Sentencia T-505 de agosto 4 de 2017

CORTE CONSTITUCIONAL

SALA NOVENA DE REVISIÓN

Referencia: Expediente T-6.106.963

Magistrada Ponente:

Dr. Diana Fajardo Rivera

Acción de tutela instaurada por Mabel Lucero Cristancho Carrillo contra la Nación - Ministerio de Defensa y la Escuela Militar de Cadetes “General José María Córdova”.

Bogotá, D.C., cuatro de agosto de dos mil diecisiete.

La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Carlos Bernal Pulido y Luis Guillermo Guerrero Pérez, y la Magistrada Diana Fajardo Rivera, quien la preside; en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política y en el Decreto-Ley 2591 de 1991, profiere la siguiente

Sentencia

En el proceso de revisión de fallos de tutela dictados dentro del asunto de la referencia, el cual fue seleccionado para revisión por medio del Auto del 27 de abril de 2017, proferido por la Sala de Selección Número Cuatro.

Revisión del fallo proferido por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, D.C., en primera instancia y la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en segunda instancia, que resolvieron la acción de tutela promovida por la señora Mabel Lucero Cristancho Carrillo contra la Nación - Ministerio de Defensa y la Escuela Militar de Cadetes General José María Córdova - Ejército Nacional.

I. Antecedentes

1. Hechos

1.1. Mabel Lucero Cristancho Carrillo es una mujer de 23 años de edad(1) que se encontraba vinculada, como cadete(2), en el programa de ciencias militares y en el programa complementario administración logística en la Escuela Militar de Cadetes “General José María Córdova”(3).

1.2. El 14 de octubre de 2016, la cadete Cristancho fue notificada de la apertura de un proceso disciplinario en su contra por, presuntamente, haber tomado la tarjeta débito de la cadete Zarha Correa Berrio del Banco de Bogotá y haber retirado la suma total de $ 450.000 de su cuenta, el 8 de septiembre de 2016(4).

1.3. El proceso disciplinario tuvo su origen en el informe que el capitán Luis Antonio Puentes Colmenares presentó en la misma fecha ante el teniente coronel Juan José Guzmán Ramírez, en el que manifestó que la cadete Zarha Correa Berrio perdió su tarjeta débito del Banco de Bogotá entre los días 7 y 8 de septiembre de 2016 y que, en esos días, se realizaron dos retiros de su cuenta débito por el valor total de $ 450.000(5).

Adicionalmente, en dicho informe, el capitán Luis Antonio Puentes Colmenares señaló que, a partir de un reporte aportado por el Banco de Bogotáque contenía imágenes de la persona que realizó dichos retiros de dinero(6), “(…) se puede establecer que la persona que al parecer tomó sin autorización [la] tarjeta débito y retiró la suma de dinero de $ 450.000 el día 8 de septiembre de 2016, del cajero ATH, de la Escuela Militar, fue la CD Cristancho Carrillo Mabel Lucero, ya que es la persona que se identifica en las imágenes fotográficas enviadas por la entidad bancaria”.

En atención a lo anterior, el teniente coronel Juan José Guzmán Ramírez dispuso la apertura del proceso disciplinario con fundamento en dos faltas disciplinarias gravísimas del Acuerdo 06 de 2016 (reglamento de estudiantes de la escuela, art. 102, nums. 22(7) y 28(8)), y, entre otras diligencias, solicitó ante la entidad bancaria los videos del cajero desde el cual se ejecutó el retiro de dinero.

1.4. El 20 de octubre de 2016 se llevó a cabo la diligencia de descubrimiento de pruebas en el marco del proceso disciplinario que se adelantaba contra la hoy accionante(9). La prueba descubierta en esa ocasión fue el CD enviado por el Banco de Bogotá, que contenía los videos con el registro de los retiros de dinero realizados en el cajero de la Escuela Militar, los días en los que la cadete Correa manifestó haber perdido su tarjeta débito. De acuerdo con las pruebas obrantes en el expediente, la diligencia se realizó en presencia del instructor del caso, la secretaria nombrada para el mismo, la cadete Cristancho y un profesional experto en sistemas que constatara que tales videos no habían sido alterados.

El acta de dicha diligencia contiene la siguiente descripción de los cuatro videos aportados por la entidad bancaria:

1.4.1. Video Nº 1 (sep. 8/2016 entre las 6:21:00 y 6:22:00): “En este video se puede observar el primer piso del Centro de Bienestar de la Escuela Militar de Cadetes ´General José María Córdova´, y la CD. Cristancho Carrillo Mabel, realizando una transacción bancaria ´retiro de dinero´, y portando su uniforme camuflado pixelado y portando su gorra camuflada, en la guerrera del uniforme camuflado pixelado se puede observar claramente el apellido de ´Cristancho´, al igual que el rostro de la cadete, toda vez que su gorra no alcanza a cubrir en su totalidad. Así mismo, porta en su mano derecho un reloj negro y un maletín de clases”.

1.4.2. Video Nº 2 (sep. 8/2016, entre las 5:35:46 y las 5:36:41): “En este video se puede observar en el primer piso del Centro de Bienestar de la Escuela Militar de Cadetes ‘General José María Córdova’, y a una estudiante a quien no se le puede identificar su rostro o el apellido en su uniforme camuflado pixelado, quien se encuentra realizando una transacción bancaria “retiro de dinero” y porta en su mano derecha un reloj negro y un maletín de clases en su mano izquierda porta un termo de color rosado”.

1.4.3. Video Nº 3 (sep. 9/2016, entre las 11:24:18 y las 11:25:34): “En este video se puede observar el primer piso del Centro de Bienestar de la Escuela Militar de Cadetes ‘General José María Córdova´, y la CD. Correa Berrio Sara, portando su uniforme de clases con su respectiva gorra, la cual se la retira mientras hace la respectiva transacción bancaria, que no es retiro de dinero sino al parecer una consulta o cambio de clave”.

1.4.4. Video Nº 4 (ago. 31/2016, entre las 05:38:00 y las 05:40:07): “En este video se puede observar el primer piso del Centro de Bienestar de la Escuela Militar de Cadetes “General José María Córdova”, y claramente el rostro de la CD. Cristancho Carrillo Mabel, quien es identificada portando su uniforme de clases, que lleva en la guerrera el apellido de “Cristancho”, y porta el fichero que la identifica, en este mismo orden de ideas, se puede observar que porta en su mano derecha un reloj negro, el maletín de clases y un termo rosado en su mano izquierda. La estudiante anteriormente relacionada realiza dos transacciones bancarias. [En] la primera, realiza una consulta de saldo y en la segunda transacción realiza el retiro de dinero”.

1.4.5. El informe de la diligencia de descubrimiento de pruebas no da cuenta de objeción alguna de la señora Cristancho respecto al contenido del CD.

1.5. El 26 de octubre de 2016, la Cadete Mabel Lucero Cristancho Carrillo presentó un escrito de defensa ante el Teniente Coronel Juan José Guzmán Ramírez y el Capitán Laín Ernesto Mora Méndez, funcionarios que adelantaron la primera instancia del proceso disciplinario(10). En ese documento, la Cadete Cristancho, manifestó que la investigación disciplinaria era una retaliación a una serie de denuncias de acoso laboral que ella presentó en el año 2015 contra los Tenientes Jhonathan Mateus Luna, Anderson Quiroga Hernández y Alejandro Arrieta Andrade. Asimismo, alegó que la investigación disciplinaria adolecía de una serie de vicios de procedimiento que derivaban en la nulidad del proceso. Finalmente, solicitó la práctica de pruebas periciales para demostrar su inocencia.

1.5.1. En relación con la supuesta retaliación por las denuncias de acoso que presentó en el año 2015, la cadete Cristancho afirmó que el proceso disciplinario era el resultado de un montaje orquestado en su contra por las cadetes Mabel Yesenia Pita, Dennis Gamba y Zarha Correa, bajo la instrucción del capitán Luis Antonio Puentes Colmenares.

De acuerdo con la señora Cristancho, en 2015, su “atractivo y simpatía se convirtió en obsesión para algunos de los oficiales, entre ellos Alejandro Arrieta Andrade quienes en su condición de superiores jerárquicos [la] asediaron constantemente, empleando términos desobligantes y no adecuados para el trato de superiores hacia subalternos”. Agregó al respecto, que debido a su renuencia a tener contacto diferente al que correspondía a su entrenamiento, varios oficiales empezaron a “acosar[la] sexualmente” y a perseguirla “(…) en asocio con el capitán Luis Antonio Puentes Colmenares”(11).

Por lo anterior, el 22 de octubre de 2015, la señora Mabel Cristancho presentó un escrito ante el coronel Miguel Eduardo David, en el que denunció hechos de acoso presuntamente cometidos por los referidos tenientes(12). Según la señora Cristancho, esta queja no surtió ningún efecto en contra de los responsables y por el contrario, continuó siendo objeto de “persecución cotidiana”.

La cadete Cristancho sostuvo que, en el marco de dicha “persecución cotidiana”, el 12 de octubre de 2016 las cadetes Dennis Gamba Espitia, Zarha Correa Berrio y Mabel Yesenia Pita Niño, bajo instrucciones de sus superiores, “esculcaron” su tula de recuperación, dejándola en un lugar no acostumbrado, con sus objetos en desorden y, al parecer, sustrayendo algunos de ellos. Este hecho lo puso en conocimiento de sus superiores en dos oportunidades. Primero, ante la teniente Isabel Rincón Chavarro, en un informe presentado el 13 de octubre de 2016(13), en el que, además, indicó que al confrontar a la cadete Pita Niño, esta le dijo “en palabras textuales que la orden se la dieron de arriba pero no [le dijo] quién se la dio”(14). Y, segundo, el 24 de octubre de 2016, ante el capitán Luis Antonio Puentes Colmenares, en un escrito en el que narró que la teniente Rincón obligó a las cadetes Gamba, Pita y Correa que le compraran un reloj igual al uno que, presuntamente, le sustrajeron de la tula(15).

En consecuencia, en el escrito de defensa presentado el 26 de octubre de 2016, la cadete Mabel Cristancho indicó que “como se ha demostrado” las cadetes Mabel Pita, Dennis Gamba y Zahra Correa “manifestaron cínicamente que se equivocaron de tula, y que la que estaban buscando era la de la cadete Correa, pero que después aceptaron estar hurtándome elementos de dotación de la tula sin autorización, con el agravante de que me han comunicado también que en varias ocasiones y días atrás me habían estado esculcando la tula y al parecer me han sustraído más cosas”(16).

1.5.2. De otra parte, frente a los supuestos vicios de procedimiento, destacó que algunos de los testimonios eran contrarios entre sí o al menos faltos de fundamento, y que no se ordenó una prueba de dactiloscopia sobre la tarjeta débito para identificar huellas digitales de quienes la habían manipulado.

1.5.3. Con base en estas apreciaciones, solicitó las siguientes pruebas:

(i) Copia de la orden de consulta médica del 7 de septiembre de la cadete Zahra Correa Berrío;

(ii) Copia de la boleta de salida para asistir a dicha cita médica;

(iii) Certificación del lugar en el que se encontraban y de lo que estaban haciendo los comandantes inmediatos del capitán Luis Antonio Puentes Colmenares y las cadetes Mabel Yesenia Pita Niño, Dennis Gamba Espitia y Zahra Correa Berrio el día 8 de septiembre de 2016, entre las 5:00 AM y las 7:00 AM;

(iv) Copia del auto mediante el cual se nombró a Jeison Andrés Niño Arias como perito;

(v) Copia de informe técnico o acta pericial en el que se certifique el concepto del perito Jeison Andrés Niño.

1.6. El 26 de octubre de 2016, el teniente coronel Juan José Guzmán resolvió la solicitud de pruebas y nulidad presentada por la accionante en su escrito de defensa(17). Señaló que no consideraba pertinente, necesario, ni útil efectuar el examen de dactiloscopia de la tarjeta, pues esta debe ser de uso exclusivo y diario por parte de la titular. Además, negó todas las pruebas solicitadas señalando que la investigada no argumentó en ningún caso su pertinencia y necesidad.

Sobre las boletas de salida y órdenes de chequeo médico, indicó que estas recaían sobre personas que no estaban siendo objeto de la investigación y, en consecuencia, también se rehusó a concederlas.

Respecto a los informes en los que la señora Cristancho involucró a varios compañeros en hechos de acoso sexual, en algunos casos, y de tomar sus pertenencias, en otros, el teniente coronel Guzmán afirmó que no se podían relacionar tales hechos porque no eran objeto de la investigación en curso.

Por último, frente al profesional de sistemas que apoyó el descubrimiento de la prueba aportada por el banco (videos de cámaras del cajero), advirtió que sus funciones como perito se limitaban a constatar que el video no hubiera sido alterado.

1.7. El 30 de noviembre de 2016, mediante Resolución 548 de 2016, el coronel Hesnard Eduardo Ramírez Rojas, subdirector de la Escuela Militar de Cadetes, declaró disciplinariamente responsable a la cadete Mabel Lucero Cristancho Carrillo y le impuso sanción de cancelación de matrícula y pérdida de cupo por haber incurrido en la comisión de falta disciplinaria gravísima tipificada en el artículo 102 del reglamento general de estudiantes de la escuela(18).

En dicha resolución, el coronel Ramírez consideró que: (i) no era necesario que el capitán Puentes Colmenares hubiera sido el titular de la tarjeta débito, para que legítimamente pudiera presentar el informe que inició la investigación; (ii) no existían contradicciones entre las diferentes versiones de la cadete Zahra Correa, pues ella siempre corroboró que era la cadete Cristancho quien usualmente la acompañaba al cajero a hacer retiros; (iii) la cadete Correa confirmó que quien aparecía en los videos aportados por el banco, era la accionante; (iv) no se puede acusar el proceso disciplinario de montaje, pues se hizo con base en los videos enviados por una entidad bancaria ajena a toda la situación. Además, señaló que los videos allegados por el Banco de Bogotá fueron puestos a disposición de la accionante, quien nunca los controvirtió; y (v) no había duda alguna, de que quien aparecía en los videos era la señora Mabel Cristancho, no solamente por el apellido que se observa en el uniforme de la persona del video y el reloj, sino “por sus rasgos físicos”. Por lo anterior, manifestó:

“Es claro para el suscrito fallador de instancia que el hecho investigado es uno solo y se traduce en que la cadete CRISTANCHO CARRILLO MABEL LUCERO, de manera abusiva y sin autorización, tomó de las pertenencias de la cadete ZARHA CORREA BERRÍO la Tarjeta débito propiedad de esta y el día ocho (8) de septiembre de 2016, se dirigió a los cajeros automáticos de la entidad bancaria (Banco de Bogotá) ubicados al interior de la Escuela Militar de Cadetes y retiró de la cuenta de ahorros de la cadete CORREA BERRÍO, la suma de cuatrocientos mil pesos ($ 400.000) y posteriormente retiró nuevamente la suma de cincuenta mil pesos ($ 50.000), dineros de los cuales se apoderó sin enterar a la titular de la cuenta; el hecho reprochado es corroborado en los videos de seguridad allegados por la entidad bancaria y comunicación del 11 de octubre de 2016 de la misma entidad”(19).

Finalmente, señaló que no había lugar a exclusión de responsabilidad pues la falta se cometió de manera dolosa ya que la cadete Cristancho conocía el reglamento y aun así incurrió en la falta. Al tratarse de una conducta típica y antijurídica que fue cometida por una alumna de la institución, concluyó que sí existía certeza de la existencia de la falta. Igualmente, al tratarse de una falta calificada como gravísima, la sanción era la cancelación de la matrícula y la pérdida del cupo en la escuela.

1.8. A través de escrito del 3 de noviembre de 2016, la accionante impugnó el fallo disciplinario de primera instancia, argumentando que el fallador se había negado a practicar las pruebas por ella solicitadas, vulnerando su derecho a la defensa(20).

1.9. El 22 de diciembre de 2016, mediante Resolución 593 de 2016, el brigadier general Eduardo Enrique Zapateiro Altamiranda, director de la Escuela Militar de Cadetes, resolvió confirmar en su totalidad la decisión adoptada en primera instancia a través de la Resolución 548 de 2016(21).

Argumentó que: (i) la cadete Correa tuvo conocimiento de la pérdida de su tarjeta cuando otra compañera le pidió dinero prestado, lo cual desvirtúa que se haya tratado de un montaje; (ii) el 20 de octubre se descubrió el video facilitado por el banco ante la cadete Cristancho, el profesional de sistemas Jeison Niño y el funcionario instructor; (iii) en el primer video se identificó el apellido “Cristancho” en el uniforme de la persona que ingresó al cajero, en la segunda transacción no se pudo identificar el nombre, pero claramente era la disciplinada quien tenía en ese momento en su poder la tarjeta para hacer los retiros; (iv) la cadete Cristancho no se opuso a la conclusión que está en el acta que se levantó durante el descubrimiento del video, y esa era la oportunidad procesal para hacerlo; (v) no hubo vulneración al debido proceso porque todas las decisiones adoptadas le fueron notificadas a la accionante, y tuvo la oportunidad de conocer las diferentes declaraciones y oponerse a las mismas o contrainterrogar; y (vi) no hubo vulneración del derecho de defensa respecto al auto de determinación de la conducta porque es de trámite. En consecuencia, ratificó el fallo disciplinario de primera instancia.

2. Acción de tutela instaurada.

El 19 de enero de 2017, la señora Mabel Lucero Cristancho Carrillo interpuso acción de tutela en contra del Ejército Nacional y de la Escuela Militar de Cadetes “General José María Córdova”, al considerar que las actuaciones adelantadas en el proceso disciplinario, específicamente la negativa del funcionario instructor a conceder algunas pruebas solicitadas, constituyeron una vulneración a sus derechos al debido proceso, defensa y educación.

En consecuencia, la accionante solicitó “ordenar al director de la Escuela Militar de Cadetes “General José María Córdova” que efectúe mi reintegro a dicha institución, en el curso de la administración de logística y ciencias militares, que adelantaba, disponiendo las medidas indispensables para mi actualización académica y para que me sean practicadas las evaluaciones y exámenes correspondientes y tenga la oportunidad de presentar los trabajos académicos que he dejado de ejecutar durante el tiempo de mi retiro”(22).

3. Acciones adelantadas dentro del trámite de tutela.

El 23 de enero de 2017, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, D.C. - Sala Séptima de Decisión de la Sala Laboral, admitió la acción de tutela instaurada por la señora Mabel Lucero Cristancho Carrillo. En consecuencia ordenó oficiar a la Nación - Ministerio de Defensa, Ejército Nacional y a la Escuela Militar de Cadetes “José María Córdova”, concediéndoles un plazo de 48 horas para allegar respuesta a la petición y ejercer su derecho de defensa.

4. Intervención de la parte accionada.

La Escuela Militar de Cadetes “General José María Córdova” señaló que es un ente universitario que se rige bajo el principio de “autonomía universitaria”(23). El reglamento estudiantil está contenido en el Acuerdo 06 de 2016 y establece explícitamente el régimen disciplinario, las conductas que son consideradas faltas disciplinarias, su categorización como leve, grave o gravísima; y las respectivas sanciones.

Respecto a los informes presentados por la accionante, la escuela afirma que no tuvo conocimiento de los mismos, ni hacen parte de la investigación disciplinaria que cursa en su contra. Frente a la calificación de “montaje”, manifiesta la Escuela que la investigación tuvo origen en la queja que interpuso una de las cadetes al advertir la sustracción de dinero de su cuenta bancaria, y no de una operación orquestada entre algunas compañeras de la accionante y un oficial de la escuela.

Afirma que la solicitud de nulidad tuvo una respuesta de fondo y que además se sujetó a la interposición de recursos que también fueron resueltos.

Agrega que las decisiones adoptadas en primera y segunda instancia del proceso disciplinario estuvieron debidamente motivadas, pues se sustentó en un material probatorio que “(…) demostraron que la responsable del retiro del dinero en suma de $ 450.000 de la cuenta de la cadete Correa Berrio había sido la cadete Mabel Cristancho”.

Finalmente, y con base en un recuento procesal del disciplinario, concluye que por ningún motivo hubo vulneración del debido proceso.

Frente al derecho a la educación, manifiesta que no ha sido vulnerado pues la accionante conocía el reglamento estudiantil que rige las conductas de los estudiantes, y el respectivo régimen disciplinario.

Finalmente, señala que la acción de tutela es improcedente, pues la accionante debería interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y no demostró la ocurrencia de un perjuicio irremediable que hiciera procedente la tutela como mecanismo transitorio.

5. Decisiones objeto de revisión.

4.1. Sala Séptima de Decisión de la Sala Laboral - Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, D.C.

El 30 de enero de 2017, la Sala Séptima de Decisión de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, D.C., declaró improcedente la acción de tutela al considerar que no es del resorte del juez constitucional “(…) estudiar la legalidad o no del acto administrativo que dispuso su desvinculación de dicha institución, por cuanto plantea un conflicto jurídico que no corresponde a este escenario procesal (…)”, pues la señora Cristancho contaba con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que es competencia de la jurisdicción contencioso administrativa.

Agregó el juez de instancia que, en todo caso, las pruebas aportadas a la acción de tutela no dan cuenta de vulneración a los derechos de la peticionaria.

Finalizó aclarando que no hay lugar a declarar la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio, habida cuenta que no se demostró la inminente ocurrencia de un perjuicio irremediable.

4.2. Sala de Casación Laboral - Corte Suprema de Justicia.

El 15 de marzo de 2017, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia confirmó la decisión de primera instancia por las mismas razones jurídicas de procedencia residual de la acción de tutela.

II. Trámite adelantado ante la Corte Constitucional

En cumplimiento de lo dispuesto en el Decreto-Ley 2591 de 1991, el expediente fue remitido a esta corporación para su eventual revisión. La Sala de Selección Número Cuatro, en Auto del 27 de abril de 2017, lo seleccionó.

III. Consideraciones y fundamentos de la Corte Constitucional

1. Competencia.

Esta Corte es competente para conocer los fallos materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política, 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y en virtud del auto del veintiocho (27) de abril de dos mil diecisiete (2017) expedido por la Sala de Selección Número Cuatro de esta corporación, que decidió seleccionar el expediente de la referencia para su revisión.

2. Planteamiento del problema jurídico en materia de procedencia.

De manera preliminar, debe determinarse si la acción de tutela promovida dentro del expediente cuyo fallo se revisa cumple los requisitos de procedibilidad establecidos por la jurisprudencia constitucional. En este sentido, es necesario establecer si se satisfacen las exigencias de legitimación en la causa, tanto por activa como por pasiva, y los presupuestos de subsidiariedad e inmediatez.

En caso de proceder, la Sala se ocupará de hacer el análisis de fondo correspondiente al asunto.

3. Procedencia de la acción de tutela interpuesta.

2.1. Requisitos generales de procedencia de la acción de tutela. Reiteración de jurisprudencia.

Toda acción de tutela debe superar el análisis básico de procedencia que está compuesto por la verificación de: (i) la legitimación en la causa por activa y por pasiva; (ii) la inmediatez; y (iii) la subsidiariedad.

2.1.1. Legitimación en la causa.

En términos básicos ha sido definida como la posibilidad de actuar como parte en un proceso específico. La legitimación por activa es aquella que se verifica sobre el accionante, que jurisprudencialmente se ha precisado como la “(…) titularidad para promover la acción, con [la] cual se busca garantizar que la persona que acude a la acción de tutela, tenga un interés directo y particular respecto de la solicitud de amparo que eleva ante el juez constitucional, de manera que pueda establecerse sin dificultad, que lo reclamado es la protección de un derecho fundamental del propio demandante y no de otro”(24).

Entre tanto, la legitimación por pasiva es aquella “(…) facultad procesal que le atribuye al demandado la posibilidad de desconocer o controvertir la reclamación que el actor le dirige mediante la demanda sobre una pretensión de contenido material”(25).

2.1.2. Inmediatez.

Para la Corte Constitucional, la inmediatez es uno de los requisitos de procedibilidad que garantiza que la acción de tutela no se desnaturalice ni desestabilice la seguridad jurídica(26). En general, consiste en la verificación por parte del fallador de que el tiempo transcurrido entre la vulneración del derecho y la interposición de la acción, sea razonable(27).

Ahora bien, la misma jurisprudencia se ha encargado de precisar que este requisito no implica que la acción de tutela tenga un término de caducidad específico pues esto sería contrario a la Constitución(28). Por tal razón, está en cabeza del juez desarrollar los argumentos necesarios, basado en las particularidades del caso concreto, para determinar si procede o no el amparo(29).

2.1.3. Subsidiariedad.

Si bien la acción de tutela ha sido definida como un mecanismo preferente y sumario para la protección de derechos fundamentales(30), la jurisprudencia ha desarrollado con suficiencia su carácter subsidiario que hace que, en principio, el amparo sea improcedente cuando existan mecanismos judiciales ordinarios dispuestos para la protección de los derechos que se invoquen(31).

No obstante, esta regla general cuenta con dos excepciones que compete evaluar al juez dadas las características del caso concreto, estas son: (i) que a pesar de la existencia de otros medios, estos no sean idóneos y eficaces para proteger los derechos conculcados, y (ii) que ante la inminencia de un perjuicio irremediable, el juez deba hacer una intervención transitoria para evitar su ocurrencia(32).

En el primer caso, el juez tiene plena competencia para decidir de manera definitiva el fondo del asunto, mientras que en el segundo, como se ha dicho, el amparo tiene carácter transitorio y operará durante un plazo razonable, dentro del cual el accionante debe activar el mecanismo ordinario correspondiente.

2.1.3.1. Procedencia de la acción de tutela para amparar derecho a la educación de estudiantes de escuelas militares. Reiteración de jurisprudencia.

Como se ha manifestado, la idoneidad y eficacia de los medios es un requisito que debe evaluarse en cada caso concreto. Si bien lo anterior implica que no es posible establecer reglas rígidas que desconozcan ciertas particularidades que pueden hacer variar la decisión entre un caso y otro, no es menos cierto que en un número importante de fallos se ha identificado un elemento central a tener en cuenta siempre que se esté evaluando la situación de una persona que ha sido retirada de una escuela militar como consecuencia de un proceso disciplinario, y esté buscando la protección de su derecho a la educación a través de una acción de tutela que ordene su reingreso a la institución educativa.

Como se desarrollará en detalle más adelante, las decisiones adoptadas por instancias disciplinarias en las escuelas militares son actos administrativos que, como tales, son susceptibles de ser debatidos ante la jurisdicción contencioso administrativa. Luego, en principio, la acción de tutela no es procedente por existir un mecanismo judicial dispuesto para controvertir este tipo de decisiones.

No obstante, reiterados fallos de esta corporación han establecido que la acción de tutela puede tornarse procedente si, de esperar los tiempos normales de un fallo en sede contencioso administrativa, el accionante perdería la posibilidad de continuar su carrera militar, habida cuenta de los estrictos requisitos legales y reglamentarios etarios para ingresar, permanecer y ascender en los distintos grados existentes.

En palabras de la Corte: “Al efectuar ese análisis en el caso de la referencia, es fácil concluir que aún en el evento que la acción de nulidad prosperara, los efectos de la decisión judicial ordinaria no alcanzarían a proteger los derechos fundamentales que se le vulneraron al actor, de manera inmediata, eficaz y completa; (…) pues una vez resuelta la acción contenciosa, aún a favor del actor, es altamente probable que éste no pueda realizar efectivamente [sus] derechos, dado que la impugnada supedita el proceso formativo a estrictos límites de edad y condiciones, que muy seguramente después de unos años él no cumplirá”(33).

En suma, al evaluar la idoneidad y eficacia de los mecanismos judiciales ordinarios frente a reclamaciones de estudiantes expulsados de escuelas militares, es necesario tener en cuenta que cuenten con tiempo suficiente para que, una vez resuelta la demanda ante lo contencioso administrativo, y de ser esta favorable, puedan ser reintegrados y avancen normalmente en los cursos subsiguientes.

2.2. Análisis de procedibilidad en el caso concreto.

2.2.1. Legitimación en la causa.

De acuerdo con las reglas sintetizadas en numerales anteriores, la Sala constata la legitimidad por activa en tanto Mabel Cristancho fue quien interpuso la acción de tutela y, de acuerdo con las pruebas obrantes en el proceso, fue sancionada disciplinariamente por la Escuela Militar, trámite en el cual alega que, presuntamente, le fueron vulnerados algunos de sus derechos fundamentales.

Por otro lado, la legitimidad por pasiva fue verificada para una de las vinculadas, a saber, la Escuela Militar de Cadetes General José María Córdova, en tanto se trata de la institución educativa a la que pertenecía la señora Mabel Cristancho y quien, en virtud de su reglamento estudiantil, sancionó disciplinariamente a la peticionaria.

2.2.2. Inmediatez.

Con base en las pruebas obrantes en el expediente es posible afirmar que la acción interpuesta cumple este requisito de procedibilidad. La decisión de segunda instancia fue emitida el 22 de diciembre de 2016 y notificada a la afectada el 5 de enero de 2017. Adicionalmente, la solicitud de amparo fue radicada el día 19 de enero de 2017. Por tanto, en la medida en que no transcurrió ni siquiera un mes entre la notificación de la decisión del proceso disciplinario y la presentación de la acción de tutela, la Sala concluye que fue interpuesta en un plazo razonable desde la presunta vulneración de derechos.

2.2.3. Subsidiariedad.

Superados los requisitos anteriores, pasa la Sala a determinar si la acción de tutela interpuesta por Mabel Cristancho satisface aquellas reglas sintetizadas en el numeral 2.1.3.

Tanto en las pruebas del expediente como en los escritos de defensa de la Escuela Militar ante los jueces de instancia, es posible verificar que la accionante no interpuso ningún tipo de acción ante la jurisdicción contencioso administrativa, que es la competente natural para evaluar la decisión disciplinaria adoptada mediante las resoluciones 548 y 593 de 2016.

Ahora bien, de acuerdo con las reglas reseñadas es necesario determinar si el mecanismo ordinario es idóneo para atender las particularidades del caso concreto, o si es adecuado en este momento tomar alguna decisión de carácter transitorio para proteger derechos fundamentales y evitar perjuicios irremediables a la actora.

Es indispensable recordar que la señora Mabel Cristancho está atacando una decisión administrativa que la afecta negativamente, alegando que durante el trámite del proceso disciplinario no fueron decretadas algunas pruebas solicitadas por ella, y en esa medida, le fue vulnerado su derecho al debido proceso y en consecuencia, su derecho a la educación por la pérdida del cupo en la Escuela Militar de Cadetes “José María Córdova”.

De acuerdo con los artículos 137 y 138 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), quien considere lesionados sus derechos subjetivos por un acto administrativo, podrá solicitar la nulidad del mismo y el restablecimiento de sus derechos siempre que el acto“(…) haya sido expedido con infracción de las normas en que debería fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió”.

En consecuencia, la accionante cuenta con un mecanismo ordinario idóneo que, al menos en principio, permite resolver adecuadamente la controversia sobre si hubo o no, algún tipo de irregularidad o falla del funcionario que dirimió el proceso disciplinario cuando no accedió a decretar las pruebas solicitadas por la accionante.

Resta entonces analizar la eficacia del mecanismo ordinario de acuerdo con las reglas de la jurisprudencia reseñadas con antelación. Para tal efecto, y de acuerdo con la fotocopia de la cédula aportada en el expediente(34), la accionante tiene en la actualidad 23 años de edad. De otro lado, los profesionales en ciencias militares, título al que aspira la accionante, inician su carrera militar como subtenientes en el Ejército, en el Cuerpo de Infantería de Marina de la Armada y en la Fuerza Aérea, o como tenientes de corbeta en los demás cuerpos de la Armada(35) y deben cumplir 4 años de servicio en ese rango para aspirar a ascender a tenientes o tenientes de fragata(36). Según el Decreto 1790 del 2000, que modifica las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares(37), una persona podrá ser subteniente o teniente de corbeta solo hasta cumplir 30 años de edad, momento en el cual, de no ascender a teniente o teniente de fragata, deberá ser retirado de la institución(38).

Con base en tal información, la Sala considera que hay un tiempo prudencial y suficiente para que, aún tramitando la controversia en la jurisdicción contencioso administrativa, Mabel Cristancho logre obtener una respuesta que, en caso de ser favorable, le permita adelantar sus estudios y continuar con la trayectoria esperada en la institución.

Lo anterior también permite concluir que no hay lugar a un eventual perjuicio irremediable, ocasionado por los tiempos procesales para la adopción de un fallo en sede ordinaria, más aún si se tiene en cuenta que el juez administrativo tiene facultades suficientes para decretar la suspensión provisional del acto, en caso tal que considere que de no hacerlo, podría causarle algún tipo de daño a la demandante(39).

Para finalizar, es de la mayor relevancia un pronunciamiento frente a la presunta persecución y en especial el acoso sexual del que alega la accionante haber sido víctima por parte de algunos superiores jerárquicos y compañeros, y que habría llevado a su expulsión a través de un montaje de proceso disciplinario, pues en dado caso, ante hechos de discriminación tan repudiables, sería obligación de esta Corte una decisión oportuna que pusiera límite a dicha arbitrariedad haciendo menos idónea la jurisdicción contencioso administrativa.

No obstante, una vez revisadas de manera minuciosa las pruebas aportadas, no es posible advertir un vínculo entre los hechos de acoso alegados y la posterior investigación, por las siguientes razones: (i) el informe presentado como prueba para certificar el conocimiento en la institución de tales hechos, no cuenta con señal alguna de radicación, con lo cual es difícil inferir que las personas encargadas de “orquestar” el presunto montaje y adelantar el proceso disciplinario, conocían dicha situación; (ii) no es posible identificar una proximidad entre las personas que fueron acusadas por los hechos de acoso con las autoridades que fallaron la investigación, ni su intervención en el presunto montaje; y (iii) se constata que el proceso disciplinario fue adelantado al menos por 3 funcionarios distintos y acompañado por una profesional del derecho que fungió como secretaria del mismo, garantizando un nivel adecuado de independencia y limitando la posibilidad de ‘manipulación’ de personas con capacidad de decisión sobre el asunto.

En todo caso, por su mayor trascendencia, no puede esta Sala dejar de recordar la necesidad de generar políticas, conductas y ambientes tendientes a eliminar todos los tipos de violencia y discriminación ejercidos contra las mujeres, obligación de la cual no están exentas las instituciones militares.

En anteriores fallos, la Corte ha sostenido que la transgresión de derechos fundamentales de las mujeres en razón al género, es la fuente de la obligación del Estado de generar estrategias tendientes a eliminar dicha situación. Para tal efecto, ha acogido los parámetros establecidos en la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW) y la Recomendación General Nº 19, denominada “La violencia contra la Mujer,”(40) que surgen a partir del reconocimiento de que “(…) la discriminación contra [las mujeres] se produce en todos los eventos en los cuales se distingue, excluye o restringe con base en el “sexo” y, de esta manera, se menoscaba o anula el reconocimiento o ejercicio por la mujer de sus derechos, en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra”(41).

Además de reconocer los múltiples escenarios en los que se presentan formas de discriminación y violencia que anulan de los derechos de las mujeres, también señaló cómo las relaciones de subordinación y los estereotipos de género, producen tal negación. En palabras de esta corporación: “(…) la subordinación de la mujer o la atribución de funciones estereotipadas perpetúan la difusión de prácticas que entrañan violencia o coacción, como la violencia y los malos tratos en la familia, los matrimonios forzosos, el asesinato por dotes insuficientes, los ataques con ácido y la circuncisión femenina. Esos prejuicios y prácticas, agregó, pueden llegar a justificar la violencia contra la mujer como una forma de protección o dominación”(42).

Ahora bien, las instituciones militares son, por construcción, espacios profundamente jerárquicos en los que se genera una disciplina de la obediencia, considerada necesaria para guardar el orden y el respeto hacia ciertas autoridades. Tal escenario facilita al menos dos situaciones perjudiciales para la sanción y eliminación de todo tipo de violencia contra las mujeres. El primero, es que bajo ciertas circunstancias promueve la omisión de denuncias, en tanto no es clara la frontera entre el deber de obediencia y el abuso por parte de la autoridad, haciendo que, bajo ese contexto no haya una línea definida entre algún tipo de violencia y el entrenamiento en la disciplina militar.

El segundo, es que, como algunas corrientes feministas lo han desarrollado, las instituciones militares son estructural y predominantemente masculinas y, al combinarse con su carácter jerarquizado, naturalizan ciertos tipos de violencia contra las mujeres, mientras se refuerzan estereotipos de la masculinidad, e incluso de la virilidad, en ocasiones considerados necesarios para afianzar tal estructura jerárquica. En este tipo de contextos, tal y como han sido descritos, la discriminación de género tiende a tener un carácter más estructural que debe ser corregido mediante prácticas y políticas institucionales adecuadas, con el fin de prestar plenas garantías para el desarrollo de la carrera militar de las mujeres que concurren a estas instituciones.

Con todo, en el presente asunto y como ha sido mencionado, no encuentra la Sala el vínculo entre los hechos narrados por la accionante y el proceso disciplinario adelantado en su contra, sin que esto signifique que se esté desvirtuando o confirmando en este fallo la veracidad de su dicho sobre los alegados hechos de acoso, presuntamente acaecidos en el año 2015.

IV. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. CONFIRMAR el fallo emitido por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en segunda instancia, y el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, D.C., en primera, dentro de la acción de tutela promovida por la señora Mabel Lucero Cristancho Carrillo contra la Nación-Ministerio de Defensa Nacional y la Escuela Militar de Cadetes “General José María Córdova”, de acuerdo con las razones expuestas en la parte considerativa de esta sentencia.

2. Por secretaría general, líbrense las comunicaciones previstas en el artículo 36 del Decreto-Ley 2591 de 1991.

Cópiese, comuníquese y cúmplase.

Magistrados: Diana Fajardo Rivera—Carlos Bernal Pulido, con impedimento aceptado—Luis Guillermo Guerrero Pérez.

Rocío Loaiza Milián, Secretaria General (E).

1 Cuaderno de primera instancia. Folio 73.

2 De acuerdo con el Estatuto General de la Escuela Militar de Cadetes “General José María Córdova”, “Los estudiantes del programa académico de Ciencias Militares recibirán la denominación de cadetes o alféreces. Serán cadetes una vez sean incorporados como estudiantes y dados de alta por disposición del Comando de la Fuerza, y alféreces, una vez cumplan con los requisitos establecidos para tal efecto, previa expedición de la Resolución por parte del Ministerio de Defensa” (Ac. 6, feb. 19/2016, Por medio del cual se aprueba y adopta el reglamento estudiantil aplicable a los estudiantes de la Escuela Militar de Cadetes “General José María Córdova”, art. 26, par.).

3 La Escuela Militar de Cadetes “General José María Córdova” “es una institución de formación militar, unidad operativa menor del Ejército Nacional; pertenece a la organización general del Ministerio de Defensa Nacional y funciona de acuerdo con la naturaleza jurídica de éste. Fue creada mediante Decreto 434 del 13 de abril de 1907 por el Presidente de la República, General Rafael Reyes Prieto, como escuela de formación militar, con el fin de educar, preparar y capacitar a los jóvenes que desean ser oficiales del Ejército Nacional” (Ac. 5, feb. 19/2016, Por medio del cual se aprueba y adopta el Estatuto General de la Escuela Militar de Cadetes “General José María Córdova”, art. 2º).

4 Cfr. Notificación personal a la Cadete Mabel Lucero Cristancho Carrillo del auto del 14 de octubre de 2016, a través del cual se ordena la apertura de investigación disciplinaria 007/16BACAD3 (cdno. de primera instancia, fls. 26 y 27).

5 Cuaderno de primera instancia. Folio 25.

6 Cfr. Comunicación del 11 de octubre de 2016, emitida por el Banco de Bogotá y dirigida a la señora Zarha Correa (cdno. de primera instancia, fls. 14 al 20). En esta comunicación, el Banco de Bogotá le informa a la señora Correa que los retiros en cajero automático con su tarjeta débito, por el valor total de $ 450.000 corresponden a retiros realizados con su clave personal, “el 08 de septiembre de 2016 a las 05:35:48 en el cajero 701 Escuela Militar José Maria Cordoba (sic) ubicado en la Cl 80 # 38-00”, por lo que “se infiere que la transacción objetada en la reclamación, fue realizada por [el titular de la tarjeta] o por un tercero autorizado”.

7 “Obtener, sustraer, ofrecer, vender, intercambiar, comprar, interceptar, divulgar, modificar códigos personales, datos personales contenidos en ficheros, archivos, bases de datos o medios semejantes, para beneficio propio o de un tercero sin estar autorizado”.

8 “Tomar, coger, sustraer, quitar o apoderarse de cualquier elemento dentro o fuera de la Escuela Militar de Cadetes sin la debida autorización o permiso, sin perjuicio de la acción penal a la que haya lugar”.

9 Cuaderno de primera instancia. Folios 137 al 141.

10 Cfr. Escrito de defensa presentado por la Cadete Mabel Lucero Cristancho Carrillo en el marco de la investigación disciplinaria 007/16BACAD3. Cuaderno de primera instancia. Folios 28 al 31.

11 Escrito de tutela. Cuaderno de primera instancia. Folio 3.

12 Cfr. Informe presentado el 22 de octubre de 2015 por la cadete Mabel Lucero Cristancho, ante el coronel Miguel Eduardo David Bastidas, subdirector de la Escuela Militar de Cadetes “José María Córdova”. En este informe, la señora Mabel Lucero Cristancho relata algunos eventos ocurridos con los tenientes Jhonathan Mateus Luna, Anderson Quiroga Hernández y Alejandro Arrieta Andrade, los cuales, en su opinión constituyen acoso sexual. Adicionalmente, la señora Cristancho señala al respecto: “Por último quiero agregar que cuando pasaron estos acontecimientos le comente a mi cursos en el momento que sucedieron, además quiero aclarar que me parece una falta de respeto, que los señores oficiales se quieran aprovechar de la situación simplemente porque soy mujer y porque soy cadete; no me gusta que abusivamente se dirijan a mí, tampoco que me escriban, ni que me busquen, es bastante incomodo que me insinúen cosas o me den la orden de voltear sin razón, porque con estas actuaciones lo único que hacen es faltarme al respeto, en realidad no me interesa relacionarme con ningún oficial; paso este informe para las razones que este comando determine convenientes” (cdno. de primera instancia, fls. 21 al 24).

13 Cuaderno de primera instancia. Folios 40 y 41.

14 Cuaderno de primera instancia. Folio 41.

15 Cuaderno de primera instancia. Folios 54 al 56.

16 Cuaderno de primera instancia. Folio 28.

17 Cuaderno de primera instancia. Folios 57 al 61.

18 Cfr. Resolución 548 del 30 de noviembre de 2016. “Por medio de la cual se sanciona a un alumno en la investigación disciplinaria 007 de 2016 BACAD 3” (cdno. de primera instancia, fls. 32 al 39).

19 Cuaderno de primera instancia. Folio 36.

20 Cfr. Escrito de impugnación de la Resolución 548 del 30 de noviembre de 2016, presentado por la cadete Mabel Lucero Cristancho Carrillo, ante el coronel Hesnard Eduardo Ramírez Rojas, subdirector de la Escuela Militar de Cadetes “General José María Córdova” (cdno. de primera instancia, fls. 42 al 46).

21 Cfr. Resolución 593 del 22 de diciembre de 2016. “Por medio de la cual se resuelve un recurso de apelación dentro de la investigación disciplinaria 007/2016 BACAD3” (cdno. de primera instancia, fls. 47 al 50).

22 Cuaderno de primera instancia. Folio 12.

23 Ley 30 de 1992 (Ley de Educación Superior), artículo 29.

24 Corte Constitucional, Sentencia T-176 de 2011, M.P. Gabriel Mendoza Martelo. Ver también al respecto las sentencias T-382 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa y T-1191 de 2004, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

25 Ibídem.

26 Corte Constitucional, Sentencia SU-961 de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

27 Corte Constitucional, Sentencia SU-189 de 2012, M.P. Gabriel Mendoza Martelo.

28 Corte Constitucional, sentencias SU-961 de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, T-374 de 2012, M.P. María Victoria Calle Correa y T-060 de 2016, M.P. Alejandro Linares Cantillo.

29 Corte Constitucional, Sentencia SU-499 de 2016, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

30 Artículo 86 de la Constitución Política.

31 Corte Constitucional, sentencias T-384 de 1998, M.P. Alfredo Beltrán Sierra, SU-037 de 2009, M.P. Rodrigo Escobar Gil y T-715 de 2009, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

32 Tales excepciones son enunciadas por la Constitución Política, artículo 86, incisos 1º y 3º, y el Decreto 2591 de 1991, artículo 6º. Así mismo, puede observarse su desarrollo en sentencias como la T-100 de 1994, M.P. Carlos Gaviria Díaz, T-01 de 1997, M.P. José Gregorio Hernández, T-351 de 1997, M.P. Fabio Morón Díaz y T-333 de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

33 Corte Constitucional, Sentencia T-962 de 2000, M.P. Fabio Morón Díaz. Este mismo análisis se ha utilizado en las sentencias T-391 de 2003, M.P. Clara Inés Vargas Hernández y T-722 de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo.

34 Cuaderno de primera instancia. Folio 73.

35 Ejército Nacional, Escuela Militar de Cadetes “General José María Córdova”, Acuerdo 06 del 19 de febrero de 2016, artículo 50; y Ministerio de Defensa Nacional, Decreto 1790 de 2000, “Por el cual se modifica el decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares”, artículos 6º, 34 y 44.

36 Ministerio de Defensa Nacional. Decreto 1790 de 2000. “Por el cual se modifica el decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares”, artículo 55.

37 Ministerio de Defensa Nacional. Decreto 1790 de 2000. “Por el cual se modifica el decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares”.

38 Ministerio de Defensa Nacional. Decreto 1790 de 2000. “Por el cual se modifica el decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares”, artículo 105.

39 Ley 1437 de 2011. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. Capítulo XI. Medidas cautelares.

40 Creada por la misma CEDAW.

41 Corte Constitucional, Sentencia C-539 de 2016, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

42 Ibídem.