Sentencia T-539 de noviembre 30 de 1994 

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA NOVENA DE REVISIÓN

HOMOSEXUALES

NO PUEDEN SER OBJETO DE DISCRIMINACIÓN

EXTRACTOS: «2.1 De la tolerancia a la aceptación. En las comunidades primitivas no había consenso, sino la adhesión a una conducta impuesta por un patrón común de comportamiento. Apareció así el mundo del deber ser, como sinónimo de una orden mediata o inmediata de la autoridad y del poder legitimado. Fue éste, precisamente, el origen de la costumbre, de la “buena” costumbre, entendida como la repetición constante y uniforme de actos por parte de una comunidad, con sentido de la obligatoriedad de actuar de determinado modo y no de otro. La ob ligatio (ligado alrededor de), pues, se entendió como un vínculo que ligaba a cada uno de los individuos a un deber ser determinado. Pero ese vínculo, en principio, no fue producto de la autonomía de la voluntad, sino de la decisión unilateral de quienes ejercían la autoridad, es decir, de los autores del criterio de legitimidad en el obrar. Los hombres no hacían lo que querían hacer, sino lo que tenían que hacer. Y el hacer no fue fruto de la determinación libre de la persona, sino una realidad positiva de la clase que detentaba el sentido de lo legítimo. También apareció el criterio de lo normal, que era lo normado por la autoridad y realizado por el poder, de manera impositiva, no deliberativa. A su vez, lo normal exigiría un actuar uniforme, con lo cual las conductas disidentes eran anormales y moralmente proscritas del orden primitivamente jurídico.

La humanidad tuvo que pasar largas centurias para que la libertad de disentir fuera reconocida, bajo la forma ética de la tolerancia. Tolerar era sinónimo de comprensión, una actitud humanitaria con trascendencia jurídica por cuanto implicó la obligación de no vulnerar el pensamiento disidente. Locke, en sus Cartas sobre la tolerancia, enfatizaba la ausencia de potestad para dogmatizar lo temporal y discutible, y así abrió las puertas para que las actitudes no conformes con la uniformidad tuviesen cauce jurídico.

Hoy la simple tolerancia ha sido superada por otro concepto más adecuado al sentido humanista y humanitario: la aceptación de la conducta disidente, mientras no sea contraria a derecho en su expresión. Aceptar a una persona es acogerla como es, sin exigencias de cambio y sin discriminación. Aceptar no sólo es un acto del entendimiento, sino también una moción de la voluntad: es entender la diferencia y acoger a la persona disidente dentro de nuestro radio de acción, como titular de toda la consideración que merece la persona humana. Ya no es un acto de conmiseración, sino de respeto y fraternidad.

2.2 Proyecciones del derecho a la igualdad. Las relaciones de justicia se basan en la igualdad, entendida no como la identidad absoluta, o como lo mismo para todos sin discernimiento alguno, sino como una equivalencia proporcional entre dos o más entes. La materia de la igualdad es, precisamente la diversidad, pues se iguala lo diverso. Si todo fuera idéntico no habría relaciones de igualdad, porque el resultado de lo absolutamente idéntico es la identidad: la misma substancia y los mismos accidentes, es decir, bajo cierto aspecto la identidad supone el uno en el otro, al paso que la igualdad supone la relación de semejanza proporcional del uno con el otro, y genera la armonía. En la igualdad los entes que se relacionan conservan su modo de ser diverso, mientras que en la identidad hay una fusión de los modos de ser, de suerte que son el mismo ente formal: id entis .

En los hombres se da la identidad esencial, pero se observa la diversidad existencial; luego lo que se presenta en los modos de ser de las distintas personas no es la identidad, sino la proporcionalidad y armonía entre las expresiones de las diversas conductas existenciales.

De acuerdo con lo expuesto, debe concluirse que los homosexuales no pueden ser objeto de discriminación en razón de su condición de tales. El hecho de que su conducta sexual no sea la misma que adopta la mayoría de la población, no justifica tratamiento desigual. Los homosexuales tienen su interés jurídicamente protegido, siempre y cuando en la exteriorización de su conducta no lesionen los intereses de otras personas ni se conviertan en piedra de escándalo, principalmente de la niñez y la adolescencia. Un trato justo, hacia los homosexuales, tiene que basarse en el respeto, la consideración y la tolerancia, por tratarse de seres humanos titulares de los mismos derechos fundamentales de los demás en condiciones de plena igualdad, así no sean idénticos en su modo de ser a los demás. Si los homosexuales adoptan una conducta diferente a la de los heterosexuales, no por ello jurídicamente carecen de legitimidad. En aras del principio de igualdad, consagrado en la Carta como derecho constitucional fundamental de toda persona humana, no hay título jurídico que permita discriminar a un homosexual.

La Corte reitera que el espíritu de la Constitución es de armonía y de respeto por todas las manifestaciones de la cultura. Es cierto que el rechazo que existe hacia los homosexuales es injustificado bajo el marco de una filosofía de comprensión y tolerancia, como la que inspira la Carta de 1991. Los dogmatismos están proscritos, y en su remplazo hay un respeto absoluto por las posturas minoritarias, mientras éstas no afecten el orden jurídico y los derechos de los demás. En la sociedad contemporánea se ha abierto espacio a la tolerancia y la comprensión hacia las posturas contrarias. De ahí que, como se ha dicho, los homosexuales son titulares de todos los derechos fundamentales de la persona humana, y no hay título jurídico para excluirlos de las actitudes de respeto, justicia y solidaridad. Se recuerda que en Colombia ninguna persona puede ser marginada por razones de sexo (art. 13 C.P.) y que el derecho a la intimidad está protegido y tutelado por nuestro Estado social de derecho (art. 15 C.P.)».

(Sentencia T-539 de noviembre 30 de 1994. Magistrado Ponente: Dr. Vladimiro Naranjo Mesa).

ACLARACIÓN DE VOTO

Estamos de acuerdo con la decisión adoptada, pero discrepamos de las consideraciones relativas a la condición de los homosexuales, por las siguientes razones.

La condición de homosexual no desvirtúa la calidad de ser humano, dotado de dignidad. Todos los derechos fundamentales consagrados en la Constitución son aplicables a la persona humana, independientemente de su conducta sexual.

En consecuencia, toda consideración basada en la conducta sexual como factor de desigualdad, lleva en sí el germen de la discriminación. La Corte, por este motivo, no debe hacer análisis que partan del supuesto de tratar a los homosexuales como seres distintos a la generalidad de los humanos.

Por lo dicho, resultan extrañas al fallo todas las motivaciones diferentes a la improcedencia de la acción de tutela, por tratarse de un acto administrativo, en relación con el cual hay un medio judicial alternativo de defensa. Bastaba esta razón para denegar la tutela demandada. Todo lo demás era impertinente.

Jorge Arango Mejía—Antonio Barrera Carbonell. 

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