Sentencia T-502 de junio 30 de 2011 

CORTE CONSTITUCIONAL

SALA SÉPTIMA DE REVISIÓN

Ref.: Expediente T-2622716

Magistrado Ponente:

Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

Acción de Tutela instaurada por Helena y Diego, contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

Bogotá, D.C., treinta de junio de dos mil once.

La Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, quien la preside, Humberto Antonio Sierra Porto y Luís Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política, ha proferido la siguiente.

Sentencia

En el proceso de revisión de la Sentencia dictada el 10 de marzo de 2010 por la Sala de Decisión Civil del Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó la sentencia del 1º de febrero del mismo año, proferida por el Juzgado Séptimo Civil del Circuito de Bogotá, que resolvió declarar improcedente la tutela incoada por Helena y Diego, contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

Aclaración previa

Teniendo en cuenta que en el presente caso se estudiará la situación de dos niños en presunta situación de riesgo, la Sala advierte que, como medida de protección de su intimidad, ha ordenado suprimir de esta providencia y de toda futura publicación de la misma el nombre de los niños y el de sus familiares, al igual que los datos e informaciones que permitan identificarla. En consecuencia, para efectos de identificar a estas personas y para mejor comprensión de los hechos que dieron lugar a la acción de tutela de la referencia, ha preferido cambiar los nombres reales de los niños y sus familiares por nombres ficticios(1), los cuales se escribirán en letra cursiva y no se usarán apellidos. Los nombres serán los siguientes:

Belén: niña involucrada

Antonio: niño involucrado

Helena: madre biológica de los niños

Diego: padre biológico de los niños

Manuela: madre de Diego

Carlos: padre de Helena

1. Antecedentes.

De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Selección Número Uno de la Corte Constitucional escogió, para efectos de su revisión, la acción de tutela de la referencia.

De conformidad con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión procede a dictar la Sentencia correspondiente.

1.1. Solicitud.

Helena y Diego, solicitan al juez de tutela amparar sus derechos fundamentales a la unidad familiar y de sus hijos niños Antonio y Belén, a tener una familia y a no ser separados de ella, presuntamente vulnerados por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, al haberlos separado de su medio familiar como medida de restablecimiento de derechos.

1.2. Hechos ocurridos antes de la interposición de la acción de tutela, el 15 de enero de 2010.

1.2.1. Helena y Diego aducen que llevaron a su hijo Antonio, nacido el 12 de octubre de 2008, al hospital La Misericordia el 6 de enero de 2009, porque padecía una afección respiratoria. Para ese momento tenía 3 meses de nacido. Estando hospitalizado, lo inscribieron en el registro civil de nacimiento, el 8 de enero de 2009 (ver fl. 7, cdno. de pruebas 3).

1.2.2. Que el niño estuvo hospitalizado durante dos meses, tiempo durante el cual su madre lo acompañó permanentemente y su padre lo visitaba cuando no se encontraba trabajando.

1.2.3. Afirman que una vez el niño fue dado de alta, la trabajadora social del hospital, doctora Ziomara Abril Zamudio, los condujo en un taxi al Centro Zonal Santa Fe del Instituto Colombiano del Bienestar Familiar sin ellos saber hacia dónde se dirigían. Relatan que al llegar a ese lugar, les informaron que hasta tanto no presentaran el registro civil de nacimiento, el carné de vacunación y prueba de afiliación a salud del niño, este se quedaría bajo el cuidado del Bienestar Familiar.

1.2.4. Que, dada esa exigencia, fueron en búsqueda del registro civil de nacimiento ese mismo día, pero al presentarlo, la trabajadora social del lugar, Clara Inés Gómez, les informó que para recuperar a su hijo debían iniciar un tratamiento psicológico.

1.2.5. Que el 10 de julio de 2009, la trabajadora social Juddy Olaya Moreno, funcionaria del ICBF, le solicitó a Helena, asistir con su hija Belén, para ese momento con casi tres años de edad, a una institución médica para que le fueran practicados unos exámenes. Posteriormente, la funcionaria del ICBF, le comunicó que la niña entraría en un proceso de protección por parte del ICBF para garantizarle la salvaguarda de sus derechos fundamentales, por estar desaseada, tener picaduras de piojos y resequedad en sus mejillas, así como por no tener registro civil de nacimiento, ni afiliación a salud, ni cuadro de vacunas. A folios 8 y 12 del cuaderno de pruebas 3, obra copia del registro civil de nacimiento de la niña, expedido el 17 de noviembre de 2006 —menos de un mes después de su nacimiento, 27 de octubre de 2006—, así como de su carné de afiliación a la ARS Unicajas, en el que consta que está afiliada desde el 11 de septiembre de 2008.

1.2.6. Que hasta la fecha, es decir, dos años después, el ICBF no les ha informado su paradero, no les ha permitido visitarlos, privándolos de la compañía de sus hijos.

1.2.7. Que han asistido en varias oportunidades a citas con el psicólogo, programadas por la Fundación Centro para el Reintegro y Atención del Niño —CRAN—, con los psicólogos Carlos Mauricio Arias y Adriana Galvis además de los encuentros con la trabajadora social del Centro Zonal Santa Fe, Clara Inés Gómez, y hasta la fecha no han recibido noticia alguna sobre sus hijos. Aceptan haber faltado a algunas citas por sentirse maltratados por los funcionarios del Instituto.

1.2.8. La defensoría de familia de la localidad de Santa Fe del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, mediante Resolución 75 del 29 de abril de 2009, decretó en estado de vulnerabilidad al niño Antonio y mediante actuación del 10 de julio de 2010, ordenó la apertura de investigación e inició el proceso administrativo de restablecimiento de derechos a la niña Belén.

1.2.9. Mediante Resolución 172 del 14 de diciembre de 2009, la doctora Clara Piedad Mateus Blanco, quien para entonces fungía como defensora de familia de la localidad Santa Fe del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, decretó el estado de adoptabilidad de los niños Antonio y Belén.

1.2.10. Debido a la oposición de los padres a la adoptabilidad de los niños durante todo el proceso de restablecimiento de derechos, se remitió el expediente administrativo al Juzgado Cuarto de Familia de Bogotá para su homologación.

1.2.11. La Procuradora Treinta y Tres (33) Judicial I de Familia asignada por la procuraduría delegada para la defensa de los derechos de la infancia, la adolescencia y la familia, intervino en el proceso y solicitó no homologar la resolución de adoptabilidad con fundamento entre otros, en los siguientes argumentos: “es visible que los padres jamás han siquiera intentado o provocado que el ICBF declare en adoptabilidad a sus hijos Antonio y Belén, la situación económica no es obstáculo para que ellos tengan el derecho constitucional a criar a sus propios hijos (...) por lo anterior es claro que los progenitores entienden que si lo cotidiano para ellos es la carencia de medios materiales además de la falta de instrucción en pautas de crianza, sean estos los motivos para aplicar una medida fuera de toda órbita en la justicia social (...) En el presente caso, las acciones desplegadas por el ICBF no resultaron suficientes, pues no se les brindó a los progenitores ayuda y decidió la defensora de familia declarar en adoptabilidad a los niños, siendo esta la medida excepcional”.

1.3. Razones de la acción de tutela.

1.3.1. En primer lugar, indican los accionantes que el ICBF tiene como misión el ser una institución de servicio público comprometida con la protección integral de la familia y en especial de la niñez, y que con el fin de lograr sus objetivos, debe promover, asesorar, evaluar y adelantar programas de protección integral a través de los cuales se propenda por el mejoramiento de la calidad de vida de la población.

1.3.2. Continúan afirmando que el hecho de que los funcionarios del ICBF no les haya permitido saber de sus hijos ni visitarlos, constituye una clara vulneración del derecho a la igualdad, lo cual les impide en alto grado tener un control efectivo y afectivo sobre la educación de los niños, y poder colaborar eficazmente en su desarrollo emocional.

1.3.3. Por otra parte, señalan que la familia es la primera institución social protegida constitucionalmente que concilia las exigencias de la naturaleza con los imperativos de la razón social, y que es la unidad familiar el presupuesto indispensable para la efectividad de los derechos constitucionales prevalentes de los niños; por ende, argumentan que nadie puede reemplazar a los padres en el cumplimiento del primer deber ante los hijos, deber que dicta antes el amor que la obligación.

1.3.4. Por último, refieren que la consagración constitucional del derecho de todo niño a tener una familia y a no ser separado de ella, implica que su unidad constituye fundamento esencial para la conservación, estabilidad y supervivencia de la institución familiar como el ambiente más apropiado para el desarrollo de la personalidad humana, pero ante todo, para el normal crecimiento y formación del niño como persona, lo cual es deber del Estado proteger.

1.4. Traslado y contestación de la demanda.

El conocimiento de la presente acción de tutela le correspondió al Juzgado Séptimo Civil del Circuito de Bogotá, quien mediante auto de fecha 19 de enero de 2010 dispuso admitir la solicitud, ordenándose oficiar al ente accionado para que se manifestara sobre todos y cada uno de los hechos que dieron origen a la presente solicitud de amparo; ordenando, además, la vinculación al trámite excepcional de la Procuraduría General de la Nación a quien se le comunicó sobre la existencia de la presente acción.

Notificados en debida forma de la admisión de la acción de tutela, la Procuradora Séptima Judicial II de Familia se pronunció sobre los hechos y pretensiones de la solicitud de amparo, así como de los antecedentes administrativos que dieron origen a la actuación del ICBF, afirmando que sí se deduce una situación de vulnerabilidad de los niños debido a la negligencia de sus progenitores, razón por la cual le sugiere al juez de tutela que verifique el cumplimiento del debido proceso por parte del ente accionado pero que, de todas maneras, la acción de tutela resulta improcedente por existir otros medios de defensa judicial como es la oposición a la resolución de adoptabilidad.

Por su parte, el Centro Zonal Santa Fe del ICBF, luego de informar las circunstancias que dieron origen a la investigación y aplicación de las medidas de protección, solicita que se deniegue el amparo, pues de las valoraciones y orientaciones realizadas a los accionantes y a sus hijos, se estableció que el niño Antonio se encontraba en situación de vulnerabilidad, lo cual dio origen a la Resolución 75 del 29 de abril de 2009, y con fundamento en la misma fue ubicado en un hogar sustituto, con los debidos controles y seguimientos. Dijo al respecto: “el Hospital de La Misericordia pone a disposición al niño hijo de Helena de dos meses de edad, con cuadro infeccioso respiratorio, oxígeno suplementario, fiebre de 39.5 grados, no tiene registro civil, no tiene esquema de vacunación, maltrato infantil por negligencia”.

En cuanto a la niña Belén, el ICBF señala que previa valoración médica, se encontró que tenía alto riesgo de sobrepeso, marcada resequedad en la piel y mucosa, piel cuarteada por el sol, surcos palpelables deprimidos, abdomen globuloso, pésimas condiciones de aseo y con picadura de artrópodos, determinando que debía ser cobijada con medida de restablecimiento de derecho, por encontrarse vulnerados sus derechos a la salud y a la protección.

Así mismo, advirtió que con los accionantes se inició un trabajo de orientación en pautas de crianza, rol materno, fortalecimiento de valores y manejo de autoridad, siendo remitidos a Unicajas-Confasalud Centro, sin que se haya mostrado interés por parte de ellos, razón que dio fundamento a la medida de protección de los niños; y por no haber encontrado solución a tales falencias, mediante Resolución 172 del 14 de diciembre de 2009, se decretó el estado de adoptabilidad de los niños, la cual fue notificada por estado a los padres, ya que no quisieron firmar la correspondiente notificación.

1.5. Pruebas documentales aportados por las partes con la interposición de la acción de tutela.

Obran en el expediente, entre otras, las siguientes:

1. Copia de la historia de atención del niño Antonio por parte del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar el día 16 de enero de 2009 (fl. 1, cdno. de pruebas 3).

2. Copia del diagnóstico médico e informe socio-familiar del niño Antonio del 16 de enero de 2009 (fl. 9, cdno. de pruebas 3).

3. Copia del reporte de valoración del niño Antonio, realizado por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar el día 16 de enero de 2009 (fl. 23, cdno. 3).

4. Copia del registro civil de nacimiento del niño Antonio (fl. 28, cdno. 3).

5. Copia del reporte de actuación de colocación familiar del niño Antonio, realizado por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar el 16 de enero de 2010 (fl. 32, cdno. 3).

6. Copia de la carta de salud provisional para población especial expedida por la Secretaría Distrital de Salud de la Alcaldía Mayor de Bogotá a favor del niño Antonio el día 16 de enero de 2009 (fl. 34, cdno. 3).

7. Copia de la notificación personal realizadas por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar al señor Diego el día 19 de enero de 2009 (fl. 35, cdno. 3).

8. Copia del registro civil de nacimiento de la niña Belén (fl. 36, cdno. 3).

9. Copia del control de vacunación de la niña Belén (fl. 37, cdno. 3).

10. Copia de evaluación de crecimiento de Belén (fl. 38, cdno. 3).

11. Copia de examen físico general realizado a la paciente Belén (fl. 39, cdno. 3).

12. Copia de la remisión hecha por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para vinculación a terapia psicológica a los padres de la niña el día 5 de febrero de 2009 (fl. 42, cdno. 3).

13. Copia de la certificación de inscripción de la niña Belén en el Jardín Infantil Santa Rosa de Lima en el nivel de párvulos a fecha de febrero 4 de 2009 (fl. 43, cdno. 3).

14. Copia del reporte de actuación de entrevista y visita realizadas por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar a los padres de los niños los días 19 de enero de 2009 y 25 de febrero de 2009, respectivamente (fls. 44 y 45, cdno. 3).

15. Copia del plan de atención integral individual realizado por la Fundación CRAN al niño Antonio el día 16 de marzo de 2009 (fl. 47, cdno. 3).

16. Copia del estudio social de la familia realizado por la Fundación CRAN el 18 de marzo de 2009 (fl. 51, cdno. 3).

17. Copia del informe de valoración psicológica de los señores Helena y Diego (fl. 61, cdno. 3).

18. Copia del perfil psicológico de la familia realizado por la Fundación CRAN (fl. 65, cdno. 3).

19. Copia de la diligencia de audiencia dentro del proceso a favor del niño Antonio, con fecha 29 de abril de 2009 (fl. 79, cdno. 3).

20. Copia de la historia clínica, perfil nutricional y seguimiento pediátrico del niño Antonio (fl. 83, cdno. 3).

21. Copia de la boleta de citación a los padres de los niños para la práctica de una diligencia de familia, realizada el 23 de abril de 2009 (fl. 97, cdno. 3).

22. Copia de la historia de atención de la niña Belén por parte del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar el día 10 de julio de 2009 (fl. 104, cdno. de pruebas 3).

23. Copia del reporte de valoración de la niña Belén realizada por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar el día 10 de julio de 2009 (fl. 112, cdno. 2).

24. Copia del reporte del auto de apertura de investigación por parte del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar en el proceso de la niña Belén, con fecha de 10 de julio de 2009 (fl. 114, cdno. 3).

25. Copia de la carta de salud provisional para población especial expedida por la Secretaría Distrital de Salud de la Alcaldía Mayor de Bogotá a favor de la niña Belén el día 10 de julio de 2009 (fl. 116, cdno. 3).

26. Copia de la notificación personal realizada por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar a la señora Helena el día 10 de julio de 2009 (fl. 118, cdno. 3).

27. Copia del reporte de actuación de entrevista realizadas por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar a los padres de los niños el día 14 de julio de 2009 (fl. 124, cdno. 3).

28. Copia de los resúmenes de sesiones psicológicas hechas por la Fundación CRAN a la madre de los niños desde el 28 de abril de 2009, hasta el 24 de julio de 2009 (fl. 127, cdno. 3).

29. Copia del informe social del proceso adelantado con la familia por parte de la Fundación CRAN el día 13 de julio de 2009 (fl. 141, cdno. 3).

30. Copia del acta de conciliación familiar realizada por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar el día 17 de julio de 2009 (fl. 151, cdno. 2).

31. Copia del certificado de estudio de la señora Helena (fl. 155, cdno. 2).

32. Copia del reporte de actuación de entrevista realizada por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar al grupo familiar (fl. 156, cdno. 3).

33. Copia del plan de atención integral individual de los niños Antonio y Belén, realizados por la Fundación CRAN (fl. 158, cdno. 3).

34. Copia de un contrato de trabajo del señor Diego (fl. 167, cdno. 3).

35. Copia de los últimos hechos ocurridos con la familia biológica (fl. 171, cdno. 3).

36. Copia del formato de remisión para eventos de salud mental a la señora Helena (fl. 175, cdno. 3).

37. Copia del reporte de actuación de la visita realizada por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar al lugar de residencia de los padres de los niños el día 29 de septiembre de 2009 (fl. 174, cdno. 3).

38. Copia del reporte de valoración nutricional realizada por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar al niño Antonio, el día 15 de octubre de 2009 (fl. 194, cdno. 3).

39. Copia del seguimiento pediátrico al niño Antonio, con fecha del 18 de junio de 2009 (fl. 195, cdno. 3).

40. Copia de la petición elevada por los padres de los niños al Bienestar Familiar, en la que solicitan la entrega de sus hijos, con fecha 8 de octubre de 2009 (fl. 272, cdno. 3).

41. Copia del reporte de valoración nutricional de la niña Belén realizado por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, con fecha del 15 de octubre de 2009 (fl. 203, cdno. 3).

42. Copia de la historia clínica de la niña Belén, con fecha del 27 de julio de 2009 (fl. 204, cdno. 3).

43. Copia de los resúmenes de sesión psicológica de Antonio y Belén, con fechas de julio 22, agosto 23, agosto 26 y octubre 8 de 2009 (fls. 215, 217, 222 y 224, cdno. 3).

44. Copia del reporte de actuación de entrevistas con otros profesionales realizadas por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar a los padres de los niños, el día 27 de julio de 2009 (fl. 238, cdno. 3).

45. Copia del reporte de actuación de entrevista realizada al niño Antonio por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, el día 27 de julio de 2009 (fl. 239, cdno. 3).

46. Copia de la citación a interrogatorio de partes, con fecha del 3 de diciembre de 2009 (fl. 244, cdno. 3).

47. Copia del reporte de actuación de entrevista realizada al niño Antonio por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, el día 10 de diciembre de 2009 (fl. 246, cdno. 3).

48. Copia de la petición elevada por los padres de los niños Antonio y Belén al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, con fecha de noviembre 12 de 2009 (fl. 250, cdno. 3).

49. Copia de la respuesta a la petición elevada por los padres de los niños el día 12 de noviembre de 2009, proferida por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar el 1º de diciembre de 2009 (fl. 255, cdno. 3).

50. Copia de la resolución de declaración de adoptabilidad de los niños Antonio y Belén, con fecha del 14 de diciembre de 2009 (fl. 260, cdno. 3).

51. Copia de la notificación de la Resolución 172 de diciembre 14 de 2009, la cual fue surtida por Estado (fl. 268, cdno. 3).

2. Decisiones judiciales.

2.1. Decisión de primera instancia.

Mediante sentencia proferida el 1º de febrero de 2010, el Juez Séptimo Civil del Circuito de Bogotá resolvió negar la solicitud de amparo promovida por Diego y Helena contra el ICBF, en virtud de que, de la valoración efectuada a las pruebas allegadas al proceso por parte de la accionada, se encuentra que no ha habido violación a derecho alguno, pues la actividad desplegada por el ICBF se encuentra debidamente soportada y ajustada a los preceptos legales previstos para tal fin, en aras de salvaguardar y proteger los derechos fundamentales de los hijos de los accionantes, los cuales han sido víctimas de la negligencia de sus padres, lo cual afectó la integridad física y psicológica de los niños, constituyéndose en razón suficiente para pregonar la improcedencia de la acción.

2.2. Impugnación.

Dentro de la oportunidad legal prevista, los accionantes, interpusieron recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, planteando los siguientes argumentos:

1. Pese a haber asistido a varias citas programadas por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, dicha institución fue negligente, pues no les brindó la información adecuada, ni la orientación debida para recuperar a sus hijos.

2. Refieren que la decisión del a quo no encontró apoyo en las pruebas por ellos aportadas al proceso, en las que se muestra que los niños no se encontraban en condiciones de maltrato o abandono.

2.3. Decisión de segunda instancia.

La Sala de Decisión Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 10 de marzo de 2010, confirmó el fallo impugnado, debido a la existencia de otro mecanismo de defensa judicial al alcance de los accionantes para controvertir las decisiones proferidas por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. En efecto, en el trámite de homologación de la resolución que decretó el estado de adoptabilidad de los niños, los padres pueden manifestar su oposición.

Además, considera el ad quem que de llegar a surtirse el proceso de adopción, los progenitores de los niños pueden intervenir en el mismo, y, si fuere preciso, agotar el recurso de apelación ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial respectivo.

3. Hechos ocurridos en sede de revisión y pruebas recaudadas por la Sala Séptima de Revisión.

3.1. Hechos.

3.1.1. Como respuesta a solicitud hecha por esta Sala mediante auto de 16 de junio de 2010 sobre la posible homologación de la resolución de adaptabilidad de 14 de diciembre de 2009, la doctora Karla Fernanda Sánchez Villabón, para entonces defensora de familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Centro Zonal Santa Fe, en Oficio OPTB-775/2010 de 6 de agosto de 2010, informó que la resolución 162 del 14 de diciembre de 2009, a través de la cual decretó el estado de adoptabilidad de los niños Antonio y Belén, no fue homologada por el Juzgado Cuarto de Familia de Bogotá en sentencia de 8 de junio de 2010.

3.1.2. Igualmente afirmó que “Una vez devuelto la historia sociofamiliar por parte del juzgado, se retoma a los progenitores para continuar con el proceso de intervención terapéutico, remitiéndolos a valoración psicológica y de trabajo social para orientarlos en su proyecto de vida familiar, sus condiciones habitacionales y redes de apoyo social, así como también en la administración de los recursos económicos con el fin de mejorar su calidad de vida y viabilizar un posible reintegro de los niños a su medio familiar” —resaltado fuera de texto— (Ver fls. 18 y 19, cdno. ppal.).

3.1.3. En respuesta al auto de 6 de diciembre de 2010 suscrito por el magistrado ponente, mediante el cual se le preguntó al defensor de familia del Centro Zonal Santa Fe si los niños ya habían sido reintegrados a su medio familiar, en oficio fechado diciembre 10 de 2010, el actual defensor de familia del Centro Zonal Santa Fe, doctor Edwin Rodríguez Molina, informó a la Sala que luego de que se negara la homologación por parte del Juez Cuarto de Familia de Bogotá, se iniciaron las acciones pertinentes para darle curso al proceso de reintegro de los niños a su núcleo familiar pero que hasta ese momento los padres no habían cumplido con ninguno de los requerimientos —mejoramiento de las condiciones físicas de la vivienda y terapia psiquiátrica en el Hospital Centro Oriente— y, por ello, los niños aún se encuentran bajo medida de ubicación en hogar sustituto. (Ver fls. 32 y ss., cdno. ppal.).

3.1.4. Con el objeto de contar con todos los elementos de juicio pertinentes para tomar una decisión de fondo sobre los hechos que originaron esta demanda y los que ahora se exponen, mediante auto de 31 de enero de 2011, el magistrado ponente dispuso citar el jueves 10 de febrero de 2011, a la señora Helena y al señor Diego para rendir declaración ante su despacho sobre los hechos que dieron lugar al presente caso.

3.1.5. El 10 de febrero de 2011 los accionantes rindieron declaración sobre los hechos del caso. Estas declaraciones obran a folios 45 y siguientes del cuaderno principal y se transcriben a continuación:

i) Declaración rendida por la señora Helena:

“1. Preguntado. ¿Por qué fue necesario llevar al niño Antonio al Hospital La Misericordia el 16 de enero de 2009? Responde. El niño se enfermó el 6 de enero de 2009, mi esposo no estaba y yo estaba muy enferma. El niño tenía mucha fiebre y mi suegra dijo que lo llevara al hospital. El niño tenía 2 meses cuando aún no estaba registrado. ¿Por qué no lo habían registrado? Entre el nacimiento de Antonio, el 12 de octubre de 2008, yo me enfermé en noviembre de 2008, fui atendida en el Hospital de San Blas. No estaba registrado porque antes de enfermarse el niño, yo estaba operada de apendicitis. Cuando el niño se enfermó mi esposo no estaba, y durante la enfermedad mi esposo sí estaba conmigo. El niño si había sido vacunado en el Centro de Salud de Santa Rosa, existe carnet de vacunación y lo voy a aportar.

Al niño lo llevamos al Hospital La Misericordia, donde me dijeron que lo bañara para ver su evolución. Un doctor me dijo que el niño tenía que estar hospitalizado porque tenía neumonía. Duró un mes en el hospital. La doctora que lo atendió me dijo que yo no atendía al niño, lo cual es mentira porque yo me quedaba día y noche allí. Voy a aportar documentos en los que consta todo lo anterior. Cuando le dieron la salida al niño, me dijeron que tenían que pagar $ 100.000 y algo, y no los tenían. La trabajadora social lo remitió al ICBF.

2. Preguntado. ¿Qué pasó en ese momento? Responde. La trabajadora social nos dijo que fueran con ella en un taxi pero no dijo a donde, nos llevaron al ICBF, en donde nos dijeron que dejara al niño en una cuna, cuando salimos de la consulta el niño no estaba. Eso fue un viernes. Nos pidieron el registro, nosotros regresamos con el registro del niño, el cual se hizo en el Hospital La Misericordia, y allá nos empezaron tratamiento con el psicólogo. Esto fue un lunes, porque el viernes no nos quisieron recibir el registro. El vigilante dijo el lunes, el día que llevamos el registro, que la Dra. Clara Inés no estaba, y el Dr. Carlos Mauricio puso una cita en el CRAN de la 26 para el viernes de esa semana. Una funcionaria llamada Juddy nos pidió una cantidad de papeles del niño.

3. Preguntado. ¿Le informaron dónde se encontraba su niño, le permitieron visitarlo, le informaron qué debía o podía hacer para recuperarlo? Responde. He visto al niño muchas veces. Nos dicen que cumpla con lo de psicología para que nos lo devuelvan. En psicología dicen que no hemos cumplido con las citas y que por eso no nos lo devuelven, pero tengo papeles donde consta que si he ido. Tengo un comprobante, la declarante exhibe tres comprobantes suscritos por la Dra. Vanesa Becerra Arévalo con TP: 52811728 del Hospital Centro Oriente —Perseverancia—. En ellos se hace constar que en septiembre 23 de 2010 estuvo en el proceso psicológico, y en el otro comprobante me programan citas para el martes 5 de octubre, jueves 7 de octubre, lunes 11 de octubre y miércoles 13 de octubre. Aportó tres certificados de 5 de octubre. Las razones del ICBF fueron porque el niño estaba desnutrido y muy grave con la neumonía, pero en el hospital los médicos dijeron que el niño tenía un peso normal. Esto me lo explica la Dra. Clara Inés. Esta Dra. lo único que explicó fue que tenía que ir a las citas al ICBF para recuperar a mi niño. El Dr. Riaño y la Dra. Clara Inés, nos dijeron que teníamos que mandarnos a operar para que no tuviéramos más niños, y así nos entregarían a los dos niños. ¿Explique lo de la operación? Nos dijeron que los dos teníamos que operarnos para no tener más niños y nos operamos.

4. Preguntado. ¿En qué circunstancias el ICBF decidió iniciar proceso de protección a su hija Belén? Respuesta: Entró el 10 de julio de 2009, porque ella estaba muy delicada de la piel y porque tenía unos bichitos en el pelo. La Dra. Juddy, la del CRAN, me citó con la niña el día 26 de julio. La Dra. Juddy y la Dra. Adriana llamaron a la niña, le dieron unas galletitas y un bombombum y nos dijeron que fuéramos en un taxi a alguna parte, cuando me di cuenta estábamos en el ICBF. La Dra. Clara Inés le me dice que debo ir ante psicólogo por el proceso de Belén. La niña estaba siendo atendida al Centro de Salud de Santa Rosa. La Dra. Clara Inés dijo que cuando termináramos con psicología les llevara los comprobantes, pero ella dijo que no le tenía ni carnet de vacuna, ni Sisben, ni registro y que la niña tenía que estar con el ICBF. Ella nunca me dijo que llevara papeles a esa cita y yo le pregunté qué tenía que llevar y ella me dijo que nada y eso que yo los tenía en mi casa.

5. Preguntado. ¿Qué edad tenía en ese momento? Responde. 2 años y medio.

6. Preguntado: ¿Cuánto hace que usted no ve a los niños? No he visto a Antonio desde un año y un mes, a la niña no la veo desde el 10 de julio de 2009. Preguntado. Usted dijo que los había visto varias veces, por qué ahora dice que no los ha vuelto a ver? Cuando dije que los había visto varias veces, me refería a las visitas en el hospital. No nos quieren decir donde están los niños. Preguntado: ¿Ni en fotos? Responde: No.

7. Preguntado. ¿Sabía que estaban en proceso de adopción? Responde: No nos dijeron que a los niños los tenían en un proceso de adopción.

8. Preguntado. ¿Conoce la sentencia del 8 de junio de 2010 del Juez Cuarto de Familia de Bogotá que no homologó la resolución de adoptabilidad? No. No sé que es eso.

9. Preguntado. ¿Por qué decidió interponer la acción de tutela? ¿Quién la asesoró? Responde. El Dr. Fabio González, abogado que nos está ayudando, nos recomendó que interpusiéramos este recurso. Lo conocemos porque el papá de los niños trabajó con él.

10. Preguntado. ¿Qué requerimientos le ha hecho el ICBF para que los niños estén con ustedes? Responde. En noviembre 15 del año pasado que tenían que arreglar la vivienda en donde vivimos. Que teníamos que quitar los bloques que teníamos en una habitación, que quitáramos el lavadero y unas gradas. Algunas cosas las hemos hecho, pero las otra no porque no tenemos plata. Esto de arreglar la casa lo dijo la Dra. Clara, pero desde el 15 de noviembre nadie del ICBF ha ido a ver si cumplimos o no con los requisitos. Fue la Dra. Juddy, y ella dijo que si estaba bien lo que habíamos hecho, porque antes Antonio no tenía cama, pero ya se la habíamos comprado y de eso se dio cuenta la Dra. Juddy.

11. Preguntado. ¿Cómo es su relación con su esposo Diego? ¿Cómo es su esposo con sus hijos, alguna vez los ha maltratado? Responde. Hay buena relación con mi esposo y mis hijos, no ha existido maltrato.

12. Preguntado ¿En qué trabaja su esposo? Responde: Mi esposo trabaja en pintura, y como el trabajo está tan malo, cuando no hay, le ayuda a mi papá con trasteos. Preguntado. En qué trabaja usted. Responde: Yo trabajo dos días en la casa de mi prima, ayudándole con el oficio. Allá me pagan.

Preguntado: ¿Qué familia tiene aparte de sus hijos y esposo? Responde: Mis familiares son: una prima y mi papá, la dirección de él es: Carlos: Calle 2ª, num. 8-06.

11. Preguntado. ¿Qué grado de estudios tiene? Responde. Estoy estudiando, estoy terminando el bachillerato en las Aulas Colombianas, que queda en el barrio Dorado. Entro a las 6:30 de la tarde y salgo a las 10 p.m. Preguntado Con quién dejaba los niños cuando iba a estudiar? Responde: Con mi esposo o con mi suegra, que se llama Manuela, su dirección es Calle 1 D num. 7-12, interior 1.

12. Preguntado. ¿Está afiliada a salud? ¿En qué EPS o en el Sisben?

Responde. Yo estoy afiliada a salud total, la niña a Unicajas, y el niño, íbamos a hacer las vueltas del Sisben, pero nos dijeron que hasta que no estuviéramos con ellos no las hiciéramos.

13. Preguntado. ¿Cuál fue la última razón dada por el ICBF sobre sus hijos y sobre la posibilidad de recuperarlos? Responde. Lo último que nos dijeron fue que teníamos que tener el aseo de los niños, más los cupos del jardín, eso fue en noviembre, y nos lo dijo el Dr. Carlos Mauricio.

14. Preguntado. ¿Qué siente por no tener a sus hijos? Responde. Siento mucha tristeza por no tener a mis hijos y me siento muy sola.

Siendo las 12:20 p.m., se da por terminada la diligencia y se firma por quienes intervinieron en ella”.

ii) Declaración rendida por el señor Diego:

“1. Preguntado. ¿Por qué fue necesario llevar al niño Antonio al Hospital La Misericordia? Responde. El niño se enfermó de un momento a otro, yo ya estaba en la casa, eso fue a las 10 de la mañana. El niño estaba caliente, y por eso le dije a mi esposa que lo lleváramos al hospital. El niño quedó hospitalizado, y mi esposa se quedaba todas las noches atendiéndolo. Yo no podía quedarme todas las noches porque estaba trabajando en pintura, porque no podía dejar el trabajo tirado. A mí me importa más mis hijos que mi trabajo, los extraño y los quiero conmigo. La trabajadora social del hospital nos dijo que cogiéramos un taxi con ella, nunca nos dijeron para donde íbamos. Llegamos al ICBF, allá nos dijeron que dejáramos al niño en la cuna y que saliéramos y después nos llamaban. Cuando salimos el niño ya no estaba en la cuna. Nunca fueron honestos, no nos dijeron para que nos llevaron allá. Cuando llegamos a donde dejamos al niño, el niño no estaba en la cuna. Aquí nos dijo la Dra. Clara Inés que registráramos al niño, pero yo ya lo había registrado cuando estaba en el hospital. Ella me dijo que me esperaba hasta las 4 en punto con el registro. Yo salí corriendo para la notaría, no cogí bus porque no tenía para el pasaje, y faltando 15 minutos para las 4 llegué al ICBF, la Dra. Clara Inés mandó a decir que le dejara la fotocopia del registro, ella no me atendió. Desde allí me empezaron a citar en el CRAN de la 26. Yo no fui a unas dos o tres citas. Nosotros tenemos pruebas de esto y las vamos a traer. Las citas eran con unas trabajadoras sociales —Juddy y Adriana—. A algunas citas no fuimos porque en el ICBF nos miraban como un trapo, nos trataban mal, no nos respetaban y yo creo que todos merecemos respeto. Aparte yo tenía que trabajar para vivir. En el ICBF nos decían que porqué nos vestíamos de esa manera, y nosotros no tenemos la culpa de eso, y debido a como nos vestíamos nos humillaban. Soy conciente de no tener estudios, pero no me merezco que me quieten a mis hijos. Debido al maltrato y a que nos ignoraban no quisimos volver. No fuimos más o menos a 5 citas. El ICBF nos llamó. El Dr. Gabriel Riaño ordenó, a través de insultos y señalamientos que teníamos que mandarnos a operar, ella lo de mujer y a mí la vasectomía, para que nos devolvieran a nuestros hijos. Nosotros hicimos caso y nos operamos. El Dr. nos dijo que una vez cumpliéramos el requisito lleváramos el papel al ICBF para poder darnos una definitiva de si recuperábamos o no a los niños. Además nos dijeron que teníamos que ir a psicoterapia, esto fue el día en que llevamos el certificado de la operación, Yo estoy asistiendo, y mi esposa tiene que repetir porque ella se enfermó, en enero de 2010, de lo cual fue enterado el ICBF, porque yo le conté a Vanesa —trabajadora social que estaba en el hospital— y me dijo que cuando se recuperara mi esposa volviera. Yo estoy en tratamiento de psiquiatría con la Dra. Sandra. Después de que la mamá se recuperó no volvió a las citas de psicología, debido a que estuvo muy delicada de salud, pues sufrió de apendicitis y yo tampoco volví porque nos maltrataban, esto fue el año pasado. Preguntado: Hay constancias de que ella si volvió en el mes de octubre del año pasado a las terapias. ¿Qué tiene que decir? Respondió. No sé las fechas, yo no soy bueno para recordar, ella si fue pero no volvió. En este año yo empecé las citas el 19 de enero y 26 de enero. Lo único pendiente es pedir las citas con la Dra. Vanesa para que mi esposa siga con las terapias. Preguntado. ¿Le hicieron algún requerimiento sobre la vivienda? Respondió. La Dra. Clara Inés Gómez fue personalmente a mi casa y nos dijo que retiráramos una escalera que teníamos en la casa, la cual estaba muy alta, que tapara unos huecos en la habitación por donde entraba el frio, que trasladara el tanque del agua, que unos bloques que tenía los trasladara, que el tejado quedara bien cuadrado. Todo esto lo he hecho. Esto fue un día 15 a mitad de año.

2. Preguntado ¿ Sabía del proceso de adaptabilidad de sus hijos?. Respondió. La Dra. Clara Inés nos dijo muchas cosas que no entendíamos, pero en lo poco que entendí nos dieron a entender que tenían que firmar unas hoja que nos entregaron para que los niños fueran adoptados, yo entendí que eso no lo podía firmar porque era perder a los niños.

3. Preguntado ¿Qué pasó en el caso de Belén? Respondió A la niña la teníamos en el jardín, ella le gustaba ir, nos levantaba temprano para que la lleváramos, hacíamos lo posible para llevarla lo más limpia que pudiéramos, pero ella llegaba sucia y con bichitos en la cabeza, pero eso es normal que los niños se ensucien. Pero nosotros siempre la bañábamos y la limpiábamos, la dejábamos bien bonita, le compraba el champú en bolsita y su crema para la cara y el cuerpo. Hubo una citación a la mamá el 10 de julio, para llevar a la niña al CRAN, y yo le dije a mi esposa que pidiera permiso en el Jardín y la sacará a medio día. La trabajadora social Juddy le dijo a mi esposa que cogieran un taxi y nunca le dijo para donde iban, lo mismo que con el niño. Eso fue como un secuestro, pues las llevaron al ICBF sin su voluntad, allá le raparon a la niña. Para quedarse con la niña le dijeron que iba para protección, debido a que tenía piojos y quemaduras en la piel, pero ella nació con eso. La niña no estaba en tratamiento médico por el problema de su piel, porque ella nació con eso. La niña estaba afiliada a Unicajas. En el ICBF nos empezaron a citar y nosotros fuimos a todas las citas. Reconozco que a algunas citas del niño sí faltamos, pero a estas no faltamos. Las citas eran para decirnos como eran las pautas de crianza, y yo mandé a que me imprimieran eso porque era importante que lo supiera. Nunca me atreví siquiera a darle una palmada a mis hijos. Si fuera sido irresponsable ante la enfermedad de mis hijos no los hubiese llevado siquiera al médico.

4. Preguntado. ¿Cuántas veces ha visto a los niños? Respondió. La niña lleva 1 año y 2 meses en el ICBF, y no me la han dejado ver. El ICBF pidió fotos de donde vivimos, pero para nada, porque las llevé en el celular y no me las recibieron. Hablé con la defensora de familia para que me dieran una orden para ver a mis hijos, pero ella me dijo que no me iba a dar ningún permiso. Le pregunté a Juddy como estaba mi hija, y ella solo me cerró la puerta y no me dio respuesta.

5. Preguntado: ¿Quién les dijo que interpusieran la acción de tutela? Respondió El Dr. Fabio González es quien nos ayuda con la tutela, lo conocí por un amigo.

6. Preguntado: ¿Cómo es la casa en donde ustedes habitan y con quien la comparten? Respondió La casa tiene dos piezas, en la mía viven mi esposa, mis hijos y yo, en la misma habitación, y en la otra mi mamá.

7. Preguntado: ¿Cómo es su esposa con los niños y con usted? Respondió: La relación con la madre de los niños es buena, llevamos 8 años. Mi esposa es muy atenta con mis hijos. Yo quiero de verdad recuperar a mis hijos porque estamos sufriendo mucho, ellos nos hacen muchísima falta. Mi esposa tiene problemas para pronunciar bien las palabras, pero es responsable. Mi esposa no está estudiando porque estamos muy concentrados y pendientes en este proceso, porque queremos que nos devuelvan a nuestros hijos. Lo primordial en mi vida son mis hijos.

Siendo las 1:18 p.m. se da por terminada la diligencia y la firman quienes intervinieron en ella”.

3.2. Pruebas recaudadas por la Sala Séptima de Revisión.

3.2.1. Oficio OPTB- 775/2010 suscrito por el ICBF informando a esta Sala que la Resolución 162 del 14 de diciembre de 2009, mediante la cual se decretó el estado de adoptabilidad de los niños Antonio y Belén, no fue homologada por el Juez Cuarto de Familia de Bogotá.

3.2.2. Sentencia del Juez Cuarto de Familia de Bogotá del 8 de junio de 2010 mediante la cual negó la homologación de la resolución de adoptabilidad de los niños.

3.2.3. Oficio de 10 de diciembre de 2010 suscrito por el defensor de familia del Centro Zonal Santa Fe en el cual informa que los niños aún se encuentran bajo medida de hogar sustituto y anexa actuaciones realizadas tendientes al restablecimiento de derechos de los niños y su reintegro al núcleo familiar.

3.2.4. Declaraciones rendidas el día 10 de febrero de 2011 por los accionantes ante el despacho del magistrado ponente sobre los hechos que motivaron la presente demanda.

4. Consideraciones de la Corte.

4.1. Competencia y oportunidad.

La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, en desarrollo de las facultades conferidas por los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución, es competente para revisar los fallos de tutela adoptados en el proceso de esta referencia.

4.2. Problema jurídico.

Los accionantes solicitan el amparo de sus derechos fundamentales y de sus hijos a la intimidad y unidad familiar, a la libertad, al debido proceso, a la defensa, y a la protección de la niñez, que consideran vulnerados por el Centro Zonal Santa Fe del ICBF por haberles privado del cuidado y compañía de sus hijos. Lo anterior, por cuanto el ICBF ha ignorado reiteradamente su clara intención e interés de recuperar a sus niños, lo que se refleja en que han cumplido con todos los requerimiento hechos por el Instituto, inclusive con la realización de la operación de ligadura de trompas por parte de Helena y la vasectomía por parte de Diego. Igualmente, consideran que el accionado ha omitido las pruebas aportadas que dan cuenta del cuidado, afecto, trato digno y cariño de ellos hacia los pequeños.

El juez de primera instancia negó el amparo, al encontrar que las actuaciones llevadas a cabo por el ICBF con el objeto de restablecer los derechos de los niños, se ajustan a las disposiciones constitucionales y legales vigentes sobre la materia. La Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en segunda instancia, confirmó dicha decisión, al considerar que existen otros medios de defensa judicial como la oposición de los padres a la resolución de adoptabilidad, lo cual da como resultado la necesidad de su homologación por parte del juez de familia e, incluso, en caso de iniciarse trámites judiciales de adopción, los padres tienen la posibilidad de participar y de oponerse a la misma.

Teniendo en cuenta lo señalado por el fallo de segunda instancia, sobre la posibilidad de no homologación de la resolución 162 del 14 de diciembre de 2009, mediante la cual se declaró el estado de adoptabilidad a los niños, esta Sala le solicitó a la defensoría de familia del Centro Zonal Santa Fe del ICBF, informara si dicha resolución había sido homologada por el juez de familia correspondiente, a lo cual respondió que en providencia de 8 de junio de 2010, el Juez Cuarto de Familia de Bogotá decidió no homologar(2). Frente a esta decisión, se advierte que la resolución de adoptabilidad, actuación que sería contraria a los intereses de los accionantes, quedó sin efectos. Sin embargo, de acuerdo con la información suministrada por el defensor de familia del Centro Zonal Santa Fe, los niños aún se encuentran en hogar sustituto y no han sido reintegrados a su núcleo familiar, en razón a que, según este, los padres no han cumplido con los requerimientos necesarios para iniciar el proceso de reintegro.

Esta Sala considera que, teniendo en cuanta que la pretensión principal de los accionantes es que los niños sean reintegrados a su medio familiar, aunque surgieron hechos nuevos en sede de revisión, lo cierto es que esta Sala debe tenerlos en cuenta a pesar de no haber originado la acción de tutela, pues precisamente evidencian la subsistencia del motivo esencial de la tutela, esto es, la separación de los niños de sus padres.

Lo descrito en precedencia muestra que los problemas jurídicos que corresponde resolver a la Sala se circunscriben a determinar, en primer lugar, si es procedente la tutela presentada por los padres de los niños Antonio y Belén para que los mismos sean reintegrados a su núcleo familiar y, en caso de encontrarla procedente, deberá establecer si el ICBF vulneró el derecho fundamental a la unidad familiar de los accionantes y de sus hijos, al separar a los niños de sus padres y al negarse a reintegrarlos luego de no haberse homologado la resolución de adoptabilidad por parte del juez de familia.

Para resolver los problemas jurídicos planteados, la Sala debe estudiar, primero, los presupuestos procesales de la acción de tutela en este caso; segundo, el derecho a la preservación de la unidad familiar; tercero, la jurisprudencia constitucional sobre el derecho de los niños, niñas y adolescentes a tener una familia y a no ser separados de ella; cuarto, criterios jurídicos para determinar el interés superior del niño en los casos concretos; quinto, finalidad y límites constitucionales del proceso administrativo de restablecimiento de derechos y su control judicial; sexto, la garantía de los derechos sexuales y reproductivos como derechos fundamentales; y, séptimo, el caso concreto.

4.3. Presupuestos procesales de la acción de tutela en el presente caso.

4.3.1. Dentro de los presupuestos procesales que en este caso debe verificar la Sala para determinar la procedencia de la presente acción está el de la inexistencia o la ineficacia de otros medios de defensa judiciales que pudieran existir para lograr la protección de los derechos que se estiman vulnerados, requisito que el juez de segunda instancia encontró inobservado. Lo anterior, por cuanto el inciso tercero del artículo 86 de la Constitución Política, refiriéndose a la acción de tutela, prescribe que “esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

Así, antes de entrar a verificar si en el presente caso efectivamente se dio o no un desconocimiento de los derechos fundamentales que mencionan los accionantes, es necesario que la Sala precise si tenían o tienen otros mecanismos de defensa judicial a su alcance, que desplacen a la acción de tutela para efectos de lograr la protección de derechos que se dicen vulnerados.

Así mismo, en esta oportunidad la Sala verificará si la demanda satisface el requisito de inmediatez, pues, como es sabido, la jurisprudencia ha establecido que a pesar de que la acción de tutela no está sujeta a un plazo de caducidad, debe ser interpuesta dentro de un tiempo prudencial y adecuado, por razones que tienen que ver con el objetivo mismo que persigue, que hace desproporcionada su interposición por fuera de ciertos lapsos razonables(3).

4.3.2. Inexistencia de otros mecanismos de defensa judicial.

En el estado actual de cosas, los accionantes no cuentan con otro medio de defensa judicial pues ya se dictó sentencia de no homologación pero el defensor de familia no ha permitido el reintegro de los niños a su medio familiar, que es, precisamente, la pretensión de los accionantes del presente caso.

Si bien el Tribunal Superior de Bogotá, en sentencia de segunda instancia de 10 de marzo de 2010, consideró improcedente la acción de tutela en tanto para ese momento aún no se había dictado sentencia de homologación, y que esa decisión era totalmente legítima en ese momento pues estaba pendiente la decisión de una autoridad judicial competente para defender efectivamente los derechos de los accionantes, se tiene que durante la revisión de la tutela, el 8 de junio de 2010, el Juez Cuarto de Familia negó la homologación de la resolución de adaptabilidad del 14 de diciembre de 2009 pero, a pesar de ello, los niños aun se encuentran en hogar sustituto.

En el caso bajo estudio, se observa que la sentencia del Juez Cuarto de Familia de Bogotá únicamente negó la homologación de la resolución de adoptabilidad sin ordenar en la parte resolutiva el reintegro de los niños a su medio familiar. Con fundamento en ello, el defensor de familia se limitó a exigir a los padres una serie de requerimientos para que ello fuera posible, requerimientos que, según tal funcionario, no han sido cumplidos y, en esa medida, no ha permitido que los niños vuelvan a estar bajo el cuidado de sus padres.

En esta etapa, mientras el defensor no dicte nueva resolución de adoptabilidad, la situación de los niños y de sus padres se encuentra en un escenario de indeterminación en el que no es posible solicitar su reintegro a través de algún medio judicial o extrajudicial previsto en la ley. En estos eventos, no se cumple ninguna de las condiciones para que el juez de familia adquiera competencia sobre el asunto pues, como se explicaba, ya existe una sentencia de no homologación de la resolución de adoptabilidad.

El Código de la Infancia y la Adolescencia no establece qué ocurre una vez se ha negado la homologación de la resolución de adoptabilidad por parte del juez de familia. No prevé términos para que el defensor de familia tome una decisión definitiva sobre la situación de los niños. No señala un plazo que, vencido, habilite nuevamente al juez de familia para conocer del asunto. Así que, en últimas, el defensor de familia adquiere una amplia discrecionalidad sobre si los niños pueden reintegrarse a su medio familiar o si eventualmente se dicte de nuevo resolución de adoptabilidad. Sin embargo, más adelante se explicará por qué bajo estas circunstancias el defensor debe adelantar de forma célere y eficaz el reintegro de los niños a su núcleo familiar.

Con lo anterior se muestra que, bajo las presentes circunstancias, solo a través de la acción de tutela es posible pedir el reintegro de estos niños a su medio familiar.

4.3.3. Cumplimiento del requisito de inmediatez.

En el asunto bajo estudio, el requisito de inmediatez se encuentra satisfecho por cuanto, si bien la tutela se interpuso el 15 de enero de 2010, un año después del ingreso del niño Antonio a proceso de restablecimiento de derechos (ene. 16/2009) y seis meses después del ingreso de la niña Belén a ese mismo proceso (jul./2009), lo cierto es que la vulneración de derechos alegada por los accionantes continúa y es actual pues los niños no han sido reintegrados a su medio familiar.

Ahora bien, de todas maneras el tiempo transcurrido entre el ingreso de los niños al cuidado del ICBF y la presentación de la acción de tutela no resulta irrazonable ni desproporcionado, en la medida que durante ese término, los accionantes buscaron todos los medios para recuperarlos, interpusieron derechos de petición ante el ICBF solicitando el reintegro de los niños, alegan haber cumplido con todos los requerimientos hechos por el ICBF, y, además, no tenían conocimiento de la posibilidad de interponer la acción de tutela en defensa de sus derechos, lo cual se demuestra con que no fue sino hasta que un abogado amigo los asesoró en la presentación de la acción de amparo y con que se trata de personas con escasos recursos económicos y sin educación básica.

4.4. El derecho a la preservación de la unidad familiar(4). 

En Sentencia T-523 de 1992(5), la Corte describió cómo en la Asamblea Nacional Constituyente siempre estuvo “presente la idea de que la familia es el ambiente y el paradigma de relación social primaria más adecuada para el desarrollo humano, por lo cual el Estado debe brindarle toda su protección”.

Así, desde sus inicios, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha entendido que “la familia no puede ser desvertebrada en su unidad ni por la sociedad ni por el Estado, sin justa causa fundada en graves motivos de orden público y en atención al bien común y sin el consentimiento de las personas que la integran, caso en el cual dicho consenso debe ser conforme al derecho”(6).

En armonía con lo anterior esta Corte, en Sentencia T-408 de 1995, al resolver un asunto donde a una niña no se le permitía visitar a su madre, quien se encontraba privada de la libertad, estableció lineamientos respecto de las relaciones directas y permanentes entre los hijos y sus progenitores, determinando:

“La Corte reiteradamente ha señalado que la Constitución consagra un derecho fundamental de los hijos y padres a mantener relaciones personales estrechas. Sobre este punto, la Corte ha manifestado:

Un análisis de la preceptiva en cuestión lleva necesariamente a concluir, como lo hace esta Corte, que los mandatos constitucionales relativos a la familia consagran de manera directa y determinante el derecho inalienable de los niños —aún los de padres separados— a mantener relaciones personales y contacto directo con sus dos progenitores.

La Corte no vacila en calificar de fundamental este derecho, aplicando la expresa referencia del artículo 44 de la Carta Política” (resaltado fuera de texto).

En este orden de ideas, en Sentencia T-572 de 2009(7), la Sala Octava de Revisión consideró que la familia, como núcleo fundamental de la sociedad, debe ser protegida de manera integral por el Estado. En tal sentido afirmó que debido a que la protección de la unidad familiar es un derecho fundamental, las autoridades públicas “deben abstenerse de adoptar medidas administrativas o judiciales que, en la práctica, impliquen violar la unidad familiar, so pretexto, por ejemplo, de amparar los derechos fundamentales de alguno de sus integrantes” (resaltado fuera de texto).

Advirtió dicha providencia que, además de la faceta iusfundamental del derecho a la unidad familiar, este cuenta con una faceta prestacional, que consiste en que el Estado se encuentra constitucionalmente obligado a “diseñar e implementar políticas públicas eficaces que propendan por la preservación del núcleo familiar, medidas positivas que apunten, precisamente, a lograr un difícil equilibrio entre la satisfacción de las necesidades económicas de las familias y la atención y cuidados especiales que merecen los niños, en especial, aquellos de menor edad” (resaltado fuera de texto).

Así las cosas, la sentencia en cita señaló que la acción estatal a favor de los niños no puede dirigirse exclusivamente a la implementación de medidas de restablecimiento de derechos como la ubicación del niño afectado en centros de emergencia, hogares de paso o disponiendo su adopción, pues, a pesar de tratarse de mecanismos legítimos y necesarios en algunos casos para proteger efectivamente los derechos de este grupo de especial protección frente a peligros o amenazas verdaderamente reales contra sus derechos fundamentales, esas medidas estatales deben prioritariamente ser aquellas que “les faciliten a los padres poder cumplir con sus deberes constitucionales y legales en relación con la prole, y al mismo tiempo, suplir las necesidades económicas del núcleo familiar (vr. Programas de madres comunitarias, jardines del ICBF, etc.)”.

En suma, concluyó la Corte, la preservación de la unidad familiar, desde la perspectiva iusfundamental del derecho, genera para las autoridades públicas competentes, un deber general de abstención, que se traduce en la prohibición de adopción de medidas infundadas e irrazonables de restablecimiento de derechos. Por su parte, desde la faceta prestacional, el Estado debe implementar acciones positivas, dirigidas a mantenerla y preservarla. De tal suerte que el accionar de las autoridades públicas competentes en materia de infancia y adolescencia, no puede ser ajeno a la existencia de una realidad social consistente en que miles de familias colombianas no cuentan con los recursos económicos suficientes para cumplir ciertas obligaciones pero que ello no puede tener como consecuencia la separación de las familias que se encuentren en esa precaria situación(8), sino que, por el contrario, debe buscarse la preservación de la unidad familiar, implementando programas de apoyo para las mismas.

En razón de lo anterior, el ICBF cuenta con programas sociales alternos a la separación de los niños de su medio familiar y que buscan, precisamente, ayudar a las familias que se encuentren en precaria situación económica. Así, por ejemplo existe el programa “Hogar Gestor”, dirigido “a atender en el medio familiar de origen a niños, niñas y adolescentes con o sin discapacidad menores de 18 años, que se encuentran en situación de peligro y cuyas familias, identificadas mediante valoración socio-económica y familiar, presentan una alta vulnerabilidad social y carecen de oportunidades para satisfacer adecuadamente las necesidades fundamentales de sus niños o adolescentes”(9) (negrillas no originales).

Bajo igual filosofía, el artículo 56 del Código de la Infancia y la Adolescencia consagra como una de las posibles medidas de restablecimiento de los derechos de los niños la “Ubicación en familia de origen o familia extensa”, describiéndola como “la ubicación del niño, niña o adolescente con sus padres, o parientes de acuerdo con lo establecido en el artículo 61 del Código Civil, cuando estos ofrezcan las condiciones para garantizarles el ejercicio de sus derechos.

Si de la verificación del estado de sus derechos se desprende que la familia carece de recursos económicos necesarios para garantizarle el nivel de vida adecuado, la autoridad competente informará a las entidades del sistema nacional de bienestar familiar, para que le brinden a la familia los recursos adecuados mientras ella puede garantizarlos” (resaltado fuera de texto).

4.5. El derecho de los niños a tener una familia y no ser separados de ella y la presunción a favor de la familia biológica.

3.5.1.(sic) Además del derecho de toda persona a la preservación de la unidad familiar, se encuentra como uno de los derechos constitucionales fundamentales y prevalecientes del que son titulares los niños y las niñas como sujetos de especial protección constitucional, el derecho a tener una familia y a no ser separados de ella, consagrado en el artículo 44 de la Carta Política. En este orden de ideas, la Corte ha entendido que “consecuencia obligada de la importancia que el Constituyente de 1991 atribuyó a la familia, en su carácter de institución fundamental para el normal desarrollo de la personalidad humana, fue la consagración expresa del derecho de todo niño a tener una familia y no ser separado de ella expresamente incorporado hoy en la Carta (Art. 44)”(10).

Ha establecido esta corporación que este derecho cuenta con garantías constitucionales adicionales que refuerzan la obligación de preservarlo, en especial, la consagración constitucional de la familia como la institución básica de la sociedad (C.P., arts. 5º y 42); la prohibición de molestar a las personas en su familia (C.P., art. 28); y la protección de la intimidad familiar (C.P., art. 15). Además, tanto el derecho a tener una familia y no ser separado de ella, como las garantías adicionales, forman parte de las obligaciones internacionales del Estado colombiano en materia de derechos humanos(11).

Esta corporación ha señalado además, que este derecho tiene una especial importancia para los niños, puesto que por medio de su ejercicio se materializan otros derechos constitucionales, que, por lo tanto, dependen de él para su efectividad: es a través de la familia que los niños pueden tener acceso al cuidado, el amor, la educación y las condiciones materiales mínimas para desarrollarse en forma apta(12). Igualmente, la jurisprudencia constitucional se ha referido en varias ocasiones a la importancia del vínculo familiar y ha hecho énfasis en que “desconocer la protección de la familia significa de modo simultáneo amenazar seriamente los derechos constitucionales fundamentales de la niñez”(13).

De lo anterior, se deriva la regla de la presunción a favor de la familia biológica, según la cual, las medidas estatales de intervención en la vida familiar, únicamente pueden traer como resultado final la separación del niño de su familia, cuandoquiera que esta no sea apta para cumplir con los cometidos básicos que le competen en relación con el niño, o represente un riesgo para su desarrollo integral y armónico(14). En el mismo sentido, el Código de la Infancia y Adolescencia colombiano consagra el derecho de los niños a conocer a sus padres, y a ser cuidados por ellos.

Esta presunción se encuentra amparada por múltiples disposiciones internacionales que obligan al Estado colombiano. Así, la Convención sobre los Derechos del Niño(15) dispone, en su artículo 7-1, que los niños tienen derecho a conocer a sus padres y ser cuidados por ellos en la medida de lo posible, y en su artículo 9-1, que los niños no serán separados de sus padres en contra de la voluntad de estos, salvo que medien circunstancias que justifiquen tal curso de acción como medio para satisfacer el interés superior de los niños.

Por su parte, el Principio 6 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño expresa que, cuando sea posible, los niños tienen derecho a crecer bajo el cuidado y la responsabilidad de sus propios padres; y dispone, además, que los niños de temprana edad no podrán ser separados de sus madres, salvo que medien circunstancias excepcionales. A su vez, la Declaración de las Naciones Unidas sobre los principios sociales y jurídicos relativos a la protección y el bienestar de los niños, con particular referencia a la adopción y la colocación en hogares de guarda, en los planos nacional e internacional(16), consagra el principio según el cual la primera prioridad para un niño estriba en ser cuidado por sus propios padres, por lo cual, las medidas de protección tales como la ubicación en hogares sustitutos o adoptivos, únicamente proceden cuando el cuidado de los padres biológicos no esté disponible, o sea inadecuado.

De igual forma, el Convenio de la Haya relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional de 1993(17), dispone en su preámbulo que “cada Estado debería tomar, con carácter prioritario, medidas adecuadas que permitan mantener al niño en la familia de origen”. La presunción a favor de la familia biológica también encuentra sustento en la regla según la cual un niño recién nacido forma parte de la familia biológica, cualquiera que sea la configuración de tal grupo familiar, ipso facto y por el mero hecho de su nacimiento, lo cual le hace titular del derecho a recibir protección por parte de dicha familia. Esta regla ha sido aplicada por la Corte Europea de Derechos Humanos, entre otros, en el caso de Keegan vs. Irlanda, en el que, mediante sentencia del 19 de abril de 1994, declaró que se había violado la Convención Europea de Derechos Humanos al impedir que un padre biológico que no había visto a su hija desde su nacimiento se opusiera efectivamente a su entrega en adopción.

Así mismo, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos(18), consagra en su artículo 23 que “La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado.” En concordancia con lo anterior, el artículo 17 dispone: “Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación”. Y, además, el artículo 24 señala: “Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado”.

En la Observación General 19 del 27 de julio de 1990, al artículo 23 del pacto, el Comité de Derecho Humanos afirma que:

“El derecho a fundar una familia implica, en principio, la posibilidad de procrear y de vivir juntos. Cuando los Estados partes adopten políticas de planificación familiar, deben ser compatibles con las disposiciones del pacto y, en particular, no ser ni discriminatorias ni obligatorias. Del mismo modo, la posibilidad de vivir juntos implica la adopción de medidas adecuadas, tanto en el plano interno y en su caso puede ser, en cooperación con otros Estados, para garantizar la unidad o la reunificación de las familias, sobre todo cuando sus miembros están separados por razones políticas, razones económicas o similares”(19) (resaltado fuera de texto).

Igualmente, en el plano interamericano, la Convención Americana sobre Derechos Humanos(20), en su artículo 17 consagra la obligación de la protección de la familia, así: “La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado.” A su vez, el artículo 19 de ese instrumento dispone: “Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”.

De esta manera, la Corte Interamericana de Humanos, coincidiendo con la Corte Europea(21), estableció en su Opinión Consultiva OC-17 sobre la “Condición jurídica y derechos humanos del niño”, que “el niño tiene derecho a vivir con su familia, llamada a satisfacer sus necesidades materiales, afectivas y psicológicas. El derecho de toda persona a recibir protección contra injerencias arbitrarias o ilegales en su familia, forma parte, implícitamente, del derecho a la protección de la familia y del niño”(22).

En ese orden de ideas, dispone que el disfrute mutuo de la convivencia entre padres e hijos constituye un elemento fundamental en la vida de familia(23) , y que aun cuando los padres estén separados de sus hijos la convivencia familiar debe estar garantizada(24). Esa Corte entiende, que las medidas que impidan el goce de las relaciones familiares constituyen una interferencia en el derecho a la protección a la familia, consagrado en el artículo 17 de la Convención Americana(25) y que, una de las interferencias más graves es la que tiene por resultado la división de la familia(26).

Señaló además en esa opinión consultiva que el derecho de toda persona a recibir protección contra injerencias arbitrarias o ilegales en su familia, forma parte, implícitamente, del derecho a la protección de la familia y que dicha protección adquiere especial relevancia cuando se está frente a un caso de separación de la familia(27). En este sentido, la Corte Interamericana sostiene que la protección a la familia no solo comprende la obligación del Estado de permitir la convivencia familiar, sino también supone que este tiene la obligación de fomentar las relaciones familiares a través de los distintos órganos del aparato estatal.

3.5.2. Con base en lo expuesto, la Corte Constitucional ha creado a través de su jurisprudencia ciertas reglas sobre el derecho de los niños a no ser separados de su familia y sobre la presunción a favor de la familia biológica. A continuación se presenta una síntesis de los principales pronunciamientos de la Corte Constitucional sobre la materia(28).

3.5.2.1. En Sentencia T-587 de 1998(29), la Corte sostuvo que un niño o una niña sin familia se ven privados de crecer en un ambiente “de afecto, solidaridad, alimentación equilibrada” que suele propiciar “la educación, la recreación y la cultura”. Así que, los padres o miembros de familia que ocupen ese lugar son titulares de obligaciones muy importantes en relación con el mantenimiento de los lazos familiares y deben velar, en especial, porque sus hijos e hijas gocen de un ambiente apropiado para el ejercicio de sus derechos y puedan contar con los cuidados y atenciones que su desarrollo integral exige. Desde esta perspectiva, la intervención estatal en el núcleo familiar solo puede presentarse de manera marginal y subsidiaria y únicamente si existen razones de peso que así lo ameriten.

Igualmente, en Sentencia SU-225 de 1998(30), la Corte afirmó que la intervención estatal se presenta cuando la familia se ve impedida para asumir sus obligaciones de asistencia y de protección. Solo en una eventualidad tal, compete al Estado prestar la protección y el cuidado que las niñas y los niños necesitan. En otros términos, los padres y demás familiares se encuentran legalmente obligados a ofrecerle a la niñez protección y sustento. El Estado deberá intervenir cuando quiera que ese cuidado y protección no sea suficiente. Dicho en pocas palabras: “en aquellos casos en que ni la familia ni la sociedad puedan cumplir con la debida protección de los derechos de las niñas y de los niños, le corresponde al Estado hacerlo”(31).

3.5.2.2. Relató la Sentencia T-887 de 2009 que la Corte ha sido muy enfática en advertir que para determinar el nivel de protección que el Estado debe proporcionar, así como la forma en que esta puede darse, se requiere analizar las circunstancias singulares y particulares de cada caso específico. Además, de manera reiterada ha insistido la jurisprudencia constitucional en que “alegar la intervención estatal con el argumento de que los padres o familiares carecen de suficientes recursos económicos y nivel de educación, resulta por entero inadmisible y puede implicar, más bien, un trato discriminatorio”.

En torno a este punto, señaló la Corte Constitucional en la citada Sentencia SU-225 de 1998, que uno de los aspectos más importantes al considerar la viabilidad de medidas de intervención, es que el argumento económico se deje de lado, esto es, que no pendan las medidas de intervención estatal de que las niñas o los niños podrán estar en mejores condiciones económicas. Tales condiciones económicas no representan razón suficiente “para privarlos de la compañía de sus familiares biológicos, por lo cual deben establecerse motivos adicionales, de suficiente peso, para legitimar una intervención de esta magnitud y trascendencia. Lo contrario, equivaldría a imponer una sanción jurídica irrazonable a padres e hijos por el hecho de no contar con determinadas ventajas económicas o educativas, con lo cual se abriría la puerta para justificar restricciones desproporcionadas a la esfera constitucionalmente protegida de la familia. Lo que es más, se terminaría por restringir el derecho a gozar de la compañía y el amor de la propia familia a aquellos niños cuyos padres no estén en condiciones económicas [o educativas] “adecuadas” —un trato a todas luces discriminatorio—”.

En este orden de ideas, afirmó que precisamente con el objeto de evitar situaciones de necesidad y vulnerabilidad que se traduzcan en tratamientos discriminatorios, el Estado debe poner en movimiento los recursos económicos y humanos indispensables para que las garantías establecidas en la Constitución y en los tratados y convenios internacionales sean realmente efectivas.

3.5.2.3. En hilo de lo expuesto, la jurisprudencia constitucional ha mencionado, entre otros, los siguientes hechos cuya simple verificación implica decidir en contra de la ubicación de un niño o de una niña en determinada familia(32):

(i) la existencia de claros riesgos para la vida, la integridad o la salud de los niños o de las niñas;

(ii) los antecedentes de abuso físico, sexual o psicológico en la familia; y

(iii) en general todas las circunstancias frente a las cuales el artículo 44 de la Carta ordena proteger a la niñez: “toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos”.

Igualmente, la Corte, en Sentencia T-510 de 2003, determinó ciertas circunstancias que no son suficientes, en sí mismas, para separar a un niño de su familia. Veamos:

“así sucede, por ejemplo, en los casos en que la familia biológica es pobre, o cuando sus miembros no cuentan con educación básica, o en los que alguno de sus integrantes ha mentido ante las autoridades con el fin de recuperar al menor, o cuando alguno de los padres o familiares tiene mal carácter (sin haber incurrido en abuso frente al menor, o en alguna de las circunstancias constitutivas de violencia intrafamiliar). Ninguna de estas circunstancias constituye razón suficiente para desligar a un niño de su entorno familiar. Sin embargo, con excepción de la primera (es decir, de la pobreza, que en ningún caso puede justificar per se la remoción de un niño de su familia), sí pueden contribuir, junto con otras razones de peso, a orientar la decisión respecto de cada menor en concreto, si se les evalúa en forma conjunta con los demás hechos del caso, y prestando especial atención a la forma en que los padres o familiares biológicos han cumplido en el pasado con los deberes inherentes a su condición a la luz de preservar el interés superior de los niños. En este sentido, resulta altamente relevante establecer los antecedentes de conducta de los padres o acudientes frente al menor o frente a sus otros hijos, analizando –entre otras- si han manifestado un patrón consistente de cuidado y de dedicación, y cuál ha sido su conducta ante las autoridades durante los trámites y procedimientos relacionados con el niño”(33) (resaltado fuera de texto original).

Es claro entonces, como lo ha señalado la jurisprudencia de esta corporación, que la intervención del Estado en las relaciones familiares puede tener lugar como medio subsidiario de protección de los niños afectados, puesto que la primera llamada a cumplir con los deberes correlativos a los derechos fundamentales de los niños, es la familia:

“... la condición de miembro de familia impone a quienes la ostentan claros e importantes deberes, especialmente frente a los menores de edad que forman parte del mismo núcleo familiar, y con más razón cuando se trata de los padres. Ya ha establecido en varias oportunidades esta Corte que la primera obligada a proveer la atención y los cuidados necesarios para garantizar el desarrollo integral de los niños es la familia, y que el Estado solo deberá intervenir para proteger a los menores en forma subsidiaria, cuando la familia no esté en posición de cumplir con sus cometidos propios. Así, en la Sentencia T-752 de 1998 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra), se estableció que corresponde al Estado asumir la obligación genérica de asistir y proteger a los niños para garantizar su adecuado desarrollo y el ejercicio de sus derechos, cuando quiera que la familia, en tanto principal obligada, no esté en condiciones de hacerlo; y en la Sentencia SU-225 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), se afirmó: “si el núcleo familiar no está en capacidad fáctica de satisfacer las carencias más elementales de los niños a su cuidado, compete al Estado, subsidiariamente, asumir la respectiva obligación”. En el mismo sentido, el artículo 3º del Código del Menor establece que la protección, el cuidado y la asistencia que los niños requieren para su adecuado desarrollo corresponde en primer lugar a los padres o demás familiares legalmente obligados a proveerlos, y que únicamente cuando estos no se encuentren en capacidad de cumplir con tal deber, será el Estado quien lo asuma, “con criterio de subsidiaridad”. //El deber primordial de la familia es el de proveer las condiciones para que los niños crezcan y se desarrollen adecuadamente como personas dignas; ello conlleva tanto la obligación de preservar a los menores de todas las amenazas que se pueden cernir sobre su proceso de desarrollo armónico, como el deber positivo de contribuir a que dicho proceso se desenvuelva con las mayores ventajas y beneficios posibles, en términos materiales, psicológicos y afectivos”(34) (resaltado fuera de texto).

Así las cosas, sostuvo la Corte en Sentencia T-671 de 2010(35), que en el análisis de los casos en los cuales los niños han sido separados de su familia biológica, es imprescindible contar con razones suficientes que justifiquen la intervención del Estado en las relaciones familiares biológicas. Como se ha reiterado en apartes anteriores, los niños son titulares de un derecho fundamental prevaleciente a tener una familia y no ser separados de ella; a su vez, la familia en tanto institución social básica es objeto de claras protecciones constitucionales, que impiden que las autoridades o los particulares intervengan en su fuero interno o perturben las relaciones que la conforman, sin que existan razones de peso previamente establecidas por el ordenamiento jurídico que así lo justifiquen, y únicamente de conformidad con el procedimiento establecido en la ley y teniendo en cuenta las circunstancias particulares del caso concreto.

3.5.2.4. Igualmente, y como conclusión, la citada Sentencia T-510 de 2003, explicó que existe una presunción constitucional a favor de la familia biológica, en el sentido de que es este grupo familiar el que, en principio y por el hecho físico del nacimiento, se encuentra situado en una mejor posición para brindar al niño las condiciones básicas de cuidado y afecto que requiere para desarrollarse. En ella se explicó:

“esta presunción, que se deduce del mandato del artículo 44 Superior según el cual los niños tienen un derecho fundamental a no ser separados de su propia familia, y forma parte de los criterios jurídicos existentes para determinar el interés superior de menores en casos concretos, no obedece a un “privilegio” de la familia natural sobre otras formas de familia —ya que todas las distintas formas de organización familiar son merecedoras de la misma protección—, sino al simple reconocimiento de un hecho físico: los niños nacen dentro de una determinada familia biológica, y solo se justificará removerlos de dicha familia cuando existan razones significativas para ello reguladas en las leyes vigentes. /En otras palabras, el derecho constitucional de los niños a estar con una familia y no ser separados de ella, se materializa prima facie, y como consecuencia del hecho biológico del nacimiento, en el seno de la familia constituida por sus progenitores; por ello, cuando los padres sean conocidos y no estén en circunstancias que hagan prever que el niño no se desarrollará integralmente ni recibirá el amor y cuidado necesarios con ellos, el interés prevaleciente del menor es estar con ellos, salvo que en cada caso se demuestre lo contrario” (resaltado fuera de texto).

Advirtió la Corte en la sentencia en mención que “la presunción a favor de la familia biológica únicamente puede ser desvirtuada con argumentos poderosos sobre su ineptitud para asegurar el bienestar del niño, o sobre la existencia de riesgos o peligros concretos para el desarrollo de este”. Es decir, se justificará que el Estado intervenga en un determinado grupo familiar solo cuando quiera que este represente un riesgo determinado para el desarrollo de los niños que forman parte de él por vínculos biológicos.

4.6. Criterios jurídicos para determinar el interés superior del niño.

En Sentencia T-968 de 2009, la Sala Segunda de Revisión de Tutelas, realizó el análisis normativo y jurisprudencial que se expone a continuación, sobre el principio de interés superior de los niños, identificando los criterios hasta ahora previstos para determinarlo en los casos particulares.

Comienza por explicar que la Corte ha señalado de manera reiterada y ha sido enfática en ello, que todas las actuaciones en las que se encuentren involucrados niños, deben estar siempre orientadas por el principio del interés superior(36). En ese sentido, el Código de la Infancia y la Adolescencia ha definido el interés superior de los niños, las niñas y los adolescentes como “el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos los derechos humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes”.

En este orden de ideas, indica que la Convención sobre los Derechos del Niño, dispone en su artículo 3-1 que “en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”; y en el artículo 3-2, establece que “los Estados partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas”.

Igualmente, cita a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, quien ha sostenido que “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del menor”(37).

Dentro de este contexto, manifiesta que para la Corte, “el interés superior del menor no constituye un ente abstracto, desprovisto de vínculos con la realidad concreta, sobre el cual se puedan formular reglas generales de aplicación mecánica. Al contrario: el contenido de dicho interés, que es de naturaleza real y relacional, solo se puede establecer prestando la debida consideración a las circunstancias individuales, únicas e irrepetibles de cada menor de edad, que en tanto sujeto digno, debe ser atendido por la familia, la sociedad y el Estado con todo el cuidado que requiere su situación personal”(38).

Con fundamento en las sentencias T-503 de 2003 y T-397 de 2004, afirma que, si bien las autoridades administrativas y judiciales encargadas de determinar el contenido del interés superior de los niños en casos particulares cuentan con un margen de discrecionalidad importante para evaluar, en aplicación de las disposiciones jurídicas relevantes y en atención a las circunstancias fácticas de los niños implicados, cuál es la solución que mejor satisface dicho interés, también tienen límites y deberes constitucionales y legales respecto de la preservación del bienestar integral de los niños que requieren su protección. Afirma, entonces, que estos deberes obligan a los jueces y funcionarios administrativos a aplicar un grado especial de diligencia, celo y cuidado al momento de adoptar sus decisiones, especialmente tratándose de niños de temprana edad, cuyo proceso de desarrollo puede verse afectado en forma definitiva e irremediable por cualquier decisión que no atienda a sus intereses y derechos.

En consecuencia, sostiene que las decisiones adoptadas por las autoridades administrativas competentes del Instituto de Bienestar Familiar y las autoridades judiciales, incluyendo los jueces de tutela, con el propósito de establecer las condiciones que mejor satisfacen el interés superior de los niños en situaciones concretas, deben atender tanto a “(i) criterios jurídicos relevantes, es decir, los parámetros y condiciones establecidos por el ordenamiento jurídico para promover el bienestar infantil, como a (ii) una cuidadosa ponderación de las circunstancias fácticas que rodean al menor involucrado, entendidas como las circunstancias específicas del caso, visto en su totalidad y no atendiendo a aspectos aislados”.

En este sentido, en sentencias T-510 de 2003(39) y T-572 de 2009(40), la Corte fijó reglas constitucionales, legales y jurisprudenciales aplicables para determinar el interés superior de cada niño, dependiendo de sus circunstancias particulares. Veamos:

(i) Garantía del desarrollo integral del niño. Se debe, como regla general, asegurar el desarrollo armónico, integral, normal y sano de los niños, desde los puntos de vista físico, psicológico, afectivo, intelectual y ético, así como la plena evolución de su personalidad. Corresponde a la familia, la sociedad y el Estado, brindar la protección y la asistencia necesarias para materializar el derecho de los niños a desarrollarse integralmente, teniendo en cuenta las condiciones, aptitudes y limitaciones propias de cada niño. El artículo 7º del Código de la Infancia y la Adolescencia entiende por protección integral “el reconocimiento como sujetos de derechos, la garantía y cumplimiento de los mismos, la prevención de su amenaza o vulneración y la seguridad de su restablecimiento inmediato en desarrollo del principio del interés superior”. El mandato constitucional en cuestión, que debe materializarse teniendo en cuenta las condiciones, aptitudes y limitaciones propias de cada niño, se encuentra reflejado en los artículos 6-2 y 27-1 de la Convención sobre los Derechos del Niño(41) y en el Principio 2 de la Declaración sobre los Derechos del Niño.

(ii) Garantía de las condiciones para el pleno ejercicio de los derechos fundamentales del niño. Los derechos de los niños deben interpretarse de conformidad con las disposiciones de los tratados e instrumentos de derecho internacional público que vinculan a Colombia. El artículo 6º del Código de la Infancia y la Adolescencia contiene un mandato contundente en este sentido: “Las normas contenidas en la Constitución Política y en los tratados y convenios internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia, en especial la Convención sobre los Derechos del Niño, harán parte integral de este código, y servirán de guía para su interpretación y aplicación. En todo caso, se aplicará siempre la norma más favorable al interés superior del niño, niña o adolescente”.

(iii) Protección del niño frente a riesgos prohibidos. Se debe resguardar a los niños de todo tipo de abusos y arbitrariedades, y protegerlos frente a condiciones extremas que amenacen su desarrollo armónico, tales como el alcoholismo, la drogadicción, la prostitución, la violencia física o moral, la explotación económica o laboral, y en general, el irrespeto por la dignidad humana en todas sus formas. No en vano el artículo 44 de la Carta señala que los niños “serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos”. Por su parte, el artículo 20 del Código de la Infancia y la Adolescencia establece el conjunto de riesgos graves para los niños que deben ser evitados:

1. El abandono físico, emocional y psicoafectivo de sus padres, representantes legales o de las personas, instituciones y autoridades que tienen responsabilidad de su cuidado y atención.

2. La explotación económica por parte de sus padres, representantes legales, quienes viven con ellos, o cualquier otra persona. Serán especialmente protegidos contra su utilización en la mendicidad.

3. El consumo de tabaco, sustancias psicoactivas, estupefacientes o alcohólicas y la utilización, el reclutamiento o la oferta de menores en actividades de promoción, producción, recolección, tráfico, distribución y comercialización.

4. La violación, la inducción, el estímulo y el constreñimiento a la prostitución; la explotación sexual, la pornografía y cualquier otra conducta que atente contra la libertad, integridad y formación sexuales de la persona menor de edad.

5. El secuestro, la venta, la trata de personas y el tráfico y cualquier otra forma contemporánea de esclavitud o de servidumbre.

6. Las guerras y los conflictos armados internos.

7. El reclutamiento y la utilización de los niños por parte de los grupos armados organizados al margen de la ley.

8. La tortura y toda clase de tratos y penas crueles, inhumanos, humillantes y degradantes, la desaparición forzada y la detención arbitraria.

9. La situación de vida en la calle de los niños y las niñas.

10. Los traslados ilícitos y su retención en el extranjero para cualquier fin.

11. El desplazamiento forzado.

12. El trabajo que por su naturaleza o por las condiciones en que se lleva a cabo es probable que pueda afectar la salud, la integridad y la seguridad o impedir el derecho a la educación.

13. Las peores formas de trabajo infantil, conforme al Convenio 182 de la OIT.

14. El contagio de enfermedades infecciosas prevenibles durante la gestación o después de nacer, o la exposición durante la gestación a alcohol o cualquier tipo de sustancia psicoactiva que pueda afectar su desarrollo físico, mental o su expectativa de vida.

15. Los riesgos y efectos producidos por desastres naturales y demás situaciones de emergencia.

16. Cuando su patrimonio se encuentre amenazado por quienes lo administren.

17. Las minas antipersonales.

18. La transmisión del VIH-SIDA y las infecciones de transmisión sexual.

19. Cualquier otro acto que amenace o vulnere sus derechos.

En todo caso, se debe precisar que esta enunciación no agota todas las distintas situaciones que pueden constituir amenazas para el bienestar de cada niño en particular, las cuales deberán determinarse atendiendo a las circunstancias del caso concreto.

(iv) Equilibrio entre los derechos de los niños y los derechos de sus padres, sobre la base de que prevalecen los derechos del niño. Es necesario preservar un equilibrio entre los derechos del niño y los de los padres, pero cuando quiera que dicho equilibrio se altere, y se presente un conflicto que no pueda resolverse mediante la armonización en el caso concreto, la solución deberá ser la que mejor satisfaga el interés superior del niño. En este contexto, los derechos e intereses de los padres solo podrán ser antepuestos a los del niño cuando ello satisfaga su interés prevalente. La forma en que se deben armonizar los derechos y resolver los conflictos entre los intereses de los padres y los intereses del niño, no se puede establecer en abstracto, sino en función de las circunstancias de cada caso particular y sin que pueda, en ningún caso, poner en riesgo la vida, salud, estabilidad o desarrollo integral del niño, ni generar riesgos prohibidos para su desarrollo, so pena de que el Estado intervenga para resguardar los intereses prevalecientes del niño en riesgo. “El sentido mismo del verbo ‘prevalecer’(42) implica, necesariamente, el establecimiento de una relación entre dos o más intereses contrapuestos en casos concretos, entre los cuales uno (el del menor) tiene prioridad en caso de no encontrarse una forma de armonización”. Por lo tanto, en situaciones que se haya de determinar cuál es la opción más favorable para un menor en particular, se deben necesariamente tener en cuenta los derechos e intereses de las personas vinculadas con tal menor, en especial los de sus padres, biológicos o de crianza; “solo así se logra satisfacer plenamente el mandato de prioridad de los intereses de los niños, ya que estos son titulares del derecho fundamental a formar parte de una familia, por lo cual su situación no debe ser estudiada en forma aislada, sino en el contexto real de sus relaciones con padres, acudientes y demás familiares e interesados. Esta es la regla que establece el artículo 3-2 de la Convención sobre Derechos del Niño, según el cual ‘los Estados se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley’(43)(44).

(v) Provisión de un ambiente familiar apto para el desarrollo del niño. El desarrollo integral y armónico de los niños (C.P., art. 44), exige una familia en la que los padres o acudientes cumplan con los deberes derivados de su posición, y le permitan desenvolverse adecuadamente en un ambiente de cariño, comprensión y protección. Al respecto el art. 22 del Código de la Infancia y la Adolescencia prevé que “los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a tener y crecer en el seno de una familia, a ser acogidos y a no ser expulsados de ella”.

(vi) Necesidad de razones poderosas que justifiquen la intervención del Estado en las relaciones paterno/materno-filiales. El solo hecho de que el niño pueda estar en mejores condiciones económicas no justifica de por sí una intervención del Estado en la relación con sus padres; deben existir motivos adicionales poderosos, que hagan temer por su bienestar y desarrollo, y justifiquen las medidas de protección que tengan como efecto separarle de su familia biológica. “Lo contrario equivaldría a efectuar una discriminación irrazonable entre niños ricos y niños pobres, en cuanto a la garantía de su derecho a tener una familia y a no ser separados de ella un trato frontalmente violatorio de los artículos 13 y 44 de la Carta”. Así mismo, lo dispone el artículo 22 del Código de la Infancia y la Adolescencia.

4.7. Finalidad y límites constitucionales al proceso administrativo de restablecimiento de derechos y su control jurisdiccional.

4.7.1. La Corte ha precisado que en materia de respeto al derecho fundamental al debido proceso (C.P., art 29), las autoridades competentes tienen el deber constitucional y legal de garantizar, el respeto al derecho de defensa y el mantenimiento de igualdad de las partes (C.P., arts. 29, 13 y CPC, art. 4º).

En este sentido, es preciso señalar que en el trámite de protección de los derechos de los niños en situación de vulnerabilidad, se encuentran involucrados no solo el derecho fundamental de los niños y las niñas a tener una familia, sino también un conjunto mucho más amplio de derechos fundamentales constitucionales cuyos titulares no son únicamente los niños y las niñas sujetos de las medidas de protección, sino también sus familiares.

Con fundamento en lo anterior, el Código de la Infancia y la Adolescencia prevé las reglas y etapas del proceso administrativo de restablecimiento de derechos de los niños y el respeto al debido proceso está expresamente consagrado en el artículo 26, que dispone:

“Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a que se les apliquen las garantías del debido proceso en todas las actuaciones administrativas y judiciales en que se encuentren involucrados.

En toda actuación administrativa, judicial o de cualquier otra naturaleza en que estén involucrados, los niños, las niñas y los adolescentes, tendrán derecho a ser escuchados y sus opiniones deberán ser tenidas en cuenta”.

En consecuencia, específicamente en relación con el trámite de adopción, “todas las decisiones que se tomen en el curso de ese proceso deben estar plenamente justificadas en la aplicación de normas claras, unívocas, públicas y sometidas a los valores, principios y derechos constitucionales que tienden a garantizar la adecuada formación de los menores y su desarrollo libre y armónico”(45).

Ha dicho la Corte:

“Resulta indiscutible que a la luz de los principios que orientan la Constitución Política, los derechos de los niños prevalecen sobre los de los demás (C.P., art. 44), principio este que tiene desarrollo legislativo en el deber de todas las personas y las entidades tanto públicas como privadas, de atender el interés superior del menor (C. del M., art. 20) y en la interpretación finalista de las normas establecidas para su protección (art. 22 ibídem). Sin embargo, no pueden las autoridades públicas olvidar que todas sus decisiones deben ser el resultado de un procedimiento respetuoso de las formas propias de cada juicio (C.P., art. 29), mucho menos los defensores de familia para quienes es imperativa la sujeción a la Constitución y a la ley, por cuanto, las decisiones que adoptan afectan directamente a la familia y por ende a la sociedad. Por ello, tienen el deber constitucional y legal de garantizar como el que más, el respeto al derecho de defensa y el mantenimiento de igualdad de las partes (C.P., arts. 29, 13 y CPC, art. 4º)”(46).

En ese sentido, la Corte se pronunció en un caso de tutela adelantado contra el ICBF:

“A pesar de que el ICBF tiene como finalidad la protección de los menores mediante sus actuaciones, esta entidad se debe ceñir a los trámites administrativos que le establezcan las leyes o decretos que lo regulan. Dentro de los procesos de colocación familiar en hogar amigo o en hogar sustituto, los de declaración de estado de abandono y en general en todos los trámites que surta la mencionada entidad en pro de los menores, se debe permitir la participación de los padres de los menores, en caso de que los tengan, como partes con derecho a ser escuchados por el ICBF, y a manifestar su consentimiento, en caso de que la ley contemple que así se debe hacer para que se tomen decisiones como el dar en adopción a los menores.

Se vulnera el debido proceso si estando legitimada una persona para actuar dentro de un trámite surtido, no se le tiene en cuenta. Sin embargo tal legitimación debe estar probada”(47).

4.7.2. Se entiende por restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, la restauración de su dignidad e integridad como sujetos y de la capacidad para hacer un ejercicio efectivo de los derechos que le han sido vulnerados (Código de la Infancia y la Adolescencia, art. 50). Es responsabilidad del Estado, a través de sus autoridades, informar, oficiar o conducir ante la policía, las defensorías de familia, las comisarías de familia o en su defecto, ante los inspectores de policía o las personerías municipales o distritales, a todos los niños, las niñas y adolescentes que se encuentren en condiciones de riesgo o vulnerabilidad.

Las autoridades administrativas competentes para el restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, según el artículo 96 del Código de la Infancia y la Adolescencia, son los defensores de familia y comisarios de familia, quienes se encargan de prevenir, garantizar y restablecer los derechos reconocidos en los tratados internacionales, en la Constitución Política y en el Código de la Infancia y la Adolescencia; estos cuentan con un equipo técnico e interdisciplinario, cuyos conceptos tienen el carácter de dictamen pericial. Ahora bien, solo los defensores de familia son competentes para dictar las resoluciones de adoptabilidad.

En ejercicio del restablecimiento, las autoridades deberán surtir una serie de procedimientos tendientes a garantizar el cumplimiento de cada uno de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, y se procederá a tomar las medidas pertinentes (Código de la Infancia y la Adolescencia, arts. 51, 52, 53).

Así, la Ley 1098 de 2006, en su artículo 52, ubicado en el capítulo II referente a “Medidas de restablecimiento de los derechos”, prevé una obligación general a cargo de las autoridades públicas, en el sentido de verificar la garantía de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, examen que comprenderá la realización de un estudio sobre los siguientes aspectos:

“1. El Estado de salud física y psicológica.

2. Estado de nutrición y vacunación.

3. La inscripción en el registro civil de nacimiento.

4. La ubicación de la familia de origen.

5. El Estudio del entorno familiar y la identificación tanto de elementos protectores como de riesgo para la vigencia de los derechos.

6. La vinculación al sistema de salud y seguridad social.

7. La vinculación al sistema educativo.

PAR. 1º—De las anteriores actuaciones se dejará constancia expresa, que servirá de sustento para definir las medidas pertinentes para el restablecimiento de los derechos.

PAR. 2º—Si la autoridad competente advierte la ocurrencia de un posible delito, deberá denunciarlo ante la autoridad penal”.

Una vez adelantada la anterior verificación, la autoridad competente contará con los suficientes elementos de juicio para adoptar alguna de las siguientes medidas de restablecimiento de derechos, consignadas en el artículo 53 de la Ley 1098 de 2006:

“1. Amonestación con asistencia obligatoria a curso pedagógico.

2. Retiro inmediato del niño, niña o adolescente de la actividad que amenace o vulnere sus derechos o de las actividades ilícitas en que se pueda encontrar y ubicación en un programa de atención especializada para el restablecimiento del derecho vulnerado.

3. Ubicación inmediata en medio familiar.

4. Ubicación en centros de emergencia para los casos en que no procede la ubicación en los hogares de paso.

5. La adopción.

6. Además de las anteriores, se aplicarán las consagradas en otras disposiciones legales, o cualquier otra que garantice la protección integral de los niños, las niñas y los adolescentes”.

De manera complementaria, los artículos 54 y siguientes desarrollan el contenido y el alcance de cada una de estas medidas de restablecimiento de derechos. Para efectos de la resolución del caso concreto, interesa destacar las siguientes:

“ART. 54.—Amonestación. La medida de amonestación consiste en la conminación a los padres o a las personas responsables del cuidado del niño, niña o adolescente sobre el cumplimiento de las obligaciones que les corresponden o que la ley les impone. Comprende la orden perentoria de que cesen las conductas que puedan vulnerar o amenazar los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, con la obligación de asistir a un curso pedagógico sobre derechos de la niñez, a cargo de la Defensoría del Pueblo, so pena de multa convertible en arresto.

ART. 56.—Ubicación en familia de origen o familia extensa. Es la ubicación del niño, niña o adolescente con sus padres, o parientes de acuerdo con lo establecido en el artículo 61 del Código Civil, cuando estos ofrezcan las condiciones para garantizarles el ejercicio de sus derechos.

Si de la verificación del estado de sus derechos se desprende que la familia carece de recursos económicos necesarios para garantizarle el nivel de vida adecuado, la autoridad competente informará a las entidades del sistema nacional de bienestar familiar, para que le brinden a la familia los recursos adecuados mientras ella puede garantizarlos.

ART. 59.—Ubicación en hogar sustituto. Es una medida de protección provisional que toma la autoridad competente y consiste en la ubicación del niño, niña o adolescente en una familia que se compromete a brindarle el cuidado y atención necesarios en sustitución de la familia de origen.

Esta medida se decretará por el menor tiempo posible de acuerdo con las circunstancias y los objetivos que se persiguen sin que pueda exceder de seis (6) meses. El defensor de familia podrá prorrogarla, por causa justificada, hasta por un término igual al inicial, previo concepto favorable del jefe jurídico de la dirección regional del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. En ningún caso podrá otorgarse a personas residentes en el exterior ni podrá salir del país el niño, niña o adolescente sujeto a esta medida de protección, sin autorización expresa de la autoridad competente.

ART. 61.—Adopción. La adopción es, principalmente y por excelencia, una medida de protección a través de la cual, bajo la suprema vigilancia del Estado, se establece de manera irrevocable, la relación paterno-filial entre personas que no la tienen por naturaleza”.

Una vez verificado que los derechos no se encuentran garantizados(48), se dicta un auto de apertura de investigación de conformidad con lo dispuesto por el artículo 99 del Código de la Infancia y la Adolescencia, en el cual deberá consignarse:

1) La identificación y citación de los responsables;

2) la identificación y citación de implicados en la vulneración;

3) las medidas provisionales de urgencia que se tomen; y

4) la orden de práctica de pruebas necesarias.

Dicho auto deberá notificarse personalmente de acuerdo a los artículos 314 y 315 del Código de Procedimiento Civil, si se conoce la identidad y dirección de las personas interesadas. Cuando el citado no comparezca dentro de la oportunidad señalada, deberá notificarse por aviso, de conformidad con los artículos 315, numeral 3º, y 320 del CPC. En el evento de desconocerse la identidad y direcciones de las personas a citar, deberá notificarse mediante publicación en una página de internet del ICBF, por tiempo no inferior a 5 días y por transmisión en un medio masivo de comunicación, pudiéndose incluir una fotografía del niño.

El trámite se encuentra regulado por el artículo 100 de dicho estatuto y empieza con la determinación de si se trata de un asunto conciliable o no. En el primer evento, se fijará audiencia de conciliación dentro de los 10 días siguientes a la ocurrencia de los hechos y en caso de lograrse acuerdo, se levanta acta con la constancia de lo acordado y de su aprobación.

Si se trata de un asunto no conciliable o si la conciliación fracasa, se adoptará resolución motivada estableciendo obligaciones de protección, incluyendo la provisión de alimentos, y regulando lo relacionado con la custodia y las visitas.

Luego, el funcionario correrá traslado de la solicitud por cinco días para que se pronuncien los interesados o implicados y se aporten las pruebas que quieran hacerse valer. Vencido el traslado se decretan pruebas, se fija fecha de audiencia de práctica de pruebas y en ella se falla mediante resolución motivada, solo procediendo contra la misma recurso de reposición que deberá interponerse verbalmente en la audiencia, por quienes asistieron a la misma.

Esta actuación administrativa debe culminar dentro de los 4 meses siguientes a la solicitud o apertura oficiosa y, excepcionalmente el director general del ICBF puede prorrogarlo por dos (2) meses más. La reposición contra la resolución de adoptabilidad debe resolverse dentro de los 10 días siguientes al vencimiento del término para interponerlo. La resolución de adoptabilidad deberá notificarse por estrados a quienes asistieron y por estado a quienes no comparecieron.

Vencido el término para fallar o para resolver el recurso de reposición sin haberse emitido la decisión correspondiente, la autoridad administrativa pierde competencia y debe remitir inmediatamente el expediente al juez de familia para que, de oficio, adelante el proceso.

Igualmente, cuando existe oposición a la resolución de adoptabilidad durante el trámite o dentro de los 20 días siguientes a la ejecutoria de la resolución de adoptabilidad, debe remitirse el asunto al juez de familia para que resuelva sobre su homologación.

Así, establece el artículo 100 del Código de la Infancia y la Adolescencia que “resuelto el recurso de reposición [presentado en contra de la resolución de adoptabilidad] o vencido el término para interponerlo, el expediente deberá ser remitido al juez de familia para homologar el fallo, si dentro de los cinco días siguientes a su ejecutoria alguna de las partes o el Ministerio Público lo solicita con expresión de las razones en que se funda su inconformidad. El juez resolverá en un término no superior a 10 días”.

Además, el 107 de ese mismo estatuto señala que “En la resolución que declare la situación de adoptabilidad o de vulneración de derechos del niño, niña o adolescente, se ordenará una o varias de las medidas de restablecimiento consagradas en este código.

En la misma resolución se indicará la cuota mensual que deberán suministrar los padres o las personas de quienes dependa el niño, la niña o el adolescente, para su sostenimiento mientras se encuentre bajo una medida de restablecimiento, cuando a ello haya lugar.

PAR. 1º—Dentro de los veinte días siguientes a la ejecutoria de la resolución que declara la adoptabilidad podrán oponerse las personas a cuyo cargo estuviere el cuidado, la crianza y educación del niño, niña o adolescente, aunque no lo hubieren hecho durante la actuación administrativa. Para ello deberán expresar las razones en que se fundan y aportar las pruebas que sustentan la oposición (...)”.

A su vez, el artículo 108 del mismo estatuto, dispone: “Cuando se declare la adoptabilidad de un niño, una niña o un adolescente habiendo existido oposición en la actuación administrativa, y cuando la oposición se presente en la oportunidad prevista en el parágrafo primero del artículo anterior, el defensor de familia deberá remitir el expediente al juez de familia para su homologación.

En los demás casos la resolución que declare la adoptabilidad producirá, respecto de los padres, la terminación de la patria potestad del niño, niña o adolescente adoptable y deberá ser inscrita en el libro de varios de la notaría o de la oficina de registro civil”.

Igualmente, para entender los extremos de la función del juez de familia en el trámite de homologación, es imperativo hacer referencia al contenido del parágrafo segundo del artículo 100 del Código de la Infancia y la Adolescencia, que dispone: “En todo caso, la actuación administrativa deberá resolverse dentro de los cuatro meses siguientes a la fecha de la presentación de la solicitud o a la apertura oficiosa de la investigación, y el recurso de reposición que contra el fallo se presente deberá ser resuelto dentro de los diez días siguientes al vencimiento del término para interponerlo. Vencido el término para fallar o para resolver el recurso de reposición sin haberse emitido la decisión correspondiente, la autoridad administrativa perderá competencia para seguir conociendo del asunto y remitirá inmediatamente el expediente al juez de familia para que, de oficio, adelante la actuación o el proceso respectivo. Cuando el juez reciba el expediente deberá informarlo a la Procuraduría General de la Nación para que se promueva la investigación disciplinaria a que haya lugar”.

El trámite de homologación que se habilita por oposición a la resolución de adoptabilidad comienza entonces al presentarse oposición por cualquiera de las personas encargadas del cuidado, crianza y educación de la niña, niño o adolescente, durante la actuación administrativa, o dentro de los 20 días de ejecutoria de la resolución de adoptabilidad.

Una vez admitido el asunto por parte del juez de familia, este podrá correr traslado al Ministerio Público y al defensor de familia adscrito al juzgado para que rindan concepto. En virtud de lo dispuesto por el artículo 123 del Código de la Infancia y la Adolescencia, se tiene que si el juez encuentra el incumplimiento de algún requisito legal previsto para la actuación administrativa de restablecimiento de derechos encaminada a la adoptabilidad del niño, podrá devolver el expediente al defensor de familia para que lo subsane. Luego de verificado el cumplimiento de dichos requisitos legales, el juez decidirá si homologa la resolución expedida en ese sentido.

En caso de homologarla, el defensor de familia dictará resolución consignando dicha decisión. La homologación tiene como efectos la pérdida de los derechos de patria potestad, su inscripción en el libro de varios de la notaría o de la Oficina de Registro del Estado Civil y el inicio del proceso judicial de adopción.

En caso de no homologación, también el defensor de familia dictará resolución en ese sentido, se procederá a la subsanación de irregularidades advertidas o a tomar otro tipo de medidas o decisiones distintas a la adoptabilidad, a favor del niño, niña o adolescente involucrado.

Se ha visto entonces, que las decisiones que dentro de este proceso se adopten, son de vital importancia precisamente por el tipo de intereses que están en juego, sobretodo en relación con el deber reforzado de protección y garantía de los derechos del niño involucrado. Es por esto que la observancia de la práctica de todas las pruebas pertinentes posibles, sean indispensables para que los padres o familiares del niño gocen de las garantías que ofrece el derecho al debido proceso, y corresponde al juez de familia ejercer el control de legalidad a él conferido, motivando suficientemente las razones que lo justifiquen.

Así las cosas, ha concluido la jurisprudencia constitucional, en relación con la actuación administrativa de restablecimiento de derechos(49), que la adopción de estas medidas (amonestación, ubicación en familia de origen o extensa, en hogar de paso o sustituto llegando hasta la adopción), debe encontrarse precedida y soportada por labores de verificación, encaminadas a “determinar la existencia de una real situación de abandono, riesgo o peligro que se cierne sobre los derechos fundamentales del niño, niña o adolescente”.

En este orden de ideas, el decreto y la práctica de medidas de restablecimiento de derechos, si bien se amparan en la Constitución, en especial, en el artículo 44 Superior, también es cierto que las autoridades administrativas competentes para su realización deben tener en cuenta(50):

1) la existencia de una lógica de gradación entre cada una de ellas;

2) la proporcionalidad entre el riesgo o vulneración del derecho y la medida de protección adoptada;

3) la solidez del material probatorio;

4) la duración de la medida; y

5) las consecuencias negativas que pueden comportar algunas de ellas en términos de estabilidad emocional y psicológica del niño, niña o adolescente.

En pocas palabras, las autoridades administrativas, al momento de decretar y practicar medidas de restablecimiento de derechos, deben “ejercer tales competencias legales de conformidad con la Constitución, lo cual implica proteger los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes con base en criterios de racionalidad y proporcionalidad; lo contrario, paradójicamente, puede acarrear un desconocimiento de aquellos”(51) (resaltado fuera de texto).

El trámite de la homologación tiene entonces por objeto revisar el cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales del debido proceso y, además, es un mecanismo de protección eficaz para que las personas afectadas por la resolución recobren sus derechos mediante la solicitud de terminación de sus efectos, demostrando que las circunstancias que le dieron origen se han superado y que razonablemente se puede pensar que no se repetirán (Sentencias T-079/93 y T-293/99).

4.7.3. En relación con el alcance de la competencia del juez de familia en el marco del proceso de homologación, en un principio, la Corte Constitucional, en Sentencia T-079 de 1993 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), interpretó el contenido del artículo 56 del Código del Menor que establecía que las decisiones administrativas que definen en forma temporal o definitiva la situación de un niño están sujetas al control jurisdiccional de los jueces de familia, en el sentido que dicho control solo podía versar sobre el procedimiento adelantado por la autoridad administrativa y no sobre el fondo del asunto. En esa ocasión la Corte expresó:

“La declaración de abandono —acompañada de la medida de protección consistente en la iniciación de los trámites de adopción— produce ipso iure la pérdida de la patria potestad (C. del M., art. 60), salvo que se presente oportunamente oposición a la resolución administrativa por parte de las personas a cuyo cargo estuviere el cuidado, la crianza o la educación del menor de edad (C. del M., art. 61). La drasticidad de una decisión semejante para la familia y los derechos de sus miembros llevó al legislador a prever el mecanismo de la homologación judicial como garantía judicial de esta clase de resoluciones.

La homologación de las decisiones de los defensores de familia por parte de un juez especializado en la misma materia constituye un control de legalidad diseñado con el fin de garantizar los derechos procesales de las partes y subsanar los defectos en que se hubiere podido incurrir por parte de la autoridad administrativa. Aunque el trámite de la homologación tiene por objeto revisar el cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales del debido proceso, al juez le está vedado examinar el fondo de la decisión. Contra la sentencia de homologación no procede recurso alguno (C. del M., art. 63)”.

Igualmente, en Sentencia T-293 de 1999, esta corporación señaló que la homologación “es un control de legalidad sobre la actuación adelantada por los funcionarios del ICBF, instituido para garantizar los derechos sustanciales y procesales de los padres de los menores, o de quien los tenga a su cuidado.

El procedimiento regulado por la ley, que debe seguirse con el fin de adoptar medidas de protección a favor de los menores en situación de abandono o peligro, se desenvuelve en dos fases bien diferenciadas como son: la actuación administrativa cumplida ante las autoridades del Instituto de Bienestar Familiar y la homologación que, eventualmente, debe surtirse ante el juez de familia, como lo indica el art. 64. El debido proceso, por consiguiente, se desenvuelve de una parte en sede administrativa y de otra con la intervención judicial, en virtud de la cual se surte el trámite de la homologación de la decisión adoptada por las autoridades del ICBF”.

Con todo, más recientemente, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Familia, en sentencia de 30 de junio de 2005, refleja una posición más clara en el sentido que la actuación del juez de familia que decide la homologación de una resolución de adoptabilidad implica no solo la verificación del procedimiento administrativo sino también la garantía y protección del interés superior del niño, la niña o el adolescente involucrado, así como los derechos de los familiares. En este orden de ideas, el Tribunal manifestó:

“el juez de familia como ejecutor de la función de policía que debe ejercer el Estado para la protección de los derechos de los menores, debe en virtud de la homologación, ir más allá de la simple revisión del cumplimiento de los requisitos del debido proceso y las exigencias del trámite administrativo, y debe hacer una revisión de los requisitos sustanciales de asunto, esto es, establecer si la decisión no viola derechos fundamentales de los menores sometidos a la decisión, o lo que es lo mismo, establecer si la medida adoptada es oportuna, conducente y conveniente según las circunstancias especialísima que rodean al niño”.

Esta última regla jurisprudencial se traduce en que la competencia del juez de familia no se limita a que se cumplan las reglas procesales sino que también le permite establecer si la actuación administrativa atendió el interés superior del niño, la niña o el adolescente en proceso de restablecimiento de derechos y, por esta vía, también tiene el deber de ordenar las medidas que considere necesarias para el efectivo restablecimiento de los derechos del niño.

Adicionalmente, al leer el contenido de las normas citadas, se observa que, si bien el artículo 96 del Código de la Infancia y la Adolescencia establece como autoridad competente en materia de restablecimiento de derechos a los defensores de familia, y que, por tanto, podría argüirse que solo esas autoridades están facultadas para tomar decisiones sobre la adoptabilidad de un niño, niña o adolescente, lo cierto es que el mismo estatuto otorga potestades y competencias al juez de familia con igual objeto. Ello se refleja no solo en lo explicado en precedencia, sino también en el contenido del artículo 100 del código que justamente establece la posibilidad de que incluso el juez de familia decrete la adoptabilidad. Así, teniendo en cuenta que el juez especializado tiene la virtualidad de ejercer esas funciones, ineludiblemente ello se traduce en que su función en el proceso de homologación no se restringe a un mero control sobre las formas y el procedimiento de la actuación administrativa, incluso cuando no llega en aplicación del artículo 100, sino del artículo 108, es decir, en el evento en que exista oposición a la resolución de adoptabilidad.

Ahora bien, se hace necesario aclarar también que cuando el asunto llega a manos del juez de familia, por cualquiera de las aludidas vías, adquiere la característica de ser un asunto bajo su control, de tal manera que el hecho de ser una actuación de única instancia y que no admite recurso no le resta legitimidad ni puede considerarse violatoria del derecho de defensa como garantía del debido proceso. En ese sentido se pronunció la Corte Constitucional en Sentencia C-228 de 2008 (M.P. Jaime Araújo Rentería) al declarar exequible el parágrafo segundo del artículo 100 referenciado, bajo las siguientes consideraciones:

“el interés superior de los niños, niñas y adolescentes y la protección especial que debe dispensarles el Estado, además de la familia y la sociedad, exige celeridad, oportunidad y eficacia en el desarrollo de las actuaciones estatales y la adopción de las decisiones correspondientes. Por ello es razonable que la expresión demandada señale los términos mencionados para resolver tanto la actuación administrativa como el recurso de reposición que procede contra dicha resolución.

En el mismo sentido, también es razonable que si el funcionario administrativo competente incumple esos términos, el legislador disponga un mecanismo sustitutivo que permita resolver la solicitud formulada, la investigación oficiosa o el recurso de reposición en las citadas condiciones de celeridad, oportunidad y eficacia, y para tal efecto su asignación a la jurisdicción especializada es claramente adecuada. Ante ella, como está contemplado en las normas procedimentales respectivas, los interesados podrán hacer valer sus derechos y ejercer el derecho de defensa.

Por consiguiente, dicha expresión no vulnera el derecho de defensa consagrado en el artículo 29 de la Constitución y será declarada exequible, por el cargo planteado” (negrillas fuera de texto).

En ese sentido, se tiene que la función de control judicial de legalidad de la resolución de adoptabilidad va más allá de la verificación del cumplimiento de los requisitos formales del procedimiento administrativo. Es así, que con presentarse la oposición por parte de los padres o de los familiares o con el incumplimiento de los términos por parte de las autoridades administrativas competentes, el asunto merece la mayor consideración y adecuado escrutinio del juez de familia con el fin de que exista claridad sobre la real garantía de los derechos fundamentales del niño, la niña o el adolescente involucrado y de su interés superior(52).

De manera que el defensor de familia no puede obviar las consideraciones hechas por los jueces de familia en el marco del proceso de homologación de las resoluciones de adoptabilidad, y su actuación posterior cuando este ha negado dicha homologación, deberá enmarcarse dentro de lo dispuesto por la respectiva providencia judicial. Así que, si el juez decide no homologar y su motivación se fundamenta en que no hay razones suficientes para que los niños involucrados se encuentren por fuera de su medio familiar, tendrá el defensor de familia que tomar las medidas pertinentes para su reintegro.

Ahora bien, con base en lo expuesto sobre la competencia de los jueces de familia en el marco de los procesos de homologación, estos, como garantes de los derechos de los niños y de su interés superior deben tomar las medidas necesarias para restablecer dichos principios cuando evidencien situaciones de clara vulneración.

4.8. Los derechos reproductivos como derechos fundamentales.

4.8.1. Si bien estos derechos no fueron invocados por los accionantes como vulnerados y que el objeto de la tutela es exclusivamente el reintegro de los niños a su medio familiar, esta Sala encuentra pertinente referirse a los mismos teniendo en cuenta que, al parecer, una de las exigencias hechas por el ICBF a los accionantes para “poder recuperar a sus hijos” fue que ambos se realizaran intervenciones quirúrgicas tendientes a evitar la procreación, esto es, la ligadura de trompas en el caso de Helena, y la vasectomía en el caso de Diego. Así que, es necesario estudiar el actual estado de cosas sobre la garantía y protección de los derechos sexuales y reproductivos, especialmente de los segundos. Esta información fue obtenida por la Sala en las declaraciones rendidas por los accionantes ante el despacho del magistrado ponente, de las mismas se corrió traslado tanto al defensor de familia del Centro Zonal Santa Fe como a la directora del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar con el objeto de que se pronunciaran sobre lo allí afirmado. El término concedido venció en silencio y, a la fecha, no se ha allegado respuesta alguna por parte del ICBF.

4.8.2. Así, la Sentencia T-732 de 2009(53) realizó un completo estudio sobre su desarrollo tanto en el ámbito internacional como en el ámbito interno.

Comienza dicha providencia por definir que los derechos sexuales y reproductivos, “reconocen y protegen la facultad de las personas, hombres y mujeres, de tomar decisiones libres sobre su sexualidad y su reproducción y otorgan los recursos necesarios para hacer efectiva tal determinación”(54).

Esta definición, explica la sentencia en cita, refleja que la garantía de estos derechos implica la existencia en cabeza del Estado tanto de un deber de abstención, como de un deber de carácter prestacional consistente en la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para hacer de esa libertad de decisión sobre la sexualidad y la reproducción, un derecho efectivo. De manera que, “en esta tarea, tanto el legislador como la administración deberán respetar los mandatos constitucionales y los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia que hacen parte del bloque de constitucionalidad (C.N., art. 93), para lo cual deben tener en cuenta las interpretaciones que los órganos autorizados han hecho sobre el alcance de los derechos que reconocen estas normas”(55).

4.8.3. En relación específicamente con los derechos reproductivos, señala la providencia en comento que, con fundamento en la Constitución, la jurisprudencia constitucional y los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia, estos derechos reconocen y protegen (i) la autodeterminación reproductiva y (ii) el acceso a servicios de salud reproductiva.

4.8.3.1. La autodeterminación reproductiva “reconoce, respeta y garantiza la facultad de las personas de decidir libremente sobre la posibilidad de procrear o no, cuándo y con qué frecuencia”(56). Este derecho se encuentra normativamente consagrado en el 42 de la Constitución cuando dispone que “la pareja tiene derecho a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos”. Igualmente, el artículo 16, ordinal e), de la convención para la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer —Cedaw—(57) reconoce el derecho de la mujer y el hombre a decidir libremente sobre el número de sus hijos e hijas y el intervalo entre los nacimientos.

Señala entonces la Sentencia T-732 de 2009 que:

“Este derecho reconoce a las personas, en especial las mujeres, el derecho a estar libres de todo tipo de interferencias en la toma de decisiones reproductivas, incluida la violencia física y psicológica, la coacción y la discriminación, pues no se deben sufrir tratos desiguales injustificados por razón de las decisiones reproductivas, sea que se decida tener descendencia o no (C.N., arts. 13 y 42(58) y Cedaw, art. 11.2(59)). Por tanto, se viola el derecho a la autodeterminación reproductiva cuando se presentan, por ejemplo, embarazos, esterilizaciones, abortos o métodos de anticoncepción forzados(60) o cuando se solicitan pruebas de esterilización(61) o de embarazo(62) para acceder o permanecer en un empleo” (negrillas fuera de texto).

Además, afirma que este tipo de decisiones son personales, pues “la decisión [de la mujer] de tener hijos...no debe...estar limitada por el cónyuge, el padre, el compañero o el gobierno(63).

4.8.3.2. En relación con el derecho a acceder a los servicios de salud reproductivos, la sentencia en cita estableció que incluye las siguientes prerrogativas:

“(i) Educación e información sobre toda gama de métodos anticonceptivos, acceso a los mismos y posibilidad de elegir aquel de su preferencia, prestación que está reconocida en los artículos 10(64) y 12(65) de la Cedaw y en el artículo 24 de la Convención sobre los Derechos del Niño y la Niña(66).

(ii) Interrupción voluntaria del embarazo de forma segura en aquellos casos en que es legal(67), sin la exigencia de requisitos inexistentes(68).

(iii) Medidas que garanticen una maternidad libre de riesgos en los periodos de gestación, parto y lactancia y que brinden las máximas posibilidades de tener hijos sanos. Al respecto, el artículo 43 de la Constitución prescribe que “durante el embarazo y después del parto [la mujer] gozará de especial asistencia y protección del Estado”. Por su parte, el artículo 12 de la Cedaw impone a los Estados la obligación de asegurar “a la mujer servicios apropiados en relación con el embarazo, el parto y el período posterior al parto, proporcionando servicios gratuitos cuando fuere necesario, y le asegurarán una nutrición adecuada durante el embarazo y la lactancia”. Así mismo, el artículo 24 de la Convención de los Derechos del Niño los obliga a proporcionar “atención sanitaria prenatal y postnatal apropiada a las madres”.

(iv) Por último, la prevención y tratamiento de las enfermedades del aparato reproductor femenino y masculino. Al respecto, en la Sentencia T-605 de 2007, esta Corte protegió el derecho a la salud de una mujer y ordenó a una EPS practicarle una “cirugía desobstructiva de las trompas de falopio y retiro de adherencias del óvulo izquierdo”, excluida del plan obligatorio de salud, para poner fin a una enfermedad que le impedía procrear. Así mismo, en la Sentencia T-636 de 2007, con el mismo argumento, se ordenó a una EPS practicar a una mujer un examen de diagnostico denominado “cariotipo materno” con el objetivo de determinar la causa de sus constantes abortos espontáneos”.

4.8.4. En hilo de lo expuesto, la jurisprudencia constitucional ha concluido que los derechos en referencia son derechos humanos reconocidos constitucionalmente.

Así, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Sentencia C-355 de 2006(69), señaló:

“Los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres han sido finalmente reconocidos como derechos humanos, y como tales, han entrado a formar parte del derecho constitucional, soporte fundamental de todos los Estados democráticos. Derechos sexuales y reproductivos que además de su consagración, su protección y garantía parten de la base de reconocer que la igualdad, la equidad de género y la emancipación de la mujer y la niña son esenciales para la sociedad y por lo tanto, constituyen una de las estrategias directas para promover la dignidad de todos los seres humanos y el progreso de la humanidad en condiciones de justicia social” (negrillas fuera de texto).

De tal forma lo entendió la Sentencia T-732 de 2009, que concluyó que los derechos reproductivos estudiados —y también los sexuales—, son derechos fundamentales reconocidos en la Constitución de 1991 “pues especifican las facultades que se derivan necesariamente de su contenido en los ámbitos de la sexualidad y la reproducción”.

Sostuvieron las providencias citadas que lo anterior se deriva, además, de lo dispuesto en la Declaración de la Conferencia Internacional sobre Población y Desarrollo del Cairo de 1994, que establece que esta categoría de derechos “abarca ciertos derechos humanos que ya están reconocidos en las leyes nacionales, en los documentos internacionales sobre derechos humanos y en otros documentos pertinentes de Naciones Unidas aprobados por consenso” (principio 4). En este sentido, varios principios adoptados en esa conferencia prescriben que “los derechos sexuales y reproductivos están implícitos en los derechos fundamentales a la vida digna (arts. 1º y 11), a la igualdad (arts. 13 y 43), al libre desarrollo de la personalidad (art. 16), a la información (art. 20), a la salud (art. 49) y a la educación (art. 67), entre otros”.

En concreto, esta Corte ha protegido por medio de la acción de tutela los derechos reproductivos, por ejemplo, en la Sentencia T-605 de 2007(70) en la que se ampararon los derechos de la accionante quien había solicitado la realización de una cirugía desobstructiva de las trompas de falopio y retiro de adherencias del ovario izquierdo, necesaria para superar sus problemas de infertilidad. En esa ocasión, sostuvo la Sala de Revisión:

“La negativa en la práctica de la cirugía “desobstructiva de las trompas de falopio y retiro de adherencias del ovario izquierdo” implica la vulneración del derecho a la salud de la ciudadana demandante, a quien se niega la posibilidad de acceder a una prestación necesaria para mantener su salud sexual y reproductiva, con la consecuente vulneración de derechos como el libre desarrollo de la personalidad y a tener una familia” (resaltado fuera de texto).

En un caso similar, la Sentencia T-636 de 2007(71) amparó los derechos reproductivos de la accionante quien había solicitado a su EPS la realización de exámenes diagnósticos por su imposibilidad de tener hijos. En esa oportunidad, se resumieron así los alegatos de la accionante: “esa negación por parte de la EPS la priva de tener una familia y de “realizarse como mujer.” Dice que esa actitud omisiva por parte de la EPS impide también tener hijos a su marido. Agrega que la entidad demandada desconoce además su derecho “a la vida, a la dignidad humana por que como mujer gestora de vida [se] siente frustrada y lo mismo su esposo”. Concluye diciendo que la entidad demandada desconoce su derecho al libre desarrollo de la personalidad así como el derecho a tener una familia”.

Al respecto, la Sala Séptima de Revisión consideró:

“En el presente caso, al abstenerse de practicar la prueba prescrita por la médica tratante, la entidad demandada no solo desconoció el derecho al examen de diagnóstico que —como lo indicó la Sala y lo ha subrayado la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia— forma parte integral del concepto de salud. Vulneró, simultáneamente, el derecho a la protección de la salud sexual y reproductiva de la peticionaria.

En las consideraciones de la presente sentencia se subrayó que los derechos sexuales y reproductivos son derechos humanos especialmente protegidos en el ámbito internacional que por la vía de lo dispuesto por los artículos 93 y 94 de la Constitución Nacional han adquirido la categoría de derechos constitucionales fundamentales y están estrechamente relacionados con la protección de otros derechos constitucionales fundamentales como lo son los derechos a conformar libremente una familia y a decidir sobre la procreación, así como los derechos a la salud, a la vida digna y al libre desarrollo de la personalidad” (resaltado fuera de texto).

4.9. Caso concreto.

4.9.1. Vulneración de los derechos de los accionantes a la unidad familiar y de sus hijos a tener una familia y a no ser separados de ella.

4.9.1.1. La jurisprudencia constitucional arriba analizada sobre la dimensión iusfundamental del derecho a la unidad familiar, así como sobre el derecho de los niños a tener una familia y a no ser separados de ella, trae como consecuencia esencial que las medidas que se adopten en el contexto de un proceso de restablecimiento de derechos deben ser proporcionales y razonables de acuerdo al interés superior de los niños involucrados, sobre todo cuando la medida tenga como resultado la separación de estos de su medio familiar. La proporcionalidad de estas medidas se establecerá en cada caso particular, teniendo en cuenta los criterios jurídicos de identificación del interés superior del niño y determinando si se desvirtúa suficientemente la presunción a favor de la familia biológica. De manera que, es preciso determinar si esas medidas, teniendo un fin constitucionalmente legítimo como es la protección de los niños como sujetos de especial protección constitucional, también sean necesarias y respetuosas del núcleo esencial de los derechos fundamentales de los padres a la unidad familiar y de los niños a tener una familia y a no ser separados de ella, esto es, que sean proporcionales.

Todo lo anterior se traduce en que en cada caso concreto se deberá determinar lo que la Sentencia T-572 de 2009(72) sistematizó de la siguiente manera:

1) la existencia de una lógica de gradación entre cada una de las medidas;

2) la proporcionalidad entre el riesgo o vulneración del derecho y la medida de protección adoptada;

3) la solidez del material probatorio;

4) la duración de la medida; y

5) las consecuencias negativas que pueden comportar algunas de ellas en términos de estabilidad emocional y psicológica del niño, niña o adolescente.

4.9.1.2. Para realizar el análisis sobre la proporcionalidad de las medidas adoptadas en el caso bajo estudio, la Sala comienza por establecer cuáles fueron las medidas adoptadas en esta ocasión por parte del ente accionado, esto es, por los diferentes funcionarios del ICBF participantes del proceso administrativo de restablecimiento de derechos, que, en concreto, dieron como resultado la separación de los niños de su familia por más de dos años. Veamos:

1) Separación de los niños de su medio familiar, iniciando proceso de restablecimiento de derechos con colocación en hogar sustituto, sin derecho a visitas ni a información sobre el estado de los niños involucrados.

2) Declaración de estado de adoptabilidad de los niños mediante Resolución 162 del 14 de diciembre de 2009.

3) Negación de reintegro de los niños a su medio familiar luego de dictarse sentencia de no homologación por parte del Juez Cuarto de Familia de Bogotá el 8 de junio de 2010.

4.9.1.3. En el caso bajo estudio se observa que las razones aducidas por el ICBF para:

1) Separar a los niños Antonio y Belén de sus padres, iniciar en su favor un proceso de restablecimiento de derechos, y remitirlos a hogares sustitutos sin posibilidad de visitas, así como para dictar resolución de adoptabilidad, fueron las siguientes:

1.1. En cuanto al niño Antonio, por no contar a los tres meses de nacido con registro civil de nacimiento, no tener cuadro de vacunación, ni afiliación a salud.

1.2. En relación con la niña Belén —para ese momento de 3 años de edad—, por exceso de peso, resequedad de la piel de su cara, picaduras de artrópodos y desaseo. Así como por no tener registro civil de nacimiento, ni carné de vacunas, ni afiliación a salud.

1.3. Inasistencia a varias citas psiquiátricas programadas para ambos padres, especialmente por parte de Helena, durante el proceso de restablecimiento de derechos.

2) Y, adicionalmente, el fundamento dado por el ICBF para no haber reintegrado hasta ahora a los niños a su medio familiar a pesar de que el Juez Cuarto de Familia de Bogotá negó la homologación de esa resolución el 8 de junio de 2010, fue que los accionantes no habían cumplido los requerimientos hechos por el defensor de familia del Centro Zonal Santa Fe que consideraba necesarias para el óptimo reintegro, esto es:

2.1. Inasistencia de Helena a varias citas psiquiátricas programadas para ambos padres después de dictada la sentencia de no homologación.

2.2. Adecuación de su lugar de habitación para hacerlo menos riesgoso para los niños y adquisición de una cama adicional para que estos durmieran separados.

4.9.1.4. Frente a las razones aducidas, la Sala encuentra lo siguiente:

1) En relación con la supuesta ausencia de registro civil de nacimiento: al observar las pruebas contenidas en el expediente, es posible verificar que, contrario a lo aducido por el ICBF, ambos niños se encontraban inscritos en el registro civil de nacimiento para el momento en que fueron separados de sus padres. Si bien las normas internacionales y el Código de la Infancia y la Adolescencia exigen que ese registro se lleve a cabo inmediatamente después del nacimiento(73) y el niño Antonio fue registrado luego de casi tres meses y la niña Belén veinte días después(74), lo cierto es que sí contaban con registro civil de nacimiento cuando se inició el proceso de restablecimiento de derechos y, además, el tiempo que transcurrió entre el nacimiento y el registro no se torna irrazonablemente largo. La señora Helena aduce que la demora en la inscripción de Antonio se debió a que ella tuvo que someterse a una cirugía por apendicitis y su esposo se encontraba trabajando en Medellín, lo que les impidió realizar ese trámite con anterioridad.

2) En cuanto a la alegada falta de afiliación a salud y cuadro de vacunación: pudo determinarse que la niña Belén sí estaba afiliada a salud en la ARS Unicajas desde el 11 de septiembre de 2008 y con cuadro de vacunas vigente(75), pero, por el contrario, el niño Antonio no se encontraba afiliado a salud tal como lo aceptan sus padres en la declaración rendida ante el despacho del magistrado ponente. Éstos afirman además que “el niño sí había sido vacunado en el Centro de Salud de Santa Rosa”, sin embargo, en el expediente no obra prueba documental de ello.

3) Sobre el sobrepeso, resequedad en la piel, picadura de artrópodos y desaseo de la niña Belén: en la declaración rendida ante el despacho del magistrado ponente, los accionantes no hicieron referencia alguna sobre el supuesto problema de sobrepeso de su hija pero sí afirmaron que la resequedad en la piel es un problema de nacimiento que siempre ha sido tratado en el Centro de Salud de Santa Rosa de Lima, donde le prescribieron una crema que constantemente le aplican. Igualmente, señalaron que siempre se han preocupado por el aseo de su hija dentro de sus posibilidades económicas, que le compran un producto especial para “los piojos” pero que es normal que en el jardín infantil se den epidemias de las que no está exento ningún niño. Manifestaron que el 10 de junio de 2009, día en el que la señora Helena fue citada al Centro Zonal Santa Fe con su hija y en el que decidieron dejarla bajo el cuidado del ICBF, Belén estaba bien aseada.

4) En relación con la inasistencia a algunas citas psiquiátricas: en el expediente obran certificaciones que hacen constar la asistencia de los accionantes a varias de estas citas. Sin embargo, en la declaración ellos aceptan que sí han incumplido algunas otras asumiendo su responsabilidad pero aducen que en ciertas ocasiones lo hicieron por justas causas como enfermedad o porque se sentían cansados de recibir malos tratos por parte de los funcionarios del Centro Zonal Santa Fe, quienes se negaban a darles información sobre sus hijos e ignoraban sus incontables peticiones de recuperarlos.

5) En cuanto a la adecuación de su vivienda y la compra de una cama adicional: los accionantes señalan que estos requerimientos fueron plenamente cumplidos, tanto así, que en visita realizada por la trabajadora social Juddy Olaya Moreno, esta avaló la realización de las obras exigidas y la adquisición de la cama para que los niños durmieran separados.

4.9.1.5. De las anteriores reflexiones, es posible concluir que si bien la separación de los niños de su medio familiar a través de las medidas arriba explicadas, está prevista en el Código del Infancia y la Adolescencia como un medio legítimo para la protección de los derechos de los niños que se encuentren en situación de vulnerabilidad, avalada por el artículo 44 Superior, esta Sala encuentra que en el caso concreto, esta no resultaba ni necesaria ni proporcionada pues no cumplía con las condiciones a las que se refiere la Sentencia T-572 de 2009. A esta afirmación se llega, con fundamento en que:

1) No existió una lógica de gradación entre cada una de las medidas.

La separación de los niños Belén y Antonio de su medio familiar a través de su colocación en hogar sustituto y prohibición de contacto alguno con sus padres, así como a través de la declaratoria de estado de adoptabilidad y de la negación del defensor de familia del Centro Zonal Santa Fe de reintegrar a los niños después de dictada la sentencia de no homologación de la resolución de adoptabilidad, es una medida innecesaria.

Tal como se explicó en acápites anteriores de esta providencia, las decisiones que se adopten en el marco de un proceso de restablecimiento de derechos deben en lo posible dejar como opción última la adopción de medidas que implican la separación de los niños de su medio familiar. En este sentido, el Código de la Infancia y la Adolescencia dispone otro tipo de medidas que persiguen el mismo fin de proteger a los niños en estado de vulnerabilidad sin implicar su separación del medio familiar.

Si se observan las razones dadas por el ICBF, puede verificarse que existió cierto nivel de negligencia de los padres, sobretodo en la omisión de afiliación a salud y de aportar el carné de vacunas del niño Antonio, pero no se trataba de un maltrato tal que requiriera ineludiblemente que estos salieran de su medio familiar. Razones que justifican la inactividad de los padres en estos frentes parten de que se trata de personas sin recursos económicos, en evidente situación de pobreza y sin educación básica. De eso debe ser consciente el Estado y, especialmente, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, cuando determina qué medidas debe adoptar en protección de estas, sobretodo porque la jurisprudencia constitucional ha sido enfática en establecer que la pobreza en ningún caso puede ser el fundamento para separar a los niños de su familia.

Esta Sala encuentra que el Código de la Infancia y la Adolescencia consagra medidas alternas a la separación de los niños de su medio familiar, y que persiguen el mismo fin de garantizarles su protección cuando se encuentren indicios de vulnerabilidad y, a su vez, de cierta negligencia por parte de sus padres.

Así, la medida conocida como “amonestación”, prescrita en el artículo 53 y explicada en el artículo 54 es un ejemplo para lo antedicho en cuanto consiste en:

“la conminación a los padres o a las personas responsables del cuidado del niño, niña o adolescente sobre el cumplimiento de las obligaciones que les corresponden o que la ley les impone. Comprende la orden perentoria de que cesen las conductas que puedan vulnerar o amenazar los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, con la obligación de asistir a un curso pedagógico sobre derechos de la niñez, a cargo de la Defensoría del Pueblo, so pena de multa convertible en arresto”.

Además, el artículo 56 de ese estatuto, consagra como una de las posibles medidas de restablecimiento de los derechos de los niños la “Ubicación en familia de origen o familia extensa”, describiéndola como:

“la ubicación del niño, niña o adolescente con sus padres, o parientes de acuerdo con lo establecido en el artículo 61 del Código Civil, cuando estos ofrezcan las condiciones para garantizarles el ejercicio de sus derechos.

Si de la verificación del estado de sus derechos se desprende que la familia carece de recursos económicos necesarios para garantizarle el nivel de vida adecuado, la autoridad competente informará a las entidades del sistema nacional de bienestar familiar, para que le brinden a la familia los recursos adecuados mientras ella puede garantizarlos” (negras fuera de texto).

Igualmente, el ICBF cuenta con programas sociales alternos a la separación de los niños de su medio familiar y que buscan, precisamente, ayudar a las familias que se encuentren en precaria situación económica. Así, por ejemplo, existe el programa “Hogar gestor”, dirigido “a atender en el medio familiar de origen a niños, niñas y adolescentes con o sin discapacidad menores de 18 años, que se encuentran en situación de peligro y cuyas familias, identificadas mediante valoración socio- económica y familiar, presentan una alta vulnerabilidad social y carecen de oportunidades para satisfacer adecuadamente las necesidades fundamentales de sus niños o adolescentes”(76) (negrillas no originales).

2) Existe una desproporcionalidad entre el riesgo o vulneración del derecho y la medida de protección adoptada.

Ha dicho la jurisprudencia que una medida es proporcional cuando los beneficios de adoptarla excedan claramente las restricciones impuestas sobre otros principios y valores constitucionales(77).

En el presente caso, observa la Sala que el sacrificio que sufrió el derecho fundamental de los padres a la unidad familiar y de los niños a no ser separados de su familia, no compensa los beneficios que de ella pudieron haberse derivado, esto es, que los niños estuvieran afiliados a salud, con cuadro de vacunas completo y en condiciones óptimas de aseo, así como la adecuación de su vivienda y el mejoramiento del rol de padres de los accionantes a través del tratamiento psicológico ordenado.

A esta conclusión se llega en tanto todos estos beneficios se lograron en detrimento del núcleo esencial de los derechos arriba mencionados, siendo desproporcionada la decisión de apartar a los niños de sus padres frente a la protección que se pretendía brindar por el alegado estado de vulnerabilidad en el que se encontraban —vulneración de sus derechos a la salud e integridad física—, pues no se evidencian razones suficientes para concluir que los mencionados beneficios compensaran el grado de afectación que tiene la separación de los niños de su medio familiar. Este caso no encuadra dentro de aquellos en los cuales existe certeza absoluta de que los niños corren un mayor riesgo manteniéndose en su medio familiar que fuera de él. Esto, en tanto, no enfrentaban un peligro inminente para sus derechos fundamentales que condujera ineludiblemente a que solo su separación de su familia biológica podría garantizar su vida, integridad, salud, educación, identidad, etc.

De manera que, los funcionarios involucrados en el proceso de restablecimiento de derechos de los niños Antonio y Belén, especialmente los defensores de familia del Centro Zonal Santa Fe que en diferentes momentos estuvieron al frente del mismo, adoptaron medidas desproporcionadas separando a los niños de su entorno familiar con el pretexto de proteger sus derechos fundamentales, pero sin observar los límites de proporcionalidad que la Constitución, los tratados internacionales de derechos humanos y la jurisprudencia constitucional les imponen.

Tampoco resulta proporcional que luego de que el Juez Cuarto de Familia de Bogotá consideró que no existían elementos suficientes para homologar la resolución de adoptabilidad pues las razones aducidas por el defensor de familia no justificaban que los niños fueran declarados en estado de adoptabilidad, el ICBF persista en su posición de no reintegrarlos a su medio familiar con fundamento en que los accionantes no han asistido a todas las citas psiquiátricas programadas en el Hospital Centro Oriente. Los señores Helena y Diego aportan certificaciones(78) de su asistencia a algunas citas y aceptan que han faltado a otras(79), pero esta Sala considera que la inasistencia a esas citas cuyo objetivo es el mejoramiento del rol de padres de los accionantes, no compensa en ningún grado el mantener a los niños alejados de su familia.

En hilo de lo expuesto, en este caso es aplicable lo establecido en la Sentencia T-572 de 2009 que, al resolver el caso de un niño que por decisión del ICBF estuvo separado de su familia durante seis meses sin pruebas suficientes, en claro incumplimiento de las normas procesales pertinentes y bajo parámetros discriminatorios, concluyó que “siendo la familia el núcleo central de la sociedad, no se justifica que aparten a los niños de su seno, so pretexto de proteger sus derechos fundamentales”.

3) El material probatorio no es sólido.

Tal como se mencionaba al analizar cada una de las razones expuestas por el ente demandado, es posible concluir que estas no se fundaron en pruebas sólidas. Veamos:

3.1. Primero, en cuanto omitieron las pruebas de la existencia de los registros civiles de nacimiento de ambos niños(80), así como de la afiliación de salud de Belén y de su cuadro de vacunación(81), no presentándose evidencias suficientes para considerar que sus derechos a la identidad y a la salud se encontraran violados.

3.2. Igualmente, el ICBF se abstuvo irregularmente de sopesar el valor conjunto de los medios probatorios aportados al dictaminar un “maltrato por negligencia”(82) sin realizar un análisis sistemático y ponderado de la situación general del cuidado, la atención y la responsabilidad de los accionantes con sus hijos. Al tomar la decisión de separar a la familia, no tuvo en cuenta que si bien pudo observarse cierta negligencia de los accionantes en cuanto a la falta de afiliación a salud de Antonio, no dudaron en llevarlo al Hospital La Misericordia cuando se enfermó para que le prestaran la atención necesaria, incluso suscribiendo un acuerdo de pago con el objeto de garantizar que se le prestara la atención que fuera necesaria para su recuperación. Igualmente, esa conducta omisiva de los accionantes debía contrastarse con que la niña sí se encontraba afiliada a salud y con que, además, esta tenía asegurado su derecho a la educación pues obra prueba en el expediente de que para el momento en que se inició el proceso de restablecimiento de derechos —10 de julio de 2010— se encontraba matriculada en el Jardín Infantil de Santa Rosa de Lima desde el 20 de enero de 2009, tal como lo acredita la representante legal de esa institución a folio 18 del cuaderno de pruebas 3.

La valoración sesgada de las pruebas se refleja también en que era más que evidente que los accionantes querían recuperar a sus hijos pues cumplieron incluso con el requerimiento de someterse a intervenciones quirúrgicas tendientes a evitar tener más hijos. Sobre este particular se referirá esta Sala en el punto 3.9.2.

3.3. Además, ignoraron que los accionantes cumplieron con el requerimiento realizado después de dictada la sentencia de no homologación en junio 8 de 2010, de adecuación de su vivienda y de adquisición de una cama adicional para sus hijos, tal como lo comprobó la trabajadora social Juddy Olaya Moreno al realizar visita domiciliaria el 17 de noviembre de 2010, negándoles, a pesar de ello, el reintegro de sus hijos supuestamente por incumplir dicho requerimiento.

3.4. Por último, se observa una valoración limitada de las pruebas relacionadas con la asistencia de los accionantes a las citas psiquiátricas arriba mencionadas, pues, con base en el incumplimiento de algunas por parte de los accionantes concluyeron que estos actuaron negligentemente y mostrando desinterés en recuperar a sus hijos, dictando la resolución de adoptabilidad y negando su reintegro después de expedida la sentencia de no homologación el 8 de junio de 2010. Esta Sala considera que ello debió analizarse en conjunto con las otras pruebas que demuestran su firme intención de mejorar las condiciones de crianza de sus hijos y, además, su ánimo de recuperarlos. Estas pruebas se relacionan con que, a pesar de sus precarias condiciones económicas y su inestabilidad laboral por ser el señor Diego un pintor sin contrato laboral fijo y ella una trabajadora doméstica ocasional, lograron reunir algunos recursos para realizar las reformas de su vivienda y para comprar una cama adicional para los niños. Igualmente, ellos comprueban que sí han asistido a algunas citas, y así lo han afirmado también los funcionarios involucrados del ICBF, de manera que, no puede aseverarse que su negligencia y desinterés han sido absolutos e irrefutables, pues, como se evidencia, no existe un material probatorio sólido que respalde esa determinación.

4) La duración de la medida de separación de los niños de su medio familiar es irrazonablemente larga.

El niño Antonio ingresó a proceso de restablecimiento de derechos con separación de sus padres desde el 16 de enero de 2009 y la niña Belén desde el 10 de julio de ese mismo año, es decir, el primero lleva dos años y ocho meses alejado de su familia, y la niña dos años y dos meses.

En concepto de la Sala estos tiempos son excesivos frente a lo que el ente accionado aduce como justificación de la medida. El niño salió de su seno familiar desde que tenía dos meses de nacido y, hoy en día, tiene cerca de tres años de edad, es decir, que no tuvo la oportunidad de pasar sus primeros años junto a su familia, lo cual contradice los preceptos internacionales que señalan que los recién nacidos deben preferentemente quedarse bajo el cuidado de su familia biológica(83). Igualmente, a sus padres, hoy accionantes, se les negó la posibilidad de ver crecer a su hijo, de acompañarlo y de brindarle cariño. Ni siquiera se les ha permitido ver fotos ni saber cómo se encuentra.

La situación de Belén es también muy grave. La niña identificaba plenamente a sus padres tal como lo relata el señor Diego en su declaración, que se refería a él como “Papi” e incluso lo defendía cuando en los partidos de fútbol en los que él jugaba sufría algún accidente o choque con compañeros. Además, es lógico concluirlo, pues para el momento en que fue separada de ellos tenía casi tres años de edad. Hoy en día cuenta con cerca de cinco años. Lo anterior refleja el carácter excesivo de la medida en tanto la niña fue separada de sus padres de manera abrupta a pesar de identificarlos y de tenerles cariño. También, ella creció separada de sus padres y de su hermano y los accionantes no pudieron acompañar su crecimiento durante este año y medio transcurrido.

De las circunstancias descritas es posible derivar el quinto punto de análisis de estos casos, esto es, las evidentes consecuencias negativas que comporta la separación de los niños de sus padres en términos de su estabilidad emocional y psicológica. No es muy difícil determinar que una niña de casi tres años de edad que es alejada abruptamente de sus padres posiblemente tendrá afectaciones psicológicas pues es desde todo punto de vista una situación dolorosa.

Por otra parte, esta Sala considera preciso señalar que no encuentra razón suficiente para que a la fecha no se haya ordenado el reintegro de los niños a su medio familiar a pesar de que desde el 8 de junio de 2010 el Juez Cuarto de Familia de Bogotá negó la homologación de la resolución de adoptabilidad. Si bien el juez no ordenó su reintegro en la parte resolutiva de la providencia, la parte motiva se dirige a demostrar que la medida de separación de la familia era excesiva frente a la situación de los niños involucrados. Los argumentos expuestos por el juez fueron los siguientes(84):

i) “De la actuación administrativa se tiene que hay presencia constante de los progenitores dentro del proceso de protección, dejando ver su deseo de recuperar a sus hijos, demostrando su apego a ellos, (...) no obstante los funcionarios del ICBF no les asignaron visitas para permitir el contacto físico de los niños con sus padres, para afianzar los lazos paternales y maternales, siendo lesivo para su desarrollo, vulnerando el proceso al que están sometidos cual es de protección, el que no conlleva apartarlos de sus progenitores teniendo en cuenta las causas por las cuales fueron ubicados en hogar sustituto”.

ii) “Se observa que no se realizó una valoración de la asistencia de los padres a las terapias de psicología (...), con lo que se demuestra el cumplimiento de su compromiso en adquirir pautas de crianza, rol paterno y materno, fortalecimiento de valores (...)”.

iii) “En desarrollo de la actuación administrativa, los padres se hicieron presentes ante el ICBF en cuanto fueron requeridos, igualmente se realizaron visitas domiciliarias, cuyos resultados fueron favorable (...) Así mismo se observa el nivel de compromiso de recuperar a los niños, el hecho que la señora Helena se preocupó por adelantar sus estudios secundarios a fin de brindarle a sus hijos una mayor estabilidad”.

iv) “Como quiera que la familia de los niños es de escasos recursos y escolaridad baja, debió la defensoría de familia antes de separarlos de sus padres biológicos, dar cumplimiento a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 56 del Código de la Infancia y la Adolescencia (...) Así entonces se concreta la corresponsabilidad, en este caso en el Estado para suplir la falta de los padres para ayudar cuando estos no pueden proporcionar al niño los requisitos indispensables para llevar una vida plena, (...) conservando la unidad familiar y la declaratoria de adoptabilidad debe ser adoptada como última medida en un caso extremo, máxime cuando es posible su reintegro con sus padres, para así no desprender a los menores de su familia biológica”.

Tal como se establecía en el acápite 4.7.3 de la presente sentencia, el defensor de familia no puede obviar, como lo hizo en el asunto bajo examen, las consideraciones hechas por los jueces de familia en el marco del proceso de homologación de las resoluciones de adoptabilidad, y su actuación posterior cuando este ha negado dicha homologación, deberá enmarcarse dentro de lo dispuesto por la respectiva providencia judicial. Así que, si el juez decide no homologar y, como ocurrió en el presente caso, su motivación se fundamenta en que no hay razones suficientes para que los niños involucrados se encuentren por fuera de su medio familiar, tendrá el defensor de familia que tomar inmediatamente las medidas pertinentes para su reintegro.

Han pasado un año y tres meses desde que fue dictada la sentencia de no homologación y a la fecha los niños no han sido reintegrados, sin que existan, para esta Sala, razones suficientes que justifiquen la persistencia de mantener quebrantada la unidad familiar de los accionantes y sus hijos.

La irrazonabilidad del tiempo que ha transcurrido desde que los niños fueron separados de sus padres se evidencia igualmente con lo establecido en la Sentencia C-228 de 2008 que resolvió una demanda de inconstitucionalidad contra varias disposiciones del Código de la Infancia y la Adolescencia, entre otras, los artículos 100 y 120, relativos al proceso administrativo de restablecimiento de derechos de niños, niñas y adolescentes, al considerarlos contrarios de los derechos de defensa (C.N., art. 29) y de impugnación (C.N., art. 31) al no consagrar el recurso de apelación contra la decisión del defensor de familia, del juez de familia y del juez municipal y al estatuir que la actuación administrativa deberá resolverse dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la fecha de la presentación de la solicitud o a la apertura oficiosa de la investigación, y el recurso de reposición que contra el fallo se presente deberá ser resuelto dentro de los diez (10) días siguientes al vencimiento del término para interponerlo. Y que, vencido el término para fallar o para resolver el recurso de reposición sin haberse emitido la decisión correspondiente, la autoridad administrativa perderá competencia para seguir conociendo del asunto y remitirá inmediatamente el expediente a juez de familia para que, de oficio, adelante la actuación o el proceso respectivo.

Frente a los cargos presentados por los demandantes, la Sala Plena de esta corporación declaró exequibles las normas mencionadas con fundamento en que el deber de garantía del interés superior de los niños demanda del Estado la toma de medidas prontas y céleres para evitar afectaciones mayores a este grupo de especial protección constitucional, lo cual ha sido palmariamente desconocido por el defensor de familia en el caso bajo revisión al extender en demasía el tiempo de separación de Antonio y Belén de su medio familiar.

Así, la Corte afirmó, primero, que “la falta de previsión de la segunda instancia en relación con las sentencias dictadas por los jueces de familia y los jueces municipales no se revela contraria a los preceptos constitucionales, ni al principio de proporcionalidad, en cuanto permite una decisión pronta y definitiva, con valor de cosa juzgada, de los conflictos relativos a la asistencia y protección de los niños, niñas y adolescentes, como lo requiere el interés superior que la Constitución y el derecho internacional les reconocen” (negras no originales).

Y, frente a la pérdida de competencia de los defensores de familia cuando se han sobrepasado los términos señalados, dijo la Corte:

“el interés superior de los niños, niñas y adolescentes y la protección especial que debe dispensarles el Estado, además de la familia y la sociedad, exige celeridad, oportunidad y eficacia en el desarrollo de las actuaciones estatales y la adopción de las decisiones correspondientes. Por ello es razonable que la expresión demandada señale los términos mencionados para resolver tanto la actuación administrativa como el recurso de reposición que procede contra dicha resolución.

En el mismo sentido, también es razonable que si el funcionario administrativo competente incumple esos términos, el legislador disponga un mecanismo sustitutivo que permita resolver la solicitud formulada, la investigación oficiosa o el recurso de reposición en las citadas condiciones de celeridad, oportunidad y eficacia, y para tal efecto su asignación a la jurisdicción especializada es claramente adecuada” (negras fuera de texto).

4.9.1.6. Órdenes a adoptar.

Luego de acreditar la desproporcionalidad de la medida adoptada por el equipo interdisciplinario del Centro Zonal Santa Fe de separar a los niños Antonio y Belén de sus padres, Helena y Diego, esta Sala concluye que este omitió atender los criterios jurídicos establecidos por la jurisprudencia constitucional para determinar el interés superior de esos niños, quebrantando los límites constitucionales impuestos al proceso de restablecimiento de derechos y vulnerando directamente los derechos de los accionantes a la unidad e intimidad familiar, y de los niños a tener una familia y a no ser separados de ella. En este sentido, amparará los derechos de los accionantes y de los niños y, en consecuencia, exigirá el reintegro de Antonio y Belén a sus padres biológicos.

Ahora bien, como la Sala es consciente de que los niños se encuentran en una situación de riesgo —dadas las condiciones económicas de sus padres y en cuanto no han podido crear vínculos de afecto y confianza con sus progenitores durante el tiempo de vigencia de la medida—, siguiendo los parámetros establecidos para el efecto en la Sentencia T-887 de 2009(85), se dictará un conjunto de órdenes encaminadas a facilitar la construcción de los vínculos que se vieron rotos con el procedimiento administrativo adelantado de modo irregular por el Centro Zonal Santa Fe del ICBF y dirigidas a lograr que se obtenga la protección del interés superior de los niños.

1) La Sala ordenará al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar que adopte las medidas y adelante las actuaciones indispensables para hacer entrega física y jurídica de los niños Antonio y Belén a sus padres Helena y Diego y para cerciorarse que el retorno de los niños a su familia biológica se efectúe de la manera menos traumática posible.

El trámite de entrega de los niños no podrá extenderse por más de treinta (30) días contados a partir de la notificación de la presente providencia, tiempo durante el cual el ICBF deberá permitir que los accionantes visiten a los niños con el acompañamiento psicológico pertinente, para que se inicie el proceso de restablecimiento y reconocimiento de lazos familiares. Lo anterior, teniendo en cuenta que es muy probable que los niños no reconozcan plenamente a sus padres por el tiempo trascurrido desde que fueron separados de ellos.

El ICBF deberá comisionar para tales efectos a un grupo interdisciplinario ad hoc conformado por la dirección nacional del instituto e informará a la Procuraduría Delegada para la Defensa de la Infancia, la Adolescencia y la Familia con el fin de que esta institución acompañe al ICBF en la diligencia de entrega de los niños. Igualmente, el ICBF deberá informar de todas y cada una de las actuaciones que realice en relación con los niños Antonio y Belén a la mencionada Procuraduría Delegada para la Defensa de la Infancia, la Adolescencia y la Familia.

2) Además, la Sala ordenará que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar incluir a los niños Antonio y Belén y a su familia en programas ya existentes para suplir necesidades económicas como, por ejemplo, el programa hogar gestor para que permita aliviar la presión económica a la que se puedan ver enfrentados los padres de los niños. Esta ayuda deberá extenderse como mínimo durante dos años equivale al lapso durante el cual, por motivo del proceso administrativo irregular de restablecimiento de derechos, se vieron separados de sus progenitores. Con ello se busca que Helena y Diego puedan permanecer en su hogar y construir lazos de afecto y confianza con sus hijos y se persigue asimismo garantizar un período razonable de transición e integración familiar.

3) Como complemento de lo anterior, ordenará la Sala que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar mediante un grupo interdisciplinario ad hoc conformado por la dirección nacional, ofrezca el apoyo psicosocial necesario a todos los integrantes de la familia nuclear de los niños Antonio y Belén, de modo que puedan ellos contar con las herramientas básicas para generar una atmósfera que —sin desatender el medio socioeconómico y cultural del que provienen y las limitantes que de allí puedan derivarse— sea apto para ofrecerles un entorno que propicie su desarrollo integral.

4) Por lo tanto, dadas las fallas atribuibles al ICBF Centro Zonal Santa Fe en el proceso de restablecimiento de derechos de los niños, para efectos de asegurar que Antonio y Belén recibirán el cuidado que requieren, se ordenará al ICBF que con recursos propios o gestionándolos ante los Ministerios o entidades correspondientes:

4.1. Le brinde asesoría psicológica a Helena, Diego, Antonio y Belén durante el término de dos (2) años. Para esos efectos, ordenará la Sala a la dirección del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar que adopte las medidas administrativas y presupuestales indispensables;

4.2. Incluya a los niños Antonio y Belén y a su familia en programas ya existentes para suplir este tipo de necesidades como, por ejemplo, el programa hogar gestor.

5) Por último, la Sala ordenará a la Procuraduría General de la Nación que dentro de los tres meses siguientes a la notificación de la presente sentencia allegue ante la secretaría general de la Corte Constitucional un informe completo y minucioso del cumplimiento del fallo aquí contenido. Esta información la deberá suministrar cada tres meses durante un lapso de dos (2) años.

Por otra parte, con fundamento en la responsabilidad que implica toda actuación del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar en cuanto a la protección de los niños y de la familia así como de su obligación cardinal de velar por el interés superior de los niños en todos los casos en los que se vean involucrados, y dadas las graves irregularidades que se evidenciaron por parte de esta Sala durante el proceso de restablecimiento de derechos, irregularidades que, de hecho, persisten, se compulsarán copias a la Fiscalía General de la Nación y a la Procuraduría General de la Nación para que se lleven a cabo las investigaciones y actuaciones a que haya lugar frente a Clara Inés Gómez, trabajadora social del Centro Zonal Santa Fe, Juddy Olaya Moreno, trabajadora social del Centro para el Reintegro y Atención del Niño —CRAN—, Carlos Mauricio Arias, psicólogo del Centro Zonal Santa Fe, Adriana Galvis, psicóloga del CRAN, Clara Piedad Mateus Blanco, Karla Fernanda Sánchez Villabón y Edwin Rodríguez Molina, defensores de familia del Centro Zonal Santa Fe, que estuvieron al frente del proceso en diferentes momentos del mismo.

4.9.2. Violación del derecho a la autodeterminación reproductiva de los accionantes.

Si bien en el escrito de tutela los accionantes no alegan que haya existido violación de su derecho a la autodeterminación reproductiva, esta Sala considera que tiene la facultad constitucional de estudiarlo en el caso concreto(86). Precisamente, pudo constatar que también este derecho fue quebrantado por parte de la trabajadora social Clara Inés Gómez y el médico Gabriel Riaño.

Estos funcionarios del Centro Zonal Santa Fe, según afirmación de los accionantes, exigieron a la señora Helena, la ligadura de trompas y, al señor Diego una vasectomía, como condición para recuperar a sus hijos. Los accionantes aseguraron que, en efecto, ambos se sometieron a esas cirugías con el ánimo de volver a tener a sus hijos a su lado.

Esta información fue obtenida por la Sala en las declaraciones rendidas por los accionantes ante el despacho del Magistrado Ponente, de las mismas se corrió traslado tanto al defensor de familia del Centro Zonal Santa Fe como a la directora del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar con el objeto de que se pronunciaran sobre lo allí afirmado. El término concedido venció en silencio y, a la fecha, no se ha allegado respuesta alguna por parte del ICBF. De manera que, con fundamento en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991(87), esta Sala da por cierto lo afirmado en las mencionadas declaraciones.

Tal como se expuso en el acápite 4.8., el derecho a la autodeterminación reproductiva, como derecho fundamental, se entiende vulnerado cuando, por ejemplo, el Estado ejerce cualquier tipo de coerción sobre la posibilidad de una persona de procrear o no, cuándo y con qué frecuencia. En el presente caso se evidencia una directa coerción por parte de los funcionarios mencionados a los accionantes para que se sometieran a cirugías tendientes a no tener más hijos, es decir, se implementó un método de anticoncepción forzado. ¿Qué más forzoso que condicionar a unos padres para recuperar a sus hijos, a que estos se practiquen dichas cirugías?

Para esta Sala, esa conducta se traduce en una grave violación del derecho a la autodeterminación reproductiva de los accionantes que será amparado por esta sentencia. Pero, además, comporta una irregularidad que debe ser investigada por las autoridades competentes. De manera que, también por esta actuación, se compulsarán copias a la Fiscalía General de la Nación y a la Procuraduría General de la Nación para que realicen las investigaciones y se adopten las decisiones pertinentes sobre la conducta de la señora Clara Inés Gómez y del doctor Gabriel Riaño y de los demás funcionarios que pueda determinarse estuvieron involucrados.

Como medida de reparación, esta Sala ordenará que, en caso de que los accionantes manifiesten querer revertir los efectos de las cirugías en mención y de que estas sean reversibles, deberá el Estado asegurar que se presten los servicios de salud, tratamientos o procedimientos que sean necesarios para que ello sea posible.

4.9.3. Necesidad de adoptar medidas administrativas urgentes.

Adicionalmente, en cuanto esta Sala pudo determinar la existencia de irregularidades de un altísimo nivel de gravedad, contrarias a mandatos constitucionales y legales, con la consecuente vulneración de derechos fundamentales, y que no deberían repetirse bajo ninguna circunstancia, se considera pertinente poner en conocimiento de lo aquí acontecido al Presidente de la República, al Ministro de la Protección Social y a la directora del ICBF para que se adopten lineamientos o protocolos para evitar que casos como el presente vuelvan a ocurrir.

Lo anterior busca además, determinar si existen procesos similares en curso en los que la separación de niños de su medio familiar no sea la medida más adecuada para el restablecimiento de sus derechos y se tomen las decisiones a que haya lugar para que cese esa situación vulneratoria.

5. Decisión.

En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. REVOCAR la sentencia proferida el 10 de marzo de 2010 por la Sala de Decisión Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que confirmó la sentencia adoptada por el Juez Séptimo Civil de Circuito de Bogotá el 1º de febrero de 2010, en cuanto negaron la acción de tutela interpuesta por Helena y Diego en contra del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. En su lugar, CONCEDER el amparo de sus derechos a la unidad e intimidad familiar y a la autodeterminación reproductiva, así como los derechos de los niños Antonio y Belén a tener una familia y a no ser separados de ella, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. ORDENAR al ICBF que (1) adopte las medidas y adelante las actuaciones indispensables para hacer efectivo el retorno de los niños Antonio y Belén con sus padres Helena y Diego, incluyendo los trámites necesarios para la fijación de la patria potestad en cabeza de los accionantes y para cerciorarse que ese retorno se efectúe de la manera menos traumática posible. (2) El trámite de entrega de los niños no podrá extenderse por más de treinta (30) días contados a partir de la notificación de la presente providencia, tiempo durante el cual deberá permitir que los accionantes visiten a los niños con el acompañamiento psicológico pertinente. (3) El ICBF comisionará para tales efectos a un grupo interdisciplinario ad hoc conformado por la dirección nacional del Instituto e informará a la Procuraduría Delegada para la Defensa de la Infancia, la Adolescencia y la Familia con el fin de que esta institución acompañe al ICBF en la diligencia de entrega de los niños. (4) Igualmente, el ICBF deberá informar de todas y cada una de las actuaciones que realice en relación con los niños Antonio y Belén a la mencionada Procuraduría Delegada para la Defensa de la Infancia, la Adolescencia y la Familia.

3. ORDENAR al ICBF que adopte las medidas administrativas y presupuestales indispensables para: (1) asegurarse que Helena, Diego, Antonio y Belén reciban durante el término de dos (2) años el apoyo psicosocial imprescindible para restablecer los lazos paterno-materno/filiales que fueron rotos con el proceso administrativo adelantado de manera irregular por el Centro Zonal Santa Fe del ICBF. Para tales fines se conformará un grupo interdisciplinario ad hoc designado por la dirección nacional del ICBF. La dirección del instituto explicará a los accionantes en qué consiste esta posibilidad y cuál es su utilidad; (2) incluir a los niños Antonio y Belén y a su familia en programas ya existentes para suplir necesidades económicas como, por ejemplo, el programa hogar gestor; (3) en caso de que el ICBF no cuente con los recursos o programas necesarios para cumplir con estas órdenes, este deberá gestionarlos ante los ministerios o entidades correspondientes.

4. ORDENAR al ICBF que visite sin previo aviso a los accionantes en su residencia, dos veces durante el segundo mes siguiente a la notificación de esta sentencia, y posteriormente cada mes, para comprobar el estado en el que se encuentran los niños Antonio y Belén, durante un lapso total de dos (2) años, absteniéndose de tomar medidas desproporcionadas en los términos de la parte motiva de esta providencia. En caso de que los accionantes deseen cambiar de residencia en compañía de sus hijos, ordenarles que previamente lo adviertan al ICBF, quien se encargará de continuar con las visitas o comisionará para ello a la autoridad competente, dependiendo del lugar de la nueva residencia. Del acta de las visitas se remitirá copia a esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional. La Procuraduría Delegada para la Defensa de la Infancia, la Adolescencia y la Familia vigilará el cumplimiento de esta orden.

5. ORDENAR a la Procuraduría Delegada para la Defensa de la Infancia, la Adolescencia y la Familia que dentro de los tres meses siguientes a la notificación de la presente sentencia allegue ante la secretaría general de la Corte Constitucional un informe completo y minucioso del cumplimiento del fallo aquí contenido. Esta información la deberá suministrar después cada tres meses durante un lapso de dos (2) años.

6. ORDENAR al ICBF en caso de que Helena y Diego manifiesten su voluntad de revertir las intervenciones quirúrgicas a las que se hizo referencia en el punto 4.9.2 de esta providencia, y de que estas sean reversibles, gestione lo necesario para que se les provean los servicios de salud, tratamientos y procedimientos pertinentes para tal fin.

7. COMPULSAR COPIAS del expediente a la Fiscalía General de la Nación y a la Procuraduría General de la Nación para lo de su competencia.

8. PONER EN CONOCIMIENTO de los hechos que motivaron el presente caso al Presidente de la República, al Ministro de la Protección Social y a la directora del ICBF para que se adopten las medidas administrativas necesarias tendientes a que lo aquí evidenciado no vuelva a ocurrir, igualmente, para que se establezca si actualmente existen situaciones similares dentro de procesos de restablecimiento de derechos en curso y tomar los correctivos pertinentes que aseguren el cese de la vulneración de derechos.

9. ORDENAR a la secretaría general que los nombres y los datos que permitan identificar a los niños o a sus familiares sean suprimidos de toda publicación del presente fallo. Igualmente, ordenar por secretaría general al Juzgado Séptimo Civil de Circuito de Bogotá que se encargue de salvaguardar la intimidad de los niños y de sus familiares, manteniendo la reserva sobre el expediente y dejando a órdenes del público solo la versión de la sentencia que contiene nombres ficticios.

10. Líbrense por secretaría, las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Cópiese, notifíquese, insértese en la gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

Magistrados: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub—Humberto Antonio Sierra Porto—Luis Ernesto Vargas Silva.

Martha Victoria Sáchica Méndez, Secretaria General.

(1) La decisión de excluir de cualquier publicación los nombres originales de menores implicados en procesos de tutela, así como los de sus familiares, en tanto medida de protección, ha sido adoptada —entre otras— en las siguientes sentencias: T-523 de 1992 (M.P. Ciro Angarita Barón); T-442 de 1994 (M.P. Antonio Barrera Carbonell); T-420 de 1996 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa); T-1390 de 2000 (M.P. Alejandro Martínez Caballero); T-1025 de 2002 (M.P. Rodrigo Escobar Gil); y T-510 de 2003 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).

(2) Ver folios 18 a 24 del cuaderno principal.

(3) Ver, Sentencia SU-691 de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

(4) Ver al respecto, entre otras, la Sentencia T-572 de 2009 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

(5) M.P. Ciro Angarita Barón.

(6) Sentencia T- 447 de 1994.

(7) M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

(8) Reiterada jurisprudencia constitucional ha ratificado que la pobreza jamás puede ser un motivo permitido —por irrazonable— para ordenar la separación de los niños de su medio familiar. Ver, al respecto, entre otras, las Sentencias T-510 del 19 de junio de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-887 de diciembre 1º de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo, en las que se señaló: “ni la pobreza relativa ni otras condiciones meramente económicas o educativas pueden ser invocadas para descalificar la aptitud de los padres”.

(9) Ver: https://www.icbf.gov.co/icbf/directorio/portel/libreria/php/frame_detalle.php?h_id=527.

(10) Sentencia T-523 de 1992, M.P. Ciro Angarita Barón.

(11) Sentencia T-671 del 31 de agosto de 2010, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

(12) Ibíd.

(13) Sentencia T-887 de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo. En esta providencia la Corte hizo referencia a la Sentencia T-587 de 1998, en la que le correspondió a la Corte Constitucional establecer si el ICBF había desconocido los derechos fundamentales de una niña a tener una familia, al negarle a una pareja de padres extranjeros la posibilidad de adoptarla, en razón a que la hija biológica que ellos tenía una edad menor y ello podría generar traumatismos. En una sentencia reciente, la Corte Constitucional abordó el estudio de un caso similar al que se encuentra bajo examen de la Sala Quinta en la presente oportunidad. Igualmente, citó la Sentencia C-572 de 2009 en la que la corporación efectúo una juiciosa aproximación al concepto de familia. En uno de los apartes del fallo sostuvo sobre el particular: “El punto de partida clásico de la noción de familia es aquel según el cual aquélla se origina en el matrimonio. De igual manera, este término incluye el supuesto del matrimonio sin descendencia o sin otros parientes a cargo, la relación de hombre y mujer sin descendencia. Igualmente, abarca los lazos familiares derivados de la adopción. Este es el concepto que se toma en consideración en los distintos instrumentos internacionales sobre derechos humanos, tales como la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 16.1); el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 23), al igual que la Convención Americana sobre Derechos Humanos”.

(14) Sentencia T-510 de 19 de junio de 2003, M.P. Manuel José Cepeda.

(15) Aprobada mediante Ley 12 de 1991.

(16) Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 3 de diciembre de 1986.

(17) Aprobado por Colombia mediante la Ley 265 de 1996 y declarado exequible mediante Sentencia C-383 de 1996, M.P. Antonio Barrera Carbonell.

(18) Adoptado por Colombia mediante Ley 74 de 1968.

(19) “The right to found a family implies, in principle, the possibility to procreate and live together. When States parties adopt family planning policies, they should be compatible with the provisions of the Covenant and should, in particular, not be discriminatory or compulsory. Similarly, the possibility to live together implies the adoption of appropriate measures, both at the internal level and as the case may be, in cooperation with other States, to ensure the unity or reunification of families, particularly when their members are separated for political, economic or similar reasons”.

(20) Aprobada en Colombia mediante Ley 16 de 1972.

(21) Ver al respecto el voto disidente del juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Manuel E. Ventura Robles, de la sentencia de 1º de marzo de 2005 sobre el “Caso de las hermanas Serrano Cruz Vs. El Salvador”. En este caso la Corte Interamericana resolvió el caso de dos niñas desaparecidas y separadas de su familia durante el conflicto armado de El Salvador en junio de 1982, declarando que el Estado violó los artículos 8.1, 5, 25 y 1.1 de la Convención Americana.

(22) Condición jurídica y derechos humanos del niño. Opinión Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A Nº 17, párr. 71.

(23) Cfr. Condición jurídica y derechos humanos del niño. Opinión Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A Nº 17, párr. 72. En igual sentido cfr. Haase v. Germany, Nº 11057/02, § 82, ECHR 2004-III; Kosmopoulou v. Greece, Nº 60457/00, §47, 5 february 2004; y Hoppe v. Germany, Nº 28422/95, §44, 5 december 2002.

(24) Cfr. Condición jurídica y derechos humanos del niño. Opinión Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A Nº 17, párr. 72. En igual sentido Eur. Court H.R., Case of Berrehab v. the Netherlands, Judgment of 21 june 1988, Series A Nº 138, par. 72.

(25) Cfr. Condición jurídica y derechos humanos del niño. Opinión Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A Nº 17, párr. 72. En igual sentido cfr. Haase v. Germany, Nº 11057/02, § 82, ECHR 2004-III; Kosmopoulou v. Greece, Nº 60457/00, § 47, 5 February 2004; y Venema v. The Netherlands, Nº 35731/97, §71, ECHR 2002-X.

(26) Cfr. Condición jurídica y derechos humanos del niño. Opinión Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A Nº 17, párr. 72.

(27) Cfr. Condición jurídica y derechos humanos del niño. Opinión Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A Nº 17, párr. 71.

(28) Ver Sentencia T-887 de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo.

(29) M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(30) M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(31) Sentencia T-887 de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo.

(32) Cfr. Sentencia SU-225 de 1998.

(33) Sentencia T-510 del 19 de junio de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(34) Sentencia T-510 del 19 de junio de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(35) M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

(36) En Sentencia T-408 de 1995 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) se señaló al respecto lo siguiente: “El denominado “interés superior” es un concepto de suma importancia que transformó sustancialmente el enfoque tradicional que informaba el tratamiento de los menores de edad. En el pasado, el menor era considerado “menos que los demás” y, por consiguiente, su intervención y participación, en la vida jurídica (salvo algunos actos en que podía intervenir mediante representante) y, en la gran mayoría de situaciones que lo afectaban, prácticamente era inexistente o muy reducida.║“Con la consolidación de la investigación científica, en disciplinas tales como la medicina, la sicología, la sociología, etc., se hicieron patentes los rasgos y características propias del desarrollo de los niños, hasta establecer su carácter singular como personas, y la especial relevancia que a su status debía otorgar la familia, la sociedad y el Estado. Esta nueva visión del menor se justificó tanto desde una perspectiva humanista —que propende la mayor protección de quien se encuentra en especiales condiciones de indefensión—, como desde la ética que sostiene que solo una adecuada protección del menor garantiza la formación de un adulto sano, libre y autónomo. La respuesta del derecho a estos planteamientos consistió en reconocerle al menor una caracterización jurídica específica fundada en sus intereses prevalentes”.

(37) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-17/2002 del 28 de agosto de 2002.

(38) T-503 de 2003 y T-397 de 2004 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).

(39) M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(40) M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

(41) ART. 6º—“(...) 2. Los Estados partes garantizarán en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño”.

ART. 27.—“1. Los Estados partes reconocen el derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social. 2. A los padres u otras personas responsables por el niño les incumbe la responsabilidad primordial de proporcionar, dentro de sus posibilidades y medios económicos, las condiciones de vida que sean necesarias para el desarrollo del niño (...)”.

(42) De conformidad con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, “prevalecer” significa, en su primera acepción, “sobresalir una persona o cosa; tener alguna superioridad o ventaja entre otras”.

(43) En igual sentido, el artículo 5º de la Convención sobre Derechos del Niño dispone que “los estados partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño, de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente convención”.

(44) Sentencia T-510 de 2003 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).

(45) Sentencia T-587 del 20 de octubre de 1998. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(46) Sentencia T-209 del 20 de marzo de 2002. M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

(47) Sentencia T-881 del 16 de agosto de 2001. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(48) Ver al respecto Sentencia T-671 de 2010. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

(49) Sentencia T-572 de 2009. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

(50) Ibíd.

(51) Ibíd.

(52) Cfr. Sentencia T-671 de 2010. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

(53) M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

(54) Consideración 6.

(55) Sentencia T-732 de 2009. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

(56) Ibíd.

(57) Ratificada por Colombia desde 1982.

(58) “La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación”.

(59) “1. Los Estados partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo a fin de asegurar a la mujer, en condiciones de igualdad con los hombres, los mismos derechos, en particular: (...) 2. A fin de impedir la discriminación contra la mujer por razones de matrimonio o maternidad y asegurar la efectividad de su derecho a trabajar, los Estados partes tomarán medidas adecuadas para: a) Prohibir, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad y la discriminación en los despidos sobre la base del estado civil (...)”.

(60) Comisión Interamericana de Derechos Humanos. “Capítulo VII Los derechos de la mujer” en Segundo informe sobre la situación de los derechos humanos en el Perú, junio, 2000, párr. 26. En el mismo sentido, Comité para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer. Recomendación General 19: La violencia contra la mujer, 1992, párr. 22; Comité para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer. Recomendación General 21 La igualdad en el matrimonio y en las relaciones familiares, 1994, párr. 22; Comité de Derechos Humanos. “Observación General 19” en Naciones Unidas, Recopilación de las observaciones generales y recomendaciones generales adoptadas por órganos creados en virtud de tratados de derechos humanos, HRI/GEN/1/Rev.7, 12 de mayo de 2004; e informe de la relatora especial sobre discriminación contra la mujer, sus causas y consecuencias. Políticas y prácticas que repercuten en la salud reproductiva de la mujer y contribuyen a la violencia contra la mujer, la causan o la constituyen, 1999, párr. 52.

(61) Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Informe sobre la situación de los derechos humanos en Brasil, 1997, párr. 14.

(62) Esta Corte ha rechazo sistemáticamente esta práctica. Ver, entre otras, las sentencias T-1002 de 1999, T-472 de 2002, T-873 de 2005 y T-071 de 2007, entre otras.

(63) Comité para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer. Recomendación General 21 La igualdad en el matrimonio y en las relaciones familiares, 1994, párr. 22.

(64) “Los Estados partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer, a fin de asegurarle la igualdad de derechos con el hombre en la esfera de la educación y en particular para asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres: (...).

h) Acceso al material informativo específico que contribuya a asegurar la salud y el bienestar de la familia, incluida la información y el asesoramiento sobre planificación de la familia” (resaltado fuera de texto).

(65) “1. Los Estados partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera de la atención médica a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, el acceso a servicios de atención médica, inclusive los que se refieren a la planificación de la familia” (resaltado fuera de texto).

(66) “1. Los Estados partes reconocen el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud. Los Estados partes se esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios.

2. Los Estados partes asegurarán la plena aplicación de este derecho y, en particular, adoptarán las medidas apropiadas para: (...).

f) Desarrollar la atención sanitaria preventiva, la orientación a los padres y la educación y servicios en materia de planificación de la familia” (resaltado fuera de texto). Ratificada por Colombia en 1991.

(67) Sobre las hipótesis en las que es legal la interrupción voluntaria del embarazo en Colombia ver la Sentencia C-355 de 2006.

(68) Al respecto ver la Sentencia T-988 de 2007.

(69) Mediante la cual la Corte declaró “Exequible el artículo 122 de la Ley 599 de 2000, en el entendido que no se incurre en delito de aborto, cuando con la voluntad de la mujer, la interrupción del embarazo se produzca en los siguientes casos: (i) Cuando la continuación del embarazo constituya peligro para la vida o la salud de la mujer, certificada por un médico; (ii) Cuando exista grave malformación del feto que haga inviable su vida, certificada por un médico; y, (iii) Cuando el embarazo sea el resultado de una conducta, debidamente denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas , o de incesto”.

(70) M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

(71) M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

(72) M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

(73) Artículo 25 del CIA: “Derecho a la identidad. Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a tener una identidad y a conservar los elementos que la constituyen como el nombre, la nacionalidad y filiación conformes a la ley. Para estos efectos deberán ser inscritos inmediatamente después de su nacimiento, en el registro del estado civil. Tienen derecho a preservar su lengua de origen, su cultura e idiosincrasia”.

Igualmente, el artículo 7.1 de la convención sobre los derechos de los niños señala: “1. El niño será inscripto inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos”.

(74) EL niño nació el 12 de octubre de 2008 y fue registrado el 8 de enero de 2010. La niña nació el 27 de octubre de 2006 y fue registrada el 17 de noviembre de ese mismo año (ver fl. 45, cdno. ppal. y fls. 7, 8 y 12, cdno. de pruebas 3).

(75) Ver folios 10 y 12 del cuaderno de pruebas 3.

(76) Ver: https://www.icbf.gov.co/icbf/directorio/portel/libreria/php/frame_detalle.php?h_id=527.

(77) Ver, entre otras, la Sentencia C-673 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(78) Ver folios 49 y siguientes del cuaderno de pruebas principal.

(79) Ver declaraciones rendidas por los accionantes en folios 47 y 48 del cuaderno principal.

(80) Ver folio 45 del cuaderno principal y folios 7, 8 y 12 del cuaderno de pruebas 3.

(81) Ver folios 10 y 12 del cuaderno de pruebas 3.

(82) Así lo establecen textualmente todos los reportes de actuación del grupo interdisciplinario del Centro Zonal Santa Fe para justificar las diferentes medidas tomadas frente a los niños Antonio y Belén. Ver, por ejemplo, folio 67 del cuaderno principal.

(83) Convenio de la Haya relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional de 1993.

(84) Ver folios 20 y siguientes del cuaderno principal.

(85) M.P. Mauricio González Cuervo.

(86) La jurisprudencia reiterada de la Corte Constitucional ha señalado que sí es posible que el juez ordene la protección judicial de uno o más derechos constitucionales fundamentales que aparezcan vulnerados, así el interesado no lo hubiese solicitado expresamente en la demanda de tutela (Ver, entre otras, las sentencias T-553 de 2008, M.P. Nilson Pinilla Pinilla, y T-886 de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero). En la medida que la tutela es un recurso judicial informal que puede ser interpuesto por personas que desconocen el derecho, es deber del juez de tutela analizar el caso más allá de lo alegado por el accionante, con base, entre otros, en el principio “iura novit curia”. La manera como se ha entendido y reiterado el principio iura novit curia en la jurisprudencia interamericana de derechos humanos, es que en virtud de este, ‘el juzgador posee la facultad e inclusive el deber de aplicar las disposiciones jurídicas pertinentes en una causa, aún cuando las partes no las invoquen expresamente’ (Ver Sent. T-146/2010. M.P. María Victoria Calle Correa).

(87) ART. 20.—Presunción de veracidad. Si el informe no fuere rendido dentro del plazo correspondiente, se tendrán por ciertos los hechos y se entrará a resolver de plano, salvo que el juez estime necesaria otra averiguación previa.