Sentencia T-510 de julio 6 de 2007 

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA TERCERA DE REVISIÓN

Sentencia T-510 de 2007 

(Nota: Corregidoel numeral 17 de la parte motiva de la presente sentencia por la Corte Constitucional Sala Tercera de Revisión en Auto 197 de 2007, MP. Dr. Jaime Córdoba Triviño)  

Ref.: expediente T-1602595

Magistrado Ponente:

Dr. Jaime Córdoba Triviño

Acción de tutela interpuesta por María del Carmen Flórez Rojas contra Saludtotal EPS.

Bogotá, D.C., seis de julio de dos mil siete.

La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo Escobar Gil y Marco Gerardo Monroy Cabra, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente:

Sentencia

Dentro del proceso de revisión del fallo proferido por el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Palmira, Valle, que resolvió la acción de tutela promovida por María del Carmen Flórez Rojas en contra de Saludtotal EPS.

I. Antecedentes

Hechos y acción de tutela interpuesta.

1. La señora María del Carmen Flórez Rojas interpuso acción de tutela contra Saludtotal EPS por considerar que esa entidad le vulneró sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la igualdad y de petición, al no responderle una solicitud sobre el pago de la licencia de maternidad. La acción interpuesta se fundamenta en los siguientes hechos:

2. La accionante afirma que el 19 de enero de 2007, presentó derecho de petición a Saludtotal EPS con el propósito de obtener información sobre el no pago de su licencia de maternidad. En la petición la señora Flórez Rojas aclaró que desde el 26 de noviembre de 2006 se encuentra gozando de su licencia de maternidad pero que esta no ha sido cancelada.

3. La señora Flórez Rojas argumenta que ha transcurrido “un tiempo prudente” y aún no ha recibido contestación.

4. En virtud de lo expuesto, el 5 de febrero de 2007 la accionante interpuso acción de tutela contra Saludtotal EPS, por considerar que esa entidad le vulneró su derecho de petición, a la seguridad social y a la igualdad, al no responderle oportunamente la solicitud presentada.

5. La accionante aportó las siguientes pruebas: i) copia de la cédula de ciudadanía; ii) copia del carné de afiliación a Saludtotal EPS, en el que consta que la accionante se encuentra afiliada a Saludtotal EPS, desde el 16 de diciembre de 2003; y iii) copia del derecho de petición presentado a Saludtotal EPS.

Actuación adelantada por el juez de instancia.

6. El 6 de febrero de 2007, el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Palmira, Valle, recibió declaración de la señora María del Carmen Flórez Rojas, quien manifestó lo siguiente: “(...) Preguntada. Diga al despacho, cuánto tiempo hace que se encuentra vinculada a la EPS Saludtotal. Contestó. Tres años y dos meses, de manera ininterrumpida pues cuando no estoy vinculada a una empresa he pagado independientemente, siempre he sido cotizante, quiero agregar que solicité la constancia del tiempo de vinculación y pagos y tampoco me ha sido expedida. Preguntada. Diga al despacho qué explicación le han dado para no pagarle la licencia de maternidad. Contestó. Ninguna por escrito una vez me dijeron que era porque la vinculación con Electromillonaria había comenzado a regir 15 días después del ingreso y supuestamente me faltaban 15 días de cotización. Preguntada. Diga en qué fecha ingresó en Electromillonaria. Contestó. Empecé el 8 de marzo de 2006, pero el contrato dice que a partir del 16 de marzo. Yo pagué independientemente dos meses no he encontrado las autoliquidaciones. Preguntada. En qué fecha nació su bebé. Contestó. El 26 de noviembre de 2006. Preguntada. Diga al despacho qué derecho fundamental le está violando Cooprogreso. (sic) Contestó. El derecho de petición porque no me han contestado y el mínimo vital porque ese dinero me ha(sic)muchísima falta para la sobrevivencia, máxime que un niño recién nacido tiene mucho costo(...)”.

Respuesta de la entidad accionada.

7. La representante de Saludtotal EPS señaló que la señora María del Carmen Flórez Rojas se encuentra afiliada al sistema general de seguridad social en salud en el régimen contributivo, en calidad de cotizante, desde el 16 de diciembre de 2003 y que en la actualidad tiene como empleadora a Electromillonaria.

La apoderada de la EPS enfatizó que la accionante presentó el derecho de petición el 22 de enero de 2007, por lo que se encuentra en término para contestar la solicitud. No obstante, adjuntó copia de la respuesta del derecho de petición enviado a la señora Flórez Rojas, en el cual se le informa que el no pago de la prestación obedece a la falta de cotización durante todo el período de la gestación.

Al respecto, la representante de Saludtotal EPS aclaró que de acuerdo con la historia clínica de la accionante la edad gestacional de su hijo es de 39.1 semanas, lo que corresponde a 8 meses de cotización al sistema de seguridad social. En tal sentido, explicó: “Dado que la señora se afilió a esta EPS en calidad de cotizante, vinculada con la empresa Electromillonaria el 15 de marzo de 2006, por lo que generó (sic) que el primer pago se realizara en la fecha de 1º de abril de 2006 por 16 días, lo cual quiere decir que usted solo cotizó 6 meses de 30 días y uno de 16 días de los 9 meses de gestación, ya que la incapacidad se dio inicio en 25 de noviembre de 2006. Por esta razón y teniendo en cuenta que de acuerdo con las normas vigentes no es factible asumir la prestación económica denominada “licencia de maternidad” por el subsistema de salud, le fue negado el cubrimiento de tal prestación económica”.

Adicionalmente, la apoderada de Saludtotal EPS señaló que no autorizó la prestación económica por licencia de maternidad a la señora María del Carmen Flórez Rojas, pues no había cotizado de forma ininterrumpida durante todo el período de gestación. En tal sentido, agregó que de acuerdo con la normatividad aplicable (1) , la accionante no cumple con los requisitos legales preestablecidos para que surja el derecho al reconocimiento y pago de la licencia de maternidad.

Finalmente, la representante de la EPS solicitó que de acceder a las pretensiones de la accionante, se le permita a Saludtotal EPS repetir contra el Fosyga por los gastos que se produzcan en cumplimiento del fallo.

La entidad demandada adjuntó copia de los siguientes documentos: i) respuesta de Saludtotal EPS al derecho de petición presentado por la accionante; ii) comprobante de envío de la respuesta al derecho de petición; iii) formato de negación del reconocimiento económico por concepto de licencia de maternidad debido a períodos pagados no continuos; y iv) reporte de pagos del contrato de la accionante desde marzo de 2006.

8. Teniendo en cuenta la respuesta de la entidad accionada y la afirmación de la señora Flórez Rojas acerca de la fecha de su vinculación a Saludtotal EPS, el juez de instancia ordenó a la entidad accionante remitir: “(...) certificación en la cual se indique la totalidad de periodos de cotización al sistema de la señora María del Carmen Flórez Rojas(...)”.

9. La representante de Saludtotal EPS informó que la señora María del Carmen Flórez Rojas había cotizado durante los siguientes períodos:

• Desde diciembre de 2003 hasta septiembre de 2004, la empresa D Moda le cotizó todos los meses 30 días.

• Desde diciembre de 2005 hasta enero de 2006, la empresa Multiengranaje le cotizó todos los meses 30 días.

• El mes de febrero de 2006 la accionante cotizó como independiente por 30 días.

• Desde abril de 2006 hasta enero de 2007, la empresa Multimillonaria ha cotizado a la EPS. Al respecto, es precisó tener en cuenta los pagos según queda establecido en el siguiente cuadro:

Período cotizadoFecha de pagoDías
cotizados
Abril de 200607/04/0616
Mayo de 200608/05/0630
Junio de 200606/06/0630
Julio de 200605/07/0630
Agosto de 200608/08/0630
Septiembre de 200629/08/0630
Octubre de 200611/08/0630
Noviembre de 200611/08/0630
Diciembre de 200612/12/0630
Enero de 200712/01/0730

Decisión judicial objeto de revisión.

10. El 19 de febrero de 2007, el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Palmira, Valle, negó el amparo solicitado. El juez concluyó que la entidad accionada no vulneró el derecho de petición en tanto había dado respuesta oportuna y completa a la solicitud presentada por la señora María del Carmen Flórez Rojas. Así mismo, determinó que no se vulneraba el derecho al mínimo vital de la accionante pues esta cuenta con el apoyo de su compañero permanente y tienen la posibilidad de exigir al empleador el pago de la licencia de maternidad.

II. Consideraciones de la Corte Constitucional

Competencia

1. Esta Corte es competente de conformidad con los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, y el Decreto 2591 de 1991, para revisar el fallo de tutela seleccionado.

Problema jurídico

2. Corresponde a esta Sala determinar si procede la acción de tutela para reclamar el pago de una licencia de maternidad cuando se encuentra afectado el derecho al mínimo vital de la madre y su hijo recién nacido a pesar de no haber cotizado durante todo el período de la gestación. En caso que la Corte estime procedente la acción de tutela debe establecer quién debe pagar la licencia y cuáles son las facultades que en esta materia tiene el juez de tutela para garantizar la eficacia de los derechos fundamentales vulnerados.

Reiteración de jurisprudencia (2) . Reconocimiento y pago de licencias de maternidad, de forma excepcional, a través de la acción de tutela.

3. La falta de sensibilidad por los derechos constitucionales, aunado al desconocimiento de las reglas jurisprudenciales que se han venido consolidando durante los últimos años por parte de algunos operadores jurídicos han obligado a esta corporación a seleccionar y revisar un sinnúmero de fallos de tutela con el fin de fijar el sentido y alcance de los derechos constitucionales a la seguridad social y al mínimo vital de personas que ostentan la condición de sujetos de especial protección por parte del Estado y específicamente la de trabajadoras después del parto, algunas de ellas madres cabeza de familia y la de sus hijos recién nacidos.

4. Ya la Corte ha precisado que conforme a la Carta Política la mujer durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado (3) , encontrándose un desarrollo de esta preceptiva constitucional en la consagración que el ordenamiento laboral (CST, art. 236) hace del derecho al reconocimiento y pago del descanso remunerado por maternidad también denominado licencia de maternidad.

5. También tiene establecido que la protección especial para la mujer que dispone el texto constitucional debe ser interpretada conforme a los tratados sobre derechos humanos ratificados por Colombia (C.N, art. 93) dentro de los cuales se encuentra el Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales (4) que prescribe el deber de los Estados de conceder especial protección a las madres durante un período razonable antes y después del parto e igualmente, el reconocimiento de la licencia con remuneración o con prestaciones adecuadas de seguridad social (5) .

En el mismo sentido el literal b) del numeral 2º del artículo 11 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (6) prescribe: “2. A fin de impedir la discriminación contra la mujer por razones de matrimonio o maternidad y asegurar la efectividad de su derecho a trabajar, los Estados partes tomarán medidas adecuadas para: (...) b) Implantar la licencia de maternidad con sueldo pagado o con prestaciones sociales comparables sin pérdida del empleo previo, la antigüedad o los beneficios sociales”.

En el sistema interamericano de protección de derechos humanos, el protocolo facultativo adicional a la Convención americana sobre derechos humanos, “Protocolo de San Salvador” (7) consagra en su artículo 9º el derecho a la seguridad social preceptuando que “2. Cuando se trate de personas que se encuentran trabajando, el derecho a la seguridad social cubrirá al menos la atención médica y el subsidio o jubilación en casos de accidentes de trabajo o de enfermedad profesional y, cuando se trate de mujeres, licencia retribuida por maternidad antes y después del parto”.

6. La licencia de maternidad, entonces, tiene una doble finalidad, por una parte, brindar un descanso a la madre para que se recupere del parto (C.N., art. 43) y la posibilidad de brindarle al recién nacido todas las atenciones que requiere (C.N., arts. 44 y 50); y por la otra, garantizar el mínimo vital y la dignidad humana (8) de estos. Obsérvese que dicha protección está dirigida tanto a la madre como al hijo desde el mismo momento de la concepción.

7. Esta corporación también se ha ocupado, por una parte, de precisar los deberes que le asisten a los jueces y corporaciones que en ejercicio de la jurisdicción constitucional conocen de acciones de tutela que pretenden el reconocimiento y pago de licencias de maternidad (9) y, por la otra, de fijar las reglas jurisprudenciales que han de observar las entidades promotoras de salud al momento de resolver peticiones relativas a estas prestaciones económicas dentro del marco del deber de respeto a la Constitución Política, como disposición normativa aplicable directamente en las decisiones de las autoridades y de los particulares (10) .

Dichas reglas jurisprudenciales constituyen, mandatos ineludibles de interpretación para todos los operadores jurídicos y cuya inobservancia tienen como consecuencia la violación del derecho a la igualdad de trato jurídico (art. 13 superior) (11) . Para casos relativos al reconocimiento y pago de licencias de maternidad dichas reglas fueron recopiladas, entre otras, en la Sentencia T-1014 de 2003 (12) en la cual se precisó que:

a. En principio, el pago de la licencia de maternidad se trata de un derecho prestacional y, en consecuencia, no susceptible de proteger por vía del amparo constitucional. No obstante, cuando se halla en relación inescindible con otros derechos fundamentales de la madre o del recién nacido —tal es el caso de los derechos a la vida digna, a la seguridad social y a la salud—, el derecho al pago de la licencia de maternidad es un derecho fundamental por conexidad y, por lo tanto, protegible por vía de tutela.

b. Cuando la satisfacción del mínimo vital de la madre y del recién nacido dependen del pago de la licencia de maternidad, el reconocimiento de este derecho deja de plantear un tema exclusivamente legal, sometido a la justicia laboral, y se torna constitucionalmente relevante. En estos supuestos excepcionales, el pago de la licencia de maternidad puede ser ordenado por el juez de tutela.

c. La entidad obligada a realizar el pago es la empresa prestadora del servicio de salud con cargo a los recursos del sistema de seguridad social integral. No obstante, si el empleador no pagó los aportes al sistema de seguridad social en salud o si los aportes fueron rechazados por extemporáneos, es él el obligado a cancelar la prestación económica.

d. Si el empleador canceló los aportes en forma extemporánea y los pagos, aun en esas condiciones fueron aceptados por la entidad prestadora del servicio de seguridad social en salud, hay allanamiento a la mora y por lo tanto esta puede negar el pago de la licencia.

Esta última regla implica entonces, que la sola mora en el pago de las cotizaciones no genera automáticamente el traslado de la responsabilidad al empleador por la licencia de maternidad, cuando la respectiva entidad promotora de salud se ha allanado a recibir el pago extemporáneo (13) .

En estos casos con apoyo en la teoría del allanamiento a la mora y el principio de buena fe, la Corte ha considerado que, pese a la mora, la EPS debe reconocer y pagar la licencia de maternidad por haber incumplido también su deber de adelantar las acciones de cobro correspondientes y no oponerse oportunamente al pago extemporáneo.

8. De igual manera, a partir de la Sentencia T-999 de 2003 (14) se ha establecido por la jurisprudencia constitucional que para que sea viable el amparo constitucional, el pago de la prestación económica de la licencia de maternidad debe ser planteado ante los jueces de tutela durante el primer año de vida del niño.

Falta de coincidencia entre el período de gestación y el período de cotización

9. Aunado a lo anterior la Corte ha ampliado estas reglas jurisprudenciales para los casos en que la negativa de la entidad promotora de salud ya no reside en la mora en el pago de los aportes a la seguridad social sino en los que el período de gestación y el período de cotización no coinciden, no cumpliendo así con uno de los requisitos impuestos por los actos administrativos (D.R. 806/98 y 47/2000) que regulan el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad, esto es, haber cotizado ininterrumpidamente al sistema de seguridad social en salud durante todo el período de la gestación, (15) no obstante estar acreditada la afectación al derecho al mínimo vital de la mujer después del parto y de su hijo recién nacido, sujetos estos de especial protección por parte del Estado (C.N., arts. 43, 44 y 50).

10. En un primer momento, la Corte revisó fallos en los que los jueces de tutela desconociendo la condición de los sujetos de especial protección, presentes en casos de reconocimiento y pago de licencia de maternidad, aceptaron la posición de las entidades promotoras de salud accionadas de aplicar de forma mecánica los actos administrativos citados, soslayando que las consecuencias de dicha aplicación desconocía el deber de todo operador jurídico de observar los valores y principios constitucionales de forma prevalente a cualquier otra consideración normativa infraconstitucional.

En dichos casos la falta de coincidencia entre el período de gestión y de cotización se restringía a días o a unas pocas semanas. Sobre este particular en la Sentencia T-1243 de 2005 (16) se precisó que:

“La Corte Constitucional ha sostenido que cuando se amenaza el mínimo vital de la madre y del recién nacido por el no pago de la licencia de maternidad, este deja de ser un derecho de carácter legal y se torna en un derecho de carácter fundamental, de orden prevalente, cuya protección es procedente a través de la acción de tutela (17) .

Es así como en oportunidades anteriores, en los que la Corte ha constatado la afectación del mínimo vital de la trabajadora y de su hijo recién nacido, esta ha procedido a ordenar a la EPS a la que se encuentra afiliada, el pago de la licencia de maternidad correspondiente, a pesar de que la trabajadora no haya cotizado durante todo el tiempo del embarazo (D. 47/2000, art. 3º, num. 2º), por haber cambiado de trabajo durante la gestación, y existir entonces un lapso en el que no tenía un empleador que fuera responsable del pago de sus cotizaciones (18) .

En tales casos donde el lapso de no cotización es breve —inferior a un mes de los nueve que dura usualmente un embarazo— en aras de proteger el derecho fundamental al mínimo vital de la madre y del recién nacido, esta corporación ha dado aplicación prevalente a los artículos 43 y 53 de la Constitución y ha ordenado el pago de la licencia de maternidad” (19) .

11. Con posterioridad la Corte ha revisado fallos de tutela en los cuales se negó el amparo constitucional aduciendo que la falta de coincidencia entre el período de gestación y el de cotización excedía de un mes. En dichos casos que han sido sistematizados, entre otras, en las sentencias T-906 de 2006 (20) y T-053 de 2007 (21) la Corte precisó:

“Como corolario de lo expuesto se tiene que, según la jurisprudencia de la Corte, la exigencia legal de cotización al sistema de seguridad social en salud, por un período mínimo igual al de la gestación, para que proceda el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad (D. 806/1998 art. 63 y D.47/2000 art. 3º, num. 2º), no debe aplicarse de manera automática, pues el hacerlo sería imponer un requisito que en algunos casos hace nugatorio el derecho a la mujer a que se le reconozca esta prestación económica, cuando compromete la subsistencia y vida digna, tanto de la madre como de su menor hijo. En estos casos, esta exigencia se convierte en un argumento formal que pretende hacerse prevalecer sobre lo verdaderamente sustancial (C.N., art. 228) que se concreta en el descanso remunerado en la época del parto (22) . De allí que al presentarse esta situación en casos como el aludido, proceda excepcionalmente la acción de tutela para ordenar el pago de la licencia de maternidad, previa inaplicación de las normas que resultan inconstitucionales, dando prevalencia a las garantías supralegales que entran a gobernar el caso (C.N.,arts. 13, 43, 50 y 53) (23) .

(…).

“(…) se concluye que al aplicar de manera rigurosa el requisito legal, es decir, la exigencia de haber cotizado como mínimo un período igual al de la gestación, en algunos casos se estarían afectando los derechos fundamentales al mínimo vital y subsistencia tanto a la madre como a su menor hijo quienes subsisten económicamente de esta prestación económica.

Por lo anterior, la Corte Constitucional ha inaplicado las normas que regulan un período mínimo de semanas de cotización igual al de la gestación para que se reconozca el pago de la licencia de maternidad, y en su lugar ha dado aplicación a las normas superiores que regulan esta garantía doblemente reforzada por la calidad de sujetos de especial protección que tiene la madre y su hijo” (24) .

12. De esta manera, la Corte Constitucional, incluso en estos casos excepcionales, ha garantizado la efectividad de los derechos constitucionales de sujetos de especial protección, observando la plenitud del principio del interés superior del menor (25) .

13. En virtud de lo expuesto, corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento de los requisitos mencionados para acceder a la licencia de maternidad, así como determinar si es procedente la reclamación de la misma a través de la acción de tutela.

Estudio del caso concreto

14. La señora María del Carmen Flórez Rojas se encuentra afiliada desde el 16 de diciembre de 2003 a Saludtotal EPS. La accionante argumenta que si bien cambió de empleador durante el período que duró su embarazo, lo cierto es que canceló de forma independiente los aportes en salud.

15. El 26 de noviembre de 2006, la señora Flórez Rojas dio a luz a su hijo. La accionante señala que a partir de esa fecha, Saludtotal EPS le concedió la licencia de maternidad por 84 días. No obstante, frente al derecho de petición presentado con posterioridad, Saludtotal EPS le comunicó, durante el trámite de instancia de la acción de tutela, que no cancelaría la licencia de maternidad mencionada por falta de semanas cotizadas durante el período de la gestación.

16. Resulta claro que la señora María del Carmen Flórez Rojas cambió de empleador durante el embarazo, lo que al parecer, pese a la afirmación que en contrario realiza la accionante, ocasionó la falta de coincidencia entre el período de gestación y el de cotización al sistema de seguridad social en salud.

En tal sentido, la Corte advierte que, de acuerdo con la información suministrada por Saludtotal EPS, hace falta la cotización correspondiente al mes de marzo y 15 días del mes de abril. Por consiguiente, si se aplican en forma mecánica el artículo 63 del Decreto 806 de 1998 y numeral 2º del artículo 3º del Decreto 47 de 2000, en principio no procedería el pago de la licencia de maternidad, comoquiera que hace falta un lapso de cotización dentro del período de gestación. No obstante, como lo ha reconocido la Corte, excepcionalmente procede el pago de la licencia de maternidad bajo las circunstancias descritas cuando se amenace el derecho al mínimo vital de la accionante y su hijo recién nacido.

17. Así las cosas, es preciso confirmar la afectación del derecho al mínimo vital para que sea procedente a través de la acción de tutela ordenar el pago de la licencia de maternidad. En efecto, la Corte recuerda que se presume la afectación del mínimo vital de la madre y su hijo o hija menor cuando devenga un salario mínimo y este es su única fuente de ingreso.

Como quedó demostrado en los informes de cotización que fueron aportadas por Saludtotal EPS, durante el último año la señora María del Carmen Flórez Rojas devengó un salario mínimo mensual. Así mismo, debe la Corte reseñar que según la declaración rendida por la accionante el no pago de la licencia de maternidad está afectando su derecho al mínimo vital y el de su hijo.

En este contexto, el pago de la licencia de maternidad adquiere carácter constitucional, y por lo tanto, resulta procedente el amparo invocado. Al respecto, es preciso recordar, que a pesar de la ausencia de los aportes mencionados durante el embarazo, la señora Flórez Rojas ha cotizado desde el 2003 a la misma EPS y durante el período que falta cotización se presentó la transición entre empleadores. De tal forma que, como lo ha establecido la Corte, en casos como el estudiado, resulta desproporcionado exigirle a la madre que por el cambio de empleador pierda el derecho a la prestación.

En consecuencia, la Corte encuentra que el no pago de la licencia de maternidad compromete el derecho al mínimo vital de la señora Claudia Rodríguez Sosa y el de su hijo recién nacido. Por esta razón, se revocará el fallo de instancia.

(Nota: Corregidoel numeral 17 de la parte motiva de la presente sentencia por la Corte Constitucional Sala Tercera de Revisión en Auto 197 de 2007, MP. Dr. Jaime Córdoba Triviño) 

18. En cuanto al término para la interposición de la acción de tutela, se observa que la accionante instauró la misma el 5 de febrero de 2007. Esto es, transcurridos aproximadamente 3 meses a partir del nacimiento de su hijo (26 de noviembre de 2006). Dado que la acción de tutela puede ser instaurada dentro del año siguiente al nacimiento de la menor, la madre estaba en tiempo de solicitar el pago de la licencia de maternidad por este medio de defensa judicial para la protección de sus derechos fundamentales.

19. Por lo anterior, se inaplicará el artículo 63 del Decreto 806 de 1998 y el artículo 3º numeral 2º del Decreto 47 de 2000, por ser normas contrarias a la Constitución (C.N., arts. 13, 43, 44 y 50) y se ordenará a la entidad promotora de salud accionada el pago de la licencia de maternidad a la accionante.

20. En virtud de lo expuesto, la Corte revocará el fallo proferido por el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Palmira, Valle, y concederá el amparo solicitado por la señora María del Carmen Flórez Rojas y su hijo recién nacido para la protección de su derecho fundamental al mínimo vital. Para garantizar el derecho se ordenará a Saludtotal EPS, que en el término de 48 horas, pague efectivamente a la señora María del Carmen Flórez Rojas, el valor de la licencia de maternidad a la que tiene derecho.

III. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Palmira, Valle, que resolvió la acción de tutela promovida por María del Carmen Flórez Rojas en contra de Saludtotal EPS, y en consecuencia, tutelar sus derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital.

2. ORDENAR a Saludtotal EPS, que si aún no lo ha hecho, en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, proceda a pagar a la accionante la licencia de maternidad que le corresponde.

3. INAPLICAR con base en el artículo 4º de la Carta Política y para el caso concreto de la señora María del Carmen Flórez Rojas, el artículo 63 del Decreto 806 de 1998 y el artículo 3º numeral 2º del Decreto 47 de 2000.

4. Por secretaría general líbrense las comunicaciones previstas en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

Magistrados: Jaime Córdoba TriviñoRodrigo Escobar GilMarco Gerardo Monroy Cabra.

Martha Victoria Sáchica Méndez, Secretaria General.

(1) Decreto 806 de 1998, artículo 63 y 80; Decreto 47 de 2000, artículo 3º; y Decreto 1804 de 1999, artículo 21.

(2) Cfr. Sentencia T-264 de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño.

(3) Cfr. artículo 43 de la Constitución Política.

(4) Incorporado al ordenamiento interno mediante la Ley 74 de 1968.

(5) Cfr. artículo 10-2.

(6) Incorporado al ordenamiento interno mediante la Ley 51 de 1981.

(7) Incorporado al ordenamiento interno mediante la Ley 319 de 1996.

(8) Corte Constitucional. Sentencia T-838 de 2006, M.P. Humberto Sierra Porto.

(9) Corte Constitucional. Sentencia T-983 de 2006, M.P. Jaime Córdoba Triviño.

(10) Corte Constitucional. Sentencia T-204 de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño.

(11) Corte Constitucional. Sentencia T-292 de 2006, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(12) M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

(13) En este sentido, también pueden estudiarse, entre otras, las sentencias T-091 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-147 de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil, T-271 de 2005, M.P. Álvaro Tafur Galvis, T-273 de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-947 de 2005, M.P. Jaime Araújo Rentería, T-202 de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra y T-336 de 2006, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(14) M.P. Jaime Araújo Rentería.

(15) Cfr. Decreto 47 de 2000, artículo 3º, numeral 2º.

(16) M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(17) Al respecto, en la Sentencia T-790 de 2005 (M.P. Marco Gerardo Monroy), en la que la Corte conoció el caso de una profesora, cabeza de familia, a quien la EPS a la que se encontraba afiliada le negó el pago de la licencia de maternidad por tener durante el tiempo de la gestación, un lapso de un mes sin cotizar (correspondiente al tiempo que estuvo sin empleo), señaló lo siguiente, reiterando la Sentencia T-210 de 1999 (M.P. Carlos Gaviria Díaz): “(…) la corporación ha sostenido que, excepcionalmente, la acción de tutela procede para ordenar el pago de la licencia de maternidad, pues aquel “no puede considerarse como un derecho de carácter legal y, por el contrario, debe considerarse como un derecho de carácter fundamental, de orden prevalente, cuando se amenaza el mínimo vital y móvil de la madre y el niño”. Por consiguiente, en situaciones particulares, la jurisdicción constitucional es competente para garantizar la efectividad de los derechos fundamentales de la madre y el recién nacido, cuyo derecho al pago constituye un medio económico indispensable para su manutención”. (Los pies de página contenidos en esta cita fueron omitidos).

(18) Al respecto, ver entre otras, las siguientes sentencias: T-790 de 2005 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), T-549 de 2005 (M.P. Jaime Araújo Rentería), T-1010 de 2004 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra) y T-931 de 2003 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández). Estos cuatro casos se refieren al pago de la licencia de maternidad de trabajadoras que no cotizaron durante todo el tiempo de la gestación, por haber cambiado de trabajo, y haber existido entonces un lapso en el que no tuvieron empleo. En ninguna de las citadas sentencias el lapso de días sin cotizar superaba los 30 días (en la sent. T-790/2005 fueron 30 días; en la sent. T-549/2005 fueron 22 días; en el exp. T-956011, que fue acumulado con otros y fue fallado en la sent. T-1010/2004, fueron 30 días; y en la sent. T-931/2003 fueron 11 días).

(19) En el mismo sentido pueden consultarse las sentencias T-1010 de 2004, T-549 de 2005, T-790 de 2005, T-931de 2005, T-1243 de 2005, T-461 de 2006, T-640 de 2006, T-728 de 2006 y T-298 de 2007, en las que pese a la falta de cotización durante un lapso del embarazo, la Corte admitió el reconocimiento de la prestación en el marco de la vulneración del derecho al mínimo vital de la madre y su hijo(a) recién nacido(a), como sujetos de especial protección constitucional.

(20) M.P. Humberto Sierra Porto.

(21) M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(22) T-304 de 2004, T-549 de 2005 y T-674 de 2006.

(23) T-906 de 2006. En este caso a la tutelante le faltaba un mes y veintinueve días para cumplir el período mínimo de cotización.

(24) T-053 de 2007. En este caso a la accionante le faltaban dos meses y dos días para que coincidiera el período de gestación con el de cotización.

(25) En la Sentencia T-999 de 2003, M.P. Jaime Araújo Rentería, la Corte señaló que: “es un imperativo del Estado proteger al niño. No puede haber una simple graduación en la protección, sino que esta debe ser real, de carácter vinculante absoluto y permanente. Luego se afecta la dignidad de la madre y la salud del niño cuando se obstruye la eficacia de un derecho que ya ha sido reconocido cuando se otorga la licencia, pero que al reclamarlo ante la justicia escuetamente se le presenta a la interesada un argumento de simple procedimiento, dando a entender entre otras cosas que la madre perdió el derecho al pago de su licencia de maternidad”.

(Nota: Corregido el numeral 17 de la parte motiva de la presente sentencia por la Corte Constitucional Sala Tercera de Revisión en Auto 197 de 2007 , MP. Dr. Jaime Córdoba Triviño)

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