Sentencia T-497 de mayo 13 de 2005 

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA QUINTA DE REVISIÓN

Sentencia T-497de 2005

Ref.: Expediente T-1034337.

Magistrado Ponente:

Dr. Rodrigo Escobar Gil.

Demandado: Defensor de Familia del municipio de Bello (Antioquia)

Bogotá, D.C., trece de mayo de dos mil cinco.

La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra y Humberto Antonio Sierra Porto, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente:

Sentencia

En el proceso de revisión de los fallos proferidos por el Juzgado Segundo de Familia de Bello (Antioquia), en primera instancia, y la Sala de Familia del Tribunal Superior de Medellín, en segunda instancia, dentro de la acción de tutela instaurada por Juana y Antonio contra el Defensor de Familia del Municipio de Bello (Antioquia).

Aclaración previa

Teniendo en cuenta que en el presente caso se estudiará el caso de una menor declarada en presunta situación de riesgo, con el fin de proteger sus derechos fundamentales, especialmente su derecho a la intimidad, la Sala advierte que ha dispuesto omitir de esta sentencia y de toda futura publicación de la misma, el verdadero nombre de la niña y el de sus familiares y allegados, al igual que los datos e informaciones que permitan identificarla. En consecuencia, para efectos de identificar a tales personas, en esta providencia se utilizarán nombres ficticios, los cuales se escribirán en letra cursiva y sin apellidos (1) . Los nombres serán los siguientes:

Lucía: Menor afectada.

Ana Sofía: Madre biológica de la menor.

Paula: Hermana de crianza de la madre biológica.

Juana: Accionante de este proceso a cuyo hogar fue entregada Lucía.

Antonio: Accionante del proceso de tutela, esposo de Juana.

I. Antecedentes

1. Hechos jurídicamente relevantes.

1.1. La menor Lucía, quien nació el 12 de octubre de 2003, es hija de la señora Ana Sofía.

1.2. Mediante auto del 19 de diciembre de 2003, proferido por el Defensor de Familia del Municipio de Bello, se consideró que la menor Lucía se encontraba en una presunta situación de riesgo, dado que su madre Ana Sofía presentaba problemas de alcoholismo. En ese mismo auto, se adoptó como medida de protección preventiva, la ubicación de la menor en el hogar amigo de la señora Paula, hermana de crianza de la señora Ana Sofía.

1.3. El día 20 de diciembre de 2003, la señora Paula, quien al parecer no contaba con los medios económicos necesarios para el sostenimiento de la menor, decidió entregar a la niña al matrimonio conformado por los accionantes, Juana y Antonio de 39 y 44 años de edad respectivamente, padres de dos hijas de 20 y 21 años. Al parecer, la determinación de la señora Paula no fue comunicada oportunamente al Defensor de Familia.

1.4. La menor Lucía permaneció por espacio de nueve meses en el hogar de los accionantes. Durante este tiempo, estos manifestaron su intención de iniciar un proceso de adopción pero, de acuerdo con su versión de los hechos, el defensor de Familia no realizó su inscripción como posibles padres adoptantes.

1.5. En julio de 2004, el accionado mediante auto, dispuso la modificación de la medida provisional de colocación familiar en hogar amigo, por la de colocación familiar en hogar sustituto normal a favor de la menor Lucía. Esta decisión fue tomada teniendo en cuenta que la señora Paula entregó de manera inconsulta a la menor a la señora Juana, y que una trabajadora social del I.C.B.F recomendó que la menor debería tener la posibilidad de pasar a una familia adoptante. La conclusión del Defensor de Familia fue que en el hogar de los accionantes no había garantía de una atención integral a la menor.

1.6. La accionante Juana presentó los recursos de la vía gubernativa contra la decisión proferida por el Defensor de Familia. Al desatarse el recurso de reposición, la decisión fue confirmada, y el recurso de apelación fue inadmitido por el director regional de Antioquia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. En su decisión, el funcionario de segunda instancia advirtió unas irregularidades en el proceso administrativo y ordenó que estas fueran subsanadas.

1.7. El martes 21 de septiembre de 2004, el Defensor de Familia hizo efectiva la decisión de reubicación de la menor en un hogar sustituto normal y se llevó a la niña de la casa de los accionantes.

2. Fundamentos de la acción y pretensiones.

Los peticionarios consideran violados los derechos a la vida, salud, recreación y el derecho a tener una familia de la menor Lucía, con la decisión del Defensor de Familia del Municipio de Bello (Antioquia) de modificar la medida de colocación de la menor en un hogar amigo por la de hogar sustituto normal. Alegan que el funcionario pone en riesgo los precitados derechos de la menor, pues esta venía disfrutando de unas perfectas condiciones de salud y un muy buen estado de ánimo; situaciones que no se encuentran garantizadas en la actualidad. Sostienen además que la menor y la familia ya habían desarrollado una relación psicoafectiva que se ve vulnerada por la actuación del funcionario de familia.

Los accionantes basan su argumentación en la sentencia T-292 de 2004, que en una situación fáctica similar, se decidió conceder la tutela; dar prevalencia a los derechos de una menor a tener un hogar y una familia; ordenar entregar el cuidado de la menor a los solicitantes, y al I.C.B.F iniciar los trámites de adopción por parte de la familia tutelante. En ese mismo sentido, se formulan las pretensiones de los accionantes.

3. Oposición a la demanda de tutela.

Dentro del término señalado por el juez de primera instancia, el Defensor de Familia defendió la legalidad de la actuación administrativa seguida por su oficina en el asunto objeto de la controversia.

En consecuencia, se opuso a las pretensiones de los accionantes y señaló los siguientes argumentos a su favor: En primer término, sostuvo que los accionantes tenían otro medio de defensa judicial para controvertir la decisión tomada por el Defensor de Familia. Se trata del recurso de control jurisdiccional ante el Juez de Familia competente conforme a lo establecido en el artículo 64 del Decreto 2737 de 1989.

En segundo lugar, señaló que la función del Defensor de Familia no es resolver conflictos familiares o de otra índole sobre custodia, estudio o trabajo de los menores, sino la de ejercer una función administrativa de protección de los mismos a través de la aplicación de medidas necesarias para su protección.

Finalmente, se expresa que la menor no sería privada de su derecho a tener una familia, y que por el contrario, se adelanta un proceso que tiene como objetivo la ubicación de la niña y su desarrollo bio-psico-social en el hogar que la acoja.

4. Pruebas que obran en el expediente.

4.1. Copia de la actuación administrativa seguida por el Defensor de Familia, radicada bajo el número 05E2087-2003-01.

Este expediente contiene los siguientes documentos:

4.1.1. Copia del auto del diecinueve (19) de diciembre de 2003 en el que se declara en presunta situación de peligro a la menor Lucía y se adopta una medida de protección preventiva consistente en la colocación familiar en hogar amigo (cdno. 2 - fl. 17)

4.1.2. Copias de la historia integral socio-familiar del caso y de las observaciones realizadas en desarrollo del estudio social elaborado por las trabajadoras del I.C.B.F. (cdno. 2 - fls. 2-5, 20, 24-28, 32-36, 67)

4.1.3. Copia del auto (sin fecha) que modifica la medida provisional de colocación familiar en hogar amigo, por la de colocación familiar en hogar sustituto normal. (cdno. 2 - fl. 37)

4.1.4. Copia del recurso de reposición interpuesto por la señora Juana contra el auto que modifica la medida provisional de colocación familiar en hogar amigo, por la de colocación familiar en hogar sustituto normal. (cdno. 2 - fl. 41)

4.1.5. Firmas de apoyo a los accionantes por parte de la comunidad del Municipio de Bello (Antioquia). (cdno. 2 - fls. 44-54)

4.1.6. Copia de la Resolución 74 del 2 de agosto de 2004, por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición presentado y se niega la solicitud de revocación de la medida de protección, confirmándose la adoptada (cdno. 2 - fls. 55-57).

4.1.7 Copia del recurso de apelación interpuesto por la señora Juana contra el auto que modifica la medida provisional de colocación familiar en hogar amigo, por la de colocación familiar en hogar sustituto normal. (cdno. 2 - fls. 59-61)

4.1.8. Copia de la Resolución 2049 del 13 de septiembre de 2004, por medio de la cual se inadmite el recurso de apelación presentado y se ordena la devolución del expediente al Defensor de Familia, para que se continúe con el trámite y se subsanen las irregularidades presente en el procedimiento administrativo. (cdno. 2 - fls. 64-66)

4.2 Pruebas decretadas y practicadas en la primera instancia.

4.2.1.Copia del acta de la audiencia pública de interrogatorio de parte practicada por el Juzgado Segundo de Familia de Bello (Antioquia) a los accionantes, el día primero (1º) de octubre de dos mil cuatro (2004). (cdno. 4 - fls. 13-14)

4.2.2. Copia del acta de la diligencia de inspección judicial practicada el ocho (8) de octubre de 2004 por parte del Juez Segundo de Familia de Bello (Antioquia).(cdno. 4 - fl. 24). En esa diligencia se exhibieron, además, copias de fotografías de la menor, carné infantil de atención en salud, recibos de pagos de fórmulas médicas, y carné de vacunación de la menor. De estos documentos también obra prueba en el expediente (cdno. 4 - fls. 43-47)

4.2.3. Informe de la visita domiciliaria practicada por la asistente social del Juzgado Segundo de Familia de Bello en donde se constatan las condiciones socioeconómicas de los accionantes y el ambiente en el que convivían con la menor. (cdno. 4 - fl. 23)

II. Decisiones judiciales que se revisan

1. Primera instancia.

Esta decisión fue proferida por el Juzgado Segundo de Familia del Municipio de Bello (Antioquia) el trece (13) de octubre de 2004. En ella, se decidió conceder el amparo de tutela por la violación del derecho fundamental al debido proceso de los accionantes y para proteger el interés prevalente, preferente y superior de la menor. Como consecuencia de tal declaración, se ordenó al accionado entregar la niña a los peticionarios y llevar a cabo todas las acciones legales conducentes para que los tutelantes adquirieran la calidad de hogar amigo y fueran tenidos en cuenta como familia adoptante de la menor, siempre y cuando llenen los requisitos exigidos por la ley.

Como fundamento de esta decisión, el juez de tutela consideró que hubo inconsistencias en el procedimiento administrativo seguido por el Defensor de Familia. Entre ellas, se tiene el hecho de que el defensor no haya dispuesto la notificación de los conceptos emitidos por las trabajadoras sociales de Bienestar Familiar a la familia de los accionantes, con el fin de que estos tuvieran la oportunidad de controvertirlos. Otra inconsistencia se refiere a la intención del hogar amigo de iniciar un proceso de adopción de la menor, sin siquiera obtener una respuesta por parte del defensor de Familia. El juez de primera instancia advierte que el tutelado si tenía conocimiento de que la menor estaba con los accionantes, pues debía estar enterado de la labor que estaba desarrollando la trabajadora social de Bienestar Familiar en el hogar de los mismos.

Finalmente, el juez de primera instancia consideró que los errores en el procedimiento administrativo no pueden dar lugar a la violación de los intereses superiores de un menor indefenso, y mucho menos, si se tiene en cuenta que durante los nueve meses que la niña estuvo en el hogar de los peticionarios, desarrolló nexos afectivos y psicológicos indestructibles con los accionantes.

2. Impugnación.

En la impugnación, el Defensor de Familia realizó básicamente dos consideraciones: Primero, sostuvo que no tenía la obligación de notificarle a los accionantes la tarea desarrollada por las trabajadoras sociales de Bienestar Familiar, pues tal acción iría en contra del principio de celeridad de la actuación administrativa. Adicionalmente, consideró que en el procedimiento del que trata la actuación, los tutelantes no tienen la calidad de partes, porque ello supone la existencia de un conflicto, es decir, no se trata de un proceso de carácter contencioso, sino de uno que tiene como finalidad, brindarle protección a un menor. El Defensor de Familia precisó que en todo caso, pese a no ser notificada, la señora Juana interpuso los recursos de la vía gubernativa contra las decisiones por él proferidas, conociendo de antemano el concepto de las trabajadoras sociales del I.C.B.F.

En segundo lugar, el censor cuestionó las potestades del juez de tutela para ordenar a una autoridad administrativa, la realización de acciones legales conducentes para que los tutelantes adquirieran la calidad de hogar amigo y fueran tenidos en cuenta como familia adoptante de la menor, pues considera que tal función corresponde es al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y, en concreto, al defensor de familia. Adicionalmente, cuestiona los medios de prueba que fundamentan la decisión del juez de instancia para conceder la tutela, en particular, el hecho de que haya dado mayor credibilidad a una trabajadora social llamada por el juzgado que a las funcionarias del I.C.B.F; y que haya otorgado tal importancia a la inspección judicial que practicó al hogar de la familia de los accionantes.

Estas razones lo llevan a solicitar al ad-quem la revocatoria del fallo de primera instancia pues, con su actuación, no considera haber violado el debido proceso de los accionantes, ni los derechos fundamentales de la menor.

3. Segunda instancia.

Esta providencia fue proferida por la Sala de Familia del Tribunal Superior de Medellín el dieciocho (18) de noviembre de 2004. En ella, el ad-quem consideró que, de acuerdo con el acervo probatorio del proceso, no encontraba violación alguna del derecho fundamental al debido proceso de los tutelantes, ni de los derechos fundamentales de la menor. El juez llegó a esta conclusión teniendo en cuenta varias razones:

Primero, consideró que los peticionarios no eran partes frente al trámite de protección de la menor adelantado por el Defensor de Familia, luego la notificación del estudio social adelantado por la trabajadora del I.C.B.F no debía comunicarse a los accionantes.

Segundo, sostuvo que la decisión de reubicación de la menor fue adoptada luego del último estudio social a que fue sometida la señora Paula y su familia, a quien se le había confiado el cuidado de la menor, sugiriendo que la niña debía tener la posibilidad de pasar a una familia adoptante que le ofreciera menores riesgos, debido a los problemas que se podían generar en un futuro, pues su madre biológica era hermana de crianza de la señora Paula.

Tercero, el juez consideró que la medida cuestionada por la parte demandante es de carácter provisional, pues aún no se ha dictado la medida de protección definitiva establecida en el numeral 5º del artículo 57 del Código del Menor, luego todavía existe la posibilidad de que los tutelantes ejerzan otro medio de defensa judicial eficaz para la protección de sus intereses como intervinientes en el proceso de adopción.

Teniendo en cuenta estas consideraciones, el juez de segunda instancia decide revocar la sentencia proferida por el Juzgado Segundo de Familia de Bello y, en su lugar, no conceder el amparo solicitado declarando la improcedencia de la tutela.

III. Consideraciones

1. Competencia.

Esta Sala de la Corte Constitucional es competente para revisar las decisiones proferidas dentro de la acción de tutela de la referencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problema jurídico.

Tal y como se sostuvo en la sentencia T-292 de 2004, en la que la Corte falló un caso similar al que hoy es objeto de estudio (2), el asunto bajo revisión plantea problemas jurídicos de gran complejidad, con una importante dimensión humana, puesto que de la determinación final que se adopte dependerá no solo la ubicación familiar de la menor Lucía, sino el desarrollo integral de su personalidad.

En el proceso, los accionantes sostienen que se violan los derechos a la vida, a la salud, a la recreación y a tener una familia de la menor Lucía, con la decisión del Defensor de Familia del Municipio de Bello (Antioquia) de modificar la medida de colocación familiar de la menor que tuvieron a su cargo por espacio de nueve meses, y con quien desarrollaron vínculos afectivos.

Por su parte, el Defensor de Familia sostiene que con su proceder no violó ningún derecho fundamental. El Defensor sostiene que la medida fue fundamentada en el hecho de que la niña no fue puesta por él en el hogar de los accionantes, ya que fue entregada a ellos de forma inconsulta, y en el hecho que un estudio social, elaborado por una funcionaria de Bienestar Familiar, recomendó que la menor debería tener la posibilidad de pasar a una familia adoptante

Así las cosas, corresponderá a esta Sala establecer si la actuación adelantada por el Defensor de Familia en este proceso pone en peligro el interés prevalente y superior de Lucía y, en especial, su derecho a tener una familia y no ser separada de ella.

En casos como este, la Corte ha sostenido que la Constitución Política y los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia, obligan al juez constitucional a adoptar un enfoque decisorio especial, que debe centrarse en la protección del interés prevalente y superior del menor. Antes que cualquier otra consideración, el criterio que deberá guiar la motivación de este pronunciamiento es la protección integral y la promoción superior del bienestar del menor involucrado.

De acuerdo con lo anterior, el pronunciamiento tendrá la siguiente estructura: Inicialmente, se revisará el tema de la procedencia de la acción de tutela en el presente caso. Enseguida, se desarrollará la regla constitucional según la cual, los menores de edad son sujetos de protección constitucional reforzada, que se funda en el carácter superior y prevalente de sus derechos e intereses. Luego, se expondrán los criterios generales desarrollados por la jurisprudencia de la Corte Constitucional con el fin de determinar ese interés superior del menor y la materialización del carácter prevalente de sus derechos fundamentales en casos especiales. Posteriormente, teniendo en cuenta las particulares circunstancias de este caso, se trazarán unos criterios específicos para la determinación del interés superior del menor cuando está de por medio su permanencia en el seno de una familia. En este punto, la Corte se enfrentará a las mismas preguntas jurídicas que surgieron en la citada sentencia T-292 de 2004, tales como ¿Cuál es el ámbito de aplicación del derecho a la familia de un niño de temprana edad que (I) ha sido cuidado de hecho durante un período de tiempo considerable por los integrantes de un hogar que no es el de su familia biológica, y (II) ha desarrollado vínculos afectivos con los miembros de ese hogar?

Finalmente, y para un mejor análisis del caso, la Sala estima conveniente recordar la distinción existente entre las medidas de colocación familiar en hogar amigo y en hogar sustituto normal, lo cual llevará necesariamente a estudiar las obligaciones de las autoridades del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar frente a casos en los que existe un peligro evidente para el desarrollo integral de un menor de edad, y la forma de interpretar y aplicar en casos concretos las disposiciones protectivas del Código del Menor a la luz de la Constitución Política y las obligaciones internacionales del Estado colombiano.

3. Procedencia de la acción de tutela.

Antes de entrar al estudio de fondo, esta Sala considera necesario analizar la procedencia de la acción de tutela. Mucho más si se tiene en cuenta que:

Primero, en el transcurso de este proceso, el accionado ha cuestionado la competencia del juez constitucional para ordenar a una autoridad administrativa, la adopción de medidas tendientes a brindar protección a un menor de edad, pues considera que tal función corresponde al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar a través de la Defensoría de Familia.

Segundo, uno de los argumentos de la Sala de Familia del Tribunal Superior de Medellín para negar el amparo solicitado por los accionantes, era la existencia de otro medio de defensa judicial para la protección de los derechos de los accionantes, como es la posibilidad de intervenir en el proceso de adopción, toda vez que las medidas -hasta ahora tomadas por el accionado- tienen un carácter provisional.

Frente a estas posiciones, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sostenido que los trámites administrativos realizados por los funcionarios del I.C.B.F, si bien se desarrollan por medio de la intervención de órganos legalmente señalados, deben ajustarse a la Constitución; por tanto, si en cumplimiento de sus funciones se viola la Constitución o la ley, o se vulnera un derecho fundamental, esta actuación es susceptible de ser controvertida judicialmente. En principio, ante la justicia administrativa o de familia; pero también ante la jurisdicción constitucional cuando se ha violado o se encuentra amenazado un derecho fundamental y no existe otro medio de defensa judicial, o de existir su utilización puede permitir que se ocasione un perjuicio de carácter irremediable. Tal y como lo sostuvo la Corte en la sentencia T-941 de 1999 (3) :

“El ICBF, como todos los restantes órganos del poder público, se encuentra sometido al derecho y, en consecuencia, si a través de sus acciones u omisiones viola el derecho vigente y, sobre todo, los derechos fundamentales, nada obsta para que estas o aquellas sean objeto de controversia judicial. En este sentido, es necesario indicar que son los jueces contencioso administrativos y, en algunos casos, los jueces de familia, los órganos competentes para asegurar que el Instituto demandado se sujete al derecho. No obstante, si se ha violado o se encuentra amenazado un derecho fundamental y no existe otro medio de defensa judicial o de existir su utilización puede permitir que se ocasione un perjuicio iusfundamental de carácter irremediable, procederá la tutela como mecanismo transitorio, sin que ello signifique que el juez constitucional haya suplantado a la autoridad administrativa”.

En el presente caso, pese a existir otros mecanismos de defensa judicial para proteger los intereses del menor, como la posibilidad de los accionantes de intervenir en el proceso de adopción, tales mecanismos no están encaminados directamente a proteger los intereses superiores del menor y el carácter prevalente de sus derechos fundamentales. Especialmente, este mecanismo no está guiado por la necesidad de evitar cambios desfavorables en las condiciones presentes del menor involucrado, criterio que como se verá más adelante es fundamental para preservar el interés superior del niño. La consecuencia entonces, es que el mecanismo de defensa judicial, pese a ser útil dentro de un proceso de adopción en circunstancias normales, se torna ineficaz cuando se consideran las particulares circunstancias que rodean este caso.

Además, la decisión de reubicación en un hogar sustituto normal de un menor, que ha convivido durante nueve meses con una familia, es potencialmente generadora de perjuicios irremediables tanto para el menor como para los accionantes, dado que entre ellos se han desarrollado vínculos afectivos que son los que en últimas suscitan la controversia que hoy dirime la Corte.

Finalmente, la Sala reitera que, en este tipo de causas, los mandatos constitucionales y las obligaciones internacionales del Estado obligan al juez constitucional a adoptar un enfoque decisorio particular, que se centra en la protección del interés prevalente y superior del menor. Antes que cualquier otra consideración, el criterio que guía la motivación de este pronunciamiento es la protección integral y la promoción del bienestar del menor involucrado; quien, como se verá a continuación, es un sujeto de protección constitucional reforzada en el ordenamiento jurídico colombiano.

4. Los menores de edad como sujetos de protección constitucional reforzada. Carácter superior y prevalente de sus derechos e intereses.

Teniendo en cuenta sus condiciones de debilidad manifiesta e incapacidad física y psicológica para llevar una vida totalmente independiente, la Constitución Política de 1991 elevó a rango constitucional la protección especial y prevalente de la población infantil en el ordenamiento jurídico colombiano, lo cual se traduce en un tratamiento proteccionista dirigido a garantizar el ejercicio pleno y efectivo de sus derechos, y su normal desarrollo en todos los aspectos.

En esta línea, el artículo 44 de la Constitución impone a la familia, a la sociedad y al Estado, la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral, al tiempo que establece como principio general que los derechos de los niños prevalecerán sobre los derechos de los demás y que serán considerados fundamentales para todos los efectos, exigiendo privilegiar y asegurar su ejercicio y goce con total plenitud.

Este tratamiento preferencial del menor como interés jurídico relevante encuentra un claro respaldo y reconocimiento en el derecho internacional contemporáneo a través del llamado principio del interés superior del menor, consagrado por primera vez en la Declaración de Ginebra de 1924 sobre derechos del niño, y posteriormente reproducido en otros instrumentos internacionales como la Declaración universal de derechos humanos, la Declaración de los derechos del niño de 1959 (Principio 2º), el Pacto internacional de derechos civiles y políticos (arts. 23 y 24) y la Convención sobre derechos del niño adoptada por la Asamblea General de la Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 (4) .

Estos principios de protección a la infancia, también han sido desarrollados en la normatividad legal vigente, en concreto, en el Decreto Extraordinario 2337 de 1989, por el cual se adoptó el Código del Menor. En el artículo 20 de este Código se dice que: “Las personas y las entidades, tanto públicas como privadas que desarrollen programas o tengan responsabilidades en asuntos de menores, tomarán en cuenta sobre toda otra consideración, el interés superior del menor”. De la misma manera, el artículo 22 de la precitada norma señala que “la interpretación de las normas contenidas en el presente código deberá hacerse teniendo en cuenta que su finalidad es la protección del menor”.

Finalmente, cabe señalar que la jurisprudencia constitucional también ha precisado en diversas oportunidades (5) el contenido de los principios de la protección especial de la niñez y de preservación del interés superior y prevalente del menor. Así por ejemplo, en la sentencia C-796 de 2004(6), la Corte sostuvo:

La protección especial de los niños y la prevalencia de sus derechos, reconocidos de forma expresa por el precitado artículo 44 del actual estatuto fundamental, representan verdaderos valores y principios que no solo están llamados a irradiar la expedición, interpretación y aplicación de todas las normas de justicia imputable a los menores, sino también a orientar la promoción de políticas y la realización de acciones concretas dirigidas al logro de su bienestar físico, moral, intelectual y espiritual (7) ; entendiendo dicho bienestar como una de las causas finales de la sociedad y del Estado, y como un objetivo del sistema jurídico (8) .

La conclusión, entonces, de conformidad con la Constitución, la ley, los tratados internacionales y la jurisprudencia constitucional es que los derechos de los menores no solo prevalecen sobre los derechos de los demás, sino que además tienen el estatus de sujetos de protección constitucional reforzada; condición que se hace manifiesta en el carácter superior y prevalente de sus derechos e intereses, cuya satisfacción debe constituir el objetivo primario de toda actuación —particular u oficial— que les concierna. En el siguiente punto, se plantearán los criterios jurídicos generales trazados por esta corporación, con el fin de determinar ese interés superior del menor y de materializar el carácter prevalente de sus derechos fundamentales en casos particulares.

5. Criterios jurídicos generales para la determinación del interés superior de un menor y para materializar el carácter prevalente de sus derechos fundamentales en casos particulares.

La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido clara en señalar que la determinación del interés superior de un menor se debe efectuar en atención a las particulares circunstancias del caso concreto. Así se sostuvo, por ejemplo, en la sentencia T-510 de 2003 (9) , donde se afirmó:

Esta Corte ha sido enfática al aclarar que el interés superior del menor no constituye un ente abstracto, desprovisto de vínculos con la realidad concreta, sobre el cual se puedan formular reglas generales de aplicación mecánica. Al contrario: el contenido de dicho interés, que es de naturaleza real y relacional, (10) solo se puede establecer prestando la debida consideración a las circunstancias individuales, únicas e irrepetibles de cada menor de edad, que en tanto sujeto digno, debe ser atendido por la familia, la sociedad y el Estado con todo el cuidado que requiere su situación personal

Sin embargo, esta corporación también ha sostenido que la necesidad de analizar cada caso en particular, no significa que no deban existir criterios jurídicos generales que pueden guiar a los funcionarios administrativos, a los jueces y, en general, a los operadores jurídicos para determinar el interés superior de un menor y para materializar el carácter prevalente de sus derechos fundamentales en casos particulares (11) . Estos criterios generales son:

5.1. La garantía del desarrollo integral del menor: De acuerdo con este criterio, se debe propender por asegurar el crecimiento y desarrollo armónico e integral de los menores de edad, en los aspectos físico, psicológico, afectivo, intelectual y ético, para fomentar la plena evolución de su personalidad y permitir convertirse en ciudadanos autónomos, independientes y útiles a la sociedad.

5.2. La garantía del pleno ejercicio de los derechos fundamentales del menor: De conformidad con este criterio, se debe garantizar el ejercicio de los derechos fundamentales del menor consagrados en las leyes, en los Tratados Internacionales ratificados por Colombia, y especialmente aquéllos señalados en la Constitución, no solo en el artículo 44 que se refiere a los derechos de los menores, sino en todas las disposiciones que aluden a derechos con tal naturaleza.

5.3. La protección del menor frente a riesgos prohibidos: Este criterio trae consigo la obligación de amparar a los menores de edad de todo tipo de riesgos prohibidos que puedan amenazar o perturbar su integridad y su proceso de desarrollo armónico. Algunos de estos riesgos se encuentran establecidos en la Constitución, otros en la ley (Código del Menor) y otros en los tratados internacionales ratificados por Colombia. No obstante, ninguna de estas enumeraciones agota el catálogo de las posibles situaciones que pueden constituir amenazas para el bienestar de cada niño en particular.

5.4. El equilibrio entre los derechos de los niños y los de sus parientes, sobre la base de la prevalencia de los derechos del menor: Este criterio supone que el interés superior y prevalente del menor es un concepto relacional, que se predica de situaciones en las cuales se deben armonizar los derechos e intereses de un menor con los de otras personas, particularmente, los derechos de los padres biológicos o los de crianza. Ello significa que los derechos del menor no son absolutos o excluyentes. Sin embargo, de presentarse un conflicto, la solución deberá ser la que satisfaga de una mejor manera el interés superior del niño.

5.5. La necesidad de evitar cambios desfavorables en las condiciones presentes del menor involucrado: De acuerdo con este criterio, los particulares o autoridades que se encuentren encargados de adoptar una decisión respecto al bienestar de un menor, deben hacerlo absteniéndose de desmejorar las condiciones en las cuales se encuentra el mismo, al momento de tomar la decisión.

5.6. La necesidad de tomar en cuenta las opiniones expresadas por el menor respecto del asunto que se decide: Este criterio, que tiene su fundamento en el artículo 44 de la Constitución y en los tratados internacionales ratificados por Colombia, obliga tanto a los particulares como a las autoridades a escuchar, y tener en cuenta, la opinión expresada por un menor de edad, atendiendo a su edad y madurez, en aquellos asuntos que le afecten.

Junto con estos criterios generales, la Corte ha establecido unos criterios específicos para la determinación del interés superior de un menor cuando lo que se debate es la permanencia del mismo en el seno de una familia. Tales criterios también fueron aplicados recientemente en la ya referenciada sentencia T-292 de 2004, y dadas las circunstancias fácticas del proceso que se revisa, las subreglas constitucionales relativas a la determinación del interés superior del menor en estas situaciones, se reiterarán en el siguiente acápite de este pronunciamiento.

6. Criterios específicos para la determinación del interés superior de un menor cuando se encuentra de por medio la permanencia del mismo en el seno de una familia.

Adicional a los criterios generales para determinar el interés superior y prevalente de un menor, la Corte Constitucional ha establecido simultáneamente unos criterios específicos para materializar el carácter prevalente de sus derechos fundamentales en circunstancias particulares como cuando está de por medio la permanencia de un infante en el seno de una familia.

Básicamente son tres los criterios específicos que ha trazado esta corporación para este tipo de situaciones y que son aplicables al caso que hoy se revisa. Como ya se dijo, estos criterios tienen como finalidad última la de prestar la debida consideración a las circunstancias individuales, únicas e irrepetibles de cada menor de edad, que en tanto sujeto digno, debe ser atendido por la familia, la sociedad y el Estado con todo el cuidado que requiere su situación personal. Estos criterios son: (I) la necesidad de preservar el derecho del menor a tener una familia y no ser separado de ella; (II) la traslación del ámbito de protección del derecho a la familia del menor hacia su familia de crianza y, finalmente, (III) la necesidad de que existan razones poderosas que justifiquen la intervención estatal en las relaciones familiares de crianza del menor.

6.1 La necesidad de preservar el derecho del menor a tener una familia y no ser separado de ella.

Este primer criterio específico tiene su fundamento en el artículo 44 de la Constitución que señala el derecho de los menores a tener una familia y no ser separado de ella. Sin embargo, la protección constitucional no se agota allí, pues en otras disposiciones del estatuto superior se señala a la familia como la institución básica de la sociedad, digna de la protección estatal (C.P., arts. 5º y 42); se prohíbe molestar a las personas en su familia (C.P., art. 28) y se protege la intimidad familiar (C.P., art. 15)

De la misma manera, los instrumentos internacionales ratificados por Colombia en la materia, y la codificación nacional consagran este derecho del menor a tener una familia y no ser separado de ella. En la sentencia T-292 de 2004, la Corte sintetiza esta situación:

“El derecho de los niños a tener una familia y no ser separados de ella ha sido consagrado en (a) el preámbulo de la Convención sobre los derechos del niño, en el cual se reconoce que “el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión”; (b) el artículo 16 de la Convención sobre los derechos del niño, en virtud del cual “ningún niño será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales e su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y a su reputación”, y “el niño tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o ataques”; (c) el artículo 17 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos, el cual establece que “nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia”, y que “toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques”; (d) el artículo 11 de la Convención americana de derechos humanos, que prescribe: “nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia…”, y que “toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques”; y (e) la Declaración universal de derechos humanos, que en su artículo 12 dispone que “nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia (…). Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques”. Haciendo eco de estos mandatos, el artículo 6º del Código del Menor dispone que “todo menor tiene derecho a crecer en el seno de una familia”.

Finalmente, cabe señalar que esta corporación ha reconocido tal importancia al derecho del menor a tener una familia y no ser separado de ella, que le ha considerado como un medio esencial para la materialización de otros derechos fundamentales. Así se reconoció, por ejemplo, en la sentencia T-587 de 1998 con ponencia de Eduardo Cifuentes Muñoz:

“El derecho a formar parte de un núcleo familiar, además de ser un derecho fundamental que goza de especial prelación, constituye una garantía esencial para asegurar la realización de otros derechos fundamentales de la misma entidad, consagrados en el artículo 44 de la Carta”.

6.2. La traslación del ámbito de protección del derecho a la familia del menor hacia su familia de crianza cuando se han desarrollado vínculos afectivos cuya perturbación perjudicaría su interés superior.

Un segundo criterio específico trazado por la jurisprudencia de la Corte para la determinación del interés superior del menor y para materializar el carácter prevalente de sus derechos fundamentales, en aquellos casos en los que está de por medio su permanencia en el seno de una familia, es el del cambio del ámbito de protección del derecho a la familia del menor hacia su familia de crianza, cuando medie la formación de vínculos afectivos entre la familia de hecho y el infante.

De acuerdo con este criterio, cuando un menor ha sido separado de su familia biológica y puesto al cuidado de una familia distinta durante un lapso lo suficientemente largo como para que se hayan formado vínculos afectivos entre el menor y esa familia de crianza, la separación del menor de esa familia, lo afecta psicológica y emocionalmente y perturba la promoción del interés superior del menor, razón por la cual, el ámbito de protección del derecho del menor a tener una familia y no ser separado de ella se traslada, preferiblemente, hacia su grupo familiar de crianza. Así lo ha sostenido la Corte en diversos pronunciamientos (12) y recientemente fue reiterado en la sentencia T-292 de 2004 donde se dijo:

“En casos en los cuales se han consolidado lazos de apego entre un niño y su familia de hecho, cuya ruptura amenaza el interés superior del menor y la estabilidad de su proceso de desarrollo, la presunción constitucional a favor de la familia biológica cesa de operar, y se considera, para todos los efectos legales, que el grupo familiar digno de protección constitucional es el constituido por la familia de crianza de dicho menor. Se trata, así, de lazos familiares de hecho que, por su carácter excepcional y su trascendencia para la estabilidad y el desarrollo de los niños implicados, son merecedores de protección constitucional”.

La posición de la jurisprudencia de la Corte Constitucional es clara en señalar que, pese a que hay una presunción según la cual, los cuidados más adecuados para un menor son aquéllos que le son brindados por parte de su familia biológica, tal presunción puede ser desvirtuada cuando aquél ha desarrollado vínculos afectivos con las personas, que sin tener nexos de consanguinidad con él, son encargadas de su cuidado. El supuesto para desvirtuar esta presunción es que el cambio de ubicación del menor afectaría su interés superior, siendo contrario a sus derechos fundamentales separarlo de su familia de crianza, incluso si se hace con miras a restituirlo a su familia biológica, tal y como lo ha señalado la Corte (13) .

Sin embargo, como se verá al analizar el caso concreto, en el presente asunto no hay una controversia por la custodia del menor entre una familia de hecho y la familia biológica, en tanto no obra prueba en el expediente de un requerimiento de esta última encaminada a obtener la tenencia y el cuidado de la menor. Por esta razón, esta Sala se abstendrá de plantear el criterio específico del cese de la presunción a favor de la familia biológica, que también ha sido reconocido por la Corte en este tipo de casos.

6.3. La necesidad de que existan razones poderosas que justifiquen la intervención estatal en las relaciones familiares de crianza del menor

Finalmente, la Corte ha señalado como criterio específico de determinación del interés superior del niño, en aquellos casos en los que está de por medio su permanencia en el seno de una familia, la necesidad de que existan razones poderosas que justifiquen la intervención estatal en las relaciones familiares de crianza del menor.

Este criterio supone que la familia es la primera institución llamada a cumplir con los deberes correlativos a los derechos fundamentales de los niños. En consecuencia, la intervención estatal solo puede tener lugar como un medio subsidiario de protección de los menores afectados en aquellos casos en los que peligren sus derechos fundamentales. Por ejemplo, cuando existan riesgos para la integridad personal del menor o cuando se presentan antecedentes de abuso físico, sexual o psicológico.

Ahora bien, cuando se dice que es la familia la primera llamada a proteger los derechos fundamentales de los niños, no se hace alusión exclusiva a la familia biológica; esta Corte ha reconocido que la salvaguarda constitucional del grupo familiar frente a injerencias arbitrarias por parte del Estado, se traslada a la familia de crianza en aquellos casos en los que el menor ha desarrollado vínculos de afecto y dependencia, cuya perturbación afectaría su interés superior. Así lo sostuvo la Corte en la sentencia que hoy se reitera (14) :

“Cuando el derecho del menor a la familia ha circunscrito su ámbito de protección al grupo familiar de crianza, y ha operado el cese correlativo de la presunción a favor de la familia biológica, el Estado debe abstenerse de intervenir en las relaciones familiares de hecho, salvo que medien circunstancias que, como las señaladas, hagan prever que el menor no se desarrollará adecuadamente en su seno. Si la familia de crianza no presenta ninguna de las circunstancias que se indican, las autoridades de Bienestar Familiar deberán abstenerse, en virtud del interés superior del menor, de perturbar las relaciones intrafamiliares dentro de dicha familia de crianza, mucho más si como consecuencia de sus actuaciones, el menor resulta separado de tal núcleo de parientes“.

Lo que efectivamente se analizará cuando se revise el caso concreto es si la medida tomada por el Defensor de Familia es justificada, esto es, si mediaban circunstancias que pusieran en peligro efectivamente la integridad personal del menor en el hogar de los accionantes, o si por el contrario el I.C.B.F debía abstenerse, en virtud del interés superior del menor, de perturbar las relaciones dentro de dicha familia de crianza. Sin embargo, antes de llegar a este punto del análisis, la Sala encuentra pertinente y necesario revisar la distinción existente entre las medidas de colocación en hogar amigo y en hogar sustituto normal, lo cual llevará necesariamente a estudiar las obligaciones de las autoridades de Bienestar Familiar frente a casos en los que existe un peligro evidente para el desarrollo integral de un menor de edad.

7. Distinción entre hogar amigo y hogar sustituto normal.

El artículo 57 del Código del Menor señala que en la resolución por medio de la cual se declare a un menor abandonado o en peligro, se pueden ordenar distintas medidas de protección, entre las que se encuentra, la de colocación familiar. En la práctica, esta puede realizarse en un hogar sustituto normal o en un hogar amigo. Ahora bien, debe precisarse que la normatividad contenida en el decreto 2737 de 1989, en concreto en sus artículos 73 a 81, se refiere fundamentalmente a la medida de colocación familiar en un hogar sustituto normal. De hecho, el Código del Menor no utiliza la expresión hogar amigo en ninguno de sus artículos. Tal expresión, como se verá más adelante ha sido desarrollada a través de actos administrativos del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Se comenzará entonces señalando los elementos característicos de la colocación familiar en un hogar sustituto normal.

El artículo 73 del Código del Menor señala que: La colocación familiar consiste en la entrega de un menor que se encuentre en situación de abandono o de peligro, a una familia que se compromete a brindarle la protección necesaria, en sustitución de la de origen. Ese mismo artículo señala que la medida debe ser decretada por el Defensor de Familia mediante resolución motivada y de acuerdo con las normas técnicas del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

De acuerdo con el citado código, en Colombia, la medida de colocación familiar se debe decretar por el menor término posible, de acuerdo con las circunstancias y objetivos que se persiguen, sin exceder de seis (6) meses. El Defensor de Familia puede prorrogarla, por causa justificada, previo concepto favorable del jefe jurídico de la regional del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar o de quien haga sus veces.

Una vez decretada la medida de colocación familiar se hace entrega del menor al responsable de este, mediante un acta, en la cual se señalan las obligaciones que deben ser asumidas por quien recibe al menor. Dentro de estas se encuentran: (I) brindar al menor todos los cuidados necesarios para obtener su desarrollo integral en los aspectos físicos, intelectual, moral y social; (II) informar al Defensor de Familia, con la periodicidad establecida en el acta de entrega, sobre el estado general de menor y cualquier cambio de domicilio o residencia; (III) solicitar autorización al Defensor de Familia para ausentarse con el menor del lugar de su residencia; (IV) facilitar al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar la asesoría y seguimiento del menor y (V) entregar al menor en el momento en que el Defensor de Familia así lo ordene.

Por otro lado, la colocación familiar en hogar amigo es una medida de protección infantil que está dirigida a poner a un menor bajo el cuidado de una familia que pretenda ingresar al programa de padres adoptantes. De acuerdo con la resolución 1267 de 1994, la documentación requerida para una adopción se remite a la Secretaría del Comité de Adopciones de la regional correspondiente. Mientras que el comité toma una decisión, el comité de adopciones en uso de sus atribuciones, determina qué hogares son aptos para constituir un hogar amigo y mientras les asignan el menor se les entrega un niño en esta modalidad, con la advertencia de que este menor no necesariamente habrá de entregarse en adopción.

En síntesis, puede afirmarse que la colocación familiar del menor en un hogar amigo o en un hogar sustituto normal, tiene características comunes, como su naturaleza jurídica de medidas de protección de un menor, frente a presuntas situaciones de riesgo, y también su carácter temporal.

Sin embargo, las medidas también presentan diferencias, dentro de estas se destacan las siguientes:

Primero, no cabe duda que en los Hogares sustitutos normales se cumple con el fin esencial de la medida que es la protección del interés superior del niño. Sin embargo, esta Sala considera que es más difícil la consolidación de nexos psico-afectivos en este tipo de hogares que en los Hogares Amigos, dado que en los hogares sustitutos normales puede haber varios niños al cuidado de los padres sustitutos. Resulta lógico pensar que tal situación impide la consolidación de nexos psico-afectivos tan fuertes como los que se presentan en los Hogares Amigos, en los que se entrega un solo menor a un hogar.

Segundo, la colocación familiar en hogar amigo está dirigida a poner a un menor bajo el cuidado de una familia que pretenda ingresar al programa de padres adoptantes. Esto conlleva a una relación mucho más directa, cercana y exclusiva entre quienes conforman el hogar amigo y ese menor que llega a hacer parte del mismo, dado que hay una expectativa legítima de ser un padre adoptante, aun cuando los miembros del hogar amigo sepan que ese menor no necesariamente habrá de entregárseles en adopción. De ahí la necesidad de que tales medidas no se prolonguen en el tiempo, por negligencia o morosidad de la administración.

Realizadas las consideraciones precedentes, pasa entonces la Sala a estudiar y decidir el caso concreto.

8. El caso concreto.

8.1. Motivaciones fácticas y jurídicas de la decisión a tomar.

Como ya se mencionó, el problema jurídico central a resolver, consiste en establecer si la actuación adelantada por el Defensor de Familia pone en peligro el interés prevalente y superior de Lucía y en especial, su derecho a tener una familia y no ser separada de ella.

La Sala tendrá en cuenta, como base para adoptar una decisión, las siguientes consideraciones fácticas y jurídicas, según los parámetros señalados en acápites precedentes, y de conformidad con los hechos que han quedado plenamente demostrados en el expediente. Para decidir se tendrá en cuenta que:

— Mediante auto del 19 de diciembre de 2003, proferido por el Defensor de Familia del municipio de Bello, se consideró que la menor Lucía se encontraba en una presunta situación de riesgo, dado que su madre Ana Sofía presentaba problemas de alcoholismo.

— En ese mismo auto, se adoptó como medida de protección preventiva, la de colocación familiar de la menor en el hogar amigo de la señora Paula, hermana de crianza de la señora Ana Sofía.

— El día 20 de diciembre de 2003, la señora Paula, quien no contaba con los medios económicos necesarios para el sostenimiento de la niña, decidió entregarla al matrimonio conformado por los accionantes, Juana y Antonio. Tal determinación no fue comunicada oportunamente al Defensor de Familia.

— La menor Lucía permaneció por espacio de nueve meses en el hogar de los accionantes. Durante este tiempo, se formaron vínculos psico-afectivos entre los accionantes y la niña y aquéllos le proporcionaron toda la atención y el cariño necesarios para su adecuado desarrollo.

— Los accionantes Juana y Antonio manifestaron su intención de iniciar un proceso de adopción al Defensor de Familia el dos (2) de febrero de 2004, sin embargo, este no procedió a realizar su inscripción como posibles padres adoptantes pues no dispuso el inicio del trámite de adopción de la menor. Ello significa que el Defensor de Familia tuvo conocimiento de que la menor vivía desde hacía un mes y medio en el hogar de los peticionarios, habiendo sido entregada a ellos por parte de Paula.

— Solo hasta julio de 2004, el accionado mediante auto, dispuso la modificación de la medida provisional de colocación familiar en hogar amigo, por la de colocación familiar en hogar sustituto normal a favor de la menor Lucía.

— La decisión fue tomada teniendo en cuenta que la señora Paula entregó de manera inconsulta a la menor a la señora Juana, y que un estudio, elaborado por una trabajadora social del I.C.B.F recomendó que Lucía debería tener la posibilidad de pasar a una familia adoptante.

— En su informe, la trabajadora social del I.C.B.F consideró al analizar la situación familiar de los accionantes lo siguiente:

“Es una pareja que denota sinceridad, como pareja y que al parecer han superado juntos muchas dificultades en su vida de pareja sin mayores dificultades (sic), frente a la adopción da la impresión que su deseo obedece a una preocupación y apego del momento sin tener en cuenta las repercusiones y problemas que se puedan generar en el futuro. Uno de ellos y quizás el mas grave esta (sic) representado en Paula y en otra persona cercana a Juana y que también conoce a la madre de la menor y le ha llegado a manifestar que la vio en el parque de Bello por ejemplo, lo cual debería llevar a la pareja a medir las consecuencias de sus actos.

Otro problema que merece análisis es la situación económica de la pareja la cual es apenas sostenible tendiendo a ser precaria.

La menor no tiene en este momento asegurada por ejemplo la situación de salud, se encuentra inscrita en el Sisbén (...)”.

Luego del análisis, el informe de la trabajadora social plantea la siguiente conclusión: "Considero que objetivamente la menor por sus características debería tener la posibilidad de pasar a una familia adoptante que le ofrezca menores riesgos como los ya anotados, podría ser importante que la pareja reciba ayuda sicológica y que sean ellos mismos los que ayuden a preparar la menor (sic) para una adopción no muy lejana para no continuar estrechando estos vínculos.

— La conclusión del Defensor de Familia, basado en los argumentos de la trabajadora social del I.C.B.F, fue que en el hogar de los accionantes no había garantía de una atención integral a la menor.

— La accionante Juana presentó los recursos de la vía gubernativa contra la decisión proferida por el Defensor de Familia. Al desatarse el recurso de reposición, la decisión fue confirmada, y el recurso de apelación fue inadmitido por el Director Regional de Antioquia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

— En su decisión, el funcionario de segunda instancia advirtió algunas irregularidades en el proceso administrativo y ordenó que estas fueran subsanadas. Dentro de estas, se destaca el hecho de que el Defensor de Familia no notificó a los accionantes del contenido del estudio de la trabajadora social del I.C.B.F. Sin embargo, tales hechos no dieron lugar a la revocatoria de la medida tomada por el Defensor.

— El 21 de septiembre de 2004, el defensor de Familia hizo efectiva la decisión de reubicación de la menor en un hogar sustituto normal y se llevó a la niña de la casa de los accionantes.

— El bienestar físico y psicológico de Lucía se ha visto afectado luego de ser separada del hogar de Juana y Antonio, puesto que durante los meses que permaneció con ellos ya se habían desarrollado vínculos afectivos entre ellos y la menor. Adicionalmente, los peticionarios recibieron llamadas de algunos miembros del hogar sustituto normal en los que indagaban por los hábitos alimenticios de la niña; lo que lleva a pensar que posiblemente esta no recibía cualquier tipo de alimento en este lugar, y que podía estar atravesando por una situación, al menos no tan favorable, como la que vivía en casa de los peticionarios.

— Estas razones llevaron a los accionantes a presentar una acción de tutela contra el Defensor de Familia, la cual correspondió al Juzgado Segundo de Familia de Bello (Antioquia), un juzgado especializado en el conocimiento de este tipo de asuntos.

— Para decidir, el juzgado de familia tuvo en cuenta el informe de la visita domiciliaria, practicada por la asistente social del despacho judicial, Dora Amparo Giraldo Soto. En este, la trabajadora social concluye que la familia tiene unas buenas condiciones económicas. En concreto, el informe señala: “Dado lo observado en la visita realizada, se puede concluir que la familia tiene unas condiciones socioeconómicas estables que les permiten satisfacer adecuadamente sus necesidades básicas; el mobiliario, los electrodomésticos y las condiciones de la vivienda, hacen presumir que su estrato económico es de un nivel medio”.

— Con respecto a la relación de los accionantes con Lucía, el informe señala que el hogar conformado por estos ofrece un espacio ideal para garantizar el desarrollo integral de Lucía; que se han desarrollado lazos psico-afectivos recíprocos y, además, indica los perjuicios que se han generado al hogar de los accionantes con la decisión del Defensor de Familia de separarlos de Lucía. Así, el informe indica lo siguiente: “Frente a la menor el ambiente es propicio para su desarrollo, hay aceptación, cariño y afecto hacia esta y lo más importante, hay deseos de ofrecerle una familia, se han creado fuertes vínculos afectivos y la separación de esta ha producido en la familia sensaciones de pérdida que muy seguramente también van a afectar la estabilidad emocional de esta”.

— Adicionalmente, el juez de primera instancia practicó una inspección judicial a la casa de los accionantes, en la cual constató que las condiciones en las cuales vivía la niña eran lo suficientemente óptimas e integrales. Como prueba de ello fueron exhibidos documentos, que demuestran el cuidado que le fue brindado a la niña mientras estuvo en casa de Juana y Antonio. Dentro de esos documentos se encuentran el carné infantil de atención en salud, un recibo de pago de fórmulas médicas, y el carné de vacunación de la menor (cdno. 4 - fls. 44-47).

— Finalmente, el juez de primera instancia consideró, para decidir, que los errores en el procedimiento administrativo no pueden dar lugar a la violación de los intereses superiores de un menor indefenso, y mucho menos, si se tiene en cuenta que durante los nueve meses que la niña estuvo en el hogar de los peticionarios, desarrolló nexos afectivos y psicológicos indestructibles con los accionantes.

Este recuento de las motivaciones fácticas y jurídicas permite llegar a dos conclusiones fundamentales:

(I) Para la Sala, no cabe duda, que mientras la menor estuvo en el hogar de los accionantes, estos le brindaron amor, cariño y las condiciones necesarias para desarrollarse integralmente, lo cual, sumado al tiempo que permaneció con ellos, generó el desarrollo de vínculos psico-afectivos sólidos y estables de carácter recíproco entre los peticionarios y la menor. En lo anterior, coinciden tanto el estudio social de la trabajadora del I.C.B.F como el informe de la visita domiciliaria practicada por la asistente social del Juzgado Segundo de Familia de Bello (Antioquia).

El estudio de Bienestar Familiar, lo hace cuando alude al apego de los accionantes a la menor, y cuando hace referencia a la necesidad de que se inicie prontamente un proceso de adopción para no continuar estrechando estos vínculos entre Lucía y su familia de hecho.

El informe de la visita domiciliaria practicado por la asistente social del juzgado, también resalta esa buena situación en la que se encontraba la niña cuando evalúa la relación de los accionantes con Lucía, en concreto, cuando señala que frente a esta “el ambiente es propicio para su desarrollo, hay aceptación, cariño y afecto hacia esta y lo más importante, hay deseos de ofrecerle una familia”.

(II) La segunda gran conclusión a la que llega la Corte es que la actuación del Defensor de Familia se dio conforme a una valoración formal y exegética de la situación fáctica y jurídica que rodea este caso, teniendo en cuenta que su propósito es evitar la conformación de familias de hecho que estrechen sus vínculos psico-afectivos, con menores que posteriormente serán puestos bajo el cuidado definitivo de una familia adoptante.

Sin embargo, de acuerdo con las particulares circunstancias de este caso el efecto obtenido fue el contrario, pues en su aplicación formal y exegética de la ley, el Defensor de Familia desconoció el interés superior de Lucía, y en particular, los vínculos que esta había desarrollado con el hogar de los accionantes, violando su derecho fundamental a tener una familia y no ser separada de ella. Lo que se hará en el siguiente apartado es un examen riguroso de la decisión del Defensor de Familia que se controvierte.

8.2. Examen de la decisión de la Defensoría de Familia que se controvierte.

En el curso del proceso, el Defensor de Familia ha sostenido que tuvo como fundamento para revocar la medida de colocación familiar de la menor, dos circunstancias específicas: la primera, el hecho de que la menor no fue puesta por el Defensor de Familia en el hogar de los accionantes, ya que fue entregada a ellos de forma inconsulta; y la segunda, las conclusiones del estudio social de la trabajadora del I.C.B.F, que recomendó que la menor debería tener la posibilidad de pasar a una familia adoptante.

La Corte considera que el Defensor de Familia incurrió en su actuación en dos tipos de defectos, a saber: Uno de carácter sustancial y otro de naturaleza procedimental, los que fueron determinantes para adoptar una decisión contraria al interés superior de la menor.

Para realizar un examen más riguroso de la decisión del Defensor, se examinarán, inicialmente los defectos sustanciales de la resolución, lo cual llevará a esta Sala a detenerse en la motivación dada por el funcionario al momento de revocar la medida preventiva de colocación familiar de Lucía. Posteriormente, se analizarán los defectos procedimentales, que lesionan el derecho al debido proceso administrativo de los peticionarios y, además, que ponen en peligro el interés superior de Lucía.

8.2.1. Defectos sustanciales en la decisión: La motivación de la medida por parte del Defensor de Familia.

8.2.1.1. La entrega inconsulta de Lucía a los accionantes por parte de Paula.

La primera motivación del Defensor de Familia para revocar la medida de colocación familiar de la menor, es que esta fue puesta en el hogar de los accionantes, sin que previamente se hubiese consultado tal decisión con el I.C.B.F. Para esta Sala, el hecho de que la señora Paula, hermana de crianza de la madre biológica de la menor, haya entregado a Lucía de forma inconsulta al hogar de los accionantes, no constituye un motivo suficiente para haber dispuesto la modificación de la ubicación familiar de la menor habida cuenta que se trata de una razón meramente formal que no persigue un fin constitucionalmente válido.

Ahora bien, conforme se anotó en el numeral 5º de esta providencia, en este tipo de casos se debe establecer el interés superior del menor, prestando la debida consideración a las circunstancias particulares de cada infante, que en razón de su dignidad debe ser atendido por el Estado, la Sociedad y la Familia con el cuidado que requiere su situación personal. Sobre esta base, la Corte ha establecido criterios generales para la determinación del interés superior en todos los casos, y criterios específicos que deben guiar la actuación de cualquier autoridad —pública o privada— con el fin de determinar el interés superior del menor en aquellos casos en los que se debate su permanencia en el seno de una familia.

Dentro de los criterios generales se encuentran (I) la garantía del desarrollo integral del menor, que propende por asegurar el crecimiento y desarrollo armónico del infante en los aspectos físico, psicológico, intelectual, ético y afectivo; (II) la garantía del pleno ejercicio de sus derechos fundamentales, que supone la salvaguarda de los derechos del infante consagrados no solo en la Constitución, sino también en la ley y los tratados internacionales ratificados por Colombia; y (III) la necesidad de evitar cambios desfavorables en las condiciones presentes de un menor, según la cual, los particulares o autoridades que se encuentren encargados de adoptar una decisión respecto al bienestar de un menor, deben hacerlo absteniéndose de desmejorar las condiciones en las cuales se encuentra en el momento en el cual se toma la decisión.

Adicionalmente, conforme a lo anotado en el numeral 6º de esta providencia, la Corte ha establecido también criterios específicos para la determinación del interés superior del menor cuando está de por medio su permanencia en el seno de una familia de crianza. Para el caso concreto y el punto que se analiza, conviene recordar dos de estos criterios trazados por la Corte: El primero, se refiere al cambio del ámbito de protección del derecho a la familia del menor hacia su familia de crianza, cuando medie el desarrollo de vínculos afectivos entre la familia de hecho y el infante. De acuerdo con este criterio, pese a que existe una presunción según la cual, los cuidados más adecuados para un menor son aquéllos brindados por parte de su familia biológica, dicha presunción puede ser desvirtuada cuando este ha desarrollado vínculos afectivos con personas, que sin tener vínculos de consanguinidad con él, se encargan de su cuidado. El segundo criterio específico relevante es el de la necesidad de que existan razones poderosas que justifiquen la intervención estatal en las relaciones familiares de crianza del menor. En este sentido, la Corte ha reconocido que la salvaguarda constitucional de la familia frente a intervenciones estatales, se traslada a la familia de crianza del menor cuando medie la existencia de vínculos psico-afectivos entre esa familia de hecho y el niño.

Para la Sala, el Defensor de Familia no tuvo en cuenta los criterios generales y específicos trazados por esta corporación con el fin de determinar el interés superior del menor, pues tomó de manera extemporánea la decisión de revocar la medida de colocación familiar de Lucía, sin considerar previamente los vínculos afectivos que habían surgido entre ella y los accionantes.

El Defensor de Familia tiene dentro de sus obligaciones la de hacer un seguimiento permanente del infante declarado en presunta situación de riesgo y su tarea no puede ir solo hasta señalar que el menor se encuentra en tales circunstancias; de lo contrario como ocurre en el asunto bajo examen, se pone en peligro ese interés superior del menor. De hecho, obra prueba en el expediente (cdno. 2-fl. 20) del conocimiento que tuvo el Defensor de Familia del Municipio de Bello desde el dos (2) de febrero de dos mil cuatro (2004) de que la menor vivía desde hacía un mes y medio en el hogar de la señora Juana. Pues desde esa fecha, los accionantes le manifestaron al funcionario su intención de cuidar a la niña y de participar en el proceso de adopción de la misma.

Era en ese momento, cuando presuntamente no se habían consolidado los lazos afectivos recíprocos entre los accionantes y Lucía, que el Defensor de Familia debió haberse pronunciado sobre un cambio en la medida de colocación familiar. La valoración formal y objetiva tendiente a que no se consolidaran vínculos psico-afectivos entre los peticionarios y Lucía se justificaba en ese momento o por lo menos dentro de los seis meses siguientes a la declaratoria de presunta situación de riesgo de Lucía. Sin embargo, tal decisión solo se tomó ocho meses después, momento en el cual, la familia de hecho ya gozaba de un ámbito de protección frente a las injerencias estatales en la vida familiar, pues mediaba la existencia de vínculos afectivos recíprocos en dicho hogar. Luego, las razones que debió haber dado el Defensor de Familia debían ser mucho más poderosas, es decir, debía demostrar que la permanencia de Lucía con la familia de los accionantes resultaba contraproducente a los intereses de la menor. Tal situación, aparece improbable en la medida que para esta Sala no cabe duda que mientras la menor estuvo en el hogar de Juana y Antonio, estos le brindaron amor, afecto y las condiciones requeridas para desarrollarse integralmente.

Incluso, el hecho de que el Defensor tuviera conocimiento de que Lucía vivía con los accionantes desde el segundo mes de su llegada al hogar de estos, no conlleva necesariamente a afirmar que el funcionario debió haber cambiado de plano su determinación y puesto a la menor en un hogar sustituto normal. Como ya se ha dicho, los criterios que debieron haber guiado su actuación eran los de garantizar su desarrollo integral, la salvaguarda de sus derechos fundamentales y especialmente, el de la necesidad de adoptar una decisión respecto al bienestar de Lucía, absteniéndose de desmejorar las condiciones en las cuales se encontraba la niña. No obstante, lo que pudo probarse es que tales cambios afectaron de manera negativa el comportamiento de Lucía.

Debe considerarse además, que pese a que el hogar de los accionantes no tenía la calidad de hogar amigo, la relación entre Lucía y la familia conformada por Juana y Antonio, era más estrecha y cercana al tratamiento que puede, de ordinario, recibir un menor en esta clase de hogares, teniendo en cuenta que los peticionarios tenían una expectativa de ser los padres adoptantes de Lucía, tal y como se señala en el estudio de la trabajadora social del I.C.B.F.

Por esta razón, y de acuerdo con las consideraciones realizadas en el numeral 7 de esta providencia, la Sala considera que en tanto los lazos afectivos eran más directos entre Lucía y los accionantes, que si se tratara de una menor puesta bajo el cuidado de un hogar sustituto normal, esto lleva a concluir que el cambio en la ubicación de la menor en estas circunstancias desmejora su situación actual, en el seno de una familia que le brindaba el amor y el cuidado necesarios para su desarrollo integral.

8.2.1.2. El estudio social del I.C.B.F.

El segundo fundamento para revocar la medida de colocación familiar de Lucía, por parte del Defensor de Familia, fue el estudio elaborado por la trabajadora social del I.C.B.F. Lucy Marín Villegas. En él, la funcionaria concluyó que no había una garantía de atención integral de Lucía en el hogar de los accionantes y recomendó que la menor debería tener la posibilidad de pasar a una familia adoptante que no le ofreciera ningún tipo de riesgo. Para llegar a esa conclusión, la trabajadora social realizó básicamente dos consideraciones: Por un lado, sostuvo que había riesgos para la menor en el hogar de los accionantes, pues estos conocían a Paula, hermana de crianza de Ana Sofía, madre biológica de la menor y, por el otro, señaló que la familia de los peticionarios atravesaba por una precaria situación económica, que probablemente les impediría hacerse cargo de Lucía.

Con respecto al primer argumento, esta Sala considera que el riesgo advertido por la funcionaria del I.C.B.F es infundado, si se tiene en cuenta que en el proceso no hay siquiera un indicio de que Ana Sofía, madre biológica de la menor, haya pretendido asumir el cuidado y la custodia de su hija. Por el contrario, se pudo establecer que en dos oportunidades el Defensor de Familia solicitó la publicación en diarios de amplia circulación nacional de un requerimiento a Ana Sofía para que se hiciera parte en el proceso de protección de Lucía (cdno. 2 - fls. 21, 22, 29 y 30). Sin embargo, ella nunca se ha hecho parte en ese proceso, ni ha manifestado su intención de ejercer sus derechos y obligaciones sobre la menor.

Frente al segundo argumento, acerca de la difícil situación económica de los accionantes, esta Sala considera que el estudio social es la única pieza procesal que señala tal situación y que, por el contrario, obran otros elementos de juicio en el expediente que permiten llegar a la conclusión contraria. Un primer elemento de juicio se refiere al hecho de que los peticionarios han sostenido que cuentan con los medios económicos necesarios para hacerse cargo de Lucía, pues sus ingresos ascienden a cerca de dos millones doscientos mil pesos al mes, producto del trabajo de Juana, Antonio y de una de sus hijas mayor de edad, quien trabaja en un hipermercado (cdno. 4 - fl. 13). Adicionalmente, también obra prueba en el expediente del sostenimiento dado por los actores a la menor mientras estuvo bajo su cuidado. En particular, en la inspección judicial practicada por el juez de primera instancia en donde se exhibieron documentos, que prueban el cuidado que le fue brindado a la niña mientras estuvo en casa de Juana y Antonio. Además, en la visita practicada por la asistente social del Juzgado Segundo de Familia, Dora Amparo Giraldo Soto, esta observó que la familia tenía unas condiciones socioeconómicas estables que le permitían satisfacer adecuadamente sus necesidades básicas; el mobiliario, los electrodomésticos y las condiciones de la vivienda, hacen presumir que su estrato económico es de un nivel medio. (cdno. 4 - fl. 27). Cabe señalar que a esta visita, efectuada por la asistente social del Juzgado, debe dársele también la mayor credibilidad, como lo hizo el juez de familia en primera instancia, pues se trata de un funcionario especializado en este tipo de asuntos.

Este conjunto de pruebas permite al juez constitucional considerar, en contraposición a lo afirmado en el estudio social elaborado por el I.C.B.F, no solo que la familia cuenta con los medios económicos necesarios para el sostenimiento de la menor, sino además que se ha preocupado enormemente por prestar la debida asistencia y cuidado a Lucía y por lo tanto, que tiene la capacidad económica para mantenerla bajo su cuidado mientras se surte el proceso de adopción, que es donde finalmente se deberá determinar si tienen o no las condiciones necesarias para el cuidado y protección de Lucía.

Precisamente, esta Sala considera que la falla estructural del estudio social del I.C.B.F. y de su posterior apreciación por parte del funcionario de familia, es que ese estudio realiza una evaluación de las condiciones de los accionantes como si se tratara de un proceso de adopción. Sin embargo, como lo señaló el Defensor de Familia en la impugnación, y como lo precisó la Sala de Familia del Tribunal de Medellín, la actuación adelantada por el Defensor de Familia tiene como finalidad brindarle de manera transitoria una protección a la menor, mientras se inicia el trámite de la medida de protección definitiva. Será en ese momento, al interior del proceso de adopción, en el que deberá discutirse si los accionantes cumplen o no con las condiciones y requisitos necesarios para ser los padres de Lucía.

Para concluir, esta Sala de Revisión considera importante señalar que el mencionado estudio recomendó que si se tomare una medida concerniente a la modificación de la ubicación de la menor, esto debería hacerse lo más pronto posible para no continuar estrechando los vínculos entre Lucía y el hogar de los peticionarios. No obstante lo anterior, el Defensor de Familia solo hasta el mes de julio dio a conocer a los mismos su decisión de revocar la medida de colocación familiar. Una vez más, llama la atención de esta Sala, la irregularidad en la actuación del Defensor, quien advirtiendo una eventual situación de riesgo de la menor y más aún la consolidación de unos vínculos afectivos con su hogar de hecho, esperó cerca de dos meses para tomar una decisión al respecto. En síntesis, puede concluirse frente a este punto, que el Defensor de Familia, pese a sostener que fundamentó su decisión en el estudio social de la trabajadora del I.C.B.F, acató de manera parcial las sugerencias del mismo, puesto que está probado que no tomó de manera inmediata la decisión de revocar la medida de colocación familiar, permitiendo la consolidación de los vínculos psico-afectivos entre Lucía y su familia de crianza por dos meses más.

La Sala llega a esta conclusión considerando que: (I) el Defensor de Familia no tuvo en cuenta los vínculos afectivos de hecho que ya se habían consolidado entre la niña y los actores de este proceso; (II) el accionado no consideró el ámbito de operancia de las distintas garantías estatales contra injerencias arbitrarias indebidas en la vida familiar, en particular, el hecho de que se hubiese trasladado el ámbito de protección del derecho a la familia del menor hacia el núcleo familiar de los actores dado que se habían desarrollado vínculos afectivos cuya perturbación perjudica evidentemente el interés superior de Lucía; (III) el funcionario de familia debió haberse cerciorado de que, efectivamente, estuvieran dadas las condiciones para intervenir en ese ámbito de protección constitucionalmente protegido, en concreto, debió demostrar que el núcleo familiar de Juana y Antonio representaba un riesgo serio para el desarrollo de Lucía; (IV) tal situación era imposible pues está ampliamente probado en este proceso que los peticionarios Juana y Antonio cuidaron idóneamente a Lucía y junto con sus hijas le otorgaron el cariño, la atención y los cuidados necesarios para proteger sus intereses superiores.

8.2.2. Defectos procesales: La violación al debido proceso administrativo de los accionantes por parte del Defensor de Familia.

En el análisis precedente, esta Sala ya ha advertido algunas irregularidades en el procedimiento administrativo seguido por el Defensor de Familia, como el hecho de que no hubiese realizado un seguimiento permanente de las condiciones de vida de la misma, o que conociendo que la menor vivía desde hacía un mes y medio en el hogar de la señora Juana, no se haya pronunciado sobre un cambio en la medida de colocación familiar cuando aún no se habían consolidado los lazos afectivos entre Lucía y los accionantes.

Sin embargo, esas no son las únicas irregularidades presente en esta actuación. Pese a que lo que acá se discute no es la legalidad de dicho procedimiento administrativo sino el interés superior de la menor, tal interés se pone en peligro cuando no se cumple con las reglas del debido proceso administrativo. En concreto, cabe señalar en este punto que el Defensor de Familia se abstuvo de notificar a las personas interesadas en la actuación, es decir a Juana y Antonio, la iniciación de una actuación administrativa orientada a modificar la situación de la menor, así como de los informes elaborados por las trabajadoras sociales del I.C.B.F.

La obligación de notificar a los interesados en la actuación administrativa surge de manera general del artículo 29 de la Constitución cuando establece que el debido proceso debe seguirse en todas las actuaciones judiciales y administrativas, y de manera específica, de los artículos 28 y 35 del Código Contencioso Administrativo. El artículo 28 señala en su primer inciso que “Cuando de la actuación administrativa iniciada de oficio se desprenda que hay particulares que puedan resultar afectados en forma directa, a estos se les comunicará la existencia de la actuación y el objeto de la misma”. Por su parte, el artículo 35 establece que “Habiéndose dado oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones, y con base en las pruebas e informes disponibles, se tomará la decisión que será motivada al menos de forma sumaria si afecta a particulares”. Teniendo en cuenta que en el Código del Menor no existe una norma particular que disponga una forma distinta de vincular a los posibles afectados con la revocatoria de una medida de colocación familiar, y de tener presente su participación para la adopción de esta decisión, necesariamente se impone aplicar los precitados artículos del Código Contencioso Administrativo, para proteger el derecho fundamental al debido proceso administrativo de los accionantes.

No se trata, como sostuvo la Sala de Familia del Tribunal de Medellín, de si el procedimiento administrativo tiene un carácter contencioso o no; se trata es de salvaguardar los intereses y derechos fundamentales de las personas involucradas en una actuación administrativa y que son, en últimas, quienes resultan afectadas directamente con la actuación del Defensor de Familia. Tal situación había sido advertida por el director regional de Antioquia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, al inadmitir el recurso de apelación interpuesto por la peticionaria contra la resolución proferida por el accionado. Sin embargo, como ya se vio, tal razón no fue suficiente para que el funcionario revocara la medida.

A esta irregularidad, se suma el hecho de que el defensor de familia, no tuvo en cuenta la solicitud de los accionantes Juana y Antonio quienes le manifestaron su intención no solo de tener la calidad de hogar amigo sino también de participar en el proceso de adopción de la menor, como posibles padres adoptantes de Lucía, trámite que sin duda deberá iniciarse con el propósito de salvaguardar su interés superior. Tal omisión comporta una violación no solo del derecho al debido proceso de los accionantes, sino del interés superior de Lucía y concretamente de su derecho a tener una familia y no ser separada de ella.

Conclusiones y medidas a tomar

Al finalizar el análisis, esta Sala concluye que se encuentra acreditado en el proceso que (I) el Defensor de Familia del Municipio de Bello (Antioquia) tomó una medida de protección consistente en la colocación familiar de la menor Lucía en el hogar amigo de la señora Paula; (II) sin embargo, esta no contaba con los medios económicos necesarios para el sostenimiento de la menor y por lo tanto decidió entregar a la niña al matrimonio conformado por los accionantes Juana y Antonio, situación que fue conocida por el defensor de familia un mes y medio después de que la niña fuera entregada a Juana y Antonio; (III) que durante nueve meses la niña estuvo en el hogar de los peticionarios recibiendo el cariño, la atención y los cuidados necesarios por parte de los actores y su familia, lo cual permitió consolidar los vínculos afectivos entre la menor y su familia de hecho; (IV) que la actuación administrativa irregular por el Defensor de Familia y, en especial, su decisión de reubicación de la menor en un hogar sustituto normal vulnera el derecho de la menor a tener una familia y los intereses superiores de Lucía, de conformidad con los criterios generales y específicos trazados por la jurisprudencia de esta corporación cuando se discute la permanencia de un menor en el seno de una familia y (V) que en su actuación el Defensor de Familia violó el derecho fundamental al debido proceso administrativo, especialmente, al abstenerse de notificar a los accionantes del inicio de una actuación administrativa orientada a modificar la situación de la menor, así como del estudio social elaborado por la trabajadora del ICBF.

Por lo tanto, la acción de tutela será concedida en este caso y la Corte procederá a determinar su contenido inmediato con el fin de otorgar un amparo efectivo a los derechos fundamentales de Lucía y promover el interés superior, cuyo amparo no da espera. No obstante, la corporación vuelve a resaltar (15) que la competencia del juez de tutela para adoptar este tipo de decisiones es excepcional, pues solo se toma cuando se ha violado o se encuentra amenazado un derecho fundamental y no existe otro medio de defensa judicial eficaz, o de existir su utilización puede permitir que se ocasione un perjuicio de carácter irremediable.

Así las cosas, se ordenará al Defensor de Familia del Municipio de Bello (Antioquia) que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia disponga la entrega de la menor Lucía a los accionantes; adoptando dentro de ese término las medidas necesarias para que el núcleo familiar de Juana y Antonio adquieran la calidad de hogar amigo y sean tenidos en cuenta como posible familia adoptante de la menor, siempre y cuando llenen los requisitos exigidos por la ley y presten su consentimiento para recibir de nuevo a la niña y para participar en su proceso de adopción. Se ordenará además que el trámite de la adopción se adelante cuanto antes para que posteriormente no se genere un impacto negativo e irreversible sobre su desarrollo futuro.

IV. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. REVOCAR la sentencia proferida el dieciocho (18) de noviembre de 2004 por la Sala de Familia del Tribunal Superior de Medellín, y en su lugar, CONFIRMAR PARCIALMENTE la providencia emitida por el Juzgado Segundo de Familia, el trece (13) de octubre de 2004, MODIFICANDO el numeral primero para que se entienda que se decide CONCEDER la tutela por encontrar una violación a los intereses superiores de Lucía, en particular a su derecho a tener una familia y a no ser separada de ella; y MODIFICANDO el numeral segundo, entendiendo que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia disponga la entrega de la menor Lucía a los accionantes; adoptando dentro de ese mismo término todas las medidas necesarias para que el núcleo familiar de Juana y Antonio adquiera la calidad de hogar amigo y sean tenidos en cuenta como familia adoptante del menor, siempre y cuando llenen los requisitos exigidos por la ley y presten su consentimiento para recibir de nuevo a la niña y para participar en su proceso de adopción; el trámite de la adopción deberá adelantarse cuanto antes para que posteriormente no se genere un impacto negativo e irreversible para el desarrollo integral de la menor.

2. ORDENAR a la Secretaría General de la Corte Constitucional que los nombres verdaderos y los datos que permitan identificar a la menor o a sus familiares sean omitidos de toda publicación del presente fallo, y se pongan en su lugar los nombres ficticios por los que los ha reemplazado la Corte. Igualmente, ORDENAR por intermedio de la Secretaría General de la Corte al Juzgado Segundo de Familia de Bello que se encargue de salvaguardar la intimidad de la menor y de sus familiares, manteniendo la reserva sobre el expediente.

3. Por secretaría, líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

Magistrados:Rodrigo Escobar Gil—Marco Gerardo Monroy Cabra—Humberto Antonio Sierra Porto

Martha Victoria Sáchica de Moncaleano, Secretaria General

(1) La decisión de excluir de cualquier publicación los nombres originales de menores implicados en procesos de tutela, así como los de sus familiares, en tanto medida de protección, ha sido adoptada —entre otras— en las siguientes sentencias: T-523 de 1992, (M.P. Ciro Angarita Barón); T-442 de 1994, (M.P. Antonio Barrera Carbonell); T-420 de 1996, (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa); T-1390 de 2000, (M.P. Alejandro Martínez Caballero); T-1025 de 2002, (M.P. Rodrigo Escobar Gil) y T-292 de 2004, (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).

(2) En esta sentencia reciente, con ponencia de Manuel José Cepeda Espinosa, la Corte conoció en revisión la acción de tutela promovida por Carmen y Roberto (*Nombres ficticios) contra la Defensoría de Familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (I.C.B.F) Centro Zonal 1090 de Buga. Los accionantes solicitaban la protección de los derechos a la vida, salud, recreación y el derecho a tener una familia de la menor Susana, luego de que la Defensora de Familia decidiera reubicar a la menor en el hogar sustituto de su abuela biológica. Los peticionarios, quienes habían recibido a la menor por parte de su madre biológica, convivieron durante un año y nueve meses con la niña y ésta les reconocía como sus padres, es decir, habían desarrollado vínculos afectivos que fueron afectados con la decisión de la Defensora de Familia de separar a la menor del núcleo familiar. Las principales consideraciones realizadas por la Corte en este caso serán reiteradas en este pronunciamiento.

(3) En esta sentencia, con ponencia de Carlos Gaviria Díaz, la Corte revisó la tutela promovida por los padres sustitutos de un menor de edad que había sido ubicado en su hogar desde los cuatro meses, y cuya medida de protección se había prolongado durante dos años y tres meses, durante los cuales se generaron lazos de afecto recíprocos. Los padres solicitaron la adopción del menor y ésta les fue negada por el I.C.B.F. El Instituto retiró al menor del hogar de los accionantes. El juez de tutela consideró que la negligencia de la administración al permitir la prolongación injustificada de la medida de protección, no podía ser óbice para la protección de los derechos del menor a tener una familia y de sus padres sustitutos a participar en el proceso de adopción, tener hijos y ser tratados igualmente por parte de las autoridades.

(4) Cabe recordar que el constituyente incorporó expresamente al ordenamiento interno los mandatos que protegen la infancia y que están contenidos en los tratados internacionales ratificados por Colombia. Adicionalmente, el artículo 93 de la Constitución señala que "los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno".

(5) Sobre este tema pueden citarse, entre muchas otras, las sentencias T-514 de 1998 (M.P. José Gregorio Hernández, T-979 de 2001 (M.P. Jaime Córdoba Triviño) y la T-510 de 2003 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).

(6) Sentencia C-796 de 2004, (M.P. Rodrigo Escobar Gil).

(7) Cfr. Sentencia C-019 de 1993, M.P. Ciro Angarita Barón.

(8) Cfr. Sentencia T-029 de 1994, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

(9) En esta sentencia, con ponencia de Manuel José Cepeda Espinosa, la Corte conoció en revisión el caso de una menor de edad que había sido entregada en adopción por su madre. La niña estaba ubicada en un hogar sustituto y el procedimiento para entregarla en adopción a una pareja de extranjeros ya estaba muy avanzado. La madre promovió la acción de tutela y la Corte protegió sus derechos y los de la menor, considerando, entre otras cosas, que el consentimiento de la madre no era idóneo constitucionalmente, al no ser apto, asesorado, e informado.

(10) Sentencia T-408 de 1995 (M.P., Eduardo Cifuentes Muñoz). En esta sentencia se decidió conceder el amparo de tutela solicitado por una abuela materna en nombre de su nieta, para que se le garantizara a ésta el derecho a visitar a su madre recluida en prisión, puesto que el padre de la menor le impedía hacerlo.

(11)El planteamiento de criterios jurídicos generales con el fin de determinar el interés superior de un menor y el carácter prevalente de sus derechos fundamentales ha sido reconocido en sentencias como la T-292 de 2004 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa) y la T-510 de 2003 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).

(12) Dentro de esos pronunciamientos pueden mencionarse las sentencias T-217 de 1994 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), T-278 de 1994 (M.P. T-278 de 1994), T-049 de 1999 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo), T-715 de 1999 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), T-941 de 1999 (M.P. Carlos Gaviria Díaz), T-893 de 2000 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) y T-510 de 2003 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).

(13) Sobre el cese correlativo de la presunción a favor de la familia biológica pueden consultarse las sentencias T-510 de 2003 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), y T-292 de 2004 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), entre otras.

(14) T-292 de 2004 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).

(15) Tal y como se dijo en las sentencias T-941 de 1999 y T-292 de 2004.

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