Sentencia T-514 de mayo 19 de 2005 

CORTE CONSTITUCIONAL

SALA NOVENA DE REVISIÓN

Sentencia T-514 de 2005

Ref.: Expediente: T-1029044

Magistrada Ponente:

Dra. Clara Inés Vargas Hernández

Acción de tutela instaurada por Bibiana Enciso Tarquino contra la Fuerza Aérea Colombiana, dirección de reclutamiento y control reservas de la FAC.

Bogotá, D.C., diecinueve de mayo de dos mil cinco.

La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Clara Inés Vargas Hernández, Jaime Araújo Rentería y Alfredo Beltrán Sierra, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente

Sentencia

I. Antecedentes

1. Hechos.

Mediante escrito presentado el 7 de octubre de 2004, la señora Bibiana Enciso Tarquino interpuso acción de tutela contra la Fuerza Aérea Colombiana, donde labora en su condición de civil, ante la negativa a incorporarla al curso 23 para oficiales del cuerpo administrativo convocado por esa institución.

Afirma que el 27 de mayo del año anterior se postuló como aspirante al curso convocado por la Fuerza Aérea Colombiana, realizando las pruebas exigidas que luego de computadas arrojaron un total de 80.55 puntos, con los cuales alcanzó el 5º lugar dentro de los aspirantes.

La demandante explica que el comando de la institución autorizó solo 4 cupos, pero como el primer calificado fue aplazado por problemas de aptitud psicofísica le asistía el derecho de ocupar uno de ellos. Sin embargo, señala, el 9 de julio de 2004 esa vacante fue asignada a quien alcanzó el 6º lugar, pretermitiéndose el orden de elegibilidad fruto del proceso de selección y en detrimento de sus derechos fundamentales.

Según afirma, dado que nunca se enteró en debida forma de los resultados obtenidos en cada una de las pruebas, se vio obligada a adelantar diversas gestiones administrativas y judiciales, entre otras la presentación de un recurso de insistencia ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, resuelto el 23 de septiembre de 2004, a través de las cuales finalmente pudo constatar los siguientes valores:

Prueba físico-atlética:Aprobado
Aptitud psicofísica:Apto
Examen de idoneidad profesional:96%
Entrevista profesional:96%
Promedio universitario:75%
Entrevista personal:37%
Visita domiciliaria:75%
Total (ponderado):80.55

A su juicio, las calificaciones de la entrevista personal y de la visita domiciliaria no se ajustan a la realidad, por lo que si no se hubiera incurrido en yerros también habría accedido al curso con mejor puntaje. En este sentido, la peticionaria no entiende cómo, si hasta antes de las dos últimas pruebas ocupaba el primer lugar entre todos los aspirantes inscritos en la especialidad de abogados, súbitamente obtuvo resultados tan bajos en las pruebas menos complejas, por cierto realizadas por un teniente coronel de la dirección de reclutamiento y no de la Escuela Militar, como lo exige la Directiva 06 de 2004 que rige esta clase de procesos.

En cuanto a la entrevista personal, recuerda que fue sencilla y no superó los diez minutos. Además, sostiene, reposaban algunos conceptos de superiores que dieron cuenta de su labor en la institución por un período de 8 años, cuyo contenido nunca fue valorado. Y en lo relativo a la visita domiciliaria, estima que debió dársele un puntaje mayor, pues además de vivir en una residencia fiscal de la Fuerza Aérea cuenta con el absoluto respaldo familiar para proyectarse profesionalmente como oficial de la institución.

Por todo lo anterior, la señora Bibiana Enciso Tarquino considera que la entidad demandada vulneró sus derechos a la igualdad, al trabajo en condiciones dignas, al debido proceso y al acceso a la carrera especial de oficiales de las Fuerzas Militares, no solo ante la errada evaluación en la entrevista personal y la visita domiciliaria, sino porque en todo caso la institución desconoció el estricto orden en la adjudicación de los cupos. En consecuencia, solicita se ordene su incorporación al curso de oficial en el cuerpo administrativo de la Fuerza Aérea, disponiendo las gestiones que fueren necesarias y previniendo cualquier tipo de represalias por la defensa de sus intereses.

2. Respuesta de las Fuerza Aérea Colombiana.

El comandante de la Fuerza Aérea Colombiana, general Édgar Alfonso Lesmez Abad, solicita denegar el amparo. Comienza por hacer una presentación general sobre el procedimiento para la evaluación y escogencia de los aspirantes al curso de oficiales, que se regula por la Directiva Transitoria 06 de 2004.

Al respecto, indica que de acuerdo con los literales “C”, numeral 6º, y “D” de la mencionada directiva, los puntajes obtenidos en las pruebas realizadas durante el proceso de selección son parámetros de estudio en la junta de selección, pero no suponen la asignación automática de acuerdo con el resultado obtenido. Así, agrega el comandante, el papel que desempeña la junta de selección es muy valioso, en tanto supone analizar en conjunto el perfil profesional y personal de los aspirantes según las necesidades del servicio y el perfil deseado. Señala entonces lo siguiente:

“(...) es por ello que la junta no se limita a observar simplemente el puntaje obtenido, porque de ser así sería inoficiosa, bastaría entonces con incorporar para el adelantamiento del respectivo curso de orientación militar a los puntajes más altos, lo cual iría en contravía no solo de las reglamentaciones referenciadas anteriormente, sino de la razón misma de la institución ya que el fundamento de ella son las personas que la integran y por ello es necesario elegir al personal que reúna las condiciones profesionales, personales y físicas que permitan su desempeño como militar y la asunción de la enorme responsabilidad que ello conlleva (...)”.

De esta manera, concluye, el proceso de selección comprende dos fases: la primera consiste en superar las pruebas fijadas en el proceso de selección, y la segunda es la escogencia por la junta de selección, “a la cual todos los aspirantes ingresan en igualdad de condiciones”.

Por otra parte, el representante de la institución demandada explica que la entrevista personal y la visita domiciliaria fueron realizadas por un teniente coronel de la dirección de reclutamiento, debido a que para la fecha de la visita la Escuela Militar de Aviación se encontraba en desarrollo de los Juegos Interescuelas de Cadetes, lo cual se llevó a cabo previa solicitud interna de apoyo institucional.

En cuanto al principio de publicidad, comenta que durante todo el trámite la aspirante fue informada del resultado de sus pruebas, la última de ellas recibida el 10 de agosto de 2004.

Así mismo, señala, frente a la entrevista personal y la visita domiciliaria no es válido reclamar mayores puntajes por el hecho de que durante su desempeño laboral no haya tenido problemas, o por el hecho de estar casada con un oficial y vivir en apartamentos asignados a la Fuerza Aérea, pues de lo contrario se rompería la situación de igualdad frente a los demás aspirantes.

Considera también que la acción de tutela es improcedente porque la peticionaria debió acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para controvertir tanto el acto de adjudicación de los cupos como la Directiva Transitoria 06 de 2004.

Por último, el comandante de la Fuerza Aérea reclama la falta de oportunidad en el ejercicio de la acción de tutela, alegando que la señora Enciso solo interpuso la demanda cuatro meses después de dictado el acto que presuntamente afectó sus derechos fundamentales y a menos de un mes de la terminación del curso para oficiales. Al respecto, explica que la información que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca ordenó entregar en virtud del recurso de insistencia solo fue remitida el día 11 de octubre de 2004, es decir, luego de presentada la solicitud de amparo.

II. Decisiones judiciales objeto de revisión

1. Primera instancia.

La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, por sentencia del 20 de octubre de 2004, negó el amparo solicitado. En su concepto, la calificación de la entrevista y la visita domiciliaria se encuentran en un plano subjetivo, “del cual no se puede escapar y resulta imposible, por su naturaleza una calificación exclusivamente objetiva”.

No obstante, explica que en el caso de la accionante el calificador siguió el formulario oficial y motivó cada uno de los factores haciendo una valoración en la que no puede inmiscuirse el juez de tutela, “sino que basta examinar que está fundamentado y se dan las razones de calificación, de cada uno de esos factores y el hecho de no ser compartido por la aspirante, no significa que se hubiera vulnerado el debido proceso”.

En este sentido, el tribunal recuerda que el entrevistador dio cuenta de los conocimientos de la aspirante en el rol profesional, poniendo de presente, sin embargo, que no dimensionaba el desempeño de funciones y responsabilidades como militar, lo cual significó un puntaje escaso que no puede considerarse como vía de hecho por defecto fáctico.

Frente a la visita domiciliaria, estima que la calificación no fue baja, pues se catalogó como buena y de los 100 puntos posibles se otorgaron 75.

De otra parte, revisados los decretos 1790 de 2000 y 1495 de 2002, la Sala concluye que no era imperioso seguir el estricto orden de los resultados obtenidos durante el proceso de selección, pues como no está definido legalmente que se trate de un concurso de méritos no es aplicable una regla de tal naturaleza. Así, concluye, “no obstante los exámenes, las pruebas y las calificaciones la junta de selección goza de discrecionalidad para aceptar a un aspirante en la realización del curso de orientación militar”.

Sumado a lo anterior, para el tribunal hubo una valoración integral de los perfiles requeridos, donde la junta consideró que quien ocupaba el sexto puesto reunía mejores condiciones que la demandante. Dice entonces: “Nótese que en la entrevista personal de la accionante obtuvo 37 puntos, mientras que la otra aspirante, 92 y, precisamente, ese fue el factor subjetivo que reflejaba el perfil personal que permitiría mirar las aptitudes de cada quien en el evento de ser incorporado a la FAC como oficial del cuerpo administrativo”. A ello añade que en la entrevista personal el evaluador puso de presente las dudas sobre un genuino interés de la aspirante para asumir el rol militar, además de denotar actitudes que poco favorecerían con su incursión en ese medio.

2. Segunda instancia.

La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia confirmó el fallo de primera instancia, aunque por cuestiones relativas a la procedibilidad de la acción. A su parecer, no es la tutela el mecanismo idóneo para controvertir las calificaciones obtenidas en el proceso de escogencia en el cual participó la señora Enciso Tarquino, en tanto que de esa sola circunstancia no se deriva un agravio de sus derechos fundamentales.

Por lo tanto, dice la Corte, estos actos deben ser controvertidos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, “vía que se torna expedita en procura de efectuar el debate sobre el ejercicio adecuado y legal de la facultad discrecional del ente colegiado responsable de la selección de los aspirantes al citado curso”.

III. Consideraciones y fundamentos

1. Competencia.

La Corte Constitucional es competente para conocer de los fallos antes mencionados, de acuerdo con la facultad de revisión establecida en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Planteamiento del caso y problema jurídico objeto de estudio.

La demandante considera que la Fuerza Aérea Colombiana vulneró sus derechos fundamentales al negarle el ingreso al curso para oficial del cuerpo administrativo de la institución. Su inconformidad radica, en esencia, en dos hechos concretos: de un lado, sostiene que las evaluaciones de la entrevista personal y de la visita domiciliaria fueron erradas, pues de acuerdo con sus condiciones merecía una calificación mayor; por el otro, cuestiona que para la asignación de las 4 plazas disponibles la junta de selección no hubiera respetado el orden de los resultados de las pruebas, ya que luego del aplazamiento del primer clasificado la vacante no se le asignó, a pesar de haber clasificado en el 5º puesto, sino que fue otorgada a la persona que ocupó el 6º lugar.

El comandante de la Fuerza Aérea, a su turno, considera que el amparo debe ser negado por varias razones: en primer lugar, ante la improcedibilidad de la acción debido a la existencia de otros mecanismos de defensa judicial y porque la tutela no fue ejercida oportunamente; en segundo lugar, porque tanto la entrevista personal como la visita domiciliaria fueron realizadas en debida forma, de lo cual se dejó constancia en los soportes respectivos; y en tercer lugar, advierte que la junta de selección es autónoma para escoger a los aspirantes entre quienes superen las pruebas, sin que sea necesario seguir el estricto orden de los resultados allí obtenidos.

En cuanto a los jueces de instancia, mientras para el Tribunal Superior de Bogotá la decisión de la junta de selección no fue arbitraria o caprichosa, sino teniendo en cuenta el perfil requerido y las condiciones personales de los aspirantes, donde no era necesario respetar el orden de los resultados, para la Corte Suprema de Justicia la tutela es improcedente ante la existencia de otros mecanismos de defensa judicial.

De acuerdo con lo anterior, el primer problema al que debe dar respuesta la Corte es el relativo a la procedibilidad de la acción. En este sentido, corresponde determinar:

(i) si la tutela es o no un mecanismo idóneo para controvertir las decisiones de la Fuerza Aérea en los procesos de escogencia de los aspirantes al curso de oficial, y si en el caso concreto fue ejercido en debida forma.

Solo en el evento en que la Sala concluya que la tutela es procedente, abordará el análisis de las cuestiones de fondo. En tal caso habrá de definir:

(ii) hasta qué punto la calificación de una entrevista personal o una visita domiciliaria, realizadas dentro de un proceso de selección, como el aquí descrito, pueden ser objeto de valoración por el juez constitucional dentro de una acción de tutela;

(iii) si para la adjudicación de los cupos a un curso de oficial la junta de selección de la Fuerza Aérea tiene o no la obligación de respetar el orden de los resultados según las pruebas realizadas.

A partir de lo anterior, la Sala entrará al estudio del problema específico de la señora Bibiana Enciso Tarquino, en su aspiración por adelantar el curso para oficial del cuerpo administrativo de la Fuerza Aérea Colombiana.

3. Procedibilidad de la acción de tutela para controvertir la decisión de la Fuerza Aérea Colombiana.

El artículo 86 de la Carta, desarrollado por el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, reconoce a la acción de tutela vocación de subsidiaridad, de manera que no procede cuando existan otros mecanismos de defensa judicial, a menos que sea ejercida de manera transitoria para evitar un perjuicio irremediable.

No obstante, el propio artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 señala que la eficacia del mecanismo principal será valorada “atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante”. Y como es sabido, la jurisprudencia de esta corporación ha explicado ampliamente que ello supone la presencia de mecanismos ‘verdaderamente idóneos’ para la protección de los derechos fundamentales de la persona, o de lo contrario la acción de tutela se erige en el mecanismo principal de defensa (1) .

En lo que hace referencia a los concursos de méritos para acceder a cargos de carrera, en numerosos pronunciamientos la Corte ha reivindicado la pertinencia de la acción de tutela, a pesar de la presencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por cuanto esta última no ofrece la suficiente solidez para proteger en toda su dimensión los derechos a la igualdad, al trabajo, al debido proceso y de acceso a los cargos públicos (2) . Por ejemplo, en la Sentencia SU-133 de 1998, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, la Corte precisó:

“Así las cosas, esta corporación ha considerado que la vulneración de los derechos a la igualdad, al trabajo y debido proceso, de la cual son víctimas las personas acreedoras a un nombramiento en un cargo de carrera cuando no son designadas pese al hecho de haber obtenido el primer lugar en el correspondiente concurso, no encuentran solución efectiva ni oportuna en un proceso ordinario que supone unos trámites más dispendiosos y demorados que los de la acción de tutela y por lo mismo dilatan y mantienen en el tiempo la violación de un derecho fundamental que requiere protección inmediata.

La Corte estima que la satisfacción plena de los aludidos derechos no puede diferirse indefinidamente, hasta que culmine el proceso ordinario, probablemente cuando ya el período en disputa haya terminado. Se descarta entonces en este caso la alternativa de otro medio de defensa judicial como mecanismo de preservación de los derechos en juego, que son de rango constitucional; de aplicación inmediata (C.P., art. 85) y que no pueden depender de un debate dado exclusivamente en el plano de la validez legal de una elección, sin relacionarlo con los postulados y normas de la Carta Política”.

La Sala estima que las anteriores consideraciones son aplicables también en el caso de la señora Bibiana Enciso Tarquino, y en esa medida la acción de tutela era procedente para controvertir la decisión de la Fuerza Aérea Colombiana. En efecto, al margen del debate sobre si la convocatoria constituía o no un concurso de méritos, tema sobre el que luego se hará referencia, lo cierto es que, “también cabe la tutela en aquellos casos en los que no ha sido nombrado en un cargo la persona que, prima facie, tendría derecho a la designación” (3) . Nótese que la demandante parecería tener el derecho a ser designada para el curso de oficial convocado, pues de acuerdo con los resultados que arrojaron las pruebas, aventajaba a una de las aspirantes que finalmente fue llamada para ocupar la plaza.

Además, no puede perderse de vista que en asuntos de esta naturaleza el factor temporal constituye un elemento de especial relevancia, en virtud de la importancia de la experiencia en la carrera militar (4) . Sin embargo, el alcance de la acción de tutela está circunscrito únicamente a la órbita de los derechos fundamentales y a la adopción de las medidas necesarias para cesar su eventual amenaza o vulneración.

4. Ejercicio oportuno de la solicitud de tutela.

A pesar de la viabilidad en abstracto de la acción de tutela, la Sala debe determinar ahora si en el asunto sometido a revisión la misma fue ejercida oportunamente. Al respecto, el comandante de la Fuerza Aérea informa que la decisión sobre los aspirantes escogidos se realizó el 9 de julio de 2004 y la demanda se interpuso solo hasta el 7 de octubre siguiente, es decir, meses después de proferido el acto controvertido y muy cerca de terminar el curso de formación para el que no fue seleccionada.

Pues bien, revisados los documentos que reposan en el expediente la Corte considera que la acción de tutela fue ejercida en un plazo razonable que no desvirtúa su aptitud como mecanismo para corregir la posible afrenta a los derechos fundamentales de la peticionaria (5) . A esa conclusión llega luego de tener en cuenta que antes de la presentación de la demanda de tutela la señora Enciso adelantó varias gestiones administrativas y judiciales con el fin de obtener la información necesaria para la plena defensa de sus derechos.

Fue así como, el 15 de julio de 2004, radicó un derecho de petición ante la Dirección de Reclutamiento (6) , donde solicitó le explicaran las razones por las cuales no fue seleccionada para el curso, así como la entrega de algunos documentos, de todo lo cual obtuvo respuesta el 23 de julio siguiente (7) . A los pocos días, el 3 de agosto, presentó una nueva petición reclamando otros documentos relativos al proceso de escogencia de los aspirantes, información que fue suministrada solo de manera parcial bajo el argumento de la reserva de información (8) . Esto último la obligó a interponer un recurso de insistencia ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (9) , quien mediante providencia del 23 de septiembre de 2004 ordenó entregar unos documentos y denegó el acceso a otros (10) .

Como puede verse, la señora Enciso siempre mostró su desacuerdo con la exclusión de su nombre para el curso de oficial, y antes de acudir a la tutela desplegó gestiones a fin de recopilar el material requerido para el ejercicio de la acción, lo cual resulta comprensible y supone diligencia de su parte. Sumado a ello, hay que tener en cuenta que en todo caso la tutela fue ejercida antes del vencimiento de los 4 meses previstos en el Código Contencioso Administrativo para acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, lo cual desvirtúa su ejercicio indebido para revivir términos o enmendar posibles descuidos.

Ahora bien, según el comandante de la Fuerza Aérea, la información que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca ordenó entregar en virtud del recurso de insistencia solo fue remitida el día 11 de octubre de 2004, es decir, luego de presentada la tutela. Bajo ese supuesto, el comandante no se explica cómo la peticionaria disponía de una información que adjuntó a la demanda de tutela, a saber, el consolidado final de los puntajes de los aspirantes discriminando el valor en cada una de las pruebas (11) . Sin embargo, esa sola circunstancia no rompe la inmediatez en el ejercicio de la acción porque, además de las razones ya mencionadas, sería contradictorio aceptar que la institución pudiera valerse de su tardanza en el cumplimiento de una orden proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para reclamar ahora la falta de oportunidad en la presentación de la tutela.

En síntesis, la Corte entiende que la acción de tutela constituye el mecanismo idóneo para determinar si la decisión de la Fuerza Aérea Colombiana, en el sentido de excluir a la peticionaria del curso para oficiales del cuerpo administrativo de esa institución, vulneró alguno de sus derechos fundamentales. Igualmente, encuentra que su ejercicio fue oportuno.

Una vez despejadas las dudas sobre la procedibilidad de la acción, la Sala debe emprender ahora al análisis de las cuestiones de fondo, esto es, a determinar si se afectaron o no los derechos fundamentales invocados.

5. El proceso de escogencia de los cupos para acceder al curso de oficial del cuerpo administrativo en la Fuerza Aérea Colombiana.

Debido a su especial naturaleza, el régimen de carrera del personal de las Fuerzas Militares está sujeto a reglas también especiales, incluidas las de escogencia de los oficiales del cuerpo administrativo. Sus tareas en la institución castrense son esencialmente de apoyo logístico o de carácter administrativo relacionadas con su formación universitaria, y en esa medida difieren de las tareas asignadas a los oficiales de armas, quienes desempeñan labores propiamente militares relacionadas con las técnicas para el combate y la estrategia militar. No obstante, por el hecho de pertenecer a las Fuerzas Armadas están sometidos a su propio régimen de carrera, aunque con algunas diferencias para el acceso a ciertos cargos de mando (12) .

Dentro de las normas que regulan el acceso a la carrera de oficial del cuerpo administrativo de la Fuerza Aérea Colombiana se destacan las siguientes:

a) Decreto-Ley 1790 de 2000, “por el cual se modifica el decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares”. El artículo 33 establece como requisito mínimo la condición de colombiano (13) , y el artículo 37 permite el ingreso de profesionales como oficiales del cuerpo administrativo, previa realización de un curso de orientación militar;

b) Decreto 1495 de 2002, “por el cual se reglamentan algunas disposiciones del Decreto-Ley 1790 de 2000”. El artículo 14 dispone los requisitos básicos para el escalafonamiento de profesionales en el cuerpo administrativo (14) ;

c) Disposición 7 del 15 de marzo de 2004, “por la cual se aprueba el reglamento de la incorporación para las Escuelas de Formación de la Fuerza Aérea Colombiana Nº 1-027, Público 3ª edición 2004”, expedida por el comandante de la Fuerza Aérea Colombiana.

d) Directiva Transitoria 06 del 30 de enero de 2004, relativa a la “Selección e incorporación del Curso Nº 23 para escalafonamiento de profesionales como oficiales del cuerpo administrativo y del Curso Nº 14 para escalafonamiento de tecnólogos o técnicos profesionales como suboficiales del cuerpo administrativo”, expedida por el jefe de desarrollo humano (E) de la Fuerza Aérea Colombiana. Como puede notarse, este acto administrativo tiene un alcance restringido, pero se trae a colación porque hace referencia al curso para el cual aspiró la demandante en sede de tutela.

En breves líneas, el diseño del proceso de escogencia de los oficiales del cuerpo administrativo de las Fuerzas Militares, y en particular de la Fuerza Aérea, está dividido en dos grandes etapas, que interpretadas en el marco de la Constitución deben concebirse a partir del reconocimiento del mérito y la aptitud necesaria para la vida militar en la defensa de la soberanía, la independencia, la integración del territorio nacional, la supremacía del interés general y, en últimas, la protección del orden constitucional, según lo disponen los artículos 1º y 217 del estatuto superior.

La primera fase corresponde a la evaluación y clasificación de los aspirantes, en tanto que la segunda está referida a la escogencia por la junta de selección respectiva. Al respecto, la sección “E” de la Disposición 7 de 2004, señala lo siguiente:

“16. Proceso de selección de aspirantes a los cursos de escalafonamiento del cuerpo administrativo. Para ser admitido como alumno para los cursos de orientación militar para escalafonamiento como oficiales o suboficiales del cuerpo administrativo, se requiere:

a) Superar las pruebas establecidas en el proceso de selección así:

1. Exámenes de idoneidad y conocimientos de la especialidad.

2. Pruebas de aptitud psicofísica.

3. Entrevista personal.

4. Prueba físico-atlética.

5. Entrevista profesional.

6. Visita domiciliaria.

7. Estudio de seguridad.

b) Ser aceptado por la junta de selección”.

5.1. Etapa de clasificación y evaluación. La entrevista personal y la visita domiciliaria son criterios que suponen una valoración subjetiva relativamente amplia.

El mencionado reglamento de incorporación establece las características generales de cada una de las pruebas, advirtiendo que el examen físico-atlético, el estudio de seguridad y el examen de aptitud psicofísica son parámetros excluyentes de los aspirantes. Frente a las demás pruebas no hace indicaciones concretas.

Sin embargo, la Directiva Transitoria 06 de 2004, que reguló el proceso de selección e incorporación para el curso de oficiales 23, al cual se postuló la señora Bibiana Enciso Tarquino, sí fijó una escala valorativa en los siguientes términos:

“6. Los siguientes son los valores porcentuales establecidos como parámetro de medida en la junta de selección:

a) Examen de idoneidad profesional:35%
b) Entrevista profesional:20%
c) Promedio universitario:15%
d) Entrevista personal:10%
e) Visita domiciliaria:20%
f) Prueba físico-atlética:Excluyente
g) Estudio de seguridad:Excluyente
h) Aptitud psicofísica:Excluyente”.

Observa la Corte que para esta fase del proceso de escogencia la institución militar incluyó algunos parámetros que se caracterizan por el alto grado de subjetividad al momento de la evaluación, entre los que sobresalen las entrevistas y la visita domiciliaria, justamente sobre los que recae el inconformismo de la demandante.

La jurisprudencia constitucional ya ha tendido oportunidad de referirse a la entrevista como factor legítimo en los procesos de selección de ciertos cargos, reivindicando su funcionalidad para que una entidad “conozca, mediante contacto directo, a los aspirantes, y aprecie, dentro de un razonable margen de ponderación, las características personales, profesionales, de preparación y de aptitud de cada uno de ellos” (15) , lo cual es plenamente justificado en cargos que exigen un alto grado de confianza como ocurre en las Fuerzas Militares. Sin embargo, la facultad de acudir a esta prueba no significa “que la normatividad admita, en cabeza de los entrevistadores, una atribución omnímoda y carente de control, pues su cometido no implica la consideración subjetiva de las calidades de los entrevistados para inclinar la balanza del concurso a favor o en contra, según simpatía o animadversión personal que merezcan a la vista de quien los examina” (16) .

Comparte la Sala la posición del tribunal de primera instancia, en el sentido de que hay ámbitos, como la entrevista, donde la valoración subjetiva es inevitable (17) . Por lo anterior, se han dado algunos lineamientos con el fin de orientar la práctica de las entrevistas en los concursos de méritos dentro de la rama judicial, que pueden hacerse extensivos para proveer cargos en otras instituciones del Estado, por supuesto dentro de las reglas normativas que rigen para cada caso (18) . Así, en la Sentencia SU-613 de 2002, la Corte sostuvo.

“— La entrevista no puede tener un valor tal que distorsione la relevancia de los demás factores de evaluación, pues de lo contrario la transparencia del proceso mismo quedaría en entredicho. Si bien en algunas ocasiones constituye un indicativo útil frente a las necesidades del servicio, también existen otros criterios no menos importantes que son determinantes al momento de la selección.

— Para la realización de la entrevista deben existir criterios técnicos preestablecidos, lo que significa la necesidad de reglas claras y precisas sobre las directrices y tipos de preguntas que eventualmente se podrían formular.

— En concordancia con lo anterior, los parámetros de evaluación deben ser conocidos previamente por todos los aspirantes en igualdad de condiciones, revistiendo así de publicidad y transparencia el proceso de selección.

— Los criterios técnicos a tener en cuenta por los evaluadores necesariamente deben guardar relación de conexidad frente a las necesidades del servicio, así como al perfil del cargo (o cargos) a proveer. No es admisible que, como ocurre en ocasiones, los entrevistadores acudan a estrategias o técnicas que si bien pueden ser útiles en ciertos ámbitos, resultan irrelevantes frente a las exigencias de los empleos para los cuales se concursa en otro escenario.

— No son de recibo preguntas orientadas a revelar aspectos íntimos de la persona o, en general, todas aquellas cuestiones que puedan comprometer el ejercicio de los derechos fundamentales, así como tampoco son válidas cuestiones totalmente ajenas e irrelevantes según el perfil del cargo.

— Es necesario que se prevea algún mecanismo de control a las entrevistas al cual puedan acogerse los aspirantes, ya sea de carácter previo (recusación) o posterior (impugnación), siempre y cuando surjan razones fundadas por parte de los participantes para creer que su calificación fue o será arbitraria.

— Los entrevistadores deben señalar por escrito y en forma motivada los resultados de la evaluación” (19) .

Las anteriores consideraciones son aplicables de forma análoga para el caso de las visitas domiciliarias, donde no es fácil controvertir la calificación hecha por el encargado de una diligencia. Pero ante ese alto contenido de subjetividad, y con el fin de evitar al máximo dudas sobre la transparencia en un proceso de selección, por lo general no se otorga un valor muy elevado a pruebas de esta naturaleza, además de exigirse el señalamiento escrito de las razones que motivan una calificación.

Con todo, a pesar de que la competencia del juez constitucional para controvertir dichas calificaciones se ve restringida, nunca se ve anulada. Por ejemplo, una discrepancia entre las explicaciones anotadas y el puntaje registrado podría dar luces sobre eventuales yerros en la evaluación del visitante o entrevistador. Y ello explica por qué es necesario, en cada caso concreto, analizar en detalle los documentos que den cuenta del procedimiento adelantado, como se procederá luego en el asunto sometido a revisión.

5.2. Etapa de escogencia. En el marco de la normatividad aplicable, la junta de selección debe atender el orden de los resultados que arrojen las pruebas en la primera etapa del proceso.

Quienes superen las pruebas excluyentes, una vez practicados los demás exámenes, serán incluidos en listado donde se indican los puntajes alcanzados según la valoración porcentual previamente asignada, que será entregada a la junta de selección para que determine quiénes serán llamados a curso para oficial. El procedimiento a seguir previsto en el reglamento de incorporación es el siguiente:

“La junta de preselección de preselección(sic) o de primera instancia se lleva a cabo en las escuelas de formación, en la fecha establecida por la directiva del curso a incorporar. El procedimiento a seguir es el siguiente:

a) Presentación de la lista y documentación de los aspirantes, a cargo del subdirector de incorporación;

b) Estudio conceptos (sic) de los aspirantes emitidos durante el proceso de elaboración de reporte de novedades para la junta de selección;

c) Los aspirantes se clasifican de acuerdo con los resultados obtenidos en las pruebas, observando los porcentajes ponderados aprobados por la directiva y los eventos de carácter excluyente (resalta la Sala).

d) Son eventos excluyentes:

1. Prueba físico atlética.

2. Estudio de seguridad.

3. Aptitud psicofísica”.

Remitido el asunto a la junta de selección, corresponde a esta la decisión final de escogencia de los aspirantes, para la cual no se prevé algún procedimiento concreto. En el caso de los oficiales del cuerpo administrativo, la junta estará integrada por el comandante de la Fuerza Aérea, el segundo comandante y jefe del Estado Mayor de la Fuerza Aérea, el jefe de desarrollo humano, el director de la Escuela Militar de Aviación, el director de reclutamiento y control de reservas FAC, el director de contrainteligencia de la Fuerza Aérea, el subdirector de incorporación, el jefe del centro de fisiología y medicina de aviación y subdirector de psicología (reglamento de incorporación y Dir. Trans. 06/2004).

La pregunta que surge es si para la adjudicación de los cupos al curso de oficial la junta está obligada a observar, en estricto orden, los resultados de las pruebas, y si, en consecuencia, debe escoger a los aspirantes según la lista remitida, o si por el contrario, como lo sugiere el comandante de la Fuerza Aérea en su respuesta al juez de instancia, en ese momento todos los aspirantes ingresan en igualdad de condiciones y la junta es libre de hacer la escogencia.

A juicio de la Corte, una interpretación sistemática de las normas que regulan el procedimiento de selección para curso de oficiales del cuerpo administrativo de la Fuerza Aérea lleva a la siguiente conclusión: se debe respetar el orden de los resultados en la etapa de clasificación y evaluación, a menos que, objetivamente, existan fundamentos para obrar de otra forma, los cuales necesariamente serán indicados en el acta respectiva con el fin de permitir el derecho de contradicción y defensa.

Considera la Sala que solo de esa manera se garantiza la transparencia en el proceso sin desconocer la importancia del papel que desempeña la junta de selección. En efecto, aceptar que todos los aspirantes ingresan a esta última fase en las mismas condiciones significaría desconocer la idoneidad funcional de las pruebas realizadas hasta entonces, y carecería de sentido el hecho de que las normas internas de la institución hubieren previsto calificaciones porcentuales específicos para cada ítem.

Ahora bien, la junta de selección no desempeña un papel pasivo o de mero espectador durante el proceso, pues el alto nivel de sus miembros explica que tengan la posibilidad de hacer una valoración integral de los aspirantes de acuerdo al perfil exigido. Lo que ocurre es que los resultados de las pruebas constituyen una fuerte presunción según la cual los puntajes más altos corresponden a los aspirantes mejor calificados (20) ”. Y si la junta estima, dentro de su razonable margen de valoración, que debe excluir algún aspirante —en ningún caso puede incluir a quien no participó en la etapa previa—, habrá de consignar expresamente las razones que la llevan a tomar esa decisión.

En este sentido, la Corte considera válidas para este tipo de convocatorias las apreciaciones que hizo en la Sentencia T-451 de 2000, relacionada con los concursos de méritos en la rama judicial, donde precisó:

“De la jurisprudencia, se pueden deducir los siguientes criterios que delimitan el margen del nominador: 1. El nominador solo puede excluir nombres de la lista de elegibles, es decir, no puede alterar el orden de la misma. 2. La exclusión de alguno o algunos de los candidatos, debe ser motivada. 3. La motivación debe ser objetiva, sólida y explícita. 4. La motivación debe estar fundamentada en argumentos específicos. 5. Los argumentos deben versar sobre: a) los antecedentes penales del candidato; b) sus antecedentes disciplinarios; c) el incumplimiento de sus deberes y funciones, o d) su falta de decoro y respetabilidad. 6. Los argumentos deben ser de tal magnitud que de modo evidente y sin lugar a dudas desaconsejen la designación del candidato”.

Con todo, la Sala no pretende hacer una asimilación absoluta entre las condiciones de acceso a la rama judicial y el ingreso al cuerpo administrativo de la fuerza pública, por cuanto sus regímenes normativos, las características de vinculación y la naturaleza de las funciones son diferentes. Simplemente observa que el procedimiento diseñado por la propia institución militar es detallado en la valoración de cada una de las pruebas, lo que se traduce en una limitante al margen de discrecionalidad de la junta de selección, que sin embargo conserva su esencia.

A lo anterior hay que añadir que el respeto de las reglas previamente establecidas por una institución del Estado constituye una garantía de la buena fe como principio constitucional, pues en virtud de ella los ciudadanos confían en el recto proceder de la administración para la toma de decisiones, cuyo desconocimiento compromete el ejercicio de los derechos fundamentales al debido proceso, la igualdad y el trabajo. Sobre el particular la Corte ha señalado lo siguiente:

“Estima esta Sala que la decisión de la entidad demandada vulneró el principio de la buena fe (Carta, art. 83), pues defraudó la confianza de quien se sometió a las reglas establecidas para acceder u un cargo de carrera administrativa, después de haber superado todas las pruebas necesarias para determinar que él había ocupado el primer lugar.

Con este proceder también resultaron lesionados los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo y al debido proceso administrativo (Carta, arts. 13, 25 y 29) y, por contera, los derechos adquiridos (art. 58, Ibíd.).

En efecto, la decisión que truncó al peticionario la posibilidad de ser nombrado en el cargo al que aspiraba no respetó las reglas que previamente había fijado la entidad demandada para tener derecho a la vinculación laboral, pues al momento en que aquella se adoptó, ya no se podían desconocer los derechos adquiridos por una persona, con justo título y buena fe” (21) .

Con estos elementos de juicio la Sala abordará ahora el análisis concreto del asunto sometido a revisión.

6. Caso concreto.

Como fue explicado en la primera parte de esta sentencia, la señora Bibiana Enciso Tarquino censura su exclusión del curso Nº 23 para oficiales del cuerpo administrativo de la Fuerza Aérea Colombiana. Cuestiona entonces las calificaciones que se le hicieron en la entrevista personal y la visita domiciliaria, así como el hecho de que la junta de selección hubiere desconocido los resultados de las pruebas, al escoger un aspirante con puntaje inferior al suyo.

Pues bien, en cuanto hace referencia a la entrevista personal y la visita domiciliaria, la Sala considera que no existió vulneración alguna de los derechos invocados. Por el contrario, encuentra que el procedimiento se ajustó a los lineamientos dados por la institución y su práctica fue expresión de la autonomía de la persona encargada de llevar a cabo la diligencia.

Así, para el caso de la entrevista, obra en el expediente el “formato de entrevista personal” que fue diligenciado por el teniente coronel Rafael Acosta el 1º de julio de 2004. Los factores a evaluar fueron los siguientes: (i) motivación e interés hacia la carrera, (ii) nociones generales sobre la carrera y la profesión, (iii) actitud acorde con las políticas de la institución, (iv) manejo de entrevista y (v) características de personalidad generales y específicas para la carrera. A cada uno de ellos se asignaba un puntaje máximo de 20 puntos para un total de 100, aunque la accionante apenas obtuvo 37.

Sin embargo, en cada uno de los ítem el entrevistador dejó constancia de las razones que llevaron a imponer esa calificación. Y en su concepto, luego de una valoración individual, concluyó lo siguiente: “La aspirante muestra un buen nivel de compromiso respecto a sus competencias profesionales. Sin embargo, se observan vacíos con relación a un genuino interés por asumir el rol militar, de tal forma que la aspirante no ha logrado dimensionar cómo la vida militar cambiaría radicalmente su vida familiar y social. Por lo tanto sus expectativas de ingreso están centradas en el logro de beneficios personales, lo que en un futuro la institución no le podría proporcionar” (22) .

A juicio de la Sala, las razones señaladas por el entrevistador explican la calificación definitiva y demuestran que no hubo una valoración arbitraria o caprichosa, sino que la misma fue el resultado de la libre apreciación del funcionario asignado, en ejercicio de una autonomía que el juez de tutela ha de respetar.

Lo mismo hay que decir respecto de la visita domiciliaria, realizada por la misma persona y quien señaló: “En términos generales se observa una familia con buena armonía, entendimiento y apoyo dentro de parámetros normales. Presentación de la vivienda de tipo fiscal de la Fuerza Aérea, fue adecuada” (23) . La calificación fue considerada como “buena”, con un puntaje del 75%, lo cual compagina con la descripción cualitativa hecha y en esa medida tampoco pueden hacerse mayores disertaciones.

Sin embargo, a diferencia de lo anterior, la Sala encuentra que la inobservancia de los resultados de las pruebas, efectivamente significó la violación de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y trabajo de la accionante.

A este respecto hay que decir que el comando de la Fuerza Aérea autorizó cuatro (4) cupos para el curso de oficial del cuerpo administrativo de la institución. Ante el aplazamiento del primer clasificado, la vacante debió ser copada siguiendo el orden descendente, esto es, haciendo el llamado a la señora Bibiana Enciso Tarquino, quien había ocupado el 5º lugar en las pruebas clasificatorias con un total de 80.55 puntos, pero sin motivo alguno la junta de selección adjudicó el cupo a quien ocupaba el 6º puesto con una calificación inferior (24) .

Atendiendo las consideraciones precedentes, la Sala concluye que la pretermisión de la lista de aspirantes, según las calificaciones de la primera etapa, significó la imposibilidad de la accionante para realizar el curso de oficial al que tenía derecho, pues así lo acreditaban los resultados obtenidos con la valoración ponderada que la propia institución había fijado de antemano.

A juicio de la Corte, no es de recibo el argumento según el cual la señora Enciso Tarquino no respondía al perfil requerido por la institución, pues la junta de selección nada dijo a este respecto. Y si creía que existían razones fundadas y objetivas por las cuales, en su concepto, la aspirante no reunía las mejores condiciones para realizar el curso, ha debido señalarlas de manera expresa en su debida oportunidad a fin de permitirle ejercer su derecho de contradicción y defensa.

Aquí no puede perderse de vista que la entrevista personal constituye apenas uno de los criterios definidos por la comandancia de la Fuerza Aérea para evaluar la idoneidad de los aspirantes. Por cierto, con una equivalencia del 10% sobre el puntaje total, a dicho ítem se le asignó el puntaje más bajo entre los factores de selección, de manera que no resulta sensato predicar ahora que la entrevista fue el parámetro definitorio de la escogencia, pues lo menos que se podía esperar era el respeto de las reglas trazadas al interior de la propia institución.

Tampoco pasa inadvertido un hecho adicional: mediante oficio remitido al Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 29 de julio de 2004, al dar respuesta a otra acción de tutela presentada con motivo de este proceso de selección, la comandancia de la Fuerza Aérea señaló expresamente, al pronunciarse sobre las diferentes pruebas, que “se deben agotar y aprobar todas para llegar a la junta de selección, en la cual se tiene en cuenta estrictamente el orden de los puntajes obtenidos(25) .

Así las cosas, no es comprensible que mientras en unos casos la institución reivindique la sujeción estricta a los puntajes, en otros, como el que ahora ocupa la atención de la Sala, invoque la autonomía de la junta de selección para defender la posición contraria.

Por todo lo anterior la Sala concluye que efectivamente se vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al trabajo de la peticionaria y, en consecuencia, debe revocar las decisiones de instancia para en su lugar conceder el amparo.

Con el fin de garantizar la protección de sus derechos, la Corte ordenará que en el próximo curso para oficiales del cuerpo administrativo de la Fuerza Aérea Colombiana se incorpore a la señora Bibiana Enciso Tarquino.

IV. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. REVOCAR los fallos proferidos por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá y la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en el asunto de la referencia. En su lugar, CONCEDER la tutela de los derechos al trabajo y al debido proceso de la señora Bibiana Enciso Tarquino.

2. ORDENAR al comandante de la Fuerza Aérea Colombiana que, en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación de esta sentencia, disponga lo necesario para que en el próximo curso para oficiales del cuerpo administrativo de esa institución se incorpore a la señora Bibiana Enciso Tarquino y se le permita su realización.

3. Por secretaría general líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

Magistrados: Clara Inés Vargas Hernández—Jaime Araújo Rentería—Alfredo Beltrán Sierra.

Martha Victoria Sáchica Méndez, Secretaria General.

(1) Corte Constitucional, sentencias T-962 de 2004, T-484 de 2004, T-391 de 2003, T-179 de 2003, T-620 de 2002, T-500 de 2002, T-135 de 2002, T-1062 de 2001, T-999 de 2001, T-482 de 2001, SU-1052 de 2000, T-815 de 2000, T-418 de 2000, T-156 de 2000, T-716 de 1999, SU-086 de 1999, T-554 de 1998 y T-287 de 1995.

(2) Se destacan, entre muchas otras, las sentencias T-046 de 1995, T-256 de 1995, T-325 de 1995, T-326 de 1995, T-389 de 1995, T-433 de 1995. T-475 de 1995, T-455 de 1996, T-459 de 1996, SU-133 de 1998, SU-134 de 1998, SU-135 de 1998, SU-136 de 1998, SU-086 de 1999, T-455 de 2000, SU-1114 de 2000, T-624 de 2000, T-1685 de 2000, T-451 de 2001, SU-613 de 2002, T-484 de 2004 y T-962 de 2004.

(3) Sentencia T-114 de 2000, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(4) En la Sentencia T-500 de 2002, la Corte explicó que en ciertos casos el factor temporal es determinante para establecer la procedencia o no de la tutela. Dijo al respecto: “Ahora bien, una de las características esenciales de la tutela es precisamente la celeridad y brevedad con que la persona obtiene una decisión judicial. Pero esa sola circunstancia no significa per se que pueda desplazar cualquier otro mecanismo, porque se llegaría al absurdo de anular el sistema procesal diseñado por el legislador, más aún cuando la protección de derechos fundamentales no es un asunto reservado únicamente al juez constitucional en sede de tutela, sino que debe inspirar todo el ordenamiento con independencia del mecanismo por medio del cual se haya puesto en funcionamiento la administración de justicia. Sin embargo, en algunos casos y bajo ciertas condiciones el factor temporal constituye un elemento relevante al momento de analizar la procedencia o no de la tutela”.

(5) Cfr. T-1089 de 2004, T-132 de 2004, T-207 de 2004, T-684 de 2003, T-1229 de 2000, entre otras.

(6) Folios 43 y 44 del cuaderno principal.

(7) Folios 45 y 46 del cuaderno principal.

(8) Folios 53 a 55 del cuaderno principal.

(9) Folios 56 a 60 del cuaderno principal.

(10) Folios 61 a 70 del cuaderno principal.

(11) Documento que reposa a folio 71 del cuaderno principal.

(12) Cfr. Sentencia C-089 de 2000, reiterada en la Sentencia C-1293 de 2001, donde la Corte se pronunció sobre la constitucionalidad de restricciones para algunos cargos de mando y explicó: “Como queda demostrado, las funciones que compete cumplir a los oficiales primeramente citados difieren sustancialmente de las atribuidas a los oficiales de los cuerpos logístico y administrativo, pues aquellos deben realizar las labores que podríamos denominar propiamente militares, es decir, las técnicas específicas para enfrentar un combate (táctica, estrategia, operaciones, dirección de tropas, etc.); mientras que estos últimos se encargan de otras actividades que en nada se asimilan a ellas, pues como su nombre lo indica son de apoyo logístico y de carácter exclusivamente administrativo”.

(13) La norma originalmente exigía ser “soltero”, pero la Corte declaró inexequible ese requisito en la Sentencia C-1293 de 2001.

(14) “ART. 14.—Escalafonamiento de profesionales en el cuerpo administrativo. Las aspirantes a oficiales del cuerpo administrativo a que se refiere el artículo 37 del Decreto 1790 de 2000, deberán reunir los siguientes requisitos generales para su escalafonamiento: (...)”.

(15) Sentencia C-372 de 1999. La Corte declaró la exequibilidad condicionada del artículo 21 (parcial) de la Ley 443 de 1998, “en el sentido que los entrevistadores no gozan de una competencia arbitraria y puramente subjetiva para calificar a las personas que participan en los concursos” para proveer cargos de carrera administrativa.

(16) Ídem.

(17) Cfr. por ejemplo, las sentencias C-040 de 1995, T-315 de 1998 y SU-068 de 1999.

(18) Cfr., Sentencia T-484 de 2004, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

(19) Sentencia SU-613 de 2002. Ver también la Sentencia C-372 de 1999.

(20) En la Sentencia SU-613 de 2002 la Corte reconoció esta presunción para el caso de los concursos para proveer cargo de magistrado en la rama judicial, consideraciones que mutatis mutandis son válidas en este caso.

(21) Sentencia T-559 de 2000, reiterada en la Sentencia T-167 de 2001.

(22) Folio 51 del cuaderno original.

(23) Folio 52 del cuaderno principal.

(24) Cfr., folio 71 del cuaderno principal.

(25) Folio 77 del cuaderno principal.

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