Sentencia T-513 de julio 6 de 2006 

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA OCTAVA DE REVISIÓN

Sentencia T-513 de 2006 

Ref. Expediente T-1291305

Magistrado Ponente:

Dr. Álvaro Tafur Galvis

Acción de tutela instaurada por Luz Lendi Figueroa Barón contra la ESE Hospital San Antonio de Soatá

Bogotá, D.C., seis de julio de dos mil seis.

La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Clara Inés Vargas Hernández, Jaime Araújo Rentería y Álvaro Tafur Galvis, en ejercicio de su competencia constitucional y legal, ha proferido la siguiente

Sentencia

Dentro del proceso de revisión de los fallos adoptados por el Juzgado Promiscuo de Familia de Soatá y la Sala de Decisión del honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, para resolver el amparo constitucional demandado por Luz Lendi Figueroa Barón contra la ESE Hospital San Antonio de Soatá.

I. Antecedentes

1. La demanda.

La señora Luz Lendi Figueroa Barón refiere que trabajó como promotora de salud en el Hospital San Antonio de Soatá, por más de 20 años, hasta el 31 de enero de 2005, fecha en que fue despedida por reestructuración de la entidad.

Sostiene que “desde hace aproximadamente 2 años se le diagnosticó portadora del mal de chagas, el cual es un problema de salud pública en el departamento y su mayor foco de infección se encuentra en todo el Cañón de Chicamocha, enfermedad que tiene un efecto invalidante entre quienes la padecen”.

Destaca que, no obstante haber sido enterado de su situación, el director de la entidad dispuso su retiro, sin reparar en que el artículo 12 de la Ley 790 de 2002 le da derecho a permanecer en el cargo.

En consecuencia solicita al juez de tutela ordenar su reintegro, sin solución de continuidad, al menos de manera transitoria mientras solicita y tramita su pensión de invalidez, para lo cual deberá ordenarse a la accionada su remisión a la junta departamental de calificación de invalidez de Tunja, con el fin de dar inicio al trámite respectivo.

Una vez admitida la demanda y en atención al requerimiento del juez de primer grado para que “se sirva acompañar al juzgado el documento en el cual comunica al gerente y junta de vigilancia del hospital la enfermedad del mal de chagas, conforme al numeral 4º de los hechos de la tutela”, la actora dirigió al despacho un escrito i) “para informarle que la suscrita sí le informé verbalmente al señor director del Hospital San Antonio de Soatá en el momento en que nos hizo la reunión para hablarnos de la supresión del cargo” y ii) en el que hace constar que “la enfermedad de chagas es una enfermedad terminal y que lo invalida para desempeñar cualquier actitud laboral y además el tratamiento es muy costoso, como el caso del Coaprobel de 150 Mg la caja de 14 pastillas vale $ 75.000 y para evitar que el corazón se inflame debo consumir una pastilla diaria de Coaprobel, prácticamente de por vida, es decir que el solo valor de estas tabletas es de $ 150.000 mensuales”.

Agrega, en el escrito al que se hace mención, que “cuando entré a laborar con el Hospital San Antonio de Soatá entré en buen estado de salud, el cual laboré por espacio de 22 años y ahora prácticamente inválida me suprimen el cargo”.

Para concluir reitera que sus derechos fundamentales deben ser restablecidos y en consecuencia solicita “se me reintegre al trabajo que venía desempeñando y se me envíe a la junta regional de calificación de invalidez para que valore mi capacidad laboral, con el fin de que se determine la posibilidad de que se me conceda pensión por invalidez y de igual manera se me reconozca (sic) y paguen todos los salarios y primas dejadas de recibir desde el 1º de febrero de 2005 hasta la fecha en que se me reintegre al trabajo que venía desarrollando o se me pensione por invalidez”.

2. Intervención de la entidad accionada.

El gerente de la ESE Hospital San Antonio de Soatá interviene en la presente acción para poner de presente que la entidad que representa “obró de conformidad y con arreglo a las disposiciones constitucionales y legales aplicables a la materia y que no existe la vulneración de los derechos fundamentales invocados por la tutelante”, en consecuencia solicita se declare improcedente el amparo deprecado.

Reconoce que la señora Luz Lendi Figueroa “fue servidora pública de la ESE Hospital San Antonio de Soatá, desde el día 10 de enero de 1983 hasta el día 31 de enero de 2005, fecha en la cual fue suprimido el cargo de promotor de salud código 541 del cual era titular”.

Agrega que durante la permanencia de la actora en la institución no fue informado de los problemas de salud que la aquejan, sobre los que “no existe registro ni memoria alguna en los archivos de esta entidad, ni antes ni después de expedido el Acuerdo 3 de enero 25 de 2005”; y señala que también desconoce a cuánto ascienden los gastos de la señora Figueroa Barón y cómo está conformado su grupo familiar.

Manifiesta que se opone a las pretensiones de la accionante, como quiera que “la empresa social del Estado Hospital de San Antonio de Soatá, de conformidad con lo dispuesto por el Decreto Ordenanzal 1527 proferido por el Gobernador de Departamento de Boyacá, el día 27 de diciembre de 1995, es una entidad pública descentralizada del orden departamental, dotada de personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa”, siendo así “se entiende que el Hospital de Soatá no hace parte de las entidades cobijadas por el programa de renovación de la administración pública, luego no es dable que sus funcionarios aleguen beneficios que se encuentran por fuera de campo de aplicación de la Ley 790 de 2002 y su Decreto Reglamentario 190 de 2003”.

Agrega que, de aceptarse, en gracia de discusión, la obligatoriedad de las entidades descentralizadas del orden departamental de conformar el llamado “retén social”, se tiene que la actora no cumple con los requisitos establecidos en la misma normatividad para acceder al mismo, habida cuenta que no obtuvo el dictamen de calificación del equipo interdisciplinario de calificación de invalidez y tampoco radicó dicho dictamen, ante el jefe de personal del hospital, de manera que la entidad hubiere podido contradecirlo.

Pone de presente, además, i) que “no se encuentra registro alguno donde la tutelante haya autorizado a esta entidad para tener acceso a su historia clínica a efectos de conocer la enfermedad que alega padecer” y ii) que “el hecho de que la entidad sea una empresa que presta servicios de salud, no implica que funcionarios distintos (...) a los expresamente autorizados por la ley (..) puedan acceder a las historias clínicas de los empleados, ya que estas (...) gozan de reserva legal”.

Resalta que la afirmación de la actora, atinente a que puso a su empleadora al tanto de su estado de salud, “se tipifica en las conductas señaladas en las preceptivas 442 y 443 del Código Penal (...)”, porque es evidente que la señora Figueroa Barón “falta a la verdad y tiene la virtualidad de poder inducir en error al señor juez al dictar una providencia absolutamente contraria a la realidad fáctica existente”.

Sostiene que, en el hipotético caso de llegarse a establecer “que la tutelante tiene una limitación física, habría que entrar a verificar si, para la época de estudio técnico dicha calificación de invalidez se encontraba dentro de los porcentajes que establece el mentado decreto”, porque contraría toda lógica pretender “que las reformas a las plantas de personal quedarían condicionadas al estado de salud de sus ex funcionarios”.

Finalmente, recuerda que la acción de tutela no puede ser utilizada para adelantar los trámites que la actora “no adelantó en su momento, como es el caso de la comprobación de la causal de protección para ser beneficiaria del retén social (...) o el caso del trámite de su pensión de invalidez”, y tampoco para “sustituir, reemplazar o ahorrarse el trámite de la acción denominada nulidad y restablecimiento del derecho que puede ejercer la demandante ante el Tribunal Administrativo de Boyacá y que es la acción legal para eventualmente acceder a un reintegro, si se demanda el acto administrativo de supresión del cargo (...)”.

Para concluir se refiere a la indemnización recibida por la actora ($ 32.000.000.oo) por concepto de “liquidaciones de indemnización y de cesantías, prestaciones sociales y otras deudas laborales”, como también al tiempo transcurrido entre el retiro del cargo (feb. 1º/2005) y la iniciación de la presente acción (oct. 7/2005), a fin de que se tenga en cuenta que la actora no acredita un perjuicio irremediable, que permita la intervención transitoria del juez de tutela.

3. Material probatorio.

En el expediente obran los siguientes documentos:

— Fotocopia de la historia clínica 30024057, correspondiente a Luz Lendy Figueroa Barón, abierta por la ESE Hospital San Antonio de Soatá y remitida por el gerente de la entidad, por solicitud del juez de primera instancia.

Entre los exámenes anexos a la historia en comento, aparece el documento que da cuenta del resultado “positivo” para chagas (1) , practicado el 15 de enero de 2004 en el Laboratorio Clínico de la accionada, confirmado en el mes de marzo siguiente por el Instituto Nacional de Salud, como también el diagnostico de “cardiopatía chagásica en estudio”, elaborado por la Dra. Claudia Victoria Anchique, cardióloga internista, el 24 de junio de 2004.

— Fotocopia del Acuerdo 3 de 2005, de la junta directiva de la empresa social del Estado Hospital San Antonio de Soatá, con el fin de adecuar la planta de personal de la ESE a las necesidades del servicio, con fundamento en los artículos 43, 44 y 54 Ley 715 de 2001, el documento Conpes 3204 y las sentencias de 10 de junio de 1999, radicación 11574 del Consejo de Estado y C-209 de 1997 de esta corporación.

De conformidad con el documento, a que se hace mención, la citada junta acordó suprimir 58 empleos ocupados por empleados públicos y 34 por trabajadores oficiales y mantener una planta permanente y una transitoria, la primera conformada por 113 personas —entre ellas dos promotores de salud— y la segunda integrada por i) “servidores públicos a quienes les falte menos de tres (3) años para obtener los requisitos de la pensión o que se encuentren en trámite para su reconocimiento”; ii) “profesionales de servicio social obligatorio, hasta la terminación de su periodo”; iii) “empleados con protección de fuero sindical”; y iv) empleadas embarazadas o en licencia de maternidad”.

— Fotocopia del Oficio 30-2005, de 31 de enero de 2005, dirigido por el señor Omar Niño Carreño gerente de la ESE Hospital San Antonio de Padua de Soatá a la señora Luz Lendy Figueroa Barón —sin constancia de recepción por parte de la destinataria—.

Según el texto de la citada comunicación el señor Niño Carreño i) informó a la actora “que mediante Acuerdo 3 del 25 de enero de 2005, expedido por la junta directiva de la empresa social del Estado Hospital San Antonio de Soatá, a partir del día 1º de febrero de 2005, se suprime el cargo de promotor en salud, código 541 que venía usted desempeñando en la ESE Hospital San Antonio de Soatá”; y ii) le puso de presente que puede “optar por ser incorporada en un empleo equivalente o a recibir indemnización”, teniendo en cuenta “que usted se encuentra inscrita en el registro público de carrera administrativa”.

— Fotocopia de la Resolución 62 de febrero 15 de 2005, expedida por el gerente de la ESE Hospital San Antonio de Soatá, para reconocer a la señora Figueroa Barón una indemnización, con ocasión de la supresión del cargo que la misma desempeñaba en la institución hospitalaria, en razón de que “(...) no manifestó su decisión de optar por la indemnización o la incorporación (…)”.

— Certificación y constancia salarial, expedida por la ESE Hospital San Antonio de Soatá, el 1º de marzo de 2005, para dar cuenta del tiempo de vinculación de la actora a la institución (enero 10/1983, enero 31/2005) y de los descuentos efectuados con destino al sistema general de seguridad social en pensiones.

— Fotocopia del artículo denominado “acecha el mal de chagas”, publicado en el informativo Boyacá 7 días correspondiente al 29 de julio a 1º de agosto de 2005, a cuyo tenor “treinta y seis municipios del departamento se encuentran dentro de la categoría de alto riesgo por la enfermedad. 16 más están en riesgo medio. La alerta es de la secretaría de salud de Boyacá. Cuatro casos comprobados en Chinavitá obligaron a lanzar el programa de prevención y control de riesgo por cardiopatía infantil (...)”.

Revela el informativo, entre otros aspectos:

“(…).

Este es apenas uno de los casos detectados en Boyacá, en donde las autoridades de salud declararon en alto riesgo a 36 municipios y a otros 17 en mediano riesgo. Esto quiere decir que un poco menos de la mitad de la población de este territorio de 123 municipios se halla amenazada por un pequeño insecto “pito” que tramite una enfermedad silenciosa pero mortal: el chagas.

(…).

(…) Para que la larva llegue al corazón y empiece a inflamarlo es cuestión de tiempo. El mal puede durar oculto diez o veinte años. Pero cuando los síntomas se presentan ya no hay qué hacer. El mal de chagas es una enfermedad silenciosa, según el escritor Eduardo Galeano quien ha estudiado el tema “elige a sus víctimas en el pobrerío (...) y cuyo número de infectados se ignora, porque por lo general no se dictamina.

“Muchos pacientes mueren del corazón y el médico cumple con decir que murió del corazón. Pero ignoran que lo que dañó su corazón fue el chagas, dice Yanet Zipa, ingeniera sanitaria y ambiental de la secretaría de salud de Boyacá.

(…).

Uno de los mayores problemas a que las autoridades de salud se han enfrentado, es que en la mayoría de los casos el mal no produce síntomas. Solo saben que se trasmite fácilmente, que las personas mueren de repente y que hay otras que pueden vivir con el parásito toda la vida y morir de algo distinto. Pero estas últimas son muy pocas.

(…).

Pero esta ingeniera maneja un dato que es de veras preocupante: “el 61 por ciento de los pacientes del mal de chagas que van a la Clínica Shaio, son de Boyacá”.

(…)”.

— Informe técnico médico legal, emitido el 12 de octubre de 2005, por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, por solicitud del juez de primera instancia, sobre el estado de salud de la señora Luz Lendi Figueroa Barón de 42 años de edad.

Inicialmente se indica que para rendir el dictamen se tuvo en cuenta exámenes “paraclínicos y resúmenes de historias clínicas aportados por la tutelante desde 15/01/04 hasta 01/08/05 encontrándose 15/enero/04 chagast positivo, técnica Elisa y recomiendan U IFI para (sic) chagast realizado por laboratorio clínico ESE Hospital San Antonio Soatá, donde consideran valores positivos mayores o iguales a 1/32 realizado por laboratorio de parasitología de Tunja (...) cardiopatía chagásica (...)”.

El experticio refiere que la actora padece “una enfermedad zoonótica causada por el parásito protozoario tripanosoma cruzi. La forma aguda de la enfermedad se presenta con fiebre ocasionada por la infección reciente del microorganismo. La persona se recupera espontáneamente quedando de por vida en una fase crónica caracterizada por parasitemia subclínica, niveles elevados de anticuerpos anti tripanosoma cruzi y ausencia de síntomas. En algunos individuos se desarrollan lesiones cardíacas y gastrointestinales pueden provocar manifestaciones graves y la muerte”.

Agrega el concepto que para atender la patología que afecta a la actora “no existen drogas eficaces ni vacunas. El único tratamiento que ha sido efectivo es el nifurimox el cual en la fase aguda reduce los síntomas, la parasitemia y la mortalidad. Este medicamento no ha demostrado utilidad fase crónica. Existe otro fármaco para esta enfermedad, es el benznidazol con eficacia similar al anterior”.

Finalmente indica el experticio que el padecimiento que aqueja a la señora Figueroa Barón no presenta “sintomatología clínica”, y que para “conocer la situación actual de la salud, se requiere valoración por cardiología, otorrinolaringología y oftalmología (...)”, además de “dos pruebas más de la inmunofluorescencia indirecta de chagas”.

4. Decisiones judiciales objeto de revisión.

El Juzgado Promiscuo de Familia de Soatá resolvió no tutelar los derechos al trabajo, a la igualdad y a la seguridad social deprecados por la actora i) como quiera que la acción de tutela “está reservada para enfrentar la absoluta inoperancia de los distintos mecanismos dispuestos para la protección de los derechos de la persona, no para suprimirlos”; ii) habida cuenta que la actora “tampoco se hace merecedora a que se aplique en su favor el artículo 12 de la Ley 790 de 2002 (...)”, dado que según el informe técnico de Medicina Legal y Ciencias Forenses “en este momento no padece de limitación física, mental o visual o auditiva”; iii) “pues al existir el pago efectivo de una indemnización queda excluida la acción de tutela como un mecanismo transitorio de protección de los derechos vulnerados por la supresión de cargos cuando se reestructuran entidades públicas”; y iv) debido a “que la junta directiva de esa entidad, previos los estudios respectivos, estaba facultada para suprimir algunos cargos, entre los cuales, lamentablemente, se encontraba el de la petente, habiendo sido notificada en legal forma de la decisión que se tomó, sin objeción en concreto alguno sobre dicha supresión”.

4.1. Impugnación.

La señora Luz Lendi Figueroa impugna la decisión. Para el efecto se apoya en las sentencias T-226 de 2005, SU-388 y 389 de 2005 y C-991 de 2004, de esta corporación.

Afirma que al igual que la persona a quien esta Corte ordenó reintegrar a la entidad pública de la cual había sido despedida, sin perjuicio de su limitación (T-726/2005) a ella la aqueja un padecimiento del que “se deriva una limitación física para realizar cualquier tipo de labor, porque dicha enfermedad ataca directamente al corazón sin signos visibles (sic)”.

Para fundamentar su aserto, se remite al dictamen de medicina legal y asegura que el juez de primer grado no lo valoró como correspondía, dado que el experticio destaca el estado asintomático como nota característica de la enfermedad y no excluye la afectación, antes por el contrario, anota la necesidad de ordenar pruebas adicionales para establecer los “trastornos de ritmo cardiaco, miocardiopatía y tromboembolias”.

Trae a colación, las consideraciones esgrimidas por esta Corte en la Sentencia C-991 de 2004, referidas a cómo “es un hecho notorio que hoy en día los discapacitados y los padres y madres cabezas de familia no son objeto de preferencia a la hora de contratación laboral” y concluye sobre su condición de sujeto de especial protección constitucional, circunstancia que le da derecho a que se ordene a la ESE accionada una acción afirmativa de estabilidad laboral y el respeto de sus derechos fundamentales.

Se detiene en las motivaciones que dieron lugar a que esta Corte haya dispuesto el reintegro de personas cabeza de hogar, en los términos de las sentencias SU-388 y 389 de 2005, con el fin de que se tenga en cuenta cómo, en estos casos, “las indemnizaciones que hubiere pagado la empresa en liquidación no garantizaban la protección de los derechos fundamentales”, al tenor de la jurisprudencia constitucional.

Destaca que laboró “durante 22 años, en el hospital accionado, desempeñándose como promotora rural de salud en el municipio de Tipacoque, donde adquirí el mal de chagas, que es una enfermedad terminal sino se trata a tiempo y con medicamentos que son de alto costo”; y que a pesar de haberle comunicado al gerente de la ESE accionada sobre su estado de salud “lo que me informó verbalmente fue que algún familiar se hiciera cargo de vincularme en salud, sin tener en cuenta el alto costo que requieren los medicamentos para controlar temporalmente la enfermedad de chagas”.

4.2. Decisión de segunda instancia.

La Sala Única de Decisión del honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo confirma la decisión, “como quiera que la accionante no interpuso los recursos previstos en la ley, contra el acto administrativo mediante el cual se suprimió el cargo de promotor en salud, código 541”, como tampoco contra el que dispuso su retiro, es decir “no agotó la vía gubernativa para obtener su cometido, cual era su reintegro”.

El ad quem sostiene, además, que el restablecimiento de los derechos de la actora, no puede resolverse mediante el procedimiento breve y sumario, establecido por el artículo 86 constitucional, “pues, mientras la accionante en tutela considera que tiene derecho a que se le reintegre al cargo por presentar una la enfermedad (sic) de chagas y ser beneficiaria de lo dispuesto en la ley 790 de 2002, la ESE Hospital San Antonio de Soatá alega que al momento de la supresión del cargo la accionante no padecía de dicha enfermedad”.

Afirma que tampoco el amparo transitorio resulta procedente, si se considera que “no aparece demostrado fehacientemente a juicio de la Sala, la existencia de un perjuicio irremediable en cabeza de la accionante”.

II. Consideraciones y fundamentos

1. Competencia.

La Corte Constitucional, a través de esta Sala, es competente para revisar las sentencias proferidas en el asunto de la referencia, en desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9º de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33 al 36 del Decreto 2591 de 1991, y en cumplimiento del auto del 30 de marzo de 2006, expedido por la Sala de Selección de Tutelas Número Tres de esta corporación.

2. Problema jurídico.

Corresponde a la Sala revisar las decisiones adoptadas por el Juzgado Promiscuo de Familia de Soatá y la Sala de Decisión del honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, para negar la protección constitucional demandada por la señora Luz Lendi Figueroa Barón contra la ESE Hospital San Antonio de Soatá.

Los jueces de instancia consideran i) improcedente la acción de tutela impetrada por la actora fundados en que esta cuenta con otros medios para controvertir la actuación administrativa del ente accionado que suprimió el cargo de promotor en salud, código 541 y dispuso el retiro de la servidora vinculada en carrera administrativa, a la vez que aducen que a la misma no la aqueja un perjuicio irremediable, porque recibió la indemnización correspondiente; y ii) sostienen que la accionante no tiene el derecho de exigir la medida de acción afirmativa, prevista en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002.

Ahora bien, las afirmaciones de la demanda, los planteamientos de la contestación y las pruebas allegadas por las partes, como también el dictamen ordenado por el juez de primer grado, dan lugar a sostener que la actora, de 43 años de edad, estuvo vinculada como Promotora de Salud de la ESE Hospital San Antonio de Soatá, con área de influencia en una zona endémica de alto riesgo del Mal de chagas, en el Departamento de Boyacá.

También se conoce que la actora es portadora de la enfermedad, que la misma muestra sintomatología de cardiopatía a causa de la enfermedad, según valoración practicada en el laboratorio clínico de la entidad accionada, confirmada por el Instituto Nacional de Salud y que, una vez diagnosticado que esta portadora de dicho mal, fue sometida a tratamiento farmacológico permanente.

Nadie discute, además, que la ESE puso a la actora al tanto de su derecho de elegir entre ser reubicada en la entidad u optar por una indemnización, en razón de la estabilidad que le otorgaba la carrera administrativa y que la señora Figueroa Barón no respondió dentro del término, circunstancia que condujo a que fuera retribuida económicamente, sin controversia de su parte.

Debe la Sala en consecuencia considerar si la actora, dada su calidad de sujeto de especial protección constitucional, no obstante haber optado por una indemnización en razón de la estabilidad que le brindada la carrera a la que pertenecía, tiene derecho a una valoración médica que determine su permanencia en el cargo o que le permita iniciar el trámite para lograr una pensión acorde con su estado de salud.

3. Consideraciones preliminares.

3.1. Personas con limitaciones físicas, psíquicas o sensoriales. Protección laboral especial.

Del preámbulo de la Constitución Política y de los artículos 1º, 25 y 53 del mismo ordenamiento se desprende que en el Estado colombiano el trabajo se habrá de desarrollar dentro de un marco jurídico, político económico y social irrenunciable y como una obligación social que compromete la dignidad humana y la realización de la justicia.

El artículo 54 de la Carta Política, por su parte, se refiere a la ubicación laboral de las personas en edad de trabajar, en particular de quienes pueden exigir condiciones laborales acordes con su derecho a la rehabilitación e integración social, por adolecer de limitaciones físicas, mentales o sensoriales, al tenor del artículo 47 superior.

También el artículo 13 de la Constitución se ocupa del tema, al disponer que el Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva, en todos los casos y adoptará las medidas que resulten necesarias en favor de las personas más desfavorecidas, al punto que esta corporación, mediante Sentencia C-991 de 2004, declaró inexequible un aparte del artículo 8º de la Ley 812 de 2003, en cuanto la disposición, además de representar un “retroceso en la protección del derecho al trabajo de los empleados de las entidades reestructuradas que presentaban alguna discapacidad o eran padres o madres cabeza de familia, [desconocía] el mandato dirigido al Estado de prote[ger] especialmente a las personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta (2) .”

Destacó la Corte, en la oportunidad que se reseña, la notoriedad que comporta la discriminación a la cual se ven expuestos “las madres y padres cabeza de familia y los disminuidos físicos, mentales y psíquicos”, debido a que “no son objeto de preferencia a la hora de contratación laboral”.

Señala la decisión:

“Ciertamente, en procura de un eficientismo se busca contratar a personas con capacidades físicas plenas que pueda producir en mayor cantidad y calidad en el menor tiempo posible, característica que no reúnen, en términos generales, los limitados físicos, mentales, visuales o auditivos; además, se busca que la disposición de tiempo mental y físico sea plena, e incluso mayor a la del tiempo reglado de trabajo, cuando las necesidades de la empresa así lo impliquen, rasgo que, en términos generales, madres y padres cabeza de familia, que deben velar por la seria responsabilidad del manejo del núcleo familiar, no tienen. Así las cosas, es casi nula la posibilidad de que las personas con estas características que fueron desvinculadas en el proceso de reestructuración de la administración consigan trabajo. Esto, en primera medida, afecta sus ingresos monetarios. La disminución de ingresos es aún más grave para este tipo de personas por los altos costos médicos que, en la mayoría de ocasiones, implica el manejo de la limitación, o las erogaciones que conlleva el manejo de una familia —las cuales, para quienes son cabeza de esta institución, están exclusivamente a su cargo—

Además, así estas personas hayan recibido una indemnización en el momento de su desvinculación, el dinero de esta no equivale al salario que, de manera indefinida, ellos seguirían recibiendo de continuar vinculados laboralmente. Lo anteriormente señalado permite afirmar que se deriva una consecuencia grave del trato diferenciado radicada en la afectación del mínimo vital de los desvinculados en estado de debilidad manifiesta.

Por otro lado, se generaría una consecuencia desventajosa en el derecho a la seguridad social en salud y en pensiones, puesto que ya no tendrían soporte del empleador en la cotización de los aportes a la segunda y perderían la continuidad y seguridad de la cancelación de los aportes de la primera que se ve plenamente garantizada con el pago de un salario.

A las consecuencias desventajosas en materia de seguridad social y mínimo vital se añaden los perjuicios al libre desarrollo de la personalidad derivados del trato diferencial. En efecto, como se señaló en la Sentencia C-23 de 1994, arriba citada, el trabajo no tiene como única recompensa la monetaria, sino la proyección social del individuo y la búsqueda diaria de un móvil, parte integrante de un plan de vida. En el caso de las personas con limitaciones, es verdaderamente relevante la posibilidad de desarrollo social a través de una ocupación laboral, puesto que, de otra manera, generalmente, son objeto de ciertas discriminaciones o subestimaciones por parte de la comunidad que los rodea. Ahora bien, el hecho de que sea más relevante para las personas con limitaciones no implica que deje de ser altamente importante para una persona con salud plena, como lo puede ser una madre o un padre cabeza de familia”.

3.2. Estabilidad laboral reforzada de las personas con limitaciones.

En Sentencia C-531 de 2000 (3) , esta Corte consideró la “discriminación histórica que ha aquejado a los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos colombianos”, al estudiar la conformidad con la Carta Política del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 (4) a cuyo tenor, así medie para el efecto una justa causa, el despido de las personas con limitaciones físicas, mentales o sensoriales requiere de la previa calificación de la decisión, por parte de la “oficina de trabajo”.

Sustentó esta corporación, el derecho a la estabilidad laboral reforzada de que gozan las personas afectadas con toda clase de minusvalías, en la necesidad de solventar la desigualdad que los aqueja y destacó el deber del Estado de promover acciones afirmativas en el ámbito laboral, a favor de los disminuidos físicos, mentales y sensoriales, con miras a procurar la construcción de un orden político, económico y social justo.

En armonía con lo expuesto y habida cuenta de la trascendencia que comporta el cumplimiento de los “propósitos proteccionistas, en aras de asegurar la productividad económica de las personas discapacitadas, así como su desarrollo personal”, esta Corte encontró acorde con el ordenamiento constitucional y los tratados y convenios internacionales sobre derechos humanos, ratificados por el Estado, el primer inciso del artículo 26 de la Ley 367 de 1997, en cuanto la disposición prohíbe que la circunstancia misma de la disminución física, sensorial o síquica se erija como causal de despido, para lo cual hace imperiosa la intervención de “la oficina del trabajo”, a la vez que sanciona al empleador que da por terminado el vinculo laboral vigente sin dicha intervención.

Para el efecto destacó la Corte la similitud de la medida en comento, con el fuero que impide desmejorar a los gestores sindicales y con la prohibición de despedir a la mujer durante la época de la gestación y en los tres meses siguientes al alumbramiento, reguladas en los artículos 405 y 239 del Código Sustantivo del Trabajo, dentro del marco establecido en los artículos 39 y 43 de la Carta Política y los tratados y convenios internacionales aprobados por el Congreso Nacional.

Sin embargo, al estudiar el inciso segundo del artículo 26 de la Ley 367 de 1997, a cuyo tenor el empleador que despide a un trabajador con limitaciones sin la previa autorización de “la oficina de trabajo” está obligado a pagar una indemnización, la Corte consideró del caso acudir a una sentencia integradora, a fin de que se entienda que “dicha indemnización presenta un carácter sancionatorio y suplementario pero que no otorga eficacia jurídica al despido o a la terminación del contrato de la persona con limitación, sin previa autorización de la oficina de Trabajo”. Indica la providencia:

“i) Efectivamente, la indemnización establecida en el inciso 2º del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 presenta una constitucionalidad cuestionable en virtud de la insuficiencia para garantizar la estabilidad laboral reforzada que se predica de los trabajadores discapacitados.

ii) Dicho mecanismo indemnizatorio no otorga eficacia jurídica al despido o terminación del contrato sin autorización previa del funcionario del trabajo, sino que constituye una sanción adicional para el patrono que actúa contradiciendo la protección de la estabilidad laboral reforzada de los minusválidos. Es decir, como lo anunciara uno de los intervinientes (5) , la indemnización de esa forma descrita torna en económica una obligación de hacer incumplida.

iii) Declarar la inexequibilidad del inciso 2º del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 produce mayores perjuicios para el discapacitado que es despedido o cuyo contrato es terminado, sin la autorización del funcionario del trabajo, pues, de un lado, pierde la posibilidad de recibir dicho monto y lo que es peor, deja de existir una sanción indemnizatoria para el empleador con la cual se pretende desestimular cualquier actuación en ese sentido.

iv) Existe en la regulación controvertida una omisión relativa del legislador por la falta de señalamiento de una protección suficiente a la discapacidad para que de esta manera armonice con los mandatos superiores, la cual deberá ser subsanada mediante la aplicación directa de los principios y mandatos constitucionales mediante la expedición de una sentencia integradora, tal y como se hizo en la Sentencia C-479 de 1997, en la forma ya vista.

En consecuencia, la Corte procederá a integrar al ordenamiento legal referido los principios de respeto a la dignidad humana, solidaridad e igualdad (C.P., arts. 2º y 13), así como los mandatos constitucionales que establecen una protección especial para los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos (C.P., arts. 47 y 54), de manera que, se procederá a declarar la exequibilidad del inciso 2º del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, bajo el entendido de que el despido del trabajador de su empleo o terminación del contrato de trabajo por razón de su limitación, sin la autorización de la oficina de trabajo, no produce efectos jurídicos y solo es eficaz en la medida en que se obtenga la respectiva autorización. En caso de que el empleador contravenga esa disposición, deberá asumir además de la ineficacia jurídica de la actuación, el pago de la respectiva indemnización sancionatoria.

Cabe destacar que la indemnización contenida en este inciso es adicional a todas las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar según la normatividad sustantiva laboral (L. 50/90), como bien se indica en el texto del inciso 2º del artículo 26 en estudio”.

De lo anterior fluye, en consecuencia, que los empleadores deben acatar las disposiciones constitucionales que les imponen, primeramente, propender por la rehabilitación e integración social de sus trabajadores afectados con limitaciones físicas, psíquicas o sensoriales en lugar de dar por terminada la vinculación laboral, porque de optar por esta ultima el único efecto de la decisión tendrá que ver con la obligación de reconocer una indemnización a favor del afectado “equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren” (L. 367, art. 26).

Cabe recordar, además, que frente a las medidas encaminadas a renovar y modernizar la estructura de la rama ejecutiva del orden nacional, con la finalidad de garantizar dentro de un marco de sostenibilidad financiera un adecuado cumplimiento de los fines del Estado, de conformidad con los principios establecidos en el artículo 209 de la Constitución Política y desarrollados en la Ley 489 de 1998, el artículo 12 de la Ley 790 de 2002 previó la estabilidad reforzada de los servidores públicos afectados con limitaciones físicas, mentales y sensoriales, entre otros sujetos de especial protección constitucional (6) .

Esta Corte, al estudiar la conformidad con la Carta Política del artículo 12 en comento, señaló:

“Como se desprende de las consideraciones preliminares de esta sentencia la protección especial a que tienen derecho las personas con discapacidad no se reduce —como lo entiende el actor— a la prestación de los servicios de salud, sino que comporta el deber del Estado de propender por su plena integración (C.P., art. 47) en particular en la vida laboral en condiciones que atiendan su situación, respetando su dignidad y valorando la contribución que ellos pueda hacer a la sociedad (C.P., art. 54).

Dicha protección que implica en este caso según la norma en la que se contienen las expresiones acusadas, la imposibilidad para la administración de desvincular en desarrollo del programa de renovación de la administración pública, entre otras personas, a aquellas con limitación física, mental, visual o auditiva, lejos de significar la vulneración del artículo 13 superior responde claramente a sus mandatos.

Como se hizo amplia mención en los apartes preliminares de esta sentencia la protección especial que se brinda a estas personas no contradice sino que atiende y desarrolla dicho texto superior, que no establece una igualdad formal sino que pretende asegurar la igualdad material y la vigencia de un orden justo a través, entre otras cosas, de acciones afirmativas que contrarresten los efectos de la discriminación de que han sido objeto determinados grupos sociales, a la vez que protejan particularmente aquellas personas que por su condición económica física o mental se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta (7) .

Ahora bien, la Corte llama la atención sobre el hecho que el artículo 25 constitucional debe interpretarse en concordancia con el artículo 13 superior pues la protección del trabajo en condiciones dignas y justas a que este alude comporta necesariamente para el caso de las personas con algún tipo de discapacidad el respeto de la estabilidad laboral reforzada (8) a que de manera reiterada se ha hecho referencia por la jurisprudencia de esta corporación y que se basa en el mandato de protección especial que este contiene.

Así las cosas, para la Corte es evidente que para respetar precisamente los referidos mandatos superiores en el caso de la aplicación de un programa de renovación de la administración pública en el que se incluye la desvinculación de servidores públicos, se hacía necesario asegurar la protección de, entre otras, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, a través de medidas como la que el actor acusa”.

No obstante, como pasa a explicarse, las medidas de afirmación positiva a que se ha hecho mención, que propenden por la conservación y progreso en el ámbito laboral de las personas con limitaciones, incluso en los programas de reestructuración de la administración pública, no se restringen a la inmovilidad absoluta de los afectados, al contrario dichas medidas i) permiten la reubicación, traslado e incluso el licenciamiento de los disminuidos físicos, mentales y sensoriales, con autorización de “la oficina de trabajo”, mientras dura la imposibilidad de desempeñarse en su labor habitual y ii) prevén en caso de desvinculaciones, temporales o permanentes, el derecho de la persona con limitaciones a percibir, sin solución de continuidad, una pensión que consulte el porcentaje de la invalidez que la aqueja, previamente declarada.

3.3. Adecuación de las condiciones de trabajo, traslado o desvinculación de las personas con limitaciones.

3.3.1. Marco general.

Como quedó explicado, el derecho de las personas afectadas con toda clase de minusvalías a la estabilidad reforzada, garantizada con la intervención de “la oficina de trabajo” para proceder a la desvinculación laboral, en todos los casos, debe entenderse como una de las medidas que promueven la rehabilitación e integración social de los disminuidos físicos, psíquicos o sensoriales, como lo prevé las normatividad nacional e internacional en la materia.

Efectivamente, de la normatividad internacional sobre derechos humanos, en especial de la Declaración universal de derechos humanos (9) de los pactos de derechos civiles y políticos (10) y económicos sociales y culturales (11) , al igual que de la Declaración americana de los derechos y deberes del hombre (12) , y de la Convención americana sobre derechos humanos y de su protocolo adicional (13) , como también de la Convención interamericana para la eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad (14) y de los convenios 111 y 159 de la organización internacional del trabajo (15) , entre otros, se colige la obligación de los estados partes de hacer efectivos los derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales y libertades fundamentales de las personas impedidas, particularmente el de establecer mecanismos efectivos para contrarrestar las condiciones de vulnerabilidad, impotencia y abandono que las aquejan.

En esta línea las organizaciones de las Naciones Unidas e internacional del trabajo, dentro del programa de acción mundial, que proclamó a 1981 como “Año Internacional de los Impedidos”, bajo el lema “Participación e Igualdad Plenas” (16) , exhortaron a las autoridades públicas y a las organizaciones de empleadores y trabajadores a propender porque las personas discapacitadas cuenten con las mayores posibilidades de obtener y conservar un empleo o ejercer una actividad adecuada a sus circunstancias.

Cabe precisar, entonces, entre los lineamientos generales para la promoción y protección de los derechos humanos de los impedidos, señalados por los sistemas de las Naciones Unidas e interamericano de los derechos humanos, tanto la conservación del empleo, adaptado a las necesidades específicas, de ser esto posible, como la posibilidad de desempeñarse en otra actividad igualmente útil, productiva y remunerada, en atención al caso (17) , para lo cual se prioriza el derecho de las personas con limitaciones de intervenir en la valoración de su capacidad laboral, siempre que esta se considere necesaria (18) .

En este orden de ideas, los artículos 16 y 17 del Decreto 2177 de 1989, reglamentario de la Ley 82 de 1988, aprobatoria del convenio 159 de la OIT, obligan a todos los patronos públicos o privados a reincorporar al trabajador inválido en el cargo que ocupaba antes de producirse la invalidez, si recupera su capacidad de trabajo o a reubicarlo, en un cargo acorde con el tipo de la limitación, cuando la incapacidad le impida el cumplimiento de las funciones que venía desempeñando o estas comportan un riesgo para su integridad.

3.3.2. Debido proceso en la actuación previa a la reubicación o desvinculación del trabajador discapacitado.

Las obligaciones del empleador de adaptar las condiciones laborales a la circunstancias especificas del trabajador impedido, asignarle un trabajo acorde con sus condiciones y solicitar la autorización de “la oficina de trabajo” para proceder a su desvinculación, agotadas las posibilidades de integración laboral, hace imperativo que los patronos adelanten actuaciones previas con miras a determinar la reubicación o despido, con la audiencia y contradicción del afectado, en los términos del artículo 29 de la Constitución Política.

Esta Corte, al resolver sobre la conformidad con el ordenamiento superior de la intervención del inspector del trabajo, prevista en el artículo 240 del Código Laboral (19) , porque, al parecer del ciudadano accionante, “se desconoce el derecho al debido proceso, al sustraer del conocimiento de la autoridad judicial, y otorgar a funcionarios de carácter administrativo, la decisión de determinar si existe justa causa para despedir (…)”, destacó cómo los funcionarios del trabajo “(...) al momento de calificar la justa causa para despedir a una trabajadora en estado de embarazo, deberá permitir la participación de las partes, y valorar las pruebas recaudadas con fundamento en los principios de la sana crítica, permitiendo la publicidad y contradicción de las mismas”, sin perjuicio del derecho de las partes de acudir a la jurisdicción laboral, para controvertir la decisión de la administración.

Agregó la Corte que así entendida “la intervención del inspector de trabajo, el permiso que este otorga, se convierte en un mecanismo eficaz de protección para la trabajadora en estado de gestación”, para el efecto, en la providencia en comento se recuerda que “la principal labor de estos funcionarios, es velar por el respeto de los derechos de los trabajadores”.

3.3.2.1. Datos personales del trabajador. Límites a la injerencia patronal.

Establecido que el patrono deberá adecuar las condiciones del empleo a las limitaciones del trabajador y, de no ser esto posible, acudir ante la oficina de trabajo para que se estudie y se permita la desvinculación del mismo, vale preguntarse por la carga informativa del afectado cuando la limitación que lo aqueja no fuere evidente, a fin de permitir la actuación del empleador en procura de su rehabilitación e integración en el ámbito laboral.

Lo anterior así la limitación hubiere sido establecida y el tratamiento prescrito, porque el derecho a la intimidad médica y lo imperativo del sigilo profesional que lo hace posible, indican que los trabajadores bien pueden mantener para sí su estado de salud, salvo cuando el mismo comprometa la salud de terceros o interfiera en la prevención, asistencia y gestión sanitaria estatales.

En este orden de ideas, esta Corte, al resolver sobre el amparo constitucional impetrado por quienes interpusieron sendas acciones de amparo al verse compelidos a presentar pruebas de VIH o de embarazo para ingresar a trabajar o mantener el empleo, recordó que “el trabajador, al iniciar la relación laboral y durante el transcurso de la misma, no está obligado a expresar ni a divulgar el aludido hecho, pues así lo ha establecido el ordenamiento jurídico, con el fin de evitar la discriminación y el aislamiento social de los enfermos” (20) . Agrega la decisión:

“El hecho de que para el caso del enfermo de VIH se cuente con normas expresas para evitar la discriminación laboral mediante la no obligación de entregar información acerca de su afección, no significa que otras personas en especial condición de debilidad manifiesta, no deban ser igualmente protegidas contra similar tipo de ilegitima actuación. Así por ejemplo, esta corporación también ha condenado la práctica de ciertas empresas de exigir pruebas de embarazo como condición para el ingreso o la estabilidad en el empleo, por considerar tal actuación violatoria de los derechos a la intimidad, al libre desarrollo de la personalidad y al trabajo. Al respecto ha señalado lo siguiente:

“(…) toda mujer tiene derecho a la maternidad y es libre de definir, en los términos del artículo 42 de la Carta Política, junto con su pareja, el número de hijos y el momento en el cual quedará en estado de gravidez, independientemente de si se encuentra o no vinculada laboralmente.

“Ninguno de los dos derechos enunciados puede ser sacrificado, por la voluntad unilateral del patrono, en términos tales que se vea la mujer expuesta a una forzada escogencia entre sus oportunidades de trabajo y su natural expectativa respecto de la maternidad.

“En ese orden de ideas, todo acto del patrono orientado a “sancionar” o a impedir el embarazo de la empleada, o a investigar si él existe para que de allí dependa el acceso, la permanencia, o la promoción de la mujer en el trabajo, se revela como ilegítimo e inconstitucional y, en los términos dichos, puede ser objeto de acción de tutela.

“Así, la exigencia de “pruebas de embarazo” por parte de una empresa, con el propósito de condicionar el ingreso o la estabilidad de la trabajadora en la nómina de la misma, es una conducta reprochable que implica vulneración del derecho a la intimidad de la empleada y de su familia y que lesiona también el libre desarrollo de su personalidad, afectando por contera el derecho al trabajo” (21) .

En efecto, el empleador solo podrá ordenar la práctica de la prueba de embarazo, “(…) cuando se trate de empleos o (sic) ocupaciones en los que existan riesgos reales o potenciales que puedan incidir negativamente en el normal desarrollo del embarazo, con el fin único y exclusivo de evitar que la trabajadora se exponga a factores que puedan causarle daño a ella o al feto” (22) .

13. Como se desprende de lo anterior, la Corte ha considerado que, en principio, la solicitud de información sobre ciertas enfermedades o sobre el estado de embarazo de una mujer, constituye una práctica ilegitima que vulnera, entre otros, los derechos a la no discriminación y a la intimidad. No obstante, ello resulta legítimo cuando sea claramente demostrable que aquella cuestión sobre la cual se solicita información específica es incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. En este sentido, el examen médico debe ser consistente con las necesidades de la profesión u oficio que habrá de desempeñar el trabajador” (23) .

En armonía con lo expuesto, en los términos de la sentencia que se trae a colación, la Sala Cuarta de Revisión concedió el amparo constitucional a un trabajador que fue despedido arguyendo que omitió informar sobre la diabetes que lo aqueja, impidiéndole a su empleador adecuar la prestación del servicio a sus condiciones de salud.

Precisó la Sala que, en principio, “la persona enferma de diabetes no está en la obligación de entregar información al empleador acerca de su enfermedad, a menos que la misma sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar”, circunstancias que hacen imperativo para el patrono i) consignar “por escrito las razones relativas a la incompatibilidad de esta dolencia con el cargo”, ii) proponer a los trabajadores cuestionarios que condensen interrogantes, estrictamente necesarios, que el trabajador deberá absolver sobre su estado de salud y iii) garantizar, en todo caso, que el asunto será tratado con estricta confidencialidad. Señala la decisión:

“En efecto, para garantizar el derecho a la igualdad y a la no discriminación y para asegurar que la no selección de una persona que padece diabetes no se debe a perjuicios no fundamentados sobre dicha dolencia, resulta fundamental que en aquellos casos en los cuales la empresa considera la enfermedad de diabetes incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar, deba consignar este hecho por escrito y comunicárselo en igual forma a los aspirantes, quienes, en tales condiciones, inmediatamente adquieren la obligación de manifestar si se encuentran o no en la circunstancia descrita.

Este procedimiento escrito permite el control de la decisión de la empresa y contribuye a prevenir posibles discriminaciones, en tanto que permite evaluar el requerimiento de la empresa respecto de las funciones a desarrollar y su consistencia con las exigencias del negocio del que se trata.

En otras palabras, la persona enferma de diabetes no está en la obligación de entregar información al empleador acerca de su enfermedad, a menos que la misma sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar.

16. Con todo, la carga de determinar si el cargo resulta incompatible con la diabetes, no puede recaer exclusivamente en el trabajador. Por esa razón el empleador debe consignar por escrito las razones relativas a la incompatibilidad de esta dolencia con el cargo. En efecto, para garantizar el derecho a la igualdad y a la no discriminación y para asegurar que la no selección de una persona que padece diabetes no se debe a perjuicios no fundamentados sobre dicha dolencia, resulta fundamental que en aquellos casos en los cuales la empresa considera la enfermedad de diabetes incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar, deba consignar este hecho por escrito y comunicárselo en igual forma a los aspirantes, quienes, en tales condiciones, inmediatamente adquieren la obligación de manifestar si se encuentran o no en la circunstancia descrita.

Este procedimiento escrito permite el control de la decisión de la empresa y contribuye a prevenir posibles discriminaciones, en tanto que permite evaluar el requerimiento de la empresa respecto de las funciones a desarrollar y su consistencia con las exigencias del negocio del que se trata.

17. En todo caso, para proteger el derecho a la intimidad del trabajador, la información obtenida respecto de la desventaja del aspirante al puesto, debe permanecer en archivos médicos separados y debe ser tratada con estricta confidencialidad.

Así mismo, las preguntas encaminadas o obtener la información relevante, deben hacer énfasis en las necesidades del cargo a desempeñar y no en las posibles desventajas de los aspirantes. Las preguntas que no guardan relación alguna con el cargo, serán interpretadas como posibles indicios de discriminación laboral, y en todo caso, no obligan al trabajador a responderlas”.

Lo expuesto pone de manifiesto que el trabajador afectado con limitaciones de cualquier tipo, alagado por gozar de un ambiente de trabajo adecuado a sus circunstancias, bien puede optar por dar a conocer al patrono sus datos personales en materia de salud o reservarlos de todas maneras, sin perjuicio de su deber de acatar las instrucciones establecidas en los reglamentos de higiene y seguridad industrial y de colaborar activamente en la prevención de los riesgos profesionales.

Lo último si se considera que los patronos requieren del concurso de los trabajadores para sacar avante las actividades médicas y paramédicas y de gestión sanitaria y de seguridad que están en la obligación de adelantar, destinadas i) a conservar y mejorar la salud de sus trabajadores, evaluar sus capacidades y ubicarlos en un lugar de trabajo que consulte sus condiciones; ii) a identificar, evaluar y controlar los agentes y factores del ambiente de trabajo que puedan afectar la salud en el ámbito laboral y iii) a realizar actividades destinadas a la identificación y control de enfermedades y accidentes profesionales (arts. 161 y 82, leyes 100/93 y 9ª/79 y Decretos 1295/94 y 614/84).

Cobra especial importancia, como pasa a explicarse, la actividad patronal en la vinculación activa del trabajador con la gestión sanitaria de la empresa, en especial cuando el objeto mismo de la actividad laboral tiene que ver con la prestación de servicios de salud, labor esta de concienciación a todas luces inexcusable, frente a los servidores públicos a quienes les ha sido confiado el deber de advertir los riesgos y para el efecto promover entre la población modos de vida saludables (arts. 15, 88, C.P. y 22 D. 1295/94).

3.3.2.2. Tratamiento del dato médico en materia sanitaria.

El artículo 34 de la Ley 23 de 1981 define la historia clínica como “el registro obligatorio de las condiciones de salud del paciente”, destaca el carácter privado y sujeto a reserva del documento y advierte que el mismo “puede ser conocido por terceros previa autorización del paciente o en los casos previstos por la ley.”

Relaciona la normatividad en cita el carácter reservado de la documentación que registra las condiciones de salud del paciente, con el deber profesional del médico de guardar sigilo “en todo aquello que por razón del ejercicio de su profesión haya visto, oído o comprendido, salvo en los casos contemplados por las disposiciones legales” (L. 23/81, art. 37).

Ahora bien, en los términos de la Sentencia C-264 de 1996 (24) esta Corte estudió la conformidad con la Carta Política de la salvedad a que se hace mención y resolvió declararla exequible, “pero solo en relación con las hipótesis contenidas en el artículo 38 de la misma ley y con las salvedades que se establecen en los numerales siguientes”.

Precisó la Corte, en la oportunidad que se reseña, la relación inescindible entre el secreto profesional y “otros derechos fundamentales, entre los que se destaca el derecho a la intimidad, a la honra, al buen nombre, a la información, a la libertad etc.”, y concluyó que aquellas restricciones que repercuten sobre la esencia misma del sigilo no“pueden revelarse legítimas y proporcionadas”.

Señala la providencia:

“La íntima ligazón funcional que vincula el secreto profesional con otros derechos fundamentales, en particular con los de naturaleza personal, permite descubrir en el primero una especie de barrera protectora de la vida privada, distinguible de la vida social y de la pública. En esta última, a través de la faz común de la ciudadanía, la persona participa en condiciones de igualdad en los asuntos que revisten un interés intrínseco para la comunidad.

En la esfera social, el individuo traba toda suerte de relaciones con sus congéneres y allí satisface necesidades vitales de su propia existencia, tales como la educación, el trabajo etc. En este espacio, el sujeto es más o menos visible, dependiendo del grado de interpenetración con los otros y de la mayor o menor masificación de que sea objeto.

Sin embargo, la personalidad del individuo no se circunscribe a lo público o a lo social. Trasponiendo ese umbral, exigencias radicales del ser humano, obligan a considerar una esfera íntima y profunda donde la persona se recoge e intenta encontrarse consigo misma, lo cual libremente puede hacer con otros seres ante quienes voluntariamente decide abrir las compuertas de su yo o a través de sujetos calificados que obran como su alter ego (v. gr., el médico psiquiatra).

No podría darse vida privada, menos todavía evolucionar de manera fecunda generando un individuo diferenciado y singular, si el derecho no extendiese su protección a los lazos de confianza íntima que lo hacen posible y a la exclusividad y apartamiento provisorio de lo público, sin los cuales el individuo difícilmente podría encontrar la paz y el sosiego necesarios para retomar el dominio de su propio ser. En este sentido, el secreto profesional, garantizado por la Constitución, asegura la espontaneidad y el ejercicio concreto de la libertad íntima que compromete la parte más centrípeta del yo individual, lo que se traduce en sancionar las revelaciones externas que frustran las experiencias puramente subjetivas que, por ser tales, deben permanecer ocultas. Se comprende que la Constitución asuma la defensa vigorosa de la vida privada, pues cuando de esta así sea un fragmento se ofrece a la vista y al conocimiento público o social, ella se profana y la persona percibe la infidencia como la más injusta afrenta a su bien más preciado, que no es otro que su mundo interior.

Determinados profesionales tienen la delicada tarea de ser recipiendarios de la confianza de las personas que ante ellas descubren su cuerpo o su alma, en vista de la necesidad de curación o búsqueda del verdadero yo. El profesionalismo, en estos casos, se identifica con el saber escuchar y observar, pero al mismo tiempo con el saber callar. De esta manera el profesional, según el código de deberes propio, concilia el interés general que signa su oficio con el interés particular de quien lo requiere. El médico, el sacerdote, el abogado, que se adentran en la vida íntima de las personas, se vuelven huéspedes de una casa que no les pertenece y deben, por tanto, lealtad a su señor”.

La Corte reiteró, entonces, las razones que la condujeron (25) a declarar parcialmente inconstitucional el artículo 284 del Decreto 2700 de 1991, en cuanto la norma liberaba del sigilo a quienes en razón de su profesión están obligados a mantener en secreto, lo que conocen y entienden atendiendo a “circunstancias que evitarían la consumación de un delito futuro”.

Sostuvo entonces la corporación, que “la Carta no dejó margen alguno para que el legislador señalara bajo qué condiciones puede legítimamente violarse un derecho rotulado “inviolable”. Esa calidad de inviolable que atribuye la Carta al secreto profesional, determina que no sea siquiera optativo para el profesional vinculado por él, revelarlo o abstenerse de hacerlo. Esta obligado a guardarlo. Claro que en situaciones extremas en las que la revelación del secreto tuviera sin duda la virtualidad de evitar la consumación de un delito grave podría inscribirse el comportamiento del profesional infractor en alguna de las causales justificativas del hecho (Código Penal, art. 29)”.

No obstante esta Corte, al resolver sobre la conformidad con la Carta Política de las salvedades relacionadas en el artículo 38 de la Ley 23 de 1981, consideró constitucional “la apertura del secreto a los interesados, "cuando por defectos físicos irremediables, enfermedades graves, infecto-contagiosas o hereditarias, se pongan en peligro la vida del cónyuge o de su descendencia”, por tratarse de una situación límite en la cual “se impone hacer prevalecer el derecho de los niños (descendencia) y del cónyuge (cuyo deceso afectaría a los niños en cuanto puede significar la extinción virtual de la familia), sobre el derecho del paciente a que sus datos personales se mantengan, no obstante el peligro existente, ocultos”.

En este punto destacó la corporación la labor del facultativo en la concienciación del paciente sobre la necesidad de asentir en la apertura, como quiera que la negativa del paciente, no obstante ser informado de la clara evidencia de peligro y de no existir “otro medio idóneo para prevenir el fatal desenlace, distinto de la revelación de la información”, el profesional obligado a guardar el secreto puede ser relevado de su cumplimiento.

Consideró esta corporación, también, en la Sentencia C-264 de 1996 a que se hace mención, que “las informaciones que se suministran a las autoridades (...) de higiene y salud, en los casos previstos por la ley, pueden comportar violación al secreto profesional médico (…)”, solo si se individualiza al paciente, concluyó entonces que la novedad puede ser reportada y el dato médico utilizado con fines sanitarios y epidemiológicos, siempre que no se aluda “al dato particularizado”.

De lo dicho cabe deducir que el ordenamiento permite, además del tratamiento anónimo del dato médico con fines de investigación científica, prevención, asistencia y gestión sanitaria, la intervención decidida del médico tratante en el asentimiento del paciente a la apertura del secreto profesional, siempre que se aprecien indicios racionales que permitan suponer la existencia de factores de riesgo y la necesidad de enderezar el planeamiento de la promoción en salud, previa confirmación sobre la confidencialidad de la información.

Lo anterior en consideración a la eficacia, en materia de prevención, vigilancia y control epidemiológicos, que comporta el conocimiento de las autoridades sanitarias sobre el acaecimiento del riesgo, en particular frente al personal encargado de alertar a la población expuesta al mismo o de atender a quienes lo padecen directamente, para lo cual, además de la preparación en la difusión sobre condiciones de vida saludables, el personal promotor de salud deberá ser informado, específicamente, de la importancia invaluable de su contribución al conocimiento de la enfermedad, sin temor a discriminaciones de ningún tipo, en los ámbitos ámbito laboral y social, con la garantía de absoluta confidencialidad.

Previsiones que corresponde al médico tratante consignar en la historia clínica del afectado, a fin de dar claridad sobre su labor de persuasión frente al tratamiento del dato médico, se hubiere o no logrado el asentimiento del servidor.

Siendo así no podría el director de un entidad pública integrante de la red hospitalaria nacional, manifestar que desconoce el estado patológico de una servidora a su cargo, afectada precisamente por la patología endémica que la trabajadora debía combatir, salvo que la labor de persuasión para suministrar la información se hubiere cumplido, por parte del médico tratante, sin éxito y así constare en la historia clínica de la afectada.

4. Caso concreto. El amparo será concedido.

Como lo revelan los antecedentes, el 25 de enero de 2005, el gerente de la ESE Hospital San Antonio de Soatá comunicó a la señora Luz Lendi Figueroa Barón, quien ejercía el cargo de promotora de salud de la entidad, la supresión del cargo, a la vez que le puso de presente su derecho i) de optar por ser incorporada a un empleo equivalente, conforme las condiciones anotadas en el escrito, dada su vinculación a la carrera administrativa o ii) hacerse acreedora a la indemnización, que la servidora a la postre recibió.

Se conoce también que dos años antes de su retiro la señora Luz Lendi fue diagnosticada portadora del mal de chagas con sintomatología cardiopática a causa del mismo y no figura en la historia clínica que la señora Figueroa Barón se hubiere rehusado a que el médico tratante suministre al director de la entidad información sobre su estado, sin lugar a dudas, de gran envergadura frente a las labores de investigación y prevención de la enfermedad.

Quiere decir entonces que la actora adquirió una enfermedad parasitaria, en ejercicio de su labor de promover condiciones de salud entre la población expuesta al riesgo y que su padecimiento, si no fue conocido por el empleador ha debido conocerse, porque la actora nada hizo para impedir su difusión.

Conocimiento este que a todas luces resulta indispensable i) en el desarrollo de actividades de prevención del riesgo, por razón de las labores encomendadas, entre los promotores de salud de la institución; ii) para identificar y evaluar, mediante estudios periódicos los agentes y factores de exposición al riesgo; iii) en la investigación del acaecimiento de este, determinación de sus causas y aplicación de los correctivos correspondientes; y iii) para elaborar y proponer normas y reglamentos internos, sobre salud ocupacional, conjuntamente con medidas de higiene y seguridad industrial, tal como lo determina el artículo 30 del Decreto 814 de 1984.

Siendo así la actora no podía ser desvinculada de la entidad, sin previamente evaluar su estado y determinar las posibilidades de adecuación de sus actividades o de reubicación, con miras al mejoramiento de sus condiciones y con el objeto de garantizarle la asistencia médica permanente que la misma requiere.

Podría argüirse, sin embargo i) que la señora Luz Lendi Figueroa no hizo uso del derecho de reincorporación a la carrera administrativa, ii) que la misma fue indemnizada por su desvinculación y iii) que la actora puede acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, para controvertir su derecho al reintegro sin solución de continuidad, circunstancias que harían improcedente la acción, dado el carácter subsidiario y residual de la intervención del juez constitucional, prevista en el artículo 86 constitucional.

No obstante, es claro que la actora no debate su derecho a ser reincorporada a la carrera administrativa sino sus derechos i) a que se evalúe su capacidad laboral y que conforme a la valoración se resuelva sobre la adecuación de sus condiciones de trabajo o reubicación; ii) a disfrutar de la atención integral a causa de la enfermedad que padece; y iii) a gozar de una pensión de invalidez, atendiendo al grado de incapacidad.

De manera que la protección invocada habrá de concederse, porque tal como lo dispone el artículo 26 de la Ley de 1997, el gerente de la ESE accionada no podía desvincular a la actora sin la necesaria autorización de la “oficina de trabajo” y no le era dable solicitar el permiso sin contar con la previa valoración de las condiciones de salud de la afectada, frente a su deber de agotar la posibilidad de permitirle a la misma conservar su empleo, atendiendo a las condiciones de su estado, sin que para el efecto cuente el carácter de la vinculación (C.P., arts. 9º, 53, 54 y 93).

Esto porque son distintas las previsiones constitucionales que imponen al Estado el deber de participar activamente en la rehabilitación e integración social de las personas afectadas con toda clase de limitaciones, de aquellas que señalan la obligación de la administración de atender al mérito, como factor de permanencia en los empleos en los órganos y entidades del Estado (C.P., arts. 13, 47 y 125).

5. Conclusiones. Las sentencias de instancia serán revocadas.

El Juzgado Promiscuo de familia de Soatá y la Sala Única de Decisión del honorable Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, mediante las sentencias de instancia que se revisan, niegan a la señora Luz Lendi Figueroa Barón la protección invocada, puesto que consideran que la actora debe acudir ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo, para procurar su reintegro al cargo de promotora de salud del que fue desvinculada por reestructuración administrativa y que no afronta un perjuicio irremediable, en cuanto recibió la indemnización prevista en el ordenamiento para quienes son desvinculados del cargo, sin atención a los meritos que les permitirían permanecer al servicio de la administración.

No obstante la actora invoca la protección de su derecho i) a que las limitaciones que padece sean valoradas y en consecuencia se determine la adaptación de la labor encomendada a sus condiciones especificas y, de no ser ello posible, su desvinculación, de ser preciso, con la intervención de “la oficina de trabajo” y, una vez le sea reconocida la pensión a la que cree tener derecho; y ii) a la salud, como quiera que en razón del despido debió suspender el tratamiento médico, toda vez que no posee los recursos que demanda la atención de la enfermedad que padece.

De manera que las decisiones que se revisan habrán de revocarse, porque la acción de tutela es procedente para ordenar las valoraciones médicas que hacen exigible el derecho de las personas con limitaciones físicas, mentales o sensoriales, en edad de trabajar a disfrutar de un trabajo acorde con sus condiciones de salud y a exigir del Estado la atención especializada que requieren (C.P., arts. 54 y 47).

Lo anterior en atención al artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (L. 16/72) a cuyo tenor toda persona con discapacidad tiene derecho a contar con un recurso sencillo y efectivo para obtener de los jueces o tribunales, dentro de plazos razonables, el restablecimiento de sus derechos humanos y libertades fundamentales.

Siendo así el gerente de la ESE Hospital San Antonio de Soatá i) dispondrá lo conducente para que la señora Figueroa Barón tenga acceso a la asistencia médica que la misma requiere, sin solución de continuidad y hasta que la prestación sea asumida por el sistema de seguridad social en salud; ii) solicitará la autorización prevista en el artículo 26 de la Ley 367 de 1997, de ser ello necesario, atendiendo a sus condiciones de salud y a la imposibilidad de la entidad de adecuar sus condiciones de trabajo o reubicarla; y iii) reconocerá a la actora la indemnización prevista en la misma disposición.

Lo último sin perjuicio de la indemnización ya reconocida, por su desvinculación de un cargo de carrera y de las demás prestaciones e indemnizaciones, que llegaren a ordenarse por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, si a ello hubiere lugar.

III. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. REVOCAR las sentencias adoptadas el 24 de octubre de 2005 y el 12 de enero de 2006 por el Juzgado Promiscuo de Familia de Soatá y la Sala Única de Decisión del honorable Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, para no conceder la acción de tutela instaurada por Luz Lendi Figueroa Barón contra la ESE Hospital San Antonio de Soatá.

2. CONCEDER a la actora el amparo de sus derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, a la igualdad, al trabajo y al debido proceso.

En consecuencia la ESE accionada i) en las 48 horas siguientes a la notificación de esta decisión dispondrá lo conducente para que la actora sea valorada y asistida médicamente, dentro del estricto término que los procedimientos médicos así lo indiquen; ii) conocida la valoración, decidirá, en las 48 horas siguientes, sobre la adecuación de las condiciones de trabajo, la reubicación o la desvinculación de la actora del cargo que ocupaba el 31 de enero de 2005, para lo cual solicitará la intervención dispuesta en el artículo 26 de la Ley 367 de 1997 e iniciará los trámites para que la señora Figueroa Barón sea valorada con miras a que le sea reconocida la pensión correspondiente, de ser ello necesario; y iii) adelantará, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta providencia, las gestiones dirigidas a que la actora reciba el “equivalente a ciento ochenta días del salario”, a título de indemnización, de conformidad con la misma disposición.

3. Por secretaría, líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

Magistrados: Álvaro Tafur Galvis—Clara Inés Vargas Hernández—Jaime Araújo Rentaría.

Martha Victoria Sáchica Méndez, Secretaria General.

(1) “Es una enfermedad transmitida por un insecto ( la chinche besucona o vinchuca ) y producida por un parásito ( trypanosoma cruzi ), pudiendo afectar a las personas —adultos y niños— y también a los animales de sangre caliente. Lesiona seriamente el corazón y también otros órganos como el aparato digestivo, el sistema nervioso, etc. (...) El agente causal es el trypanosoma cruzi , parásito hemoflagelado que se reproduce en el interior de las células de los tejidos y circula libre en la sangre. La forma circulante es de gran movilidad y su longitud es similar a 3 glóbulos rojos. En la etapa inicial de la infección aparecen parásitos circulantes, disminuyendo a partir del tercero o cuarto mes de la infección a medida en que aumentan las defensas inmunológicas del organismo” The ChagasSpace Group (www.chagaspace.org.co).

(2) Mediante Sentencia C-991 de 2004, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, entre otras declaraciones, esta Corte resolvió “Declarar inexequible el artículo 8º, literal D. último inciso en el aparte que señala “aplicarán hasta el 31 de enero de 2004”.

(3) M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(4) Por la cual se establecen mecanismos de integración social de las personas con limitación y se dictan otras disposiciones.

(5) Colegio de abogados del trabajo.

(6) Al respecto consultar las sentencias T-792 de 2004, M.P. Jaime Araújo Rentaría; T-925 de 2004, M.P. Álvaro Tafur Galvis; SU-388 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández y SU-389 de 2005, M.P. Jaime Araújo Rentería.

(7) “Al respecto ha dicho la Corte que “Una de las bases del Estado social de Derecho es la consagración del principio de igualdad material, es decir, de igualdad real y efectiva, como expresión del designio del poder público de eliminar o reducir las condiciones de inequidad y marginación de las personas o los grupos sociales y lograr unas condiciones de vida acordes con la dignidad del ser humano (C.P., art. 1º) y un orden político, económico y social justo (preámbulo ibídem). Dicho principio está previsto en forma general en el mismo artículo 13, inciso 2º, superior, en virtud del cual “el Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.

“El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”.

El mismo principio está contemplado en forma particular en varias disposiciones superiores, conforme a las cuales, entre otras, “el Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia” (art. 43, inc. 2º), “la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos” (art. 44, inc. 2º), “el adolescente tiene derecho a la protección y a la formación integral” (art. 45, inc. 1º), “el Estado, la sociedad y la familia concurrirán para la protección y la asistencia de las personas de la tercera edad y promoverán su integración a la vida activa y comunitaria. El Estado les garantizará los servicios de la seguridad social integral y el subsidio alimentario en caso de indigencia” (art. 46), “el Estado adelantará una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran” (art. 47), y el estatuto legal del trabajo tendrá en cuenta, entre otros principios, la “protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad” (Sent. C-44/2004, M.P. Jaime Araújo Rentería).

(8) Ver al respecto, entre otras, las sentencias T-441/93, M.P. José Gregorio Hernández Galindo; C-470/97, M.P. Alejandro Martínez Caballero; C-531/2000 M.P. Álvaro Tafur Galvis; T-1040/2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil a que se hizo referencia en los apartes preliminares de esta sentencia.

(9) A.G. Res. 217 A (III), ONU Doc. A/810p.71 1948.

(10) A.G. Res 2200, 21 ONU Doc. A/6316, 23 de marzo de 1976, Ley 74 de 1968.

(11) El Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales fue adoptado y abierto a la firma por la asamblea general de las Naciones Unidas en su resolución 2200 A, de 16 de diciembre de 1966. Ley 76 de 1968.

(12) OEA, Res. XXX.

(13) La Convención americana sobre derechos humanos fue suscrita el 22 de noviembre de 1969 y entró en vigor el 18 de julio de 1978. Ley 16 de 1972. El protocolo adicional a la Convención americana o Pacto de San Salvador se suscribió el 17 de noviembre de 1988 (L. 319/96, Sent. C-251/97, M.P. Alejandro Martínez Caballero).

(14) La Convención interamericana para la eliminación de todas las formas de discapacidad suscrita en la ciudad de Guatemala, Guatemala, el 7 de junio de 1999, fue aprobada mediante la Ley 762 de 2002 y declarada conforme con la Carta Política en los términos de la Sentencia C-401 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(15) Los convenios 111 y 159 de la OIT relativos a la discriminación en materia de empleo y ocupación y readaptación profesional de personas inválidas fueron aprobados por las asambleas de la OIT congregadas el 4 junio 1958 y el 1º de junio de 1983, en las cuadragésima segunda y sexagésima reuniones y aprobados mediante las leyes 22 de 1967 y 82 de 1988 respectivamente.

(16) Resolución 16 de 1976.

(17) Declaración de los derechos de los impedidos, Resolución 347, asamblea general de las Naciones Unidas 9 de diciembre de 1975.

(18) Convenios de la OIT sobre seguridad social (1952) y sobre prestaciones en caso de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales (1964) y recomendaciones sobre las prestaciones de invalidez, vejez y muerte (1967) y sobre adaptación y readaptación (1955).

(19) Sentencia C-710 de 1996, M.P. Jorge Arango Mejía.

(20) Sentencia T-934 de 2005. En otra ocasión similar la Corte dijo: “Sería ilógico que a una persona por padecer un mal, se le tratara de manera nociva para su integridad física, moral o personal” (Sent. SU-256/96)

(21) Sentencia T-1002 de 1999. En dicha ocasión la Corte tuteló de manera transitoria el derecho fundamental a la estabilidad laboral de la actora, a quien su empleador despidió argumentando que el contrato había terminado el día anterior a la notificación del estado de embarazo, después de que esta le informara que se encontraba en estado de embarazo”.

(22) Artículo 1º de la Resolución 3716 de 1994, Ministerio de Protección Social.

(23) Sentencia T-1219 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño.

(24) M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(25) Sentencia C-411 de 1993, M.P. Carlos Gaviria Díaz.

______________________________________