Sentencia T-512 de mayo 22 de 2008 

CORTE CONSTITUCIONAL

SALA NOVENA DE REVISIÓN

Sentencia T-512 de 2008 

Ref.: Expediente T-1825537

Magistrada Ponente:

Dra. Clara Inés Vargas Hernández

Acción de tutela interpuesta por Reyes Mosquera Córdoba en representación de su hijo Carlos Alfredo Palomeque Mosquera contra Comfachocó IPS.

Bogotá, D.C., veintidós de mayo de dos mil ocho.

La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Clara Inés Vargas Hernández, Jaime Araújo Rentería y Manuel José Cepeda Espinosa, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente

Sentencia

Dentro del proceso de revisión de los fallos proferidos por el Juzgado Primero Civil Municipal de Quibdó y el juzgado civil del circuito de la misma ciudad, en el trámite de la acción de tutela iniciada por Reyes Mosquera Córdoba en representación de su hijo Carlos Alfredo Palomeque Mosquera contra Comfachocó IPS.

I. Antecedentes

La accionante, interpuso acción de tutela contra la IPS Comfachocó, por considerar que dicha entidad vulnera los derechos fundamentales de su hijo a la salud, a la vida y a la seguridad social.

Para fundamentar su solicitud, narró los siguientes:

1. Hechos.

1. Comenta que después de haber presentado a junta médica para estudio la carpeta contentiva de los documentos de la enfermedad de su hijo, la entidad accionada le entregó el 23 de octubre de 2006, los pasajes para acudir a la Clínica Fundación Médica Preventiva en la ciudad de Medellín.

2. El 25 de octubre de 2006, la Clínica Preventiva la envió “a coger cita en la Clínica Soma con especialista”, pasando 6 días en la ciudad de Medellín sin que fuere posible la consecución de la cita, situación que la obligó a volver a Quibdó.

3. Sostiene que estando en Quibdó, estuvo llamando a la Clínica Soma, pero le dijeron que hasta tanto la IPS de Comfachocó, no pagara los recursos que adeudaba para con la clínica, no le programaban cita.

4. Afirma que con fecha 23 de noviembre de 2006, envió una carta “a la doctora Yolanda Rentería, directora de Comfachocó, donde le explicaba la situación de salud de mi hijo a la cual no le dio respuesta alguna”.

5. Y por último dice: “Con fecha 26 de enero de 2007, por segunda vez le entregué la historia Clínica de mi hijo al doctor Mario Díaz García, coordinador médico de Comfachocó sin obtener respuesta hasta la fecha”.

Por lo anterior, solicita el amparo de los derechos fundamentales de su hijo a la salud, a la vida y a la seguridad social; y que se ordene a la IPS Comfachocó, “la realización de la radio-cirugía en la Clínica Soma de Medellín, o donde lo consideren pertinente”.

2. Contestación de la entidad demandada.

El coordinador del área de salud de la entidad demandada, a través de un breve escrito, manifestó que por convocatoria de la Fiduprevisora para la prestación de servicios de salud para el magisterio de la región 4 conformada por los departamentos de Antioquia, Córdoba y Chocó, fue seleccionada la unión temporal, integrada por la Clínica Montería, Fundación Médico Preventiva y Comfachocó, la cual facilita la asistencia, en salud a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante la conformación de una red integrada.

A la solicitud presentada por la accionante a nombre de su hijo, afirmó que: “Comfachocó, le ha prestado los servicios al paciente”.

De la misma forma, agregó que “remitió al paciente a la ciudad de Medellín a través de la Fundación Médico Preventiva para proveer los servicios necesarios de acuerdo al estado del paciente; “sin explicación alguna la paciente después de estar en Medellín, se trasladó a la ciudad de Quibdó sin que recibiera la atención en la Clínica Soma en Medellín, donde fue remitida por la Fundación Médico Preventiva. Posteriormente argumenta “que no pudo conseguir cita” y que no se le dio la citada atención por una supuesta deuda de Comfachocó, con la citada entidad, lo cual se cae de su peso, por no haber contratación entre Comfachocó y la Clínica Soma de Medellín y nunca la hemos tenido”.

Lo anterior para significar, que “la interrupción en el proceso de atención fue determinada por el desinterés de la madre, en la asistencia de su hijo”.

Renglón seguido, manifestó que por medio del juzgado le hacía saber a la madre del niño que podía “acercarse a las instalaciones de Comfachocó”.

II. Decisiones judiciales objeto de revisión

1. Primera instancia.

El 22 de agosto de 2007, el Juzgado Primero Civil Municipal de Quibdó, denegó el amparo solicitado. Para el juez de instancia, conforme a la historia clínica allegada a la solicitud de tutela, es claro que el niño requiere de la radio cirugía ya que se le diagnosticó “Malformación vascular médula espinal: y malformación arteriovascular cerebral”. Sin embargo, la obligación de asistir y proteger al menor para garantizarle su desarrollo armónico e integral, no solamente está en cabeza del Estado, sino que también son responsables la familia y la sociedad, tal como lo pregona el inciso segundo del artículo 44 de la Constitución nacional.

El juez de instancia, manifestó: “En el caso sub judice, es un hecho cierto que la EPS Comfachocó, ha brindado al menor la protección a la seguridad social, a punto que a través de la IPS, Fundación Médico Preventiva, lo remitió a la ciudad de Medellín, y lo envió a la Clínica Soma, para la consecución de la cita médica requerida, pero la madre del menor, opta por abandonar e interrumpir el proceso de atención, al regresarse para Quibdó, sin que diera cuenta de ello a la EPS”.

Por lo anterior consideró, que la aptitud (sic) asumida por la madre del niño, no puede recaer ante la accionada en la medida que la entidad ha prestado los servicios solicitados.

Así mismo, manifestó que si bien, la accionante presentó una petición al representante de la entidad en la que le ponía de presente lo sucedido en la ciudad de Medellín. Situación que a juicio del fallador, quedó “solamente en lo manifestado por la accionante, ya que no aportó prueba alguna que confirmara su dicho”.

Por todo lo anterior denegó el amparo, “pues la madre del menor no cumplió con el principio de solidaridad que consagra el artículo 44 de la Carta Política, en el sentido de garantizarle a su hijo la protección integral de su salud”. Sumado a que el juzgado le comunicó lo afirmado por el representante de la entidad demandada concerniente a que se acercara a las instalaciones de la entidad “para efectos del procedimiento necesario para la recuperación de la salud del hijo”. Ya que la misma no lo hizo, “según informe telefónico que rindió la señora Liliana Cutt, a la secretaría de este despacho”.

2. Impugnación.

Inconforme con la decisión, la madre del niño Carlos Alfredo Palomeque, presentó un escrito en el que consideró desafortunadas las consideraciones del juez, en la medida que si bien ella no aportó la prueba de la petición efectuada a la EPS Comfachocó en la que comentaba lo sucedido en la ciudad de Medellín con la imposibilidad de la consecución de la cita, la entidad al contestar la presente demanda, “tampoco lo desmintió”.

De la misma forma, considera que por la falta de recursos para seguir en la ciudad de Medellín por más de 10 días, fue que se vio obligada a retornar a Quibdó y que ello no puede ser excusa para que la entidad no autorice “la remisión del menor”. “Quizás sea por los “altos costos de la operación” ya que la misma es una necesidad para él seguir viviendo”.

De la misma forma, manifestó que “la responsabilidad de la cita es de la EPS al hacer la remisión, y no del usuario. La dificultad se me presentó fue debido a la falta previa de la cita”.

3. Segunda instancia.

El 18 de octubre de 2007, el Juzgado Civil del Circuito de Quibdó, confirmó la sentencia impugnada. A juicio del juzgado, el problema central del asunto planteado “no es por la negativa de Comfachocó IPS, sino que, estando la madre del menor en la ciudad de Medellín, atendiendo la remisión que le había dado Comfachocó, para la Fundación Médica Preventiva en la ciudad de Medellín, esta entidad a su vez la remitió a la Clínica Soma, pero pasados seis días en dicha ciudad, y sin haber podido conseguir la cita en la mencionada clínica, le tocó regresarse a esta ciudad por cuanto se había quedado sin recursos; inconveniente este que le comentó a la directora de Comfachocó, así lo afirma la madre del menor en su declaración”.

Sumado a ello, para el juez de segunda instancia “en parte, la excusa dada por la madre del menor para regresarse a esta ciudad, es justificable”, razón por la cual exhortó a los padres del niño, a que en forma oportuna, consiguieran los recursos para la estadía en la ciudad de Medellín, al igual que exhortó a la IPS “de que tan pronto los padres estén en condiciones de desplazarse a la ciudad de Medellín, le autoricen la consecución de la cita”.

III. Pruebas

Del material probatorio que obra en el expediente, la Sala destaca lo siguiente:

• Fotocopia de la historia clínica del niño Carlos Alfredo Palomeque Mosquera (fls. 6 a 12, 15 a 26, 29 y 30).

• Fotocopias del carné de afiliación del niño Carlos Alfredo Palomeque Mosquera a la IPS Comfachocó y su tarjeta de identidad (fls. 13 y 14).

• Fotocopia de la cédula de ciudadanía del señor William Alfredo Palomeque, padre del niño (fl. 27).

• Declaración rendida por la señora Reyes Mosquera Córdoba, ante el Juzgado Primero Civil Municipal de Quibdó, el 17 de agosto de 2007 (fls. 43 y 44).

IV. Consideraciones y fundamentos

1. Competencia.

Esta Corte es competente para conocer los fallos materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Legitimación por activa.

La presente acción fue ejercida por la señora Reyes Mosquera Córdoba, en representación de su hijo Carlos Alfredo Palomeque Mosquera. Al respecto ha sostenido la Corte:

“A la luz de lo señalado en el artículo 86 de la Constitución Política, y el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, toda persona puede promover acción de tutela, cuando encuentre que sus derechos constitucionales fundamentales resultan vulnerados o amenazados, por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular en los casos definidos por la ley, para lo cual el ordenamiento jurídico prevé cuatro posibilidades para proceder a su ejercicio: (i) en forma directa, (ii) por medio de un representante legal (caso de los menores de edad, los incapaces absolutos y los interdictos), (iii) a través de un apoderado judicial o (iv) por intermedio de un agente oficioso” (resaltado fuera del texto original).

La demandante es madre del niño como consta y se pudo comprobar en la declaración rendida por la misma, ante el Juzgado Primero Civil Municipal de Quibdó (fl. 43). En consecuencia, la accionante ostenta legitimidad por activa para presentar la acción de tutela (1) , pues es quien de acuerdo con lo señalado en el Código Civil (2) es la representante legal del niño (3) .

3. Problema jurídico.

Teniendo en cuenta los antecedentes planteados, procede esta Sala de Revisión, a determinar si se vulneran o no, los derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la seguridad social del niño Carlos Alfredo Palomeque Mosquera, por no recibir el servicio de atención médica por parte de Comfachocó IPS, para la práctica del procedimiento denominado “radio-cirugía”, para el tratamiento de la enfermedad denominada, malformación vascular médula espinal y malformación arteriovascular cerebral.

Para resolver el problema jurídico anterior, la Sala reiterará la jurisprudencia de esta corporación relacionada con: (i) el derecho fundamental a la salud y a la seguridad social de los niños; y posteriormente abordará (ii) la solución del caso concreto.

4. El derecho a la salud y la seguridad social de los niños son fundamentales por mandato expreso de la Constitución. Reiteración de jurisprudencia.

La jurisprudencia constitucional (4) ha sido uniforme en explicar la doble categorización que se predica de los derechos de los niños en el Estado colombiano, la cual está materializada en el artículo 44 de la Constitución cuando expresa:

“ART. 44.—Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social (...) los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás” (resaltado fuera de texto).

Los derechos de los niños son fundamentales y prevalentes, características que les fueron otorgadas con la finalidad de garantizar la protección especial de la que son titulares y la especial atención con que se debe salvaguardar el proceso de desarrollo y formación de los mismos. Sobre el particular esta corporación ha explicado (5) :

“Por una parte, en su inicio, el artículo [44] establece que los derechos de los niños son fundamentales. Este aspecto ha sido resaltado por la jurisprudencia constitucional (6) , dándole las consecuencias propias que en materia de protección y goce efectivo supone tal condición. Así, por ejemplo, son varios los casos de tutela en los que se ha salvaguardado decididamente los derechos de los niños en razón a su fundamentalidad.

“El segundo aspecto general que ha de resaltarse es la condición de prevalencia, otorgada por el inciso final de la norma a los derechos de los niños. Esto es, en el caso en que un derecho de un menor se enfrente al de otra persona, si no es posible conciliarlos, aquel deberá prevalecer sobre este. Ahora bien, como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional, ningún derecho es absoluto en el marco de un Estado social de derecho, por lo que es posible que en ciertos casos el derecho de un menor tenga que ser limitado. Sin embargo, el carácter prevalente de los derechos de los niños exige que para que ello ocurra se cuente con argumentos poderosos” (7) .

El trato prevalente, es una manifestación del Estado social de derecho y se desarrolla a lo largo de la Carta Política, pretendiendo garantizar, según dispone el artículo 44 superior, el desarrollo armónico e integral del ejercicio pleno de los derechos de los infantes, para protegerlos contra cualquier forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica, trabajos riesgosos, etcétera. Estos riesgos o eventualidades hacen a los niños, sujetos de especial protección constitucional.

La Constitución colombiana de 1991 no ha hecho en este sentido nada diferente que reproducir lo que los pactos y tratados internacionales han establecido. De igual manera, cabe recordar, que tales instrumentos del derecho internacional, han sido ratificados por la República de Colombia, y por su materia, se entienden incluidos en el bloque de constitucionalidad consagrado en el artículo 93 de la Carta Política.

Así las cosas, la prevalencia de los derechos de los niños está consignada en la Declaración de los derechos del niño proclamado por la Asamblea General de Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959 que estableció: principio 6: “El niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad necesita de amor y comprensión. Siempre que sea posible deberá crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres y, en todo caso, en un ambiente de afecto y seguridad moral y material”. De igual manera la Convención internacional sobre los derechos del niño con vigor para Colombia el 27 de febrero de 1991, mediante Decreto 94 de 1992, consagró: “ART. 8.1.—Los Estados partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidas la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas”.

En igual sentido el Pacto internacional de derechos civiles y políticos firmado en Nueva York el 16 de diciembre de 1966 y ratificado el 27 de abril de 1977 en su artículo 24 establece: todo niño tiene derecho sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de infante requiere tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado.

En especial, frente al tema del derecho a la salud, el artículo 24 de la Convención sobre los derechos del niño, reconoce el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud. Los Estados partes se esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios. “Los Estados partes asegurarán la plena aplicación de este derecho, y, en particular, adoptarán las medidas apropiadas para:

(...).

b) Asegurar la prestación de la asistencia médica y la atención sanitaria que sean necesarias a todos los niños, haciendo hincapié en el desarrollo de la atención primaria de salud” (8) .

Ahora bien, cabe enfatizar aquí que el mandato consignado en el artículo 44 constitucional previó el carácter fundamental del derecho a la salud de los niños y, por consiguiente, no hay necesidad de relacionarlo con ninguno otro para que adquiera la categoría de fundamental, con el objeto de obtener su protección por vía de tutela (9) .

De la misma forma en la Sentencia T-144 de 2008, se puede apreciar cómo la Corte ha venido replanteando el criterio de la conexidad de derechos fundamentales para ordenar el amparo del derecho a la salud de cualquier persona, al respecto en la antedicha providencia, la Sala Novena de Revisión, manifestó:

“Inicialmente la jurisprudencia de la Corte Constitucional se caracterizó por diferenciar los derechos susceptibles de protección mediante la acción de tutela y los derechos de contenido meramente prestacional los cuales para ser amparados por vía de tutela, debían tener conexidad con los derechos inicialmente nombrados, es decir, los de primer orden.

(...).

“la naturaleza fundamental de los derechos cuyo contenido es marcadamente prestacional, caso del derecho a la salud, conlleva que ante el abandono de las instancias políticas y administrativas competentes en implementar medidas orientadas a realizar estos derechos en la práctica; el juez de tutela pueda hacer efectiva su protección por vía de tutela cuando se encuentren amenazados o vulnerados.

(...).

“Es por ello que esta corporación ha precisado que la salud puede ser considerada como un derecho fundamental no solo cuando peligra la vida como mera existencia, sino que ha resaltado que la salud es esencial para el mantenimiento de la vida en condiciones dignas y que (el acceso a tratamientos contra el dolor o el suministro de todo lo necesario, para aquellas personas que padecen de enfermedades catastróficas que si bien, algunas son incurables, debe propenderse por todo lo necesario para un padecimiento en condiciones dignas) (10) .

En conclusión, la Corte ha señalado que todas las personas sin excepción pueden acudir la acción de tutela para lograr la efectiva protección de su derecho constitucional fundamental a la salud. Por tanto, todas las entidades que prestan la atención en salud, deben procurar no solo de manera formal sino también material la mejor prestación del servicio, con la finalidad del goce efectivo de los derechos de sus afiliados, pues la salud comporta el goce de distintos derechos, en especial el de la vida y el de la dignidad; derechos que deben ser garantizados por el Estado colombiano de conformidad con los mandatos internacionales, constitucionales y jurisprudenciales” (11) .

Bajo este entendido, el Estado colombiano no solo debe garantizar la prestación de un adecuado sistema de seguridad social en salud para cubrir las necesidades de sus asociados, sino que debe impedir que a través de sus órganos, bien sean estos del poder central o de las entidades territoriales, o de los particulares en los que el Estado ha delegado la función de proporcionar el servicio de salud, se ponga en riesgo o se vulnere tan preciado derecho. Con mayor razón si se trata del peligro que corra la salud de los niños, ya que como se pudo constatar, cuentan con una protección especial que la Constitución y la jurisprudencia, les brinda y sumado al carácter fundamental que tiene el derecho a la salud.

Se concluye que ha sido constante la jurisprudencia de esta Corte en señalar que la salud en el caso de los niños es un derecho fundamental por expreso mandato constitucional, por ello se insiste en esta oportunidad, en que debe prestarse ineludible atención a los mandatos constitucionales referidos, y por tanto, en los casos concretos que lo requieran, es procedente la acción de tutela como mecanismo para lograr su inmediata efectividad.

5. Caso concreto.

5.1. El problema jurídico que se solucionará, corresponde en determinar si se vulneran los derechos fundamentales a la salud, a la vida y a la seguridad social del niño Carlos Alfredo Palomeque Mosquera, por no recibir el servicio de atención médica por parte de Comfachocó IPS, para la práctica del procedimiento denominado “radio-cirugía”, para el tratamiento de la enfermedad denominada, malformación vascular médula espinal y malformación arteriovascular cerebral.

La señora Reyes Mosquera Córdoba, en representación de su hijo por medio de escrito que dio origen a la presente acción de tutela, solicitó que se tutelaran los derechos fundamentales del niño, ordenando a la parte accionada, “la realización de la radio-cirugía, en la Clínica Soma de Medellín, o donde lo consideren pertinente”.

Según la accionante, a pesar de que la IPS, le otorgó los medios económicos y la posibilidad de acudir a la Fundación Médico Preventiva (12) en la ciudad de Medellín, “para una cita con especialista”, esta no se pudo materializar a pesar de estar en dicha ciudad por (6) días, motivo por el cual se vio obligada a volver a (Quibdó) y presentar la presente solicitud de amparo, para que se le practique el procedimiento quirúrgico a su hijo.

La entidad accionada Comfachocó IPS, sostiene que remitió al paciente a la ciudad de Medellín a través de la Fundación Médico Preventiva “para proveer los servicios necesarios de acuerdo al estado del paciente”, encontrando que por la falta de recursos la madre del niño se devolvió a la ciudad de Quibdó, sin la consecución de la cita lo cual califica de: “desinterés de la madre en la atención de su hijo”. Sin embargo, exhortó a la accionante para que se acercara a las instalaciones de la IPS.

El juez de primera instancia, se pronunció sobre la importancia del derecho a la salud de los niños, pero denegó el amparo solicitado en la medida que la entidad accionada había suministrado los servicios solicitados. Sumado a lo anterior, manifestó que la prestación del servicio se vio interrumpida a causa del retorno de la madre del niño a su lugar de origen, desconociendo el principio de solidaridad, que no solamente está en cabeza del Estado, sino también de la familia y la sociedad, tal como lo pregona la Constitución nacional.

El juez de segunda instancia confirmó el fallo por los mismos argumentos del a quo, con la novedad que exhortó a los padres del niño para que consiguieran el dinero para acudir a la ciudad de Medellín y la IPS para que autorizara la consecución de la cita.

5.2. Antes de entrar a estudiar de fondo el presente caso, es pertinente resaltar que el asunto reviste una especial importancia, ya que se trata de la atención que requiere un niño que goza de una especial y reforzada protección constitucional, cuyo derecho a la salud es fundamental, como se pudo constatar en la parte considerativa de esta providencia.

En la historia clínica del niño Carlos Alfredo Palomeque Mosquera, la cual reposa en el expediente, figura a (fl. 30) que su diagnóstico es “malformación vascular médula espinal y malformación arteriovascular cerebral”. De la misma forma, a (fl. 15) se puede constatar el registro de la junta médica celebrada el 27 de febrero de 2006, por (4) médicos de la entidad accionada que después de deliberar sobre la inconveniencia de un abordaje quirúrgico, por la localización del problema, decidieron que era pertinente la práctica del procedimiento denominado “radio-cirugía” (13) .

Como se relató anteriormente, la principal y única pretensión de la presente acción de tutela, radica en la práctica del procedimiento denominado por los médicos tratantes “radio-cirugía” (14) para la enfermedad que padece el infante.

Pues bien, a la clara, específica y urgente pretensión de la cirugía, la entidad accionada (IPS Comfachocó) se limitó a responder de manera genérica que ella había brindado todos los servicios solicitados, sin entrar a pronunciarse sobre la pretensión principal de la práctica del procedimiento, excusándose en el desinterés de la madre del niño, al momento de la consecución de una cita con especialista en la ciudad de Medellín que la entidad le había autorizado por medio de la Fundación Médico Preventiva, trámite que conforme a lo asegurado por la accionante duró (6) días en dicha ciudad sin poder materializar la cita, teniendo que volver a su municipio de origen (Lloró) y a la ciudad de Quibdó en el departamento de Chocó, para interponer la presente acción de tutela.

Observado lo anterior, esta Sala de Revisión no puede dejar pasar por alto que en el presente asunto lo que está de por medio es la salud de un niño sujeto de especial protección constitucional, que a pesar de su temprana edad (9 años en la actualidad) (15) y al padecer malformaciones vascular médula espinal y arteriovascular cerebral, se ve obligado a tener que acudir a hospitales y a someterse a exámenes médicos para conjurar sus males.

Sumado a ello, ve truncado su derecho fundamental a la salud, por la falta de información de la IPS a la cual está afiliado, la cual desconociendo el lugar de origen de su madre (municipio de Lloró en el Chocó), la envía sin orientación alguna, a la consecución de una cita con un especialista a un lugar distinto y adverso como la ciudad de Medellín en el departamento de Antioquia.

En el presente caso, la entidad accionada en vez de advertir que cuenta con las herramientas y ayudas para concretar la programación de la cita desde la ciudad de Quibdó, decidió entregar un dinero a la madre del niño y remitirla a una de las entidades que conforman la red por medio de la cual presta los servicios de salud, para conseguir cita con un médico especialista (16) , filial que la envió a la Clínica Soma a una cita que como se aprecia no logró conseguir, desconociéndose en últimas tanto por el descuido de la madre como de las entidades involucradas en el trámite, los derechos fundamentales del niño Carlos Alfredo Palomeque, el cual conforme a lo dispuesto por la junta médica que analizó su caso y por la solicitud médica contenida a (fl. 26) requiere la cirugía de manera “urgente”.

Por todo lo anterior y sin mayores consideraciones, ponderando la especial protección que la Constitución y la jurisprudencia de esta corporación le otorga a los niños, ante la conducta evasiva de la entidad accionada de pronunciarse sobre si está o no en capacidad de suministrar el procedimiento denominado “radio-cirugía” y en la medida que afirmó que “remitió al paciente a la ciudad de Medellín para proveer los servicios necesarios de acuerdo al estado del paciente” (17) la Sala encuentra probado que dicha entidad puede hacerlo.

Sin embargo, teniendo en cuenta el diagnóstico del niño y el tiempo transcurrido entre la prescripción de la cirugía y la fecha de revisión del presente caso, se ordenará a Comfachocó IPS (si aún no lo hubiere hecho), una nueva valoración del niño Palomeque Mosquera, para que sus médicos tratantes, determinen el tratamiento o procedimiento pertinente para manejar el diagnóstico que padece, garantizándosele el suministro de los medicamentos y tratamientos necesarios cuando los requiera —incluso la práctica del procedimiento denominado “radio-cirugía”—.

Si los médicos consideran la vigencia de la práctica del procedimiento “radio-cirugía” u otro, sin importar el lugar en el que deba realizarse, la entidad deberá informar de manera clara y sencilla a sus padres, los trámites para que se materialice dicho servicio médico, así como las medidas que deben tomarse hasta que el tratamiento culmine y se vea restablecida la plena salud del niño.

5.3. Ahora bien, contemplando los antecedentes en el manejo de la enfermedad del niño por parte de la IPS y hasta de sus propios progenitores, con el fin de materializar el principio del interés superior del niño, se hace necesario que se le garantice una atención integral en salud (entiéndase consultas médicas, exámenes, procedimientos quirúrgicos, suministro de medicamentos, hospitalización, etc.), que le brinde una adecuada recuperación, conforme a las prescripciones que los médicos adscritos a la entidad accionada efectúen para tal fin.

La jurisprudencia de la Corte, ha desarrollado el principio de integralidad en virtud del cual, en casos como el presente, se ha establecido que el juez de tutela debe ordenar que se garantice el acceso al resto de servicios médicos que sean necesarios para concluir el tratamiento” (18) .

Específicamente ha indicada cita corporación: “(...) la atención y el tratamiento a que tienen derecho el afiliado cotizante y su beneficiario son integrales; es decir, deben contener todo cuidado, suministro de droga, intervención quirúrgica, práctica de rehabilitación, examen para el diagnóstico y el seguimiento, y todo otro componente que el médico tratante valore como necesario para el pleno restablecimiento del estado de salud del paciente que se le ha encomendado, dentro de los límites establecidos en la ley” (19) .

El principio encuentra asidero en la medida que (i) garantiza la continuidad en la prestación del servicio y (ii) evita a los accionantes la interposición de nuevas acciones de tutela por cada nuevo servicio que sea prescrito por los médicos adscritos a la entidad, con ocasión de la misma patología.

Conforme a lo expuesto, es evidente que en el presente caso, se cumplen plenamente los requisitos exigidos por la jurisprudencia de esta corporación para proteger los derechos fundamentales a la salud y a la vida de un sujeto de especial protección como el niño Carlos Alfredo Palomeque Mosquera, motivo por el cual, se revocarán los fallos revisados y se concederá el amparo solicitado.

V. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,

RESUELVE:

1. REVOCAR los fallos proferidos el 22 de agosto de 2007, por el Juzgado Primero Civil Municipal de Quibdó y el del 18 de octubre de 2007, por el juzgado civil del circuito de la misma ciudad, los cuales denegaron el amparo solicitado, por la señora Reyes Mosquera Córdoba, en representación de su hijo Carlos Alfredo Palomeque Mosquera.

2. CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales a la salud, a la vida y a la seguridad social del niño Carlos Alfredo Palomeque Mosquera, por las razones y en los términos de esta sentencia.

3. ORDENAR a la IPS Comfachocó, que dentro del término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, si aún no lo hubiere hecho, realice una nueva valoración médica del niño Carlos Alfredo Palomeque Mosquera, en la que se pueda determinar el tratamiento integral de las malformaciones “vascular en médula espinal y arteriovascular cerebral” que padece, garantizándosele el suministro de los procedimientos o medicamentos necesarios para conjurar su enfermedad, incluso el procedimiento denominado “radio-cirugía”, según las prescripciones de sus médicos tratantes.

De la misma forma, si los médicos consideran la vigencia de la práctica del procedimiento “radio-cirugía” u otro, sin importar el lugar en el que deba realizarse, deberán informar de manera clara y sencilla, los trámites para que se materialice dicho servicio médico, así como las medidas que deben tomarse hasta que el tratamiento culmine y se vea restablecida la plena salud del niño.

4. LÍBRESE por secretaría general la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

Magistrados: Clara Inés Vargas Hernández—Manuel José Cepeda Espinosa—Jaime Araújo Rentería.

Martha Victoria Sáchica Méndez, Secretaria General.

(1) La Corte ha explicado que si se trata de agenciar derechos de menores de edad no se aplica el rigorismo procesal consistente en imponer al agente oficioso el deber de “manifestar en la solicitud de tutela que el afectado en su derecho fundamental no está en condiciones de promover su propia defensa, aparte de que ello es obvio tratándose de los niños. En consecuencia, tratándose de la protección de los derechos fundamentales de los niños, la Constitución impone objetivamente la necesidad de su defensa, sin que interese realmente una especial calificación del sujeto que la promueve” (Auto 6/96)

(2) El artículo 306 del Código Civil dispone: “La representación judicial del hijo corresponde a cualquiera de los padres (...)”.

(3) Sentencia T-531 de 2002.

(4) Sentencias SU-225 de 1998, T-415 de 1998 y T-864 de 1999, T-887 de 1999, T-179 de 2000, T-597 de 2001, C-839 de 2001, entre otras.

(5) Sentencia T-510 de 2003.

(6) Con relación a la fundamentalidad de los derechos de los niños ver entre otras las sentencias T-402 de 1992 y SU-043 de 1995.

(7) Sentencia C-157 de 2002.

(8) En este sentido, ver sentencias T-165 de 2004 y T-350 de 2003.

(9) Sentencias T-530 de 2004, T-1019 de 2002, T-972 de 2001, entre otras.

(10) Sobre el tema particular, consultar las sentencias: T-1384 de 2000, T-365A-06, entre muchas otras.

(11) Relacionado con el tema de la fundamentalidad del derecho a la salud, pueden consultarse entre otras las sentencias T-227 de 2003, T-859 de 2003, T-858 de 2004, T-694 de 2005, T-307 de 2006, T-1041 de 2006, T-1042 de 2006, T-016 de 2007, T-085 de 2007, T-200 de 2007, T-253 de 2007, T-523 de 2007, T-524 de 2007, T-525 de 2007, T-648 de 2007, T-670 de 2007, T-763 de 2007.

(12) Entidad que hace parte de la red integrada para la prestación de servicios de salud para el magisterio en la zona.

(13) Folio 15.

(14) Folio 4.

Pretensión que se ve ratificada en el escrito de impugnación de la sentencia de primera instancia, folio 63.

(15) Información adquirida de su tarjeta de identidad, obrante a folio 14.

(16) Ninguna de las partes indica cuál es la especialidad.

(17) Folio 39.

(18) El principio de integralidad, ha sido desarrollado por la Corte Constitucional en las sentencias: T-179 de 2000, T-133 de 2001, C-674 de 2001, T-111 de 2003, T-319 de 2003, T-136 de 2004, C-760 de 2004, T-719 de 2005, T-965 de 2005, T-062 de 2006, T-282 de 2006, T-518 de 2006, T-492 de 2007, T-597 de 2007, entre otras.

(19) Corte Constitucional, Sentencia T-136 de 2004. El caso fue seleccionado por la Corte, con el fin de precisar en su sentencia que de acuerdo a las reglas jurisprudenciales desarrolladas en fallos anteriores, es deber del juez de tutela garantizar la integralidad en materia de salud, específicamente, tratándose de la prestación del servicio. Por tal motivo revocó parcialmente la orden del juez de segunda instancia, ordenando que se garantizara el acceso del resto de servicios médicos que debían entenderse incluidos en el tratamiento médico, ordenado por el médico tratante.

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