Sentencia T-52 de marzo 29 de 2001 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

Exp. 25000-23-26-000-2001-0052-01, mar. 29/2001

M.P. Nicolás Pájaro Peñaranda

Actor: Óscar Herrera Giraldo

Acción de tutela

Impugnación

Conoce la Sala de la impugnación interpuesta por el señor Óscar Herrera Giraldo contra la providencia del ocho (8) de febrero de dos mil uno (2001) proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Tercera, Subsección “A”, por medio de la cual se denegó la solicitud de tutela instaurada contra el Ministerio de Defensa y la Dirección General de la Policía Nacional.

Antecedentes

Son hechos fundamentales de la solicitud los siguientes:

El señor Óscar Herrera Giraldo, mayor retirado de la Policía Nacional, instauró acción de tutela contra el Ministerio de Defensa y la Dirección General de la Policía Nacional, pues considera que estas entidades vulneraron sus derechos fundamentales al trabajo y al debido proceso, consagrados en los artículos 25 y 29 de la Constitución Política, así como el derecho al libre acceso a la administración de justicia contemplado en el artículo 229 ibídem.

Señala el actor que en fallo del 20 de enero de 2000 proferido por el H. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección "B", se declararon nulos los oficios 0759 y 6923 de 1993 mediante los cuales se le comunicó que la junta asesora de la Dirección General de la Policía Nacional no aprobó su trayectoria profesional para presentar el concurso de academia superior de policía, así como el despacho desfavorable del recurso de reposición presentado frente a la anterior decisión, y a título de restablecimiento del derecho ordena a la entidad demandada llamar al actor para realizar los anteriores eventos.

Refiere así mismo que la Policía Nacional sólo hasta el 13 de septiembre se pronunció frente a la anterior decisión y expide la Resolución 3394 en la que dio por entendida la convocatoria a concurso para el año de 1993, para ascenso al grado de teniente coronel y considerando superado el concurso, se le llama a curso para ascenso desde el 11 de enero de 1993 hasta el 9 de febrero de 1993, fecha en la que fue retirado por llamamiento a calificación de servicios.

Finalmente aduce el peticionario que esta actitud amañada de la Policía Nacional es un deseo maligno de burlar las decisiones judiciales, pues sólo se limitó a hacer efectivo el fallo condenatorio en su hoja de vida y no se pronunció en ningún momento sobre su reintegro a la institución, y la oportunidad efectiva de presentar el concurso.

Son pretensiones de la demanda que la Sala transcribe así:

"1. ... Se cumpla con lo ordenado por el Honorable Consejo de Estado, debiéndose ordenar que como quiera que la policía dejó pasar la fecha del concurso, del año pasado que fue en septiembre, se me llame al curso de Academia Superior de Policía para el año 2001, el cual está programado para iniciar el 29 de enero del presente año, y no esperar un año más.

2. Que se ordene en cumplimiento de lo establecido en el artículo 1746 del Código Civil, mis ascensos con efectos fiscales de 5 de diciembre de 1994 a teniente coronel y 5 de diciembre de 1999 a coronel, fecha en que ascendieron mis compañeros.

3. Que se deben cancelar todos los sueldos, primas, bonificaciones, vacaciones y en fin todos los emolumentos dejados de percibir en el tiempo que he estado por fuera de la institución ya que la acción impetrada fue de nulidad y restablecimiento del derecho, y todo esto hace parte de dicho restablecimiento del derecho...".

La providencia impugnada

El tribunal denegó las pretensiones de la solicitud de tutela instaurada con base en los siguientes argumentos:

En primer lugar observa que la Nación —Ministerio de Defensa – Policía Nacional— dio cumplimiento en lo posible a la sentencia de fecha enero 20 de 2000, pues le era material y jurídicamente imposible reintegrar al peticionario ya que el acto de retiro no ha sido demandado y mucho menos anulado, por lo tanto sigue conservando todos sus efectos legales.

En segundo lugar señala que su el actor considera que el fallo no se cumplió cabalmente y que viola el ordenamiento jurídico, dispone de otro medio de defensa judicial para la protección de sus derechos.

La impugnación

El actor impugna el fallo de primera instancia solicitando que se revoque la decisión y en su lugar se acceda a la tutela instaurada, ya que considera que el tribunal no estudió los verdaderos efectos de la declaración de nulidad de los oficios 0759 y 6923 de 1993, pues no toma en cuenta que la Policía Nacional jamás se pronunció sobre el reintegro y las prestaciones sociales adeudadas, consecuencias inevitables del restablecimiento del derecho, tal como lo ha dicho la jurisprudencia y la doctrina nacional.

Consideraciones

Corresponde a la Sala decidir la impugnación interpuesta por el apoderado del actor contra el fallo que denegó la tutela instaurada.

Reiteradamente la jurisprudencia de la Corte Constitucional al referirse a la subsidiariedad como el primer rasgo distintivo de la acción de tutela ha señalado, que existiendo un medio judicial eficaz para la protección de los derechos invocados y no mediando un perjuicio irremediable el amparo se torna improcedente.

Al respecto, cabe recordar que la Constitución estableció la tutela como una acción excepcional y subsidiaria, y no alternativa. En otras palabras, esta figura no está prevista para que el interesado, a su arbitrio, opte, bien por acudir al juez de tutela o al juez ordinario, o utilizarla, cuando los mecanismos ordinarios que consagra la ley, para la defensa de sus derechos, no le prosperan, pues no es un recurso más.

La importancia de la acción de tutela radica en que sea preservada en su objetivo original, como el procedimiento preferente para reclamar la protección de los derechos fundamentales, si el interesado no dispone de otro medio de defensa judicial.

Con la salvedad prevista en la Constitución, de ser procedente como mecanismo transitorio, en caso de la existencia de un perjuicio irremediable (C.P., art. 869).

El artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, señala como causal de improcedencia, el tener el afectado otro medio de defensa judicial del cual pueda valerse, a menos que se utilice la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Como se desprende del resumen que contiene el capítulo de antecedentes de esta providencia, lo que pretende el actor, en vista de los pronunciamientos hechos por el Director General de la Policía y el Ministro de Defensa Nacional, a través de las resoluciones 3394 del 13 de septiembre de 2000 y 2053 del 22 de diciembre del mismo año, es que, por una parte, se le llama al curso de Academia Superior de Policía para el año 2001 y que se ordenen sus ascensos a teniente coronel y coronel, con efectos fiscales respectivamente, de 5 de diciembre de 1994 y 5 de diciembre de 1999, y por la otra, que se le hagan los pagos correspondientes.

Fluye de lo expuesto, sin duda alguna, que el propósito principal de la tutela incoada es que se deje sin efecto el acto administrativo mediante el cual se llamó a calificar servicios al actor, pues como él mismo lo manifiesta en su solicitud, pretende que se produzca su reintegro "porque para poder adelantar concurso y curso de academia se debe estar activo, al igual que se me deben cancelar los sueldos, primas, vacaciones y demás emolumentos y prestaciones dejadas de recibir, durante el tiempo que por arbitrariedad de la administración he estado por fuera de la institución" (fl. 2) .

Es indudable que para el logro de tal finalidad ha debido instaurarse la acción contencioso administrativa pertinente, pues la decisión del H. Consejo de Estado de fecha 20 de enero del año próximo pasado (sic) no dispone en parte alguna que el actor continúe vinculado a la institución policial. Por el contrario, en una de sus consideraciones hizo la siguiente manifestación:

"El recurrente igualmente impetró el reintegro para el evento en que hubiese sido llamado a calificar servicios, petición que al tenor de la demanda formulada resulta absolutamente improcedente. Y esto es así por cuanto el juez contencioso no podría entrar a pronunciarse sobre un acto administrativo que a la fecha de la demanda no se ha producido. Más aún, en el evento de que un tal acto de retiro llegare a sobrevenir en el curso del proceso mal podría esperarse un pronunciamiento judicial por la potísima razón de que en la demanda no se identificó el acto acusado en futuro (pues era imposible) y sus eventuales falencias".

Corolario obligado de lo anterior lo constituye la improcedencia de la acción a la luz del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, cuyo texto es como sigue:

"Causales de improcedencia de la tutela: La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante...”.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A" administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley:

FALLA:

REVÓCASE la providencia del ocho (8) de febrero de dos mil uno (2001) proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección "A", y en su lugar se dispone:

RECHAZAR POR IMPROCEDENTE la solicitud de tutela instaurada por Óscar Herrera Giraldo, en contra del Ministerio de Defensa y Dirección General de la Policía Nacional.

Notifíquese a la parte actora a la dirección indicada.

Notifíquese al señor Ministro de Defensa.

Notifíquese al señor Director General de la Policía Nacional.

Envíese copia de esta providencia al Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

Magistrados: Alberto Arango Mantilla—Ana Margarita Olaya Forero—Nicolás Pájaro Peñaranda.

Mercedes Tovar de Herrán, Secretaria General.

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