y 61 la liquidación de los contratos estatales, estableciendo cuándo debe tener lugar dicho acto contractual, su contenido y forma en que debe realizarse. En lo que se refiere a esto último, el artículos citados prescriben que la liquidación debe realizarse de común acuerdo entre las partes y, en defecto de esto, debe la administración proceder a realizarla unilateralmente.

En efecto, según la primera de las normas citadas, “Los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran, serán objeto de liquidación de común acuerdo por las partes contratantes, procedimiento que se efectuará dentro del término fijado en el pliego de condiciones o términos de referencia o, en su defecto, a más tardar antes del vencimiento de los cuatro (4) meses siguientes a la finalización del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene su terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga”. Es decir, luego de terminado el contrato, las partes contratantes tienen una última oportunidad para zanjar sus diferencias económicas y realizar un acuerdo amigable, de modo que convengan en los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar para poner fin a las divergencias contractuales que se presenten y poder declararse a paz y salvo, para lo cual, se resalta, pueden suscribir acuerdos, conciliaciones y transacciones.

En caso de que las partes no lleguen a un acuerdo sobre la liquidación, dispone el artículo 61 que la misma “será practicada directa y unilateralmente por la entidad y se adoptará por acto administrativo motivado susceptible del recurso de reposición”. En otras palabras, puede decirse que fracasada la etapa de arreglo directo surge para la administración una potestad en lo que a la liquidación del contrato se refiere, la cual es oponible al contratista en la medida en que le genera el deber de atenerse a lo dispuesto por la administración o cumplir con las obligaciones que esta le imponga en virtud del carácter ejecutorio y ejecutivo de la decisión de la entidad pública (CCA, art. 64).

Esta potestad, valga precisar, prima facie no tiene limitación temporal en las normas del estatuto general de contratación de la administración pública ni las del Código Contencioso Administrativo, puesto que los artículos 60 y 61 de la Ley 80 de 1993 no prevén nada al respecto y el literal d) del numeral 10 del artículo 136 del código mencionado (4) lo que establece es un plazo habilitante para que el contratista pueda acudir ante la jurisdicción a fin de lograr la liquidación del contrato ante la omisión de la administración de hacerlo; pero la jurisprudencia del Consejo de Estado ha determinado que la facultad de liquidar unilateralmente el contrato precluye cuando ha caducado la acción contenciosa administrativa o ha sido notificada a la administración la demanda judicial del contratista que impugna la omisión estatal de liquidar unilateralmente el contrato (5) .

Finalmente, es necesario precisar que por tratarse de una manifestación de voluntad de la administración que crea, modifica o extingue una situación jurídica, el acto de liquidación unilateral del contrato goza de la presunción de legalidad y veracidad. Entonces, sus efectos solo pueden ser enervados a través de los recursos de la vía gubernativa o de las acción contenciosa administrativa respectiva cuando dicho acto no se ajusta a la ley o cuando en el mismo se desconocen los derechos del contratista.

En otras palabras, en el evento de que la liquidación efectuada por la entidad estatal cause un perjuicio al contratista por no tener en cuenta las prestaciones a que tiene derecho, entre ellas, las derivadas del restablecimiento del equilibrio económico del contrato (6) , entonces el contratista puede acudir a los recursos de la vía gubernativa o a la acción contenciosa a fin de que se desvirtúe la presunción de legalidad y veracidad del acto administrativo correspondiente y se le reconozcan las prestaciones a que tiene derecho, por ejemplo, como consecuencia de la ruptura del equilibrio económico o financiero del contrato estatal.

7. La notificación de la demanda de convocatoria a tribunal de arbitramento.

En estas consideraciones generales es necesario resaltar también que en la Sentencia C-1038 de 2002 (7) , esta Corte estudió la constitucionalidad del artículo 121 de la Ley 446 de 1998 que regula el trámite inicial en el proceso arbitral, y consideró que la atribución de la facultad de admisión y traslado de la demanda de convocatoria a los directores de los centros de arbitraje era contraria a la Constitución Política, en la medida en que desconocía los principios de habilitación y excepcionalidad establecidos en el artículo 116 de la Carta.

En este orden de ideas, y en virtud del principio de conservación del derecho, declaró la constitucionalidad del artículo mencionado en el entendido de que la fase inicial del proceso arbitral debe ser realizada por el tribunal de arbitramento una vez que este sea haya instalado, para que de este modo la disposición citada se ajuste al principio de habilitación y al carácter restrictivo del ejercicio de funciones judiciales por particulares que establece el artículo 116 de la Constitución Política.

8. Caso concreto.

Pues bien, como se dijo anteriormente, la gobernación del Valle del Cauca alega que el tribunal de arbitramento convocado para dirimir la controversia contractual con CISA incurrió en vía de hecho en el laudo arbitral del 24 de abril de 2003, pues, desconociendo la facultad de esa entidad para liquidar unilateralmente los contratos y la intangibilidad de los actos administrativos en sede arbitral, con su laudo emitió un juicio sobre la liquidación unilateral del contrato de concesión GM-95-04-017 efectuada mediante las resoluciones 95 del 17 de septiembre de 2001 y 209 del 25 de junio de 2002.

Por su parte, en la sentencia que resolvió el recurso de anulación, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado desestimó este cargo bajo la consideración de que, por un lado, la administración había perdido la facultad de liquidar por haberla radicado en cabeza de los árbitros y, además, porque cuando expidió las resoluciones 95 y 209 ya se había admitido la demanda de convocatoria a tribunal de arbitramento; y de otro lado, porque en todo caso la decisión que adoptó el tribunal de arbitramento en materia de restablecimiento del equilibrio contractual es un asunto ajeno a la liquidación del contrato.

En múltiples oportunidades la Corte Constitucional se ha pronunciado en relación con la procedencia de la acción de tutela en contra de providencias judiciales. En principio, ha dicho esta Corte, el mecanismo judicial de la tutela no es la vía adecuada para controvertir este tipo de decisiones, pues, conforme al artículo 230 de la Constitución Política, los jueces (incluidos los árbitros) gozan de autonomía en sus decisiones; sin embargo, como quiera que dicha autonomía no puede legitimar la comisión de arbitrariedades, el principio de justicia y el derecho al debido proceso se erigen como un límites a la actividad judicial, por lo que la discrecionalidad del juez al momento de fallar debe ajustarse a la observancia de los principios y derechos de rango fundamental.

Así, la Corte ha considerado procedente la acción de tutela cuando la decisión del juez implica una ruptura flagrante, ostensible y grave de la normatividad constitucional o legal que rige en la materia, es decir, cuando constituye una vía de hecho, la cual se configura cuando en la decisión judicial se presenta (i) un grave defecto sustantivo, es decir, cuando se encuentre basada en una norma claramente inaplicable al caso concreto; (ii) un flagrante defecto fáctico, esto es, cuando resulta evidente que el apoyo probatorio en que se basó el juez para aplicar una determinada norma es absolutamente inadecuado; (iii) un defecto orgánico protuberante, el cual se produce cuando el fallador carece por completo de competencia para resolver el asunto de que se trate; o (iv) un evidente defecto procedimental, es decir, cuando el juez se desvía por completo del procedimiento fijado por la ley para dar trámite a determinadas cuestiones.

En el sub lite, el actor le imputa al laudo del tribunal de arbitramento un defecto orgánico por las razones anotadas en precedencia y a la sentencia del Consejo de Estado un defecto sustantivo por no haber declarado la nulidad de esta providencia judicial, al resolver el recurso de anulación interpuesto contra ella. Pues bien, para definir esta situación la Sala determinará entonces si en realidad la administración había perdido la competencia para liquidar unilateralmente el contrato de concesión GM-95-04-017 y, en caso negativo, si con el laudo del 24 de abril de 2003 el tribunal de arbitramento de alguna forma emitió juicio sobre la liquidación unilateral efectuada por la gobernación del Valle del Cauca.

8.1. Potestad de la gobernación del Valle del Cauca para liquidar unilateralmente el contrato de concesión GM-95-04-017.

En cuanto a lo primero, considera la Corte que para la gobernación del Valle del Cauca no había precluido el término para liquidar unilateralmente el contrato de concesión GM-95-04-017, puesto que, por un lado, como se dijo en el aparte 6 de estas consideraciones, ni los artículos 60 y 61 de la Ley 80 de 1993, ni el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo establecen término preclusivo dentro del cual la administración deba efectuar la liquidación unilateral, y en todo caso, no había caducado la acción contenciosa administrativa respectiva para que el contratista reclamara los derechos que a su juicio le asistían con ocasión de la ejecución de dicho contrato.

Por otra parte, teniendo en cuenta lo expuesto en los apartes 4 y 7 de estas consideraciones, estima la Sala que la gobernación del Valle del Cauca tampoco había perdido la facultad de liquidar el contrato por el hecho de haber suscrito un pacto arbitral con CISA o porque se hubiese admitido la demanda de convocatoria a tribunal de arbitramento, pues, de un lado, esta notificación no era oponible a la entidad contratante de acuerdo con la Constitución Política y, de otro, porque para el momento en que se efectuó al liquidación unilateral dicha potestad no era transigible, y en esa medida las circunstancias mencionadas anteriormente no podían privar a la administración de esa facultad.

En efecto, a juicio de la Corte, la tesis según la cual la notificación de la demanda de convocatoria realizada por la directora del centro de conciliación y arbitraje de la Cámara de Comercio de Cali impedía que la administración liquidara unilateralmente el contrato estatal no encuentra respaldo en la jurisprudencia constitucional, ya que en la Sentencia C-1038 de 2002 esta corporación estableció que dicha función era competencia única y exclusiva de los árbitros por ser estos quienes podían desempeñar funciones judiciales.

De otro lado, tenemos que según lo dispuesto en los artículos 60 y 61 de la Ley 80 de 1993, luego de fracasada la etapa de mutuo acuerdo para la liquidación del contrato estatal, surge para la administración la potestad para efectuarla de manera unilateral mediante acto administrativo, a fin de que la entidad pública establezca de modo definitivo cuál de las partes contractuales es deudora, cuál acreedora y en qué suma exacta; lógicamente, sin perjuicio del derecho que le reconoce la ley al contratista de solicitar ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo la nulidad de los actos y la reparación de los daños antijurídicos que se le hayan ocasionado con el ejercicio de esa potestad.

Esta facultad, además, de acuerdo con el texto de la norma (8) , no es un privilegio discrecional de la administración sino que por el contrario se trata de un poder enmarcado dentro de unos términos de Ley, lo que supone que cumplido el supuesto de hecho establecido en el artículo 61 ibídem, la administración debe actuar conforme a lo que ahí se indica a fin de no dejar el contrato en una situación de indefinición permanente que pueda generar responsabilidades para el Estado diferentes a las inherentes a la celebración, ejecución y terminación del contrato.

Así las cosas, tenemos que si la facultad de liquidar unilateralmente el contrato no es discrecional de la administración, entonces, al haber fracasado los intentos de arreglo directo entre CISA y la gobernación del Valle del Cauca para liquidar de mutuo acuerdo el contrato de concesión GM-95-04-017, desacuerdo que se evidencia claramente con la convocatoria a tribunal de arbitramento que realizaron las partes para zanjar sus diferencias en lo que a este aspecto se refiere, no puede concluirse válidamente que esta última perdió dicha facultad por haber suscrito un pacto arbitral (cláusula compromisoria y compromiso) para liquidar el contrato, en la medida en que dicha potestad era indisponible e intransigible.

En estas circunstancias, considera la Sala que la liquidación efectuada por la gobernación del Valle del Cauca mediante las resoluciones 95 del 17 de septiembre de 2001 y 209 del 25 de junio de 2002 es válida y por tanto goza de la presunción de legalidad y veracidad, independientemente de que haya mediado un pacto arbitral para la liquidación del contrato o que la administración haya hecho uso de esa facultad luego de notificada la demanda de convocatoria, toda vez que no era un asunto susceptible de someterse a arbitramento después de configurado el presupuesto establecido por la ley para que la administración ejerciera esa potestad unilateral.

Entonces, el tribunal de arbitramento convocado para dirimir la controversia contractual con CISA no podía en su laudo juzgar la actuación de la administración con relación a la liquidación del contrato de concesión GM-95-04-017, pues, como se dijo en el aparte 5 de estas consideraciones, la confrontación de dicha actuación con el ordenamiento constitucional y legal, a efectos de determinar si esta se ajusta al principio de legalidad que la rige, es competencia exclusiva de la jurisdicción permanente y no de los particulares investidos transitoriamente de funciones judiciales.

8.2. Con el laudo del 24 de abril de 2003 el Tribunal de Arbitramento afectó la Resolución 95 de 2001, mediante la cual la gobernación del Valle del Cauca liquidó unilateralmente el contrato de concesión GM-95-04-017.

Según la posición del Consejo de Estado, el laudo arbitral del 24 de abril de 2003 no afectó la liquidación realizada unilateralmente por la gobernación del Valle del Cauca por cuanto la decisión que adoptó el tribunal de arbitramento en materia de restablecimiento del equilibrio contractual es un asunto ajeno a la liquidación del contrato y que compete a ambas partes definir.

Sin embargo, para la Sala no es de recibo esta consideración puesto que, si se tiene que la liquidación de un contrato implica un ajuste de cuentas definitivo y que en ella se determina cuál de las partes contractuales es deudora, cuál acreedora y en qué suma exacta, debe concluirse que en la liquidación unilateral deben estar incluidas todas las prestaciones que la administración reconoce deber al contratista, incluyendo las derivadas del desequilibrio económico.

En efecto, si tenemos en cuenta que el equilibrio económico es un principio de la contratación estatal (9) y que, además, su restablecimiento en caso de ruptura es un derecho del contratista (10) , encuentra justificación que el artículo 4º de la Ley 80 de 1993 imponga a la administración el deber de adoptar las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer o de contratar, así que si la entidad pública no implementa durante la ejecución del contrato las medidas que le corresponden para mantener el equilibrio antes mencionado, entonces, es evidente que, al momento de liquidar, debe reconocer las prestaciones derivadas de dicha omisión, toda vez que, se recuerda, la liquidación tiene por objeto poner fin a las divergencias presentadas entre los contratistas y poder declararse a paz y salvo, por lo menos, en sede administrativa.

Entonces, si se tiene que en la Resolución 95 del 17 de septiembre de 2001 la gobernación del Valle del Cauca reconoció al contratista todas las prestaciones que, a su juicio, la administración le adeudaba con ocasión de la ejecución del contrato de concesión GM-95-04-017, al decidir el tribunal de arbitramento que además la administración debía reconocer la ruptura del equilibrio contractual, indudablemente se afectó la decisión unilateral adoptada por la administración toda vez que implícitamente se modificó el contenido económico de la resolución al reconocer otras prestaciones al contratista. Discusión, que debió darse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo atendiendo a la presunción de legalidad de que goza la mencionada resolución.

Ahora bien, el hecho de que la decisión del tribunal de arbitramento se haya limitado a una decisión de contenido netamente económico no es razón suficiente para justificar la modificación del alcance de la liquidación unilateral efectuada por la administración, pues, en la misma Sentencia C-1436 de 2000 citada anteriormente, la Corte concluyó que “las consecuencias patrimoniales que se pueden derivar de aplicación de estas cláusulas [refiriéndose a las excepcionales], no pueden ser fundamento suficiente para que se considere procedente la derogación de la jurisdicción contenciosa administrativa. Las consideraciones de tipo económico no pueden justificar una separación de competencias entre la jurisdicción contenciosa y los árbitros, que permita a estos últimos pronunciarse sobre el aspecto económico de la decisión unilateral de la administración, dejando en cabeza de la jurisdicción contenciosa el pronunciamiento sobre la validez del acto respectivo. La unidad de jurisdicción en este punto debe prevalecer, como manifestación no solo de un poder que es indelegable, sino en la seguridad jurídica que debe darse a los asociados”.

En otras palabras, si bien es cierto que tanto el Consejo de Estado como el tribunal de arbitramento manifiestan teórica y formalmente que con el laudo no se tocó el acto administrativo contentivo de la liquidación unilateral, en la realidad y materialmente si lo tocaron; y no solamente lo tocaron, sino que lo modificaron de forma grave y sustancial en sus partes motiva y resolutiva.

En efecto, si con la liquidación se pretende definir la situación jurídica entre las partes al término del contrato y si la gobernación del Valle del Cauca definió la situación con CISA mediante las resoluciones 95 del 17 de septiembre de 2001 y 209 del 25 de junio de 2002, al cuantificar en 7.364.438.799 pesos la suma a retribuir a este concesionario, debe concluirse que esta decisión de la administración fue alterada sustancialmente cuando en el laudo del 24 de abril de 2003 se determinó que el departamento del Valle del Cauca debía cancelar a CISA la suma de 20.743.302.874 pesos por efecto de la ruptura del equilibrio económico, es decir, más del doble del monto que la administración había reconocido en el acto de liquidación a dicho concesionario, sin tener en cuenta que en la liquidación realizada en el acto administrativo se habían definido las relaciones jurídicas entre los contratantes.

Si el concesionario consideraba que las resoluciones 95 del 17 de septiembre de 2001 y 209 del 25 de junio de 2002 no se ajustaban a los parámetros legales porque no se había reconocido en ellas su derecho al restablecimiento del equilibrio económico o por cualquier otra causa, lo procedente era acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para que ante esa instancia se desvirtuaran la presunción de legalidad y acierto de esas decisiones y se hicieran las declaraciones y condenas que en derecho correspondieran; pero, al parecer, el concesionario dejó precluir esta oportunidad puesto que en el expediente no hay constancia de que haya incoado la acción respectiva contra las resoluciones 95 del 17 de septiembre de 2001 y 209 del 25 de junio de 2002.

Por tanto, estima la Sala que en el laudo arbitral del 24 de abril de 2003 el tribunal de arbitramento constituido para dirimir la controversia suscitada entre CISA y la gobernación del Valle del Cauca se pronunció implícitamente sobre el alcance de la liquidación unilateral efectuada por esta última en la Resolución 95 del 17 de septiembre de 2001, desbordando así la competencia del juez arbitral por cuanto a este le está vedado pronunciarse sobre los actos administrativos proferidos por la administración en ejercicio de sus potestades exorbitantes.

En este orden de ideas, el tribunal de arbitramento incurrió en un grave defecto orgánico por absoluta falta de competencia, y el Consejo de Estado en un protuberante defecto sustancial al no anular el laudo arbitral proferido por el primero con desconocimiento de las normas legales que regulan la competencia arbitral y la facultad de la administración de liquidar unilateralmente el contrato (L. 80/93, arts. 60, 61, 70 y 71), así como también los artículos 116, 236 y 237 de la Constitución Política.

Por consiguiente, la Sala tutelará el derecho al debido proceso de la Gobernación del Valle del Cauca y anulará la sentencia del 11 de marzo de 2004 proferida por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado y el laudo arbitral del 24 de abril de 2003 que resolvió la controversia suscitada entre la Sociedad Concesiones de Infraestructura S.A. (CISA) y el departamento del Valle del Cauca con ocasión del contrato de concesión GM-95-04-017. En consecuencia, quedará en firme la liquidación unilateral del contrato de concesión GM-95-04-017 que realizó la gobernación del Valle del Cauca mediante la Resolución 95 del 17 de septiembre de 2001.

Por último, la Sala debe resaltar que la presente acción de tutela se revela como procedente puesto que, de un lado, la gobernación del Valle del Cauca dentro del proceso arbitral hizo uso de los mecanismos legales para controvertir la competencia del tribunal de arbitramento, y de otro, porque la acción de tutela se interpuso respetando el principio de inmediación que caracteriza el ejercicio de esta acción constitucional.

III. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,

RESUELVE:

1. LEVANTAR la suspensión del término del trámite de revisión decretada mediante auto del 16 de diciembre de 2004.

2. REVOCAR la sentencia proferida por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado el 5 de agosto de 2004, que declaró improcedente la acción de tutela presentada por el gobernador del departamento del Valle de Cauca contra la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado y el tribunal de arbitramento convocado para dirimir la controversia suscitada entre la Sociedad Concesiones de Infraestructura S.A. (CISA) y el departamento del Valle del Cauca con ocasión del contrato de concesión GM-95-04-017 y, en su lugar, TUTELAR el derecho fundamental al debido proceso de la entidad accionante. En consecuencia, ANULAR la sentencia del 11 de marzo de 2004 proferida por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado y el laudo arbitral del 24 de abril de 2003 que resolvió la controversia suscitada entre la Sociedad Concesiones de Infraestructura S.A. (CISA) y el departamento del Valle del Cauca con ocasión del contrato de concesión GM-95-04-017.

Por efecto de lo anterior, quedará en firme la liquidación unilateral del contrato de concesión GM-95-04-017 que realizó la gobernación del Valle del Cauca mediante la Resolución 95 del 17 de septiembre de 2001.

3. DAR por secretaría cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Notifíquese, comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.

Magistrados: Jaime Araújo Rentería—Alfredo Beltrán Sierra—Manuel José Cepeda Espinosa.

Martha Victoria Sáchica de Moncaleano, Secretaria General.

(Nota: La presente Sentencia fue declarada nula por la Corte Constitucional mediante Auto 100 de 2006, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa)

(1) Así, sentencias C-426 de 1994, C-294 y C-431 de 1995, C-242 de 1997, C-211, C-330 y C-1436 de 2000, C-060 y C-098 de 2001 y C-1038 de 2002, entre otras.

(2) Sentencia C-098 de 2001.

(3) Diccionario de la Real Academia Española. http://buscon.rae.es

(4) ART. 136.—Modificado art. 44 L. 446/98. Caducidad de las acciones (...) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada unilateralmente por la administración, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe. Si la administración no lo liquidare durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido para las partes, o en su defecto del establecido por la ley, el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar; (...).

(5) Así, Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. Sentencia del 16 de agosto de 2001 (Ref.: 14384) y sentencia del 13 de septiembre de 2001 (Ref.: 17952).

(6) Así, Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 16 de febrero de 2001 (Ref.: 12660).

(7) M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

(8) ART. 61.—De la liquidación unilateral. Si el contratista no se presenta a la liquidación o las partes no llegan a acuerdo sobre el contenido de la misma, será practicada directa y unilateralmente por la entidad y se adoptará por acto administrativo motivado susceptible del recurso de reposición.

(9) Artículo 27. Ley 80 de 1993.

(10) Artículo 5º ídem.

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte, salvo mi voto. Mi disidencia se funda en las razones que expondré después de resaltar los hechos del caso que han debido merecer mayor consideración en la sentencia.

La secuencia de hechos relevantes fue la siguiente. El 21 de diciembre de 1999 se celebró el acuerdo de terminación del contrato. El 22 de diciembre de 2000 las partes acuerdan de manera específica convocar a un tribunal de arbitramento para resolver las diferencias en torno a la liquidación del contrato. El contratista solicita la convocatoria del tribunal ante el centro de conciliación y de arbitramento de la Cámara de Comercio de Cali el 27 de abril de 2001. El 23 de mayo de dicho año el centro admite la demanda y el 19 de junio del mismo año, ante el recurso presentado por el departamento, confirma la admisión. El auto de confirmación de la admisión es notificado personalmente el 26 de junio de 2001. El departamento del Valle contestó la demanda y en ella planteó varias excepciones, entre las cuales se encuentra la de falta de competencia. El 21 de noviembre de 2001 se realiza la audiencia de conciliación prearbitral. El 8 de febrero de 2002 se instala el tribunal de arbitramento. El 15 de mayo de 2002 el tribunal decide sobre su propia competencia y luego confirma su decisión ante un recurso de reposición presentado por el departamento. Cabe subrayar que el acto unilateral de liquidación de contrato es del 17 de septiembre de 2001, es decir, fue dictado después de la notificación personal de la admisión de la demanda.

Paso a exponer las razones por las cuales salvo mi voto.

1. Si bien comprendo la importancia del llamado que hace el gobernador del departamento del Valle para que los recursos del departamento atiendan prioritariamente la inversión social, y es legítima su preocupación por encontrar una solución a una carga que heredó de administraciones pasadas por hechos que estaban fuera de su alcance (1) , estimo que en derecho no es posible concluir que el Consejo de Estado incurrió en una vía de hecho al haber negado la solicitud de nulidad del laudo arbitral. La jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre las vías de hecho es clara y consistente al señalar que estas solo se presentan en situaciones de violación del debido proceso por ubicarse el juzgador en los extramuros del derecho (2) . En este caso el Consejo de Estado obró dentro de los márgenes de interpretación razonables de las normas vigentes según fallos anteriores del propio Consejo de Estado (3) . Además, sobre la competencia del tribunal de arbitramento para pronunciarse sobre aspectos económicos en torno a la liquidación del contrato, cuando la demanda arbitral fue admitida antes de que la administración profiriera un acto administrativo unilateral de liquidación, existe una jurisprudencia que es compatible con lo que resolvió en este caso el Consejo de Estado al negar la nulidad del laudo (4) . Cabe agregar que el tribunal de arbitramento tampoco incurrió en una causal de nulidad prevista en las normas vigentes (5) .

2. Considero que el Consejo de Estado también obró de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Ninguna providencia de la Corte ha sostenido que un tribunal de arbitramento carece de competencia para pronunciarse sobre controversias económicas. En este caso el tribunal de arbitramento se abstuvo de emitir un juicio sobre la legalidad del acto administrativo unilateral de liquidación del contrato (6) y tampoco cuestionó la potestad de la administración para proferir dicho acto (7) . Es más: expresamente manifestó que carecía de competencia para juzgar la validez del acto y que su laudo se circunscribía a definir la controversia económica (8) .

3. La incidencia que en la liquidación del contrato pueda tener la definición económica que contiene el laudo sobre lo adeudado por el departamento al contratista, no puede asimilarse a un juicio de validez de dicho acto administrativo. La estimación del monto de una deuda es separable del juicio de validez sobre el acto administrativo que efectuó la liquidación del contrato. Una cosa es la evaluación acerca de si unas proyecciones financieras son correctas, y otra el juicio sobre si un acto violó la ley o la Constitución. La Sentencia C-1436 de 2000 que se invoca como precedente para desconocer esta diferencia esencial, en realidad definió una cuestión distinta a la que se ha planteado en el presente proceso (9) . En dicha sentencia, la Corte prohibió que un tribunal de arbitramento al pronunciarse sobre controversias económicas extendiera su competencia para juzgar la validez de un acto administrativo, pero no declaró inconstitucional la expresión “liquidación” contenida en el artículo 70 de la ley acusada (10) . En cambio, en el presente caso el tribunal expresamente se abstuvo de hacer lo que la Corte prohibió puesto que se limitó a decidir sobre la controversia económica e invocó para justificar esta autolimitación de su competencia precisamente la Sentencia C-1436 de 2000 citándola en el punto (11) .

4. Los hechos de este proceso indican que ambas partes no solo se comprometieron a deferir a un tribunal de arbitramento las controversias resultantes del contrato en el ámbito económico, sino que llegaron a un acuerdo específico y posterior al respecto ante la imposibilidad de resolver de mutuo acuerdo las discrepancias sobre la liquidación del contrato que se había terminado anticipadamente. La administración controvirtió la competencia del tribunal y este analizó sus argumentos y resolvió declararse competente, fundando su decisión en lo pactado por las partes, tanto en el contrato original (12) como en el acuerdo posterior a la imposibilidad de llegar a un acuerdo sobre la liquidación (13) . Finalmente, en el laudo el tribunal se abstiene de juzgar la liquidación y se limita a pronunciarse sobre el punto económico en controversia. El Consejo de Estado, en sede de nulidad, estudia el tema de la competencia del tribunal de arbitramento y concluye que obró dentro del ámbito de competencia definido por las partes (14) . Tanto el laudo del tribunal de arbitramento como la sentencia del Consejo de Estado se basan en argumentos jurídicos que analizan específicamente el tema de la competencia. Ninguno de esos argumentos constituye una vía de hecho. Tampoco se aprecia una vía de hecho en la parte resolutiva del laudo y de la sentencia.

5. Inquieta que mediante la expedición del acto administrativo de liquidación unilateral de un contrato que se ha terminado anticipadamente de mutuo acuerdo-acto administrativo proferido después de admitida la demanda arbitral y confirmado después de que el tribunal de arbitramento se ha instalado y ha resuelto sobre la excepción de incompetencia presentada por la administración (15) —se prive al tribunal de arbitramento, por vía de una acción de tutela—, de la posibilidad jurídica de pronunciarse sobre una controversia económica atinente a lo que una de las partes le debe a la otra después de haber sido terminado el contrato. La jurisprudencia de la Corte Constitucional nunca había llegado a semejante conclusión. Esta jurisprudencia impide que un tribunal de arbitramento juzgue la validez de los actos administrativos, pero no excluye de la competencia de tales tribunales el que pueda pronunciarse sobre controversias económicas expresamente deferidas a ellos por las partes después de la terminación del contrato. Argumenta la Sala Primera de Revisión que la Corte Constitucional en la Sentencia C-1038 de 2002 declaró inconstitucional que los centros de arbitramento admitieran la demanda y corrieran traslado de la misma, y que por lo tanto el acto administrativo de liquidación no fue expedido con posterioridad a la admisión de la demanda puesto que esta no fue válidamente admitida por el centro de conciliación y arbitraje en Cali. Sin embargo, por vía de tutela, no se le puede conferir efectos retroactivos a una sentencia de la Sala Plena de la Corte Constitucional que declaró hacia el futuro, no hacia el pasado, inexequibles unas normas con efectos erga omnes (16) . Dicha sentencia fue proferida el 28 de noviembre de 2002 y la demanda en este caso fue admitida el 23 de mayo de 2001 y luego la admisión fue confirmada el 19 de junio de 2001. Incluso, el tribunal de arbitramento se instaló el 8 de febrero de 2002.

6. Preocupa aún más que la Sala Primera de Revisión en la sentencia de la cual me aparto parezca optar por el camino de dejar a los particulares sin la posibilidad de acceder a la justicia. En efecto, si bien la sentencia de tutela guarda silencio al respecto, no obstante, al anular todo lo actuado desde el momento mismo de la admisión de la demanda o de la instalación del tribunal y, simultáneamente, al convalidar la firmeza del acto unilateral de liquidación confirmado el 24 de junio de 2002, los particulares en este caso no podrán ni acudir a la justicia arbitral, puesto que ella según esta sentencia carece de competencia para pronunciarse sobre la controversia económica después de que se ha expedido un acto unilateral de liquidación, y tampoco podrán acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, porque la acción correspondiente ha caducado (17) .

7. Entiendo que la gobernación del departamento del Valle manifieste su preocupación por las implicaciones sociales y económicas del laudo arbitral y considero que legítimamente podía acudir a la acción de tutela para cuestionar lo sucedido tanto en el proceso arbitral como en el Consejo de Estado. No obstante, la Sala Primera de Revisión tomó un camino argumentativo y arribó a unas conclusiones que me impiden acompañar lo decidido en este caso.

8. Finalmente, brilla por su ausencia en la argumentación del fallo el principio de la seguridad jurídica, el cual tiene como uno de sus corolarios en el ámbito del arbitramento el de la intangibilidad de los laudos. Si bien estos principios no son absolutos y deben ser ponderados con los demás que en el caso concreto sean relevantes para resolver las cuestiones constitucionales planteadas, en esta sentencia no se le asigna ningún valor a estos principios. Esta omisión total no se compadece con lo que ha dicho la Corte Constitucional al respecto. Sobre la intangibilidad de los laudos y la seguridad jurídica en el ámbito arbitral ha dicho la Corte:

“Con todo, de manera excepcional, procederá la acción de tutela cuando en el proceso arbitral o en el recurso de anulación se haya incurrido en lo que la doctrina constitucional ha denominado vía de hecho (18) . Esto es, en manifiestos desconocimientos de la Constitución y de la ley que conculcan derechos fundamentales y que no pueden superarse por una vía diferente al amparo constitucional (19) . Por fuera de esos eventos excepcionales, debe mantenerse la incolumidad de las decisiones judiciales, incluidos, desde luego, los laudos arbitrales y los recursos de anulación contra ellos interpuestos” (20) .

Fecha ut supra, Manuel José Cepeda Espinosa.

(1) En su escrito a la Corte, manifiesta: “Por las razones expuestas y con el objeto de defender el orden jurídico, el patrimonio público y los derechos y garantías fundamentales le reitero respetuosamente mi solicitud inicial.

(...).

Honorable magistrado, dada la trascendencia social, económica, ética, moral y jurídica del caso que nos ocupa reitero la petición contenida en la acción de tutela de la referencia, (pág. 11).”

(2) La jurisprudencia decantada sobre vía de hecho fue resumida en la Sentencia T-949 de 2003 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett) así: “(...) todo pronunciamiento de fondo por parte del juez de tutela respecto de la eventual afectación de los derechos fundamentales con ocasión de la actividad jurisdiccional (afectación de derechos fundamentales por providencias judiciales) es constitucionalmente admisible, solamente, cuando el juez haya determinado de manera previa la configuración de una de las causales de procedibilidad; es decir, una vez haya constatado la existencia de alguno de los seis eventos suficientemente reconocidos por la jurisprudencia: (i) defecto sustantivo, orgánico o procedimental; (ii) defecto fáctico; (iii) error inducido; (iv) decisión sin motivación,(v) desconocimiento del precedente y (vi) violación directa de la Constitución”.

En la Sentencia T-231 de 1994 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) se definieron los llamados defectos sustantivos, orgánicos, procedimental y fácticos. El defecto sustantivo es el que produce cuando la decisión controvertida se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable; el defecto orgánico se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; el defecto procedimental es el que aparece en aquellos eventos en los que se actuó completamente al margen del procedimiento establecido y el defecto fáctico es el que ocurre cuando resulta indudable que el juez carece de sustento probatorio suficiente para proceder a aplicar el supuesto legal en el que se sustenta la decisión.

(3) Al respecto la Corte Constitucional dijo: “Dentro de este contexto, considera esta corporación que la facultad que tiene el Estado, a través de la jurisdicción, para confrontar las actuaciones de la Administración con el ordenamiento constitucional y legal normativo, a efectos de determinar si estas se ajustan al principio de legalidad que les es propio, es competencia exclusiva de la jurisdicción, que los particulares no pueden derogar a través de la cláusula compromisoria o el pacto arbitral (Sent. C-1436, oct. 25/2000, S. Plena, C. Const.)” (Laudo arbitral, tribunal de arbitramento Concesiones de Infraestructuras S.A. CISA contra departamento del Valle del Cauca, Cali, abr. 24/2003, pág. 68). En una ocasiones anteriores el Consejo de Estado ha distinguido claramente entre control de legalidad del acto administrativo y desacuerdos económicos, para efectos de delimitar la competencia de los tribunales de arbitramento. Por ejemplo, en un fallo de julio 4 de 2002 (Rad. 19.333) la Sección Tercera sostuvo que ciertas controversias económicas derivadas del contenido de actos administrativos proferidos con ocasión del contrato pueden ser conocidas por árbitros. En el mencionado caso, la Sección Tercera consideró que no necesariamente todos los aspectos contemplados en el acta de liquidación del contrato tienen carácter de acto administrativo, dado que en el acta de liquidación del contrato, la administración, actuando como parte del contrato y no en el ejercicio de autoridad, adopta decisiones frente a peticiones o reclamos del contratista, que tal como sucede en los contratos entre particulares, son reflejo simplemente de “la voluntad de la entidad estatal contratante de reconocer, asumir o negar una determinada prestación frente al particular contratista”, y por tal razón no tienen el carácter de acto administrativo a pesar de encontrarse incluidos en un acta que sí tiene el carácter de tal. A partir de esta argumentación, en el caso mencionado, la Sección Tercera negó la pretensión de anular el laudo por considerar que las discusiones existentes entre las partes alrededor de la fórmula de ajuste y el descuento por la rentabilidad del anticipo, a pesar de haber sido consignadas en el acta de liquidación unilateral del contrato no tenían el carácter de acto administrativo y por tal razón, el tribunal de arbitramento sí tenía competencia para fallar al respecto.

Sobre este particular, la Sala de Consulta, con ponencia de Susana Montes de Echeverri, dijo después de haber sido consultada específicamente sobre el punto en este caso precisamente: (...) “Del análisis hasta aquí efectuado por la Sala resulta claro que el gobernador del departamento del Valle del Cauca no podía en forma unilateral desconocer o dejar sin efecto el acuerdo celebrado entre las partes por cuanto no tiene la potestad legal para deshacer, por su sola voluntad, los acuerdos o convenciones que ha celebrado.

(...).

Finalmente, debe la Sala destacar, que la administración departamental había perdido la competencia para realizar la liquidación unilateral del contrato GM-95-04-017 de 1995, pues la demanda presentada ante juez competente por el contratista había sido admitida desde el mes de abril de 2001 y, como lo tiene establecido tanto la jurisprudencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativa del Consejo de Estado (Sents., mar. 30 de 12.996 (sic), Rad. 11759; jun. 22/2000, Rad. 12.723; feb. 22 de 2001, Rad. 13682) como la doctrina de la Sala de Consulta de la corporación (Conc., oct. 31/2001, Rad. 1.365), ocurrido este evento la administración pierde la competencia para actuar en orden a liquidar unilateralmente el contrato. De esta forma, aparece con claridad que cuando se expidió el acto de liquidación unilateral por el gobernador del departamento había perdido competencia temporal para pronunciarse sobre el particular. Por lo cual se está en presencia de una de las causales de anulabilidad de los actos administrativos, tal como lo señala el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo.

(...).

“Con base en las anteriores consideraciones, la Sala responde las preguntas formuladas, así:

“1. No es procedente la liquidación del contrato en los términos expuestos en la consulta formulada a la Sala por el señor Ministro de Gobierno, pues, de una parte, existía acuerdo expreso para solicitar al juez del contrato (Tribunal de arbitramento) su liquidación y tal acuerdo es obligatorio para las partes que lo han suscrito y, de otra, desde varios meses antes de la expedición del acto administrativo unilateral de liquidación del contrato GM-95-04-017 de 1995, la gobernación del Valle del Cauca había perdido competencia temporal para expedirlo pues había sido notificado el auto de admisión de la demanda arbitral” (negrillas fuera del texto) (Escrito Consultoría contractual derecho Administrativo, págs. 9 y 10).

(4) La cuestión adquiere una dimensión especial si el acto de liquidación unilateral no se ha dictado cuando se ha admitido la demanda arbitral. Al respecto, la Sección Tercera ha dicho, por ejemplo, en sentencia del 22 de junio de 2000 (Exp. 12723; actor: Sociedad Unisys de Colombia S.A., C.P. María Elena Giraldo Gómez): “(...) La administración puede en el tiempo liquidar unilateralmente, aunque vencieron los plazos a que aludió la jurisprudencia para realizar la liquidación bilateral o unilateral, hasta antes de que se le notifique la admisión de la demanda, en la cual se pretende que el juez se pronuncie sobre la liquidación del contrato; hecho a partir del cual se le da certeza a la administración de que el asunto se volvió judicial (principio de publicidad), siempre y cuando dicha notificación se haga dentro del término de prescripción o caducidad, según el caso, como también se explicará enseguida”. Posteriormente, en sentencia del 13 de septiembre de 2001 (Exp. 17952; actor: Departamento de Casanare, C.P. María Elena Giraldo Gómez), dijo: “(...) En términos generales puede afirmarse que la competencia temporal de la administración para liquidar el contrato estatal, antes de la reforma introducida por la Ley 446 de 1998, como en este caso, nace cuando muere el término que tenían la administración y el contratista para liquidarlo por mutuo acuerdo y muere por una de las siguientes dos circunstancias: cuando la administración ha sido notificada de la demanda del contratista, por medio de la cual impugna la omisión estatal de liquidarlo unilateralmente y cuando el contratista no ha demandado la omisión administrativa de liquidar unilateralmente el contrato, al vencimiento de los dos años contados a partir del día siguiente en que la administración no lo liquidó. De esa manera la Sala reitera su posición jurisprudencial, precisada en sentencia proferida el día 22 de junio de 2000. En sentencia del 27 de mayo de 2004 (Exp. 25156; actor: Empresa Nacional de Telecomunicaciones —Telecom—, C.P. María Elena Giraldo Gómez), la Sección Tercera señaló lo siguiente: “En conclusión, partiendo de la competencia establecida a los árbitros por la Constitución Política, el contrato (pacto compromisorio), y la demanda arbitral, la Sala observa, que el tribunal de arbitramento no se pronunció sobre puntos no sujetos a su decisión porque fue facultado para liquidar el contrato y en general sobre el conflicto derivado de la terminación y la liquidación, lo cual incluía la liquidación del contrato interadministrativo de interconexión; que las partes no habían llegado a transacción ni habían logrado la liquidación definitiva del contrato, que impidiera a los árbitros conocer del conflicto y que varios de los supuestos con los cuales el recurrente sustenta la causal son puntos que implican un análisis in (sic) indicando”.

(5) Por mandato expreso del Congreso (L. 446/98, art. 166), el gobierno nacional compiló en el Decreto 1818 de 1998 (Estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos) las normas aplicables a la conciliación, al arbitraje, a la amigable composición y a la conciliación en equidad, que se encontraran vigentes. En el artículo 163 de este decreto se compilaron las causales de nulidad de los laudos arbitrales, establecidas en el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989. Tales causales son las siguientes:

“1. La nulidad absoluta del pacto arbitral proveniente de objeto o causa ilícita. Los demás motivos de nulidad absoluta o relativa solo podrán invocarse cuando hayan sido alegados en el proceso arbitral y no se hayan saneado o convalidado en el transcurso del mismo.

2. No haberse constituido el tribunal de arbitramento en forma legal, siempre que esta causal haya sido alegada de modo expreso en la primera audiencia de trámite.

3. (Esta causal fue anulada por el C.E., en Sent., abr. 8/99, Rad. 5191, C.P. Juan Alberto Polo Figueroa).

4. Cuando sin fundamento legal se dejaren de decretar pruebas oportunamente solicitadas o se hayan dejado de practicar las diligencias necesarias para evacuarlas, siempre que tales omisiones tengan incidencia en la decisión y el interesado las hubiere reclamado en la forma y tiempo debidos.

5. Haberse proferido el laudo después del vencimiento del término fijado para el proceso arbitral o su prórroga.

6. Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo.

7. Contener la parte resolutiva del laudo errores aritméticos o disposiciones contradictorias, siempre que se hayan alegado oportunamente ante el tribunal de arbitramento.

8. Haberse recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido.

9. No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento”.

En el artículo 230 del Decreto 1818 de 1998 fueron compiladas las causales de nulidad de los laudos arbitrales establecidas en el artículo 72 de la Ley 80 de 1993. Estas a su vez corresponden a las causales contenidas en los numerales 4º, 6º, 7º, 8º y 9º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998.

(6) Dijo expresamente el tribunal en el laudo: “Como existe la prueba de que el contrato se liquidó unilateralmente, a través de un acto administrativo, su existencia implica que el tribunal no puede liquidarlo, situación distinta sería que el contrato no se hubiera liquidado unilateralmente porque en ese caso tendría aplicación el artículo 44, literal d) de la Ley 446 de 1998 que señala que el juez puede liquidar un contrato estatal, en este caso debe entenderse que el árbitro es un juez facultado legal y constitucionalmente en forma temporal para administrar justicia”.

(...).

“Sin perjuicio de las consideraciones hechas en este Laudo relativas al tema de la competencia arbitral, el tribunal recalca que el hecho de asumir competencia, faculta al tribunal de arbitramento para estudiar las pretensiones de la demanda, y no necesariamente para despacharlas favorablemente. En este caso el tribunal asumió competencia para estudiar la viabilidad de declarar la pretensión de liquidación del contrato, pero no para liquidar necesaria y obligatoriamente, pues si las pruebas recaudadas lo llevan a una convicción diferente está en su deber de no acceder a la petición impetrada de liquidación” (Laudo arbitral, tribunal de arbitramento Concesiones de Infraestructuras S.A. CISA contra departamento del Valle del Cauca, Cali, abr. 24/2003, pág. 67).

(...).

“Por todo lo manifestado el tribunal dictará el laudo teniendo en cuenta estas conclusiones, denegando la pretensión de liquidación del contrato y así se pronunciará en la parte resolutiva correspondiente” (Laudo arbitral, tribunal de arbitramento Concesiones de Infraestructuras S.A. CISA contra departamento del Valle del Cauca, Cali, abr. 24/2003, pág. 68).

(7) Dijo expresamente el tribunal en el laudo: (...) “A este respecto el tribunal recuerda que el tema de la liquidación de los contratos estatales está reglamentado en los artículos 60 y 61 de la Ley 80 de 1993, según los cuales “Los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran, serán objeto de liquidación de común acuerdo por las partes contratantes, procedimiento que se efectuará dentro del término fijado en el pliego de condiciones o términos de referencia o, en su defecto, a más tardar antes del vencimiento de los cuatro meses siguientes a la finalización del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga” (Laudo arbitral, tribunal de arbitramento Concesiones de Infraestructuras S.A. CISA contra departamento del Valle del Cauca, Cali, abr. 24/2003, pág. 66).

(...).

“Para el tribunal, cuando no puede hacerse la liquidación bilateral por las partes, ya sea porque el contratista no se presenta o ya sea porque no pudo llegarse a un acuerdo sobre el contenido de la misma se puede proceder a efectuar la liquidación unilateral y directa como medio sustitutivo de aquella. Esa liquidación unilateral debe hacerse por acto administrativo motivado. Tal acto es susceptible del recurso de reposición y, desde luego sometido al control de legalidad de la jurisdicción contencioso administrativa, que es la llamada a calificar si se sujeta al orden jurídico y si ha existido el respeto por las garantías y los derechos de los administrados” (Laudo arbitral, tribunal de arbitramento Concesiones de Infraestructuras S.A. CISA contra departamento del Valle del Cauca, Cali, abr. 24/2003, pág. 68).

(8) Dijo el laudo: “Como se adujo en el tema relativo a la competencia de este tribunal, los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993, regulan los alcances de la cláusula compromisoria en los contratos estatales para someter a decisión arbitral las diferencias surgidas por razón de la celebración, ejecución, desarrollo, terminación o liquidación de los contratos, sin embargo, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado se han pronunciado en el sentido de excluir de la competencia de los tribunales de arbitramento asuntos tales como:

— Las materias no susceptibles de transacción.

— Los asuntos relacionados con la cláusulas excepcionales sobre interpretación, modificación, terminación unilaterales del contrato, así como la de caducidad del contrato y sus efectos; la reversión; multas por decisión unilateral de la administración y en general todo acto que proviene de la ley más que del contrato mismo.

— La suspensión provisional de actos administrativos.

(...).

“Todos aquellos asuntos relativos a la competencia de la jurisdicción contenciosa administrativa para confrontar y decidir, sobre la legalidad de actos administrativos relacionados con los contratos estatales, incluso los que se producen en los contratos estatales con la calidad subsidiaria de una solución principal que no se pudo obtener de acuerdo con lo preceptuado por el artículo 61 de la Ley 80 de 1993, no son susceptibles de pronunciamiento alguno por parte de la justicia arbitral como lo sostuvo la Corte Constitucional en la Sentencia C-1436 de 2000, el hecho que tales actos se dicten en desarrollo de un contrato, no les da una fisonomía propia, porque el contrato no es la fuente de la cual dimana el poder para expedirlos, sino que esa fuente radica únicamente en la ley. Esta conclusión ha sido reiterada en sentencias de la Corte Constitucional C-371 de 1994; C-496 de 1994; C-065 de 1997 y C-44 de 1998” (Laudo arbitral, tribunal de arbitramento Concesiones de Infraestructuras S.A. CISA contra departamento del Valle del Cauca, Cali, abr. 24/2003, págs. 67 y 68).

(9) Las normas demandadas de la Ley 80 de 1993 (por la cual se expide el estatuto de contratación de la administración pública) en dicho proceso de constitucionalidad dicen lo siguiente:

“ART. 70.—De la cláusula compromisoria. En los contratos estatales podrá incluirse la cláusula compromisoria a fin de someter a la decisión de árbitros las distintas diferencias que puedan surgir por razón de la celebración del contrato y de su ejecución, desarrollo, terminación o liquidación.

El arbitramento será en derecho. Los árbitros serán tres (3), a menos que las partes decidan acudir a un árbitro único. En las controversias de menor cuantía habrá un solo árbitro.

La designación, requerimiento, constitución y funcionamiento del tribunal de arbitramento se regirá por las normas vigentes sobre la materia.

Los árbitros podrán ampliar el término de duración del tribunal por la mitad del inicialmente acordado o legalmente establecido, si ello fuere necesario para la producción del laudo respectivo.

En los contratos con personas extranjeras y en los que incluyan financiamiento a largo plazo, sistemas de pago mediante la explotación del objeto construido u operación de bienes para la prestación de un servicio público, podrá pactarse que las diferencias surgidas del contrato sean sometidas a la decisión de un tribunal de arbitramento designado por un organismo internacional.

ART. 71.—Del compromiso. Cuando en el contrato no se hubiere pactado cláusula compromisoria, cualquiera de las partes podrá solicitar a la otra la suscripción de un compromiso para la convocatoria de un tribunal de arbitramento a fin de resolver las diferencias presentadas por razón de la celebración del contrato y su desarrollo, terminación y liquidación.

En el documento de compromiso que se suscriba se señalará la materia objeto de arbitramento, la designación de los árbitros, el lugar de funcionamiento del tribunal y la forma de proveer los costos de los mismos”.

(10) La parte resolutiva de la Sentencia C-1436 de 2000 dice: “Decláranse EXEQUIBLES los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993, bajo el entendido que los árbitros nombrados para resolver los conflictos suscitados como consecuencia de la celebración, el desarrollo, la terminación y la liquidación de contratos celebrados entre el Estado y los particulares, no tienen competencia para pronunciarse sobre los actos administrativos dictados por la administración en desarrollo de sus poderes excepcionales”.

(11) Dice el laudo: “Al respecto la Corte Constitucional dijo: “Dentro de este contexto, considera esta corporación que la facultad que tiene el Estado, a través de la jurisdicción, para confrontar las actuaciones de la administración con el ordenamiento constitucional y legal normativo, a efectos de determinar si estas se ajustan al principio de legalidad que les es propio, es competencia exclusiva de la jurisdicción, que los particulares no pueden derogar a través de la cláusula compromisoria o el pacto arbitral (Sent. C-1436, oct. 25/2000, S. Plena, C. Const.) (Laudo arbitral, tribunal de arbitramento Concesiones de Infraestructuras S.A. CISA contra departamento del Valle del Cauca, Cali, abr. 24/2003, pág. 68)”.

(12) La cláusula arbitral dice: “Cláusula trigésima octava. sujeción a la ley colombiana y renuncia a reclamación diplomática (...) PAR.—Cláusula compromisoria. Las diferencias que se susciten en relación con el Contrato, serán sometidas a árbitros colombianos. Los árbitros serán designados en la forma prevista en el Código de Comercio y su fallo será siempre en derecho” (Escrito Consultoría contractual derecho administrativo, pág. 2).

(13) El 22 de diciembre de 2000 suscribieron un “Acta de acuerdo a convocatoria de un tribunal de arbitramento”, en la cual se pactó: “PRIMERO. Convocatoria a un tribunal de arbitramento: Las partes contratantes en virtud de lo expresado en el contrato de concesión en cláusula trigésima octava parágrafo único, en el documento de fecha 16 de junio del 2000 y de fecha 21 de octubre resuelven convocar a un tribunal de arbitramento con el fin de que se efectúe la liquidación del contrato de concesión GM-95-04-017.

Es entendido por las partes que la liquidación del contrato de concesión constituirá una de las pretensiones sometidas a la decisión del tribunal que se integre en desarrollo de lo aquí dispuesto” (negrillas fuera del texto) (Escrito Consultoría contractual derecho administrativo, pág. 3).

(14) Dice la sentencia del Consejo de Estado-Sección Tercera en el acápite dedicado a analizar la causal de nulidad relativa a “Puntos no sujetos a decisión de los árbitros (num. 4º art. 72 Ley 80/93): (...) “Como puede apreciarse, los reproches formulados se encuentran ligados a la competencia de los árbitros. Los hechos aducidos como reproche aluden a la competencia de la justicia arbitral la cual esta delimitada por la ley, concretada dentro de esos parámetros por el convenio de las partes (o en el contrato o en el compromiso) sobre controversias que por su naturaleza son transigibles y materializada en la demanda, mediante la formulación de pretensiones.

El Consejo de Estado para determinar si la ley en lo general, las partes en la cláusula compromisoria o el actor en su demanda de convocatoria al tribunal, delimitaron la competencia de la justicia arbitral en los términos atrás indicados, hará alusión: en primer lugar a las controversias susceptibles de ser sometidas a la justicia arbitral, y las que escapan de su competencia por orden legal y constitucional; en segundo lugar, a las competencias expresamente deferidas por las partes, de acuerdo con la cláusula compromisoria y la demanda arbitral; en tercer lugar a la naturaleza y contenido de las decisiones emitidas por el tribunal y si esos pronunciamiento alteraron, según afirma el recurrente, “el contenido o alcances del acto de liquidación unilateral de contrato” y por tanto se pronunciaron indirectamente sobre decisión unilateral de la administración”.

(...).

En relación con los conflictos derivados de los contratos estatales la ley facultó a las partes para someterlos al ámbito de competencia de la justicia arbitral salvo en lo relacionado con el control jurídico de los actos administrativos, el cual no fue incluido en forma expresa dentro de las diferencias que pueden ser sometidas a su conocimiento, como pasa a indicarse:

Artículo 70 de la Ley 80 de 1993. Compilado D. 1818/98, art. 228. De la cláusula compromisoria. En los contratos estatales podrá incluirse la cláusula compromisoria a fin de someter a la decisión de árbitros las distintas diferencias que surjan por razón de la celebración del contrato y de su ejecución, desarrollo, terminación o liquidación (...).

La Corte Constitucional al declarar la exequibilidad de los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993 (Sent. C-1436/2000, Exp. 2952, actor Bertha Isabel Suárez), destacó que la facultad dada a los árbitros para resolver conflictos suscitados como consecuencia de la celebración, desarrollo, terminación y liquidación de los contratos estatales no se extiende a los actos administrativos expedidos en desarrollo de dicho proceso.

(...).

“6. Partiendo de la competencia establecida a los árbitros por la Constitución Política, el contrato (cláusula compromisoria), el acuerdo de convocatoria del tribunal y la demanda arbitral, la Sala observa, en primer lugar, que el tribunal de arbitramento no se pronunció sobre puntos no sujetos a su decisión porque se encontraba habilitado para conocer de las reclamaciones de desequilibrio o rompimiento de la ecuación económica del contrato de concesión, para ordenar el correspondiente restablecimiento y aun para liquidar el contrato de concesión y, en segundo término, que el acto administrativo de liquidación unilateral dictado por el departamento del valle del Cauca después de haberle sido notificado a la admisión de la demanda de convocatoria, no limitó ni enervó la competencia deferida los árbitros”.

(...).

“Por tal motivo la Resolución 95 del 17 de septiembre de 2001 expedida por el departamento del Valle del Cauca cuando ya se le había notificado el auto que admitió la demanda de convocatoria (mayo 24/2001) no es parámetro de comparación para concluir si, en este caso, los árbitros se pronunciaron sobre puntos sujetos a su decisión, por cuanto las partes actuales del asunto arbitral defirieron desde antes a los jueces arbitrales la competencia para liquidar y de acuerdo con la ley; no se trató, pues, de ninguna de las situaciones que a términos de la ley inhiben la competencia del juez arbitral.

(...).

Así, cuando el tribunal de arbitramento se pronunció sobre los temas indicados no desconoció el acto de liquidación unilateral del contrato, por la sencilla razón de que la competencia para liquidar el contrato fue suya a partir del momento en que la administración contratante y contratista defirieron tal competencia a la justicia arbitral.

Se llega a la anterior conclusión al observar que para el momento en que se dio inicio a la función judicial de excepción con efectos vinculantes para las partes —a partir de la notificación del auto admisorio de la demanda de convocatoria al convocado—, la administración no se había pronunciado mediante decisión unilateral productora de efectos jurídicos, sobre la liquidación unilateral del referido contrato de concesión (L. 80/93, art. 61).

Para la Sala es importante advertir, a modo de hipótesis y sin entrar a examinar la decisión del tribunal porque ello en este caso no es materia del recurso de anulación, que las decisiones adoptadas por el tribunal de arbitramento en materia del restablecimiento del equilibrio económico del contrato no entran dentro de las decisiones que deban ser adoptadas por la administración en sede de liquidación unilateral del contrato, o dicho de otra forma no comportan el ejercicio de una potestad unilateral de la administración ni es manifestación de una de sus competencias administrativas, debido a lo siguiente (...) (Sent. C.E., S. de lo Contencioso Administrativo, Sec. Tercera, C.P. María Elena Giraldo Gómez. Ref. interno 25021 Recurso de anulación de laudo arbitral de mar. 11/2004).

(15) El acto de liquidación, valga advertir, fue proferido varios meses después de haberle sido notificada la demanda al departamento.

(16) Dice numeral cuarto de la parte resolutiva de la Sentencia C-1038 de 2002, respecto del artículo 121 de la Ley 446 de 1998 y de su parágrafo: “Declarar INEXEQUIBLE la expresión “Previo a la instalación del tribunal de arbitramento” y el parágrafo del artículo 121 de la Ley 446 de 1998. El resto de ese artículo 121 de la Ley 446 de 1998 es declarado EXEQUIBLE, en el entendido que corresponde realizar este trámite inicial al tribunal arbitral, después de su instalación”.

(17) La caducidad de la acción contractual en los contratos que requieren de liquidación se rige por la regla establecida en los literales c) y d) del numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo (modificado por el art. 44 de la L. 446/98) y a continuación se cita:

“10. En las relativas a contratos, el término de caducidad será de dos (2) años que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento. En los siguientes contratos, el término de caducidad se contará así:

c) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada de común acuerdo por las partes, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la firma del acta;

d) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada unilateralmente por la administración, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe. Si la administración no lo liquidare durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto del establecido por la ley, el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar”.

(18) Sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra laudos arbitrales, la Corte hizo las siguientes consideraciones que, no obstante estar referidas al derecho laboral colectivo, resultan aplicables a las restantes materias susceptibles de resolverse por tribunales de arbitramento: “La estabilidad de los laudos constituye un principio medular del derecho laboral colectivo. El laudo arbitral laboral pone fin al conflicto laboral, imprime certeza a los derechos y obligaciones de las partes, fija el marco normativo para el desarrollo del contrato de trabajo y tiene la fuerza jurídica de una convención colectiva, con todo lo cual brinda seguridad jurídica a quienes se encuentran cobijados por él así como a la sociedad en general. Es por ello que el principio general de la estabilidad de un laudo solo puede tener excepciones en casos extraordinarios de desconocimiento de unos requisitos mínimos establecidos en la Constitución y en la ley. El ordenamiento jurídico ha previsto el control judicial del laudo por vía del recurso de homologación. Por lo demás, solo en casos ciertamente extremos, donde se presenta una vulneración clara de derechos fundamentales por vías de hecho, es posible exceptuar la intangibilidad de los laudos, para garantizar, la supremacía de la Constitución”. Corte Constitucional. Sentencia SU-837 de 2002, M. P. Manuel José Cepeda.

(19) Esta corporación ha resaltado la procedencia excepcional de la acción de tutela contra laudos arbitrales, condicionándola, entre otras cosas, a la inexistencia de otros mecanismos de protección. Así, por ejemplo, en la Sentencia T-608-98, con ponencia del magistrado Vladimiro Naranjo Mesa, se negó el amparo constitucional por cuanto el actor, con los mismos argumentos expuestos en la tutela, había interpuesto un recurso de anulación contra el laudo arbitral, recurso que se encontraba pendiente de decisión.

(20) Sentencia T-1089 de 2002 (M.P. Jaime Córdoba Triviño). En esta sentencia la Corte resolvió que el Tribunal Superior de Bogotá no incurrió en una vía de hecho al haber anulado el laudo arbitral proferido por el tribunal de arbitramento que dirimió la controversia suscitada entre Comcaja y Proctor Ltda., dado que tal decisión no “(...) fue fruto de una interpretación arbitraria de la ley. Por el contrario, al decidir que se configuraba una causal de nulidad absoluta del pacto arbitral por incumplimiento o violación de una norma de derecho público, emitió una decisión que tuvo como soporte el ordenamiento jurídico (...)”.

(Nota: La presente Sentencia fue declarada nula por la Corte Constitucional mediante Auto 100 de 2006, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa)

_____________________________