Sentencia T-523 de septiembre 18 de 1992 

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA PRIMERA DE REVISIÓN

VISITAS A LOS HIJOS

REGULACIÓN JUDICIAL

EXTRACTOS: «La familia presenta hoy algunas características que bien merecen destacarse para los propósitos específicos del presente fallo, a saber:

a) Como bien corresponde a un Estado que reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana (art. 7º C.N.) no existe un tipo único y privilegiado de familia sino un pluralismo evidente en los diversos vínculos que la originan, pues ellos pueden ser tanto de carácter natural como de carácter jurídico. También se le reconoce consecuencias a la voluntad responsable de conformar una familia. En estas condiciones, la familia legítima originada en el matrimonio es hoy uno de los tipos posibles.

b) Es claro, de otra parte, que el Constituyente, consagró un espacio a la familia de hecho en condiciones de igualdad con otros tipos, en desarrollo de lo dispuesto por el artículo 13 de la Carta vigente.

c) Tanto el Estado como la sociedad garantizan a la familia una protección integral.

d) La igualdad de derechos y deberes de la pareja y el respeto recíproco entre todos sus integrantes constituyen hoy los fundamentos esenciales de las relaciones familiares.

e) Cualquier forma de violencia destruye la armonía y unidad de la familia y en consecuencia, será sancionada conforme a la ley.

f) Todos los hijos tienen iguales derechos y deberes.

g) Como núcleo fundamental de la sociedad la familia tiene que cumplir ineludiblemente, junto con la sociedad y el Estado, deberes tales como asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico integral y el ejercicio pleno de todos sus derechos fundamentales prevalentes, consagrados en el inciso 1º del artículo 44 de la Carta vigente. Entre ellos, primordialmente el de tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación, y la protección contra toda forma de abandono o violencia.

h) Dentro de la división de trabajo propia de la organización social, a la familia corresponde la función natural de preparar debidamente las nuevas generaciones y formar la personalidad del menor.

i) Se manifiesta claramente en el ordenamiento constitucional vigente la primacía de la familia como el ámbito natural dentro del cual deba realizarse el cuidado y preparación de la infancia. Esta labor no puede ser realizada por instituciones públicas o privadas sino en casos verdaderamente excepcionales en que así lo imponga la necesidad de proteger a niños que no tengan una familia o que se hallen separados de ella, en los términos del artículo 42 de la Carta.

j) La unidad de la familia es presupuesto indispensable para la efectividad de los derechos constitucionales prevalentes del niño.

k) Los derechos de los miembros de la familia deben ser compatibles con los intereses generales prevalentes tanto de la institución misma como de la sociedad colombiana que reconoce en ella su núcleo fundamental.

d) El derecho constitucional prevalente del niño a tener una familia y no ser separado de ella.

Consecuencia obligada de la importancia que el Constituyente de 1991 atribuyó a la familia, en su carácter de institución fundamental para el normal desarrollo de la personalidad humana fue la consagración expresa del derecho de todo niño a tener una familia y no ser separado de ella, expresamente incorporado hoy en la Carta (art. 44).

Cuando se revisan los antecedentes de esta norma resulta claro que el Constituyente plasmó en ella su íntima creencia de que

“La situación perfecta para un hogar es vivir bien, en familia. El ideal de quienes integran en cualquier forma su núcleo familiar es el de vivir unidos para siempre entre sí y con sus hijos. El máximo desarrollo para un niño es el que puede lograr con sus padres y familia”(9).

(9) Cfr. Gaceta Constitucional Nº 85 p. 6.

En estas condiciones, es fácil comprender que el divorcio sea necesario sólo en la medida en que así lo exija el bienestar de la familia y, en particular, el de los niños, por cuanto “... es preferible el adecuado desarrollo emocional de un niño, que el crecer con la figura simbólica de unos padres cuando éstos con su conducta y ejemplo, le proporcionan malformaciones que luego serán la línea de conducta con sus propios hijos”(10).

(10) Cfr. Gaceta Constitucional Nº 85 p. 6.

Es claro que a la familia corresponde pues, la responsabilidad fundamental de la asistencia, educación y cuidado de los niños, tarea en la que habrá de contar con la colaboración de la sociedad y del Estado. Este último cumple una función manifiestamente supletoria, cuando los padres no existen o cuando no puedan proporcionar a sus niños los requisitos indispensables para llevar una vida plena.

Dentro de este contexto general se entiende por qué la Carta de 1991 “privilegia la condición del niño en todo momento y circunstancia en razón a su especial vulnerabilidad, como un deber del individuo, la sociedad y los poderes públicos, y como interés supremo de la raza humana”(11).

(11) Cfr. Gaceta Constitucional Nº 85 p. 7.

Por tanto, estos significativos antecedentes son de particular utilidad para desentrañar el espíritu de las normas constitucionales en materia de los derechos de los niños, particularmente en el momento de su aplicación. Prevalece en ellos una diada inescindible que compromete y determina la tarea del sentenciador a saber: el niño debe ser ubicado fundamentalmente en el ámbito de una familia, como condición esencial para su desarrollo y protección.

Esta relación es de tal importancia que el Constituyente la elevó a la naturaleza de derecho fundamental que rige por encima de la voluntad —no pocas veces voluble— de sus progenitores, sobre todo en situaciones típicas de crisis de pareja. Vale decir, el ofrecerle al niño un ambiente familiar es hoy no sólo manifestación natural de afecto y generosidad de sus progenitores, sino también derecho exigible por el niño, con todas sus consecuencias y en todas aquellas circunstancias en que así lo demanden su protección y bienestar.

e) La unidad familiar principio supremo

La consagración expresa del derecho fundamental y prevalente del niño a tener una familia y no ser separado de ella implica que su unidad constituye hoy exigencia que desborda la voluntad individual de los miembros del grupo, en aras de la primacía y supervivencia de la institución familiar como el ambiente más adecuado y natural para el desarrollo de la personalidad humana, según la concepción plasmada en la Carta de 1991.

Con todo, como bien lo destaca la doctrina, la unidad familiar no significa necesariamente indisolubilidad del matrimonio

“Unidad de la familia no es solamente y siempre, pues, unión de afectos y sentimientos, unidad espiritual; ni su función se limita exclusivamente a la igualdad de los cónyuges; la unidad tiene una relevancia jurídica tanto en el momento fisiológico como en el patológico de la vida familiar, mientras exista una comunidad, así sea materialmente separada, que deba perseguir, aun en reducidos rangos, la función social a que está destinada. En efecto, no parece que la unidad de la familia sea un límite válido “sólo cuando los cónyuges viven unidos”, de modo que en régimen de separación personal sería inconcebible hablar de ella.

Precisamente, cuando existe desacuerdo la unidad prevalece sobre la igualdad superando “una rígida concepción paritaria entre marido y mujer y simultáneamente sustrayendo a la mayoría de las partes de la autonomía del reglamento. La unidad se convierte en el más genuino instrumento para la actuación del respeto, pleno e integral, de la personalidad de los cónyuges y de la prole; es el fundamento en que debe inspirarse para una interpretación moderna de la exigencia y de la tutela del sujeto en el ámbito de la comunidad familiar. Pero a la unidad de la familia no se le puede atribuir un valor exclusivamente formal; debe hacerse el esfuerzo de investigar el interés o los intereses que están en su base: el denominado interés superior de la familia y/o el potenciamiento de la personalidad individual”(12).

(12) Cfr. Perlingieri Pietro. La personalitá umana nell ordinamento giuridico. Universitá degli Studi di Camerino, Jovene editore, Nº 3. Camerino 1972 pp. 195-196.

De otra parte, es claro que la unidad de la familia adquiere relevancia diversa según que se tenga de ella una concepción individualista o solidarista.

Dentro de la primera, la unidad aparece como el equilibrio entre la libertad de los cónyuges y las exigencias concretas de dicha unidad, en función de los intereses individuales de sus miembros. Supone, pues, una paulatina privatización de las relaciones familiares dentro de la cual se valora la libertad de aquellos tanto dentro de la convivencia como en el ejercicio del derecho a la separación, cuando la primera no esté ya respaldada por la perduración del consentimiento.

En una concepción solidarista, por el contrario, se reconoce que la privatización no puede llevarse hasta el punto de perjudicar a los sujetos más débiles o a la sociedad civil o perjudicar la estabilidad de la familia como núcleo fundamental de la sociedad y la suerte misma de los niños, los cuales son titulares privilegiados de un interés jurídico superior. Una de cuyas manifestaciones es, hoy precisamente, el derecho constitucional prevalente a tener una familia y no ser separado de ella.

La base fundamental de esta concepción descansa en la importancia que tienen la unidad y la estabilidad de la familia y un ordenado desarrollo de sus relaciones para toda la sociedad civil. No en vano la familia ha sido definida como elemento natural y esencial de la sociedad y de los Estados en el pacto de New York de diciembre 19 de 1966 (artículo 23), aprobado por Colombia mediante la Ley 17 de 1968, ratificado el 29 de octubre de 1969 y que entró en vigor el 23 de marzo de 1976.

Como es apenas natural las anteriores concepciones inciden también en la forma como deba apreciarse la intolerancia de la convivencia. En efecto, ella puede ser medida en sentido estrictamente subjetivo, dejándola a la simple discreción de quien la alega.

O, por el contrario, es posible una apreciación objetiva de la intolerancia fundada en su gravedad, el perjuicio que cause la naturaleza insuperable de los hechos que la configuran. Lo cual permite concluir que ellos han de ser humanamente insostenibles y nocivos para la salud física, la serenidad espiritual y el equilibrio mental siempre que, de otra parte excedan las dificultades normales de la vida matrimonial y no puedan remediarse en un término razonable. En síntesis, hechos que hagan excesivamente penosa la convivencia de la pareja.

Dentro del contexto de la Constitución vigente, los progenitores tienen, pues, el deber ineludible de ofrecer a su prole un ambiente de unidad familiar que permita y favorezca el desarrollo integral y armónico de su personalidad.

En consecuencia, procrear un hijo implica hoy la obligación de depararle un ambiente familiar adecuado, aun después de la crisis o ruptura de las relaciones de pareja. Porque es, precisamente en esos momentos críticos, cuando el niño necesita más apoyo psicológico y moral de su familia para evitar traumas que puedan incidir en su desarrollo emocional.

De ahí que esta Corte advierta que la ruptura de la convivencia por hechos graves e irremediables no excluye necesariamente esa unidad esencial e irreductible que la Carta de 1991 consagra y protege contra eventuales manifestaciones de violencia en beneficio directo del núcleo familiar y de los niños. Sólo así se explica que éstos sean titulares de un derecho a tener una familia y no ser separados de ella.

La efectividad de tal derecho depende en concreto de la subsistencia de la unidad familiar, condición ésta que por su naturaleza no puede quedar librada a la simple voluntad de sus miembros en general o de la pareja en particular. Ellos no están exentos de ningún modo de la observancia del deber de solidaridad social —consagrado expresamente en el ordenamiento vigente (art. 95, C.N.)— sobre todo cuando sus actos puedan acarrear daños irreparables a la prole en su salud, su vida o su educación.

Esto es así porque, al igual que ocurre en otras latitudes, el Constituyente colombiano de 1991 ha querido que “... en la jerarquía de los valores del ordenamiento vigente el interés de los menores deba ser tan privilegiado hasta el punto de sacrificar una convivencia tolerable. Se debe llegar a la conclusión coherente en la situación opuesta: vale decir, la exigencia de la convivencia así ella sea intolerable para los cónyuges cuando lo demande evidentemente el interés de la prole. No se trata de hacer prevalecer un interés público sobre uno privado, sino de respetar la jerarquía de los valores querida por el legislador entre diversos intereses privados en conflicto”(13).

(13) Cfr. Santosuosso Fernando. La separazione personale dei coniugi. En: La riforma del diritto di famiglia dieci anni dopo. CEDAM, Padova 1986, p. 98.

Esta prevalencia absoluta de los altos intereses de la institución familiar sobre los simplemente individuales de sus miembros se traduce también en las sanciones que los jueces están autorizados a imponer cuando quiera que uno de los progenitores estorbe o pretenda estorbar el ejercicio de sus derechos, en perjuicio de los intereses de la prole. Es bien clara al respecto la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia cuando afirma que:

“Ninguno de los padres tiene derecho de impedir el ejercicio de los poderes que la ley les otorga de dirigir la formación moral e intelectual de los hijos y su crianza, educación y establecimiento. El artículo 23 del Decreto 2820 de 1974, la Ley 20 de 1974, que permitió la expedición de este decreto y el que reglamentó la materia, disponen en efecto que los litigios que surjan entre los padres, o entre éstos y sus hijos por razón de lo dispuesto en el artículo 23 del Decreto 2820, excepto lo referente a sustentación cuando se requiera proceso de alimentos, están sometidas al procedimiento verbal regulado en los artículos 442 y 448 del Código de Procedimiento Civil. En caso de controversia entre los padres por cualquiera de los aspectos, la contención ha de ser decidida por el juez competente, siguiendo el mencionado procedimiento, y no por los esposos mismos.

Si por consiguiente, como se ha mostrado antes, mientras no intervenga decisión judicial en contrario, ninguno de los cónyuges puede impedir el ejercicio de los derechos que la ley otorga sobre los hijos menores, ni puede dejar de ejercerlos, el marido o la mujer que, con la finalidad de ejercer sólo tales derechos, arrebate al hijo del lugar en donde conjuntamente deban ejercerlos, impidiendo de hecho que se cumplan los mandatos legales, esto es, quebrantándolos, ejecuta hecho ilícito contrario al derecho imperante; esa conducta no puede ser alabada ni propiciada de manera alguna por los Jueces de la República.

En concepto de la Sala, la sanción que corresponde a una tal conducta no puede ser distinta a la de que el padre o la madre que contravengan los preceptos legales que regulan la organización de la familia legítima no se les considere dignos de ejercer los derechos que con su procedimiento conculcan. No puede premiárseles con la custodia del hijo que han logrado sólo impidiendo que la ejerza el otro cónyuge. Si violar el derecho que corresponde a uno de los padres pudiera atribuir algún derecho al otro, de nada servirían los preceptos legales. Quienes tales derechos conculcan por mano propia, no pueden tener, se repite, la custodia de los hijos, pues se hacen indignos para ejercerla. Y esta indignidad constituye a su turno una inhabilidad moral, de aquellas a que se refiere el artículo 254 del Código Civil, para conceder al juez el poder de confiar entonces, el cuidado personal de los hijos al cónyuge inocente o a otras personas competentes”(14)

(14) Cfr. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 25 de octubre de 1984. Magistrado Ponente: Dr. Hernando Tapias Rocha.

Como ha tenido ocasión de señalarlo la mencionada Corporación, ese culto a la unidad familiar y su consiguiente respeto a la imagen de los progenitores subsiste aún en situaciones de crisis de la pareja o conductas culposas de algunos de sus miembros

“Aludiendo a los efectos que respecto de la prole produce la separación personal de los cónyuges, sea que subsista o no el vínculo matrimonial, enseña la doctrina tradicional de la Corte que rigen esta delicada materia dos principios de cardinal importancia que, en cuanto tales, invariablemente han de ser observados para las frecuentes controversias que en este campo suelen presentarse. El primero de ellos es el de que la separación, medie o no el divorcio, no exime a los padres de sus obligaciones para con los hijos, incluso en el evento en que la sentencia privase a uno de ellos, o a ambos, del ejercicio de los derechos inherentes a la patria potestad; el segundo indica que el juez, en el cometido de adoptar cualquier medida provisional o definitiva relacionada con el cuidado y la manutención de los hijos cuando se ha roto la unidad familiar representada por la casa común, ha de estarse a lo que en vista de las circunstancias particulares del caso sea más conveniente para ellos, pues su interés —el de los hijos— siempre habrá de hacerse prevalecer sobre el de los padres, dejándole aquí la ley un amplio margen al prudente arbitrio de los juzgadores sin acudir a rígidas limitaciones referidas a la culpabilidad establecida en el proceso”(15)

(15) Cfr. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia 031 de febrero 13 de 1989. Magistrado Ponente: Dr. José Alejandro Bonivento Fernández.

f) El derecho de visita: naturaleza y régimen

Medio eficaz de seguir cultivando el afecto de los hijos y con ello mantener la unidad familiar en circunstancias de deterioro de las relaciones de los progenitores lo es, en grado sumo, el derecho de visita y su regulación, comoquiera que

“El otorgamiento de la tenencia de los hijos menores a uno de los cónyuges o a un tercero no priva al otro —o a ambos, en el segundo caso— del derecho de mantener comunicación con aquéllos, el cual se manifiesta especialmente en el llamado derecho de visita. Tal derecho consiste en términos generales en la posibilidad de tener entrevistas periódicas con los hijos. Comprende también el derecho de mantener correspondencia postal o comunicación telefónica con ellos, la que no puede ser controlada o interferida sino por motivos serios y legítimos, en salvaguarda del interés del menor.

Fuera de ello, el cónyuge que no ejerce la guarda —en tanto conserve la patria potestad— tiene derecho a vigilar la educación de los menores, derecho que se trasunta especialmente en la facultad —ejercitable en todo momento— de solicitar el cambio de la tenencia, ya que para conferir ésta es elemento de importancia primordial el interés de los propios hijos”(16).

(16) cfr. Belluscio Augusto César. Derecho de Familia. T. lll. Ediciones Depalma. Buenos Aires 1981, pp. 402.

Según la misma doctrina —aplicable en nuestro medio— para que las visitas puedan cumplir cabalmente su cometido, deben realizarse

“... en el hogar del progenitor en cuyo favor se establecen, si lo tiene honesto, o en el lugar que él indique. No deben llevarse a cabo en el domicilio del otro, porque ello supondría someter al que ejerce el derecho de visita a violencias inadmisibles y quitar a la relación el grado de espontaneidad necesario para que el visitante cultive con eficacia el afecto de sus hijos”(17).

(17) Cfr. Ibídem, pp. 463.

Algo similar ocurre con la regulación concreta del derecho de visita la cual debe hacerse siempre

“(...) procurando el mayor acercamiento posible entre padre e hijo, de modo que su relación no sea desnaturalizada, y se eviten las decisiones que tiendan a cercenarlo. Debe ser establecido de modo que contemple tanto el interés de los padres como el de los hijos menores, el cual —rectamente entendido— requiere de modo principalísimo que no se desnaturalice la relación con el padre. Su objeto es el de estrechar las relaciones familiares, y su fijación debe tener como pauta directriz el interés de los menores que consiste en mantener un contacto natural con sus progenitores, por lo que es necesario extremar los recaudos que conduzcan a soluciones que impliquen sortear todo obstáculo que se oponga a la fluidez y espontaneidad de aquellas relaciones; las visitas no deben ser perjudiciales para los menores, pero tampoco han de desarrollarse de manera de lesionar la dignidad de quien las pide.

(...) Sólo por causas graves que hagan que el contacto con los menores pueda poner en peligro su seguridad o su salud física o moral pueden los padres ser privados de este derecho. Así, se ha decidido que ni siquiera la pérdida de la patria potestad es suficiente para excluir el derecho de visita, cuando aquélla se debe al abandono del menor; mucho menos la sola culpa en el divorcio o la simple negativa del hijo menor”(18).

(18) Cfr. Ibídem, pp. 404-405.

Es, pues, claro a todas luces que por su naturaleza y finalidad la visita es un derecho familiar del cual son titulares conjuntos tanto los padres como los hijos y cuyo ejercicio ha de estar enderezado a cultivar el afecto, la unidad y solidez de las relaciones familiares.

Por todo lo anterior, esta Corte no puede menos que recordar a los jueces su inmensa responsabilidad y cuidado cuando aprueben un régimen de visitas: de él depende en muy alto grado la recuperación y fortalecimiento de la unidad familiar o su desaparición total, en desmedro de los intereses de la prole, la institución misma y la sociedad civil.

g) Los derechos de la madre

En su demanda de tutela la peticionaria afirma que el régimen de visitas decretado por la Juez Tercera Promiscua de Familia de Popayán viola entre otros, sus derechos constitucionales fundamentales a la igualdad sustancial y el libre desarrollo de su personalidad, en su condición de mujer y madre.

De otra parte, los expertos consultados han formulado reparos a dicho régimen desde el ángulo concreto de la equidad e igualdad y de su impacto negativo en la agravación de la crisis familiar.

En diversas oportunidades esta Corte se ha pronunciado sobre la noción, características y alcance de los derechos que la peticionaria estima vulnerados, razón por la cual en esta ocasión estima adecuado reiterar su doctrina.

En materia de igualdad, ella no tiene el carácter de algo simplemente formal frente a las disposiciones generales y abstractas de la ley sino que el artículo 13 de la Carta pretende lograr una igualdad material. Por lo tanto,

“Ese principio de la igualdad es objetivo y no formal; él se predica de la identidad de los iguales y de la diferencia entre los desiguales. Se supera así el concepto de la igualdad de la ley a partir de la generalidad abstracta, por el concepto de la generalidad concreta, que concluye con el principio según el cual no se permite regulación diferente de supuestos iguales o análogos y prescribe diferente normación a supuestos distintos. Con este concepto sólo se autoriza un trato diferente si está razonablemente justificado. Se supera también, con la igualdad material, el igualitarismo o simple igualdad matemática.

Hay pues que mirar la naturaleza misma de las cosas, ella puede en sí misma hacer imposible la aplicación del principio de la igualdad formal, en virtud de obstáculos del orden natural, biológico, moral o material, según la conciencia social dominante en el pueblo colombiano.

Por ello, para corregir desigualdades de hecho, se encarga al Estado de promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva. En este sentido se deben adoptar medidas en favor de grupos discriminados o marginados, y proteger especialmente aquellas personas que por su condición económica, física o mental se encuentren en circunstancias de inferioridad manifiesta, como afirma el artículo 13 en sus incisos 2º y 3º”(19).

(19) Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-221. pp. 1011.

En el caso sub-lite el derecho de igualdad de la peticionaria resulta vulnerado por cuanto el régimen de visitas no se compadece con su condición de titular conjunta de la potestad parental de sus hijos menores y la frecuencia y condiciones de las visitas —agravadas por la distancia que media entre su hogar y el actual domicilio de sus dos menores— impiden en alto grado que la madre biológica pueda tener un control efectivo sobre la educación de su prole y colaborar eficazmente a su desarrollo emocional.

De otra parte, es obvio que si las actuales condiciones persisten la figura materna habrá de desdibujarse en la mente de los hijos cuya tenencia ha sido deferida al padre, en la misma medida que la niña menor verá desaparecer día a día la figura de su progenitor distante.

En cuanto concierne al libre desarrollo de la personalidad, es ciertamente un derecho constitucional fundamental, algunas de cuyas características ha tenido ya ocasión de precisar esta Corporación como sigue:

“Se quiere garantizar con él la libertad general de actuar, de hacer o no hacer lo que se considere conveniente. Por tanto, se inscribe en el amplio ámbito de la libertad y en todas aquellas manifestaciones en que el ser humano se proponga autónomamente realizar las más diversas metas.

Su compleja naturaleza hace que la protección que le depara el ordenamiento cobije las relaciones del hombre en el campo social, político, económico y afectivo, entre otras.

En virtud de este derecho el Estado no puede interferir el desarrollo autónomo del individuo sino que, por el contrario, debe procurar las condiciones más aptas para su realización como persona”(20).

(20) Cfr. Corte Constitucional. Sentencia Nº T-222. 

La más reciente y autorizada doctrina nacional destaca la razón de ser de la consagración de este derecho en la Carta del 91, a saber:

“El derecho, también conocido como derecho a la autonomía personal, garantiza, en un sentido positivo, la libertad individual para tomar decisiones que conciernen y afectan el desarrollo de la personalidad y la libertad para emprender las actividades individuales o sociales que le permitan a la persona proyectar su visión de sí mismo. Puesto que la Constitución protege varias facetas de la autonomía mediante el reconocimiento de derechos como la intimidad, la libertad de enseñanza o la libertad de conciencia y religión, entre otros, en virtud del principio de la especialidad, estos derechos deberán aplicarse con prelación. Así se define el carácter genérico pero omnicomprensivo del derecho a la autonomía consagrado en el artículo 16 de la Constitución de 1991, cuya finalidad es comprender aquellos aspectos de la autodeterminación del individuo, no garantizados en forma especial por otros derechos.

En un sentido negativo, el derecho al libre desarrollo de la personalidad impone una prohibición, al Estado y a los terceros, de desconocer la voluntad del individuo en la elección de su manera de ser y de proyectarse en sociedad. El libre desarrollo de la personalidad es un derecho que coloca en cabeza del individuo la facultad de tomar las decisiones que pueden determinar su desarrollo como personas en el medio social y, en consecuencia, ni la comunidad ni el Estado podrán intervenir en este terreno, salvo para resguardar los límites fijados en el mismo artículo. Se pretende así respetar el criterio de cada persona sobre la mejor manera de vivir.

El derecho a la autonomía personal, al igual que los demás derechos consagrados en la Carta, no es absoluto. Esta idea la ha querido reafirmar el constituyente al consagrar dos claros límites a su ejercicio, los cuales obedecen a la necesidad de conciliar intereses legítimos de otras personas o del Estado. Estos límites son los derechos de los demás y el orden jurídico”(21).

(21) Cfr. Cepeda, Manuel José. Los derechos fundamentales en la Constitución de 1991. Santafé de Bogotá, Editorial Temis, pp. 145-146.

Obran en el expediente pruebas de la forma como el régimen de visitas obstaculiza el adecuado desarrollo de la personalidad de la peticionaria por cuanto él ha venido estimulando en la práctica un alejamiento de su presencia física y emocional, frente a sus hijos.

Es claro, por tanto, el desconocimiento que se hace de su voluntad de realizarse como madre, enmarcada dentro de los límites de los derechos de los demás y el orden jurídico que regula y protege la familia.

Con todo, esta Corte estima oportuno señalar que cuando el libre desarrollo de la personalidad se proyecta en el ámbito de la familia y, específicamente, en la función de prolongar la especie, su ejercicio debe ser plenamente compatible con los intereses de la institución que atrás se han indicado, comoquiera que esta dimensión es un claro poder-deber que la Carta vigente reconoce y protege el cual, por su naturaleza, no puede quedar librado a los dictados exclusivos —a veces caprichosos— del ego individual.

III. Conclusiones

Primera. Para proteger la familia, la Constitución de 1991 ha elevado su unidad a la categoría de principio fundamental. Esta consagración trasciende luego en el derecho prevalente de los niños a tener una familia y no ser separados de ella, ya que constituye el ambiente natural para su desarrollo armónico y el pleno ejercicio de sus derechos.

Segunda. En virtud de la obligación constitucional que hoy tienen la familia, la sociedad y el Estado de asistir y proteger al niño, las crisis frecuentes en las relaciones de pareja no pueden constituir óbice para la efectividad de tales derechos. La unidad familiar en beneficio de la prole debe prevalecer sobre toda circunstancial desavenencia.

Tercera. El Estado debe hacer realidad el mandato constitucional de que los niños tengan una familia y abstenerse de decretar medidas cuyo efecto práctico agudice el deterioro de las relaciones entre sus miembros.

En consecuencia, los jueces y demás funcionarios deben ofrecer toda su colaboración para que las familias puedan encontrar soluciones justas, razonables y pacíficas que marginen a los niños de sus conflictos y favorezca su desarrollo integral.

Cuarta. Puesto que por las razones mencionadas en las consideraciones de este fallo, algunas providencias judiciales vulneran no sólo derechos fundamentales de la peticionaria sino también el interés superior de la unidad familiar —en perjuicio de los niños—, esta Corte dispondrá la revocación de ellas y la adopción de medidas encaminadas a propiciar la solución de sus conflictos.

En aras de la protección inmediata de los derechos de la familia, el juez competente ordenará que sus miembros se sometan inmediatamente a una terapia adecuada para lograr acuerdos básicos que solucionen sus conflictos, eviten la ruptura total de su unidad, pongan término a la actual escisión en el proceso educativo afectivo de sus hijos comunes y favorezcan la estabilidad emocional y la tranquilidad de todos sus miembros.

Comoquiera que el régimen de visitas vigente viola los derechos fundamentales de la familia dicho juez ordenará también que, en la oportunidad futura que estimen más apropiada, el señor YY y la señora XX sometan a su aprobación un proyecto conjunto de régimen de visitas que satisfaga las exigencias de la equidad, la unidad familiar, los poderes-deberes de los padres, las nuevas circunstancias imprevistas y los derechos de sus hijos comunes. Entre tanto, las visitas se regirán por el acuerdo aprobado por el Juez Primero Civil de Menores de Santafé de Bogotá el 22 de julio de 1988, por cuanto él plasmó claramente la voluntad conjunta de los progenitores puesta al servicio de los intereses de la familia.

IV. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional

RESUELVE:

1. Por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, REVOCAR la sentencia proferida por la Corte Suprema de Justicia —Sala de Casación Civil— el 1º de abril de 1992 en el proceso de tutela promovido por la señora XX, mediante la cual se confirmó la sentencia del Tribunal Superior de Popayán del 27 de febrero de 1992. En consecuencia, CONCEDER la tutela impetrada.

2. En guarda de los derechos fundamentales de la familia y como mecanismo de protección inmediata REVOCAR igualmente la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Promiscuo de Familia de Popayán el 15 de noviembre de 1991 en la cual decretó un nuevo régimen de visitas.

3. ORDENAR que en el momento de proferir la sentencia sustitutiva que decrete un nuevo régimen de visitas, el juez competente respete plenamente los derechos fundamentales tanto de la peticionaria, el padre como de todos los demás miembros de la familia y para ello proceda de acuerdo con lo señalado en la conclusión cuarta de este fallo.

4. En todos aquellos casos similares al presente por sus hechos o circunstancias, siempre que un régimen de visitas vulnere los altos intereses de la unidad familiar, o los derechos fundamentales de los progenitores separados y sus hijos comunes, la doctrina constitucional enunciada en esta sentencia tendrá CARÁCTER OBLIGATORIO para las autoridades, en los términos del artículo 23 del Decreto 2067 de 1991.

5. En guarda de la intimidad de la familia en cuestión, ORDENAR que en toda publicación de esta providencia se omitan sus nombres.

6. Envíense sendas copias del presente fallo al despacho de la Primera Dama, a los Consejeros Presidenciales para los derechos humanos, la sociedad, la familia y la mujer, así como a la dirección general del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

7. ORDENAR que por secretaría se comunique esta providencia a la Corte Suprema de Justicia —Sala de Casación Civil— al Tribunal Superior de Popayán y al Juzgado Tercero Promiscuo de Familia de la misma ciudad, en la forma y para los efectos previstos en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Notifíquese, cópiese, comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional».

(Sentencia T-523 de septiembre 18 de 1992. Magistrado Ponente: Dr. Ciro Angarita Barón).

SALVAMENTO DE VOTO

Me permito expresar a continuación los motivos por los cuales he discrepado del fallo en referencia:

1. Reitero una vez más mi profunda convicción en el sentido de que la acción de tutela en los términos en que la consagra el artículo 86 de la Constitución Política, no procede contra las sentencias judiciales que ponen fin a un proceso, como sucede en el caso sometido al estudio de la Sala.

Claro está que en esta ocasión lo que motiva mi disentimiento no es la autoridad de la cosa juzgada que pudiera atribuirse al fallo proferido por el Juez Tercero Promiscuo de Familia de Popayán el 15 de noviembre de 1991, ya que, como acertadamente lo indica la Honorable Corte Suprema de Justicia en su sentencia del 1º de abril de 1992(*) —revocada mediante la decisión de la cual me separo—, la naturaleza del asunto hace que la providencia judicial que establece el régimen de visitas de padres separados a sus hijos comunes no haga tránsito a cosa juzgada material, sino simplemente formal, en cuanto es susceptible de un nuevo proceso destinado a regularlas según las nuevas circunstancias.

(*) Véase este mismo tomo de J. y D., pág. 328. (N. del D.).

Mi preocupación en el presente caso estriba en que, al prosperar la acción de tutela instaurada, se quebranta de manera grave la autonomía e independencia del juez que dictó la providencia, desconociéndose francamente el principio consagrado en los artículos 228 y 230 de la Constitución, a cuyo tenor:

“Artículo 228.—La administración de justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo”. (Subrayo).

“Artículo 230.—Los jueces, en sus providencias sólo están sometidos al imperio de la ley.

La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial”. (Subrayo).

En efecto, al revocar la sentencia pronunciada por el Juzgado de Familia y al ordenar la Corte Constitucional que el juez competente, en el momento de proferir la sentencia que decrete un nuevo régimen de visitas, “respete plenamente los derechos fundamentales tanto de la peticionaria como de todos los demás miembros de la familia y para ello proceda de acuerdo con lo señalado en la CONCLUSIÓN CUARTA de este fallo” (subrayo), está invadiendo esa órbita de autonomía de que goza el juez al adoptar sus decisiones, pues le impone unas determinadas reglas de análisis jurídico y unos criterios obligatorios (véase numeral cuarto de la parte resolutiva), a los que forzosamente deberá atender so pena de desacato (artículo 52 del Decreto 2591 de 1991).

Existe, pues, una abierta intromisión de esta Corte en el ámbito de la competencia funcional del juez, sin que para ello cuente con autorización constitucional y ni siquiera legal.

Como he podido expresarlo a propósito de fallos similares, considero que la revisión de las sentencias de tutela por parte de esta Corporación no tiene el alcance de una nueva instancia y menos aún el sentido de un recurso extraordinario. Su razón de ser descansa en la necesidad de unificar la jurisprudencia constitucional, impidiendo que cada juez, al resolver sobre demandas de tutela, interprete de una manera distinta la Constitución Política y, en ese orden de ideas, el carácter eventual de la revisión, según quedó plasmado en los artículos 86 y 241, numeral 9º de la Carta, busca el establecimiento de casos paradigmáticos cuyo análisis constitucional por la Corte permita a ésta dilucidar, con alcance puramente doctrinario, el debido entendimiento de la preceptiva fundamental, especialmente en materia de derechos.

Claro está que al cumplir esa tarea, la Corte Constitucional puede encontrar necesario corregir y en muchos casos revocar los fallos de primera o segunda instancia en materia de tutela, lo cual a su vez conlleva la indispensable sentencia que, con efectos exclusivos para el caso concreto (artículo 36 del Decreto 2591 de 1991), ordene las medidas o adopte las decisiones de reemplazo tendientes a reflejar en la solución judicial impartida los mandatos constitucionales. Pero eso no implica que la Corte Constitucional se encuentre autorizada para sustituir a un juez de jurisdicción distinta en la función que éste debe cumplir mediante procedimientos y trámites legalmente establecidos por vía ordinaria o especial, en un ámbito diferente al de la tutela, como en el caso sub-lite acontece con la decisión en firme proferida por el juez de familia.

2. El artículo 86 de la Carta excluye la acción de tutela cuando según el ordenamiento jurídico proceda un medio susceptible de ser propuesto ante los jueces y que esté encaminado a la defensa del derecho objeto de violación o amenaza. Excepto el caso del perjuicio irremediable que haga necesario aplicar la tutela como mecanismo transitorio a fin de evitar que aquél se cause, si se ejercita la acción pese a la existencia de procedimiento judicial idóneo, el juez no puede aceptar su procedencia y menos todavía entrar a conceder el amparo solicitado.

El motivo de esta restricción radica en la naturaleza misma de esta acción, que pretende, según obra en los antecedentes documentales de la Constitución de 1991, ofrecer solución inmediata a situaciones de hecho en las cuales se vean comprometidos, sin otro remedio a mano, los derechos fundamentales de las personas por acción u omisión de autoridades públicas o de particulares en los eventos previstos por la ley.

Es de advertir cómo en el asunto ahora sometido a revisión de esta Sala, procede, sin que para ello sea necesario un fallo de la Corte Constitucional o del juez de tutela, la vía judicial descrita en el Título XXIII, Capítulo II del Código de Procedimiento Civil, referente al PROCESO VERBAL SUMARIO, que a partir del artículo 435 señala los asuntos que se tramitan por este medio en única instancia. En el numeral 5º de la norma citada se encuentra comprendida la hipótesis del conflicto relatado en la sentencia que origina este salvamento:

“Artículo 435.—Asuntos que comprende. Se tramitarán en única instancia por el procedimiento que regula este capítulo los siguientes asuntos:

PAR. 1º—En consideración a su naturaleza:

(...).

5. Las controversias que se susciten entre padres o cónyuges, o entre aquéllos y sus hijos menores, respecto al ejercicio de la patria potestad; los litigios de igual naturaleza, en los que el defensor de familia actúa en representación de los hijos; las diferencias que surjan entre los cónyuges sobre fijación y dirección del hogar, derecho a ser recibido en éste y obligación de vivir juntos y salida de los hijos al exterior; la solicitud del marido sobre examen a la mujer a fin de verificar el estado de embarazo; la revisión de la declaratoria de abandono de los hijos menores; y en general los asuntos en que sea necesaria la intervención del juez previstos en la Ley 24 de 1974, en los Decretos 2820 de 1974, 206 y 772 de 1975, sin perjuicio de las atribuciones que correspondan al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar”.

No habiendo cosa juzgada material, nada obsta para que los interesados acudan de nuevo al juez competente, a fin de obtener una nueva regulación judicial del régimen de visitas previsto en la sentencia que originó la acción de tutela, si es que, como lo dice la parte motiva del fallo proferido por esta Corte, las previsiones que integran el régimen actual han resultado traumáticas para la familia y en especial para los hijos.

3. En la conclusión cuarta de la parte motiva, la ponencia acogida mayoritariamente dice:

“En aras de la protección inmediata de los derechos de la familia, el juez competente ordenará que sus miembros se sometan inmediatamente a una terapia adecuada para lograr acuerdos básicos que solucionen sus conflictos, eviten la ruptura total de su unidad, pongan término a la actual escisión en el proceso educativo afectivo de sus hijos comunes y favorezcan la estabilidad emocional y la tranquilidad de todos sus miembros”.

A su vez, como ya tuve oportunidad de indicarlo, el numeral 3º de la decisión ordena al juez competente que al proferir sentencia “proceda de acuerdo con lo señalado en la conclusión cuarta de este fallo”.

Dudo mucho de la competencia que pueda tener el juez de familia para obligar que los cónyuges —quienes ante él acuden impetrando se defina un régimen de visitas a sus hijos comunes— se sometan a una “terapia adecuada”, cuyos alcances son al parecer de carácter sicológico pero no me cabe ninguna duda de que la Corte Constitucional no puede impartir esta clase de mandatos a propósito de una revisión de fallos de tutela.

José Gregorio Hernández Galindo. 

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