Sentencia T-51 de enero 29 de 2004 

CORTE CONSTITUCIONAL

SALA TERCERA DE REVISIÓN

Sentencia T-051 de 2004 

Ref.: Exp. T-742003

Magistrado Ponente:

Dr. Manuel José Cepeda Espinosa

Acción de tutela instaurada por Luis Bernardo Avellaneda Balaguera contra la empresa Construca S.A.

Bogotá, D.C., veintinueve de enero de dos mil cuatro.

La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados, Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño y Rodrigo Escobar Gil, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente

Sentencia

en el proceso de revisión del fallo proferido por el Juzgado Tercero Civil Municipal de Bogotá dentro del proceso de tutela instaurado por Luis Bernardo Avellaneda Balaguera contra la empresa Construca S.A.

1. Hechos, antecedentes y pruebas.

1.1. Hechos y antecedentes.

1.1.1. Luis Bernardo Avellaneda Balaguera interpuso acción de tutela contra la empresa Construca S.A., el 2 de abril de 2003 para “que se me amparen mis derechos fundamentales a la salud, la dignidad, la igualdad y todos los demás que me han sido vulnerados" (1) por la empresa accionada. Señala que se desempeñó como empleado de la empresa accionada desde el 30 de enero de 1973 hasta el 28 de febrero de 1997, fecha para la cual su salario ascendió a 550.000 pesos mensuales. En marzo de 1997 solicitó al ISS que le reconociera la pensión de jubilación, solicitud que si bien fue resuelta favorablemente luego de varios meses de espera, el monto de la pensión fue sólo de un salario mínimo (179.205 pesos de la época) debido a que la empresa había dejado de realizar los aportes correspondientes a varios períodos. No obstante, para esa fecha “devengaba una remuneración aproximada de quinientos cincuenta mil pesos ($ 550.000 M.L.) mensuales” (2) . Afirma que luego de haberse jubilado, continuó prestando sus servicios a la misma empresa pero bajo la modalidad de contratista, hasta que ésta fue liquidada en febrero de 2003, actividad por la cual se le adeuda lo correspondiente a ocho meses. Solicita que se ordene a la empresa Construca S.A., (en liquidación) pagar los aportes que no fueron oportunamente cancelados. Anexa (i) copia de un certificado expedido por el director administrativo de Construca S.A., en el cual se certifica que el señor Avellaneda Balaguera “presta sus servicios a esta compañía y por este concepto se efectuaron cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales, al régimen de prima media con prestación definida durante el período de enero de 1973 a mayo de 1998” (3) ; y (ii) copia de la historia laboral del accionante en la cual se indica que él no tuvo vínculo laboral y, por lo tanto, no realizó aportes pensionales, durante los siguientes períodos: de 74-06-02 a 74-06-30; de 74-10-01 a 79-01-01; de 79-04-01 a 82-12-01; de 84-02-01 a 85-07-11 (4) .

1.1.2. El liquidador de la empresa Construca S.A., contestó la tutela interpuesta. Sostuvo que tenía conocimiento de la existencia de algunas deudas de la empresa liquidada con el ISS, razón por la cual debía hacerse parte en el respectivo proceso de liquidación antes del 22 de abril de 2003.

1.1.3. Correspondió al Juzgado Tercero Civil Municipal de Bogotá conocer en única instancia del proceso de la referencia. En fallo proferido el 11 de abril de dos mil tres, el a quo negó la tutela interpuesta. En esa providencia se hace referencia a dos sentencias proferidas por la Corte Constitucional, algunos de cuyos apartes cita, a saber, (i) la Sentencia T-1016 de 2000 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), en la cual se reiteró, conforme se había previsto en la Sentencia SU-430 de 1998 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa) que “[n]o puede entonces la entidad administradora de pensiones, EAP, obstaculizar el otorgamiento de una pensión de vejez a un trabajador al que se le han descontado en forma periódica los aportes correspondientes, debido al incumplimiento del empleador de consignar algunos aportes a la EAP. No es justo que el trabajador deba soportar tan grave perjuicio por una falta del empleador”; y (ii) la Sentencia T-908 de 1999 (M.P. Carlos Gaviria Díaz) en la cual se indicó: “Sin embargo, se observa en el sub lite lo siguiente: el actor recibe actualmente su pensión de jubilación y la pretensión que reclama a través del mecanismo de la acción de tutela consiste en que se le paguen los incrementos a los que tiene derecho sobre la pensión especial de vejez por parte del Seguro Social. No se demuestra en el expediente que el actor se encuentre afrontando un perjuicio irremediable ante la falta de dicho incremento, ni que dicho rubro comprometa sus condiciones mínimas de vida”.

Con base en dichas providencias, el Juez Tercero Civil Municipal de Bogotá concluye, primero, que la acción de tutela procede sólo cuando el accionante carezca de algún otro mecanismo de defensa judicial “salvo en el cual parezca demostrada la afectación al mínimo vital, lo cual se echa de menos en el presente asunto pues no se aporta prueba alguna en ese sentido, por el contrario, al accionante le fue reconocida la pensión de vejez mediante Resolución 15904 de 1997 emanada del Seguro Social-pensiones” (5) ; y segundo, la acción ha debido interponerse contra el Seguro Social.

1.1.4. Por medio de auto del 13 de junio de 2003, la Sala Seis de Selección, decidió seleccionar el presente proceso para su revisión por la Corte Constitucional y repartirlo a la Sala Tercera de Revisión de esta corporación.

1.2. Pruebas solicitadas por la Sala.

Mediante auto del dieciséis (16) de septiembre de dos mil tres (2003), esta Sala de Revisión solicitó las siguientes pruebas: 1. Al accionante, (a) que informara si había iniciado algún proceso ordinario contra la empresa Construca S.A., para que ésta sufragara los aportes correspondientes a los períodos durante los cuales estuvo presuntamente retirado de la misma, o contra el Seguro Social para que éste reajustara su pensión; y (b) remitiera copia de los comprobantes de pago de los salarios a cargo de Construca S.A., correspondientes a los meses en los cuales estuvo presuntamente desvinculado de la misma. 2. Al gerente liquidador de la accionada, que informara (a) si el accionante tiene la condición de acreedor de Construca S.A., empresa que se encuentra en liquidación obligatoria y por qué concepto; (b) si hay alguna relación entre la empresa Construca S.A. y las empresas Construca Ltda., Constructora Cacciamani de Colombia Ltda. y Constructora de Carreteras; y (c) si la relación laboral del accionante con la empresa accionada durante el lapso comprendido entre enero de 1973 y febrero de 1997, fue continua o hubo períodos de desvinculación.

El accionante señaló que no había iniciado ningún proceso ordinario contra la empresa accionada ni contra el Seguro Social “porque el gerente de Construca S.A., doctor Mario Cortés, siempre me decía que ellos pronto pagarían todo al Seguro Social y porque además al que demandaba lo despedían inmediatamente” (6) . Adjuntó además recibos de pago y constancias laborales correspondientes a los meses de febrero, mayo, junio julio y septiembre de 1984 y a marzo, abril, mayo, julio y agosto de 1985, es decir, a las fechas en las cuales el Seguro Social registra que el accionante se encontraba desvinculado de la empresa (7) .

El gerente liquidador de la accionada respondió en los términos que se refieren a continuación, las tres preguntas planteadas por la Sala: (a) la empresa pagó al accionante la suma de 1.563.129 pesos por concepto de deudas laborales que estaban pendientes. Además, el señor Avellaneda tiene un crédito a su favor de 4.511.783 pesos por concepto de las obligaciones provenientes del contrato de prestación de servicios que la empresa había suscrito con él; (b) la empresa fue constituida en 1969 con el nombre de Constructora Cacciami de Colombia Ltda.; en 1973 adoptó la razón social de Construca Ltda. —Constructora de Carreteras y Obras Civiles Ltda.; más adelante, se la denominó Constructora de Carreteras y Obras Civiles S.A.—Construca S.A.; y (c) el accionante laboró para la empresa de manera continua desde el 8 de enero de 1973 hasta el 7 de mayo de 1998 (8) .

2. Consideraciones y fundamentos

2.1. Competencia.

La Corte Constitucional, a través de esta Sala, es competente para revisar las providencias proferidas por los jueces de instancia dentro del proceso de la referencia, en desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política, y de conformidad con los artículos 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2.2. Problema jurídico.

De acuerdo con los hechos y antecedentes que motivan el proceso de la referencia, corresponde a la Sala resolver el siguiente problema jurídico: ¿puede el actor, a quien se le reconoció ya su pensión de jubilación, solicitar por medio de la acción de tutela que se obligue a la empresa para la cual trabajaba y que se encuentra en liquidación, que sufrague al Seguro Social lo correspondiente a las semanas no cotizadas, para obtener así un reajuste pensional con miras a proteger su derecho a la seguridad social en conexidad con el mínimo vital?

2.3. Requisitos de procedencia de la acción de tutela para la reclamación de acreencias laborales. Reiteración de jurisprudencia.

2.3.1. Esta corporación ha señalado en forma reiterada que “en lo que hace a la liquidación y pago de obligaciones laborales la tutela es en principio improcedente, toda vez que este tipo de controversias han de resolverse por la justicia ordinaria (9) . Sin embargo, tal afirmación no es absoluta ya que la misma doctrina constitucional ha dispuesto que esta improcedencia general en materia laboral admite excepciones. || En efecto, como ya lo ha admitido la jurisprudencia de esta corporación, se ha aceptado la procedencia excepcional de la tutela cuando (i) se busque evitar un perjuicio irremediable, (ii) no se cuente con otros medios de defensa judicial, (iii) estos resulten ineficaces para la protección de los derechos fundamentales afectados teniendo en cuenta el apremio que demande su protección, (10) circunstancias que deberán ser analizadas en cada caso concreto” (Sent. T-665/2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra).

2.3.2. En esta oportunidad, el accionante tiene 66 años, es decir, es una persona de la tercera edad. En 1997 obtuvo la pensión de jubilación en la modalidad de prima media, aunque el monto de la misma resultó ser notoriamente inferior a la que le correspondía de acuerdo con el tiempo durante el cual había estado vinculado a la empresa accionada (desde ene./73). Esto obedece a que si bien dicha empresa aplicó al empleado los descuentos a su cargo, no realizó al Seguro Social los aportes por concepto de seguridad social en pensiones correspondientes a varios períodos.

Así lo demuestran las pruebas que obran en el expediente. En efecto, de un lado, hay un certificado expedido por el Seguro Social en el cual se indica que de 74-06-02 a 74-06-30; de 74-10-01 a 79-01-01; de 79-04-01 a 82-12-01; de 84-02-01 a 85-07-11 (11) el accionante presuntamente estuvo desvinculado de Construca S.A., No obstante, la Corte subraya que de otro lado, obran en el expediente dos certificados, uno firmada en 1998 por el entonces director administrativo de Construca S.A (12) , y otro suscrito a solicitud de la Corte Constitucional por el actual gerente liquidador de dicha empresa (13) ; ambos coinciden en que el señor Avellaneda Balaguera estuvo vinculado laboralmente a Construca de manera continua, es decir, sin interrupciones, desde enero de 1973 hasta mayo de 1998. Además, en el mismo sentido, obran varios recibos de pago aportados por el accionante, en los cuales se da constancia de los salarios pagados al accionante por la empresa accionada en fechas en las que él presuntamente estuvo desvinculado de la misma. Tales recibos muestran que a él se le descontaron los aportes a su cargo y con destino al Seguro Social por concepto de cotizaciones pensionales (14) .

2.3.3. Las circunstancias descritas permiten concluir que en esta oportunidad los mecanismos ordinarios de defensa judicial —v.gr. la interposición de una acción laboral— no son idóneos para la protección del derecho a la pensión del accionante en conexión con su derecho al mínimo vital. Varios factores concurren para sustentar dicha conclusión. En primer lugar, el accionante es una persona de la tercera edad, es decir, es sujeto de la especial protección del Estado (C.P., art. 46). En segundo lugar, su asignación pensional es significativamente inferior a la que le corresponde. Ello cobra especial importancia en la actualidad. En efecto, si bien dicha asignación pensional fue —en relación con el número de semanas laboradas y con el monto de sus cotizaciones— manifiestamente baja desde el momento en que le fue reconocida la pensión por el Seguro Social —su ingreso laboral pasó de cerca de 550.000 pesos mensuales a 179.205 mensuales, es decir, disminuyó en más de dos terceras partes—, el señor Avellaneda Balaguera pudo conservar su nivel de vida gracias a que continuó vinculado a Construca bajo la modalidad de prestación de servicios. No obstante, ahora que ya no dispone de esta fuente de ingresos, su mínimo vital se ve afectado pues dejó de recibir unos ingresos que le permitían compensar lo dejado de recibir por concepto de su justa asignación pensional mientras que su pensión sigue siendo notoriamente inferior a la que le corresponde. En tercer lugar, desde junio de 1974 y durante varios períodos de diferente duración, Construca S.A., descontó al accionante la parte que le correspondía por concepto de las cotizaciones de la seguridad social en pensiones pero, incumpliendo sus obligaciones de manera manifiesta, se abstuvo de hacer los pagos correspondientes al Seguro Social. Esto condujo a que el accionado se viera en una marcada situación de desprotección laboral. Por último, Construca S.A., se encuentra en liquidación, de manera que si se iniciara un proceso laboral, éste probablemente resultaría inadecuado para la protección efectiva del derecho a la seguridad social en conexidad con el mínimo vital.

2.3.4. En respuesta al auto de pruebas enviado por la Sala, el accionante afirmó que no demandó por la vía ordinaria laboral a Construca S.A., pues ello le habría significado la cancelación del contrato de prestación de servicios que suscribió con dicha empresa luego de la obtención de su pensión de jubilación. Así pues, la Sala se cuestiona lo siguiente: ¿no hay acaso en esta oportunidad una actuación omisiva por parte del accionante, al no haber interpuesto las acciones laborales correspondientes para exigir a Construca que procediera a sufragar los aportes no realizados, de manera tal que no puede la acción de tutela entrar a enmendar una omisión de esta naturaleza?

La Sala estima que este interrogante debe ser absuelto en forma negativa. Mientras que estuvo vinculado laboralmente a Construca S.A., el accionante no tuvo forma de saber que dicha empresa no sólo se abstenía de sufragar los aportes pensionales correspondientes a ciertos períodos sino que, además, durante los mismos lo reportaba como laboralmente desvinculado. En estas condiciones, es claro no hubo omisión alguna de parte del accionante.

Ahora bien, es cierto que una vez pensionado, el señor Avellaneda Balaguera se enteró de que su asignación pensional no correspondía con su historia laboral y con los aportes que se le habían descontado. No obstante, la Sala valora que para ese momento él tenía 61 años, es decir, se encontraba ya en una edad en la cual resulta muy difícil conseguir un cargo de operador de maquinaria pesada.

De esta forma, es explicable que el accionante hubiere preferido continuar vinculado a Construca bajo la modalidad de prestación de servicios para obtener así unos ingresos adicionales que compensaran su pensión manifiestamente baja, en lugar de iniciar un proceso laboral contra Construca el cual le habría significado una clara disminución de su ingreso y una afectación de su mínimo vital.

En conclusión, para determinar si procede la acción, la Sala toma en consideración (i) que para el momento en que el accionante recibió la pensión de jubilación tenía 61 años de edad; (ii) que la asignación pensional que le reconoció el Seguro Social fue manifiestamente inferior a la que le correspondía de acuerdo con el monto de sus cotizaciones y con el número de meses cotizados; (iii) que de esta forma los ingresos laborales del accionante se redujeron en más de dos terceras partes; y (iv) que ello obedeció a que la empresa, a pesar de hacerle los descuentos por concepto de aportes pensionales, incumplió durante varios períodos su obligación de sufragárselos al Seguro Social, violando así la ley.

En consecuencia, la Sala estima que, dadas las características específicas del presente caso, la tutela es procedente como mecanismo judicial de protección del derecho a la pensión del accionante en conexión con su derecho al mínimo vital.

2.4. La efectividad del derecho a la seguridad social en pensiones. Aplicación de la jurisprudencia constitucional al caso concreto.

2.4.1. La Corte Constitucional ha puesto de presente que “[s]ea porque el empleador no descontó las semanas del salario del trabajador, o bien porque habiéndolas descontado, nunca las trasladó al Instituto, en todo caso, la responsabilidad por éstas semanas no recae sobre el actor. En efecto, el artículo 22 de la Ley 100 de 1993, establece como una obligación del patrono descontar los aportes del trabajador a la seguridad social del sueldo de cada mes, los cuales, —adicionados a los aportes patronales— deberán trasladarse a la entidad administradora de pensiones, en este caso, la seccional Cundinamarca del Seguro Social” (Sent. T-165/2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).

El artículo 22 de la Ley 100 de 1993 dispone: “Obligaciones del empleador. El empleador será responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio. Para tal efecto, descontará del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias que expresamente haya autorizado por escrito el afiliado, y trasladará estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las correspondientes a su aporte, dentro de los plazos que para el efecto determine el gobierno. || El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador” (subrayas fuera de texto).

2.4.2. Para garantizar la efectividad de esta obligación y evitar efectos gravosos sobre el trabajador de buena fe, la Corte ha sostenido lo siguiente: “No debe perderse de vista que de acuerdo con la Sentencia C-177 de 1998 la hipótesis derivada del incumplimiento por mora del patrono en los aportes para pensión se resuelve —a la luz de lo dispuesto por el artículo 53 de la Ley 100 de 1993— ordenando a la EAP a asumir las consecuencias de su incuria dada la amplísima gama de atribuciones con que cuenta para asegurar el efectivo cumplimiento de lo previsto en la ley. Además de tener la posibilidad de acudir al expediente del cobro coactivo al tenor de lo previsto por el artículo 57 eiusdem" (Sent. T-363/98, M.P. Fabio Morón Díaz). Con base en ello, ha ordenado a la EAP correspondiente tener en cuenta los períodos no cubiertos por la empresa y ha autorizado a la primera para que repita contra la segunda.

2.4.3. Esta regla no es aplicable en esta oportunidad dado que de 74-06-02 a 74-06-30; de 74-10-01 a 79-01-01; de 79-04-01 a 82-12-01; y de 84-02-01 a 85-07-11, el accionante fue reportado como desvinculado de la empresa. Por lo tanto, no podía el Seguro Social cobrarle a Construca S.A., los aportes correspondientes a una persona con la cual presuntamente no tenía vínculo laboral.

Así pues, para garantizar la efectividad del derecho a la pensión del accionante (de conformidad con el número de meses durante los cuales estuvo vinculado a la empresa accionada y con el monto de lo que a ésta le correspondía aportar) y en atención a que Construca S.A., se encuentra en liquidación, la Sala habrá de ordenarle a su gerente liquidador que sufrague al Seguro Social lo correspondiente a las cotizaciones que no fueron cubiertas durante los cuales éste realmente sí trabajó pero fue reportado como desvinculado, es decir, de 74-06-02 y 74-06-30; de 74-10-01 a 79-01-01; de 79-04-01 a 82-12-01; y de 84-02-01 a 85-07-11.

Para tal efecto, se ordenará al gerente liquidador de Construca S.A., en su condición de persona responsable de honrar los pasivos a cargo de esa empresa, que determine a cuánto asciende la deuda que ella debe sufragarle al Seguro Social por concepto de las cotizaciones laborales a favor del señor Avellaneda Balaguera correspondientes a los períodos mencionados, durante los cuales él laboró para dicha empresa aunque figuraba como desvinculado. Adicionalmente, se le ordenará al gerente liquidador de Construca S.A., que conceda al accionante un lapso no inferior a cinco días, contados a partir del momento en que éste conozca la liquidación correspondiente, para que pueda presentar las objeciones que sean del caso con miras a que su derecho a la pensión sea adecuadamente garantizado. Las objeciones que eventualmente presente el accionante deberán ser estudiadas y contestadas en forma motivada dentro de un lapso máximo de cinco días. Una vez concluido dicho término, Construca S.A., deberá pagar lo debido al Seguro Social para que éste proceda a realizar el reajuste que sea del caso.

En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE

1. LEVANTAR la suspensión del término decretada para decidir el presente asunto.

2. REVOCAR el fallo proferido por el Juzgado Tercero Civil Municipal de Bogotá el 11 de abril de dos mil tres en el cual se negó la tutela interpuesta por Luis Bernardo Avellaneda Balaguera contra la empresa Construca S.A.

3. CONCEDER la tutela de la referencia para amparar el derecho a la seguridad social en conexidad con el mínimo vital del accionante Luis Bernardo Avellaneda Balaguera. En consecuencia, SE ORDENA al gerente liquidador de Construca S.A. (i) que, en el término de los cinco (5) días siguientes a la notificación del fallo, determine a cuánto asciende la deuda a su cargo y a favor del Seguro Social por concepto de los períodos no cotizados correspondientes a la seguridad social en pensiones de Luis Bernardo Avellaneda Balaguera; (ii) que, una vez transcurrido ese término, conceda un plazo no inferior a cinco (5) días al accionante para que él pueda presentar objeciones a la cuantificación señalada; (iii) que, en caso de que el accionante presente objeciones, las responda motivadamente dentro de los cinco días siguientes a su presentación; y (iv) que, una vez surtido el procedimiento señalado, pague la suma finalmente determinada al Seguro Social. En todo caso, el gerente liquidador deberá sufragar dicha suma en un plazo máximo de veinte (20) días contados a partir de la notificación del presente fallo.

4. Por Secretaría, líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

Magistrados: Manuel José Cepeda Espinosa—Jaime Córdoba Triviño—Rodrigo Escobar Gil

Iván Humberto Escrucería Mayolo, Secretario General (e).

(1) Folio 11 del expediente.

(2) Folio 11 del expediente

(3) Folio 1 del expediente.

(4) Folios 4 a 6 del expediente.

(5) Cfr. folio 26.

(6) Folio 47 del expediente.

(7) Cfr. folios 51 a 79 del expediente.

(8) Cfr. folios 81 y 82 del expediente.

(9) Sentencias T-751 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda; T-273 de 2003, M.P. Jaime Córdoba Triviño; T-959 de 2001, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

(10) Sentencias T-167 de 1994, M.P. Hernando Herrera Vergara, T-015 de 1995, M.P. Hernando Herrera Vergara, T-063 de 1995, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, T-146 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz, T-437 de 1996, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, T-565 de 1996, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, T-641 de 1996, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, T-006 de 1997, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, T-081 de 1997, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, T-234 de 1997, M.P. Carlos Gaviria Díaz, T-273 de 1997, M.P. Carlos Gaviria Díaz, T-527 de 1997, M.P. Hernando Herrera Vergara, T-529 de 1997, M.P. Hernando Herrera Vergara, T-012 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(11) Cfr. folios 4 a 7 del expediente.

(12) Cfr. folio 1 del expediente.

(13) Cfr. folio 80 del expediente.

(14) Cfr. folios 51 a 79 del expediente.

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