Sentencia T-546 de mayo 29 de 2008 

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA NOVENA DE REVISIÓN

Sentencia T-546 de 2008 

Ref.: Expediente T-1721967

Magistrada Ponente:

Dr. Clara Inés Vargas Hernández

Acción de tutela interpuesta por la señora Adela de Jesús Gómez de Sánchez contra el Seguro Social, departamento de atención al pensionado, seccional Caldas.

Bogotá, D.C., veintinueve de mayo de dos mil ocho.

La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Clara Inés Vargas Hernández, Jaime Araújo Rentería y Manuel José Cepeda Espinosa, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente

Sentencia

En el trámite de revisión del fallo proferido por el Juzgado Civil del Circuito de Anserma, Caldas, dentro de la acción de tutela instaurada por la señora Adela de Jesús Gómez de Sánchez contra el Seguro Social, departamento de atención al pensionado, seccional Caldas.

I. Antecedentes

La señora Adela de Jesús Gómez de Sánchez, presentó acción de tutela contra el Seguro Social, con el fin de buscar el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad, tercera edad, seguridad social y mínimo vital, los cuales considera vulnerados con ocasión de las resoluciones 5765 de 2006 (nov. 30), por medio de la cual resolvió negativamente la solicitud de reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes y 3809 de 2007 (jul. 13), que negó la solicitud de revocatoria directa presentada contra el primer acto administrativo. La solicitud de amparo, se soporta en los siguientes

1. Hechos.

Señala la actora que con ocasión de la muerte de su esposo, señor Roberto de Jesús Sánchez Cano (1) y por considerar que reunía los requisitos previstos en la ley, para acceder a la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes, solicitó ante la entidad accionada su reconocimiento, petición denegada mediante Resolución 5765 del 30 de noviembre de 2006.

Manifiesta que contra el mentado acto administrativo, presentó solicitud de revocatoria directa, la cual fue decidida mediante Resolución 3809 del 13 de julio de 2007, disponiendo la entidad demandada confirmar la decisión, en tanto “la indemnización sustitutiva que trata el artículo 49 de la Ley 100 de 1993 no se puede conceder atendiendo lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 90 de 1946, por haber transcurrido más de un año entre la fecha del fallecimiento del asegurado y la presentación de la solicitud de pensión de sobrevivientes, realizada el 31 de octubre de 2005”. Agregó la decisión que “[l]as prescripciones consagradas en este artículo comenzarán a contarse a partir de la exigibilidad del respectivo derecho” (2) .

Indica que contra la Resolución 3809 de 2007, no interpuso recurso alguno, pues el acto expresamente señaló que “[c]ontra la presente resolución no procede recurso alguno, y no se reviven términos de ejecutoria” (3) .

A juicio de la peticionaria, la acción de tutela es la vía procesal idónea para proteger los derechos fundamentales supuestamente vulnerados por las razones que a continuación se indican:

En primer lugar, aduce que por su avanzada edad (65 años al momento de interponer la acción tutelar) y su incapacidad económica, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, no se constituye en un mecanismo de defensa judicial idóneo y oportuno, razón por la cual estima que la acción de amparo constitucional es la vía procesal indicada para que sean garantizados sus derechos fundamentales, no obstante que la controversia suscitada sea de contenido económico (4) .

De otra parte, estima que no son de recibo los fundamentos jurídicos señalados por la entidad accionada para negar la prestación solicitada, constituyéndose “una auténtica vía de hecho”, en consideración a que reúne los requisitos dispuestos por la ley para el goce del derecho prestación reclamado, el cual goza de la naturaleza de imprescriptibilidad (5) .

Por último, sostiene que por “[m]i avanzada edad —próxima a cumplir 66 años—; mi precario estado de salud, pues me aquejan serios quebrantos propios de la vejez, y la carencia absoluta de medios para subsistir, pues no cuento con bienes de fortuna de ninguna naturaleza que me hagan posible atender mis necesidades básicas, permiten sostener que en mi caso, no cabe duda, con la posición negativa del ISS frente a la solicitud de reconocimiento a mí (sic) de la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes, se han vulnerado flagrantemente los derechos constitucionales que dejé citados en los apartados II y III de esta demanda de tutela” (6) .

2. Pretensiones.

A partir de los supuestos de hecho mencionados y de los fundamentos de la acción de amparo constitucional incoada, la actora pretende (i) la tutela de los derechos fundamentales a la igualdad, tercera edad, seguridad social y mínimo vital, declarando la existencia de una vía de hecho en las resoluciones 5765 de 2006 y 3809 de 2007, por medio de las cuales el Seguro Social negó la solicitud de reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes y (ii) que ordene a la entidad demandada, adelantar el trámite pertinente para el reconocimiento y pago de la prestación solicitada y a la que tiene derecho, por reunir los requisitos establecidos en la Ley 100 de 1993.

3. Trámite procesal.

El Juzgado Civil del Circuito de Anserma, Caldas, mediante proveído del 8 de agosto de 2007, admitió la acción tutelar presentada por la accionante, ordenando en consecuencia correr traslado del escrito de tutela al Seguro Social, jefe del departamento de pensiones, seccional Caldas.

Durante el término concedido por el juzgador de instancia, la entidad accionada guardó silencio.

4. Pruebas que obran en el expediente.

— Cédula de ciudadanía de la señora Adela de Jesús Gómez de Sánchez (fl. 1 del cuaderno de instancia).

— Resolución 5765 del 30 de noviembre de 2006, “Por medio de la cual se resuelve una solicitud de prestaciones económicas” (fls. 2 a 4, ibídem).

— Solicitud de revocatoria directa de la Resolución 5765 de 2006, presentada por la actora ante la entidad demandada (fls. 5 a 10, ibíd.).

— Resolución 3809 de 2007 “Por medio de la cual se resuelve una revocatoria directa” (fls. 11 a 13, ibíd.).

5. Trámite en sede de revisión.

Por auto del 13 de febrero de 2007, la Sala de Revisión consideró indispensable ordenar la práctica de algunas pruebas, con el fin de obtener elementos de juicio suficientes para adoptar la decisión definitiva, disponiendo:

“PRIMERO: Ordenar que a través de la secretaría general de esta corporación se oficie al Instituto de Seguro Social, para que en el término de cinco (05) días relacione las cotizaciones efectuadas en vida por el señor Roberto de Jesús Sánchez Cano, quien se identifica con la cédula de ciudadanía 1.226.968, en donde se indique, por lo menos: la fecha y el monto de las cotizaciones realizadas, así como la empresa o persona que efectuó el pago de las mismas.

SEGUNDO: Ordenar que a través de la secretaría general de esta corporación se oficie a la señora Adela de Jesús Gómez de Sánchez, en la Calle 7ª Nº 2-36, centro, en la ciudad de Anserma, Caldas, teléfono 8534772, celular 3127358738, para que en el término de diez (10) días allegue copia del registro civil de matrimonio que se hubiere celebrado entre la señora Adela de Jesús Gómez de Sánchez y el señor Roberto de Jesús Sánchez Cano.

TERCERO: Suspender el término para fallar el presente asunto hasta tanto se practiquen y valoren las pruebas señaladas”.

En cumplimiento de lo ordenado por la Sala, la secretaría general de esta corporación libró los oficios OPTB-046 y 047 de 2008, recibiendo dentro del término concedido, copia auténtica del registro civil de matrimonio, el cual fue allegado por la accionante.

Comoquiera que el Seguro Social, no allegó comunicación alguna en atención al requerimiento judicial efectuado, la magistrada sustanciadora mediante proveído del 14 de marzo de 2008, dispuso:

“Primero: Por secretaría general, requiérase bajo el apremio legal de que trata el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, al Seguro Social, para que en el improrrogable término de tres (3) días, contados a partir del recibo de la correspondiente comunicación, dé respuesta a la petición que le fuera hecho el pasado trece (13) de febrero del año en curso, en el sentido que informe acerca de la relación de las cotizaciones efectuadas en vida por el señor Roberto de Jesús Sánchez Cano, quien se identificaba con la cédula de ciudadanía Nº 1.226.968, en donde se indicare por lo menos: la fecha y el monto de las cotizaciones realizadas, así como la empresa o persona que efectuó el pago de las mismas (...)”.

El oficio OPTB-080 de 2008, librado por la secretaría general, fue devuelto por Correos de Colombia, Servicios Postales Nacionales S.A.

II. Decisión judicial objeto de revisión

El Juzgado Civil del Circuito de Anserma, mediante sentencia del 14 de agosto de 2007, dispuso denegar el amparo solicitado, bajo la consideración de que los actos administrativos dictados por el Seguro Social, no constituyen una vía de hecho, en tanto son decisiones que esgrimen razones de orden jurídico que condujeron a negar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, “motivación respetable en cuanto a la argumentación jurídica de las normas jurídicas que regulan la materia”.

Agregó que lo solicitado por vía de tutela, es diametralmente opuesto a lo pedido en sede administrativa, pues allí el petitorio estaba encaminado al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, pretensión diferente a la ventilada por vía de amparo constitucional, cual es, el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes.

III. Consideraciones y fundamentos

1. Competencia.

Esta Sala es competente para revisar la sentencia objeto de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Presentación del caso y planteamiento del problema jurídico.

La accionante presentó solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes ante el Seguro Social, departamento de atención al pensionado, seccional Caldas, con ocasión del fallecimiento de su cónyuge señor Roberto de Jesús Sánchez Cano, petición que fue denegada mediante Resolución 5765 de 2006 (nov. 30), por considerar no reunidos los presupuestos establecidos en la Ley 100 de 1993. En la misma decisión, la administración consideró que tampoco había lugar a la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes, por haber operado la prescripción, “al haber transcurrido más de un año entre la fecha del fallecimiento 03.08.2003 y la fecha de la reclamación 31.10.2005 de acuerdo a lo establecido por el artículo 50 del Decreto 758 de 1990”.

Contra la negativa de acceder a la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes, la actora presentó solicitud de revocatoria directa, la cual fue resuelta mediante Resolución 3809 de 2007, en el sentido de confirmar la decisión adoptada, reiterando que se trata de una prestación que está prescrita, razón por la cual concluyó que “no se puede conceder atendiendo lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 90 de 1946, norma aplicable por remisión que hace el artículo 31 de la Ley 100 de 1993, por haber transcurrido más de un año entre la fecha del fallecimiento del asegurado y la presentación de la solicitud de pensión de sobrevivientes, realizada el 31 de octubre de 2005” (7) .

Dentro del término de traslado del escrito de tutela, la entidad demandada guardó silencio.

El juez de instancia no accedió al amparo constitucional solicitado, por considerar que los actos administrativos dictados por el Seguro Social, no constituyen una vía de hecho, en tanto fueron dictados con fundamento en las normas jurídicas que regulan la materia.

Así las cosas, le corresponde a la Sala resolver los siguientes problemas jurídicos:

¿Es constitucionalmente admisible el argumento esgrimido por el Seguro Social, para denegar a la señora Adela de Jesús Gómez de Sánchez, el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes a la que tiene derecho, en el sentido de que con fundamento en el artículo 36 de la Ley 90 de 1946, la posibilidad de solicitar el derecho prestación en mención, ha prescrito?

¿Constituye una vía de hecho administrativa, la circunstancia de que los actos administrativos dictados por la entidad demandada, estén soportados en el artículo 36 de la Ley 90 de 1946, disposición que esta corporación en Sentencia C-624 de 2003 (8) , consideró derogada por el Decreto-Ley 2148 de 1948?

Con el fin de resolver los problemas jurídicos planteados, la Sala previamente hará referencia a la jurisprudencia relativa a (i) la procedencia excepcional de la acción de tutela para garantizar la protección de derechos de naturaleza prestacional; (ii) naturaleza de la indemnización sustitutiva e inoperancia de la prescripción para solicitar su reconocimiento y (iii) analizará y resolverá el caso concreto.

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela para garantizar la protección de derechos de naturaleza prestacional. Reiteración de jurisprudencia.

Esta corporación ha considerado en abundante jurisprudencia, que la acción de tutela no es, en principio, el mecanismo judicial idóneo para resolver las controversias relacionadas con el reconocimiento de derechos de contenido prestacional, pues la discusión allí planteada versa sobre aspectos de naturaleza legal, los cuales a partir de los parámetros previstos en el ordenamiento jurídico, deben ser dirimidos ante la jurisdicción ordinaria o de lo contencioso administrativa, según el caso (9) .

Este parámetro general, obedece a la naturaleza residual y subsidiaria de la acción de amparo constitucional, la cual a partir de lo previsto en el artículo 86 de la Constitución Política, solamente procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, pues no puede convertirse en un mecanismo alternativo o supletorio de los mecanismos ordinarios previstos por el legislador.

Sobre el particular, esta corporación en Sentencia T-083 de 2004 (10) , sostuvo:

“Aceptar que el juez de tutela tiene competencia privativa o cobertura absoluta para resolver los conflictos relacionados con derechos prestacionales, es entonces desconocer el carácter extraordinario que identifica al mecanismo de amparo constitucional, e incluso, contrariar su propio marco de operación, ya que, de manera general, el propósito de la tutela se orienta a prevenir y repeler los ataques que se promuevan contra los derechos fundamentales ciertos e indiscutibles, y no respecto de aquellos que aún no han sido reconocidos o cuya definición no se encuentra del todo consolidada por ser objeto de disputa jurídica”.

Sin embargo, esta orientación jurisprudencial no debe ser entendida de manera absoluta, en tanto resulta plausible el reconocimiento de derechos prestacionales por vía de amparo constitucional, no solo cuando se ejerce como mecanismo transitorio, caso en el cual es necesario demostrar la existencia de un perjuicio irremediable a partir de los requisitos definidos por el intérprete constitucional, sino también cuando el medio judicial preferente es ineficaz o no es lo suficientemente expedito para brindar una protección inmediata, circunstancia que deberá ser apreciada en concreto por el juez constitucional, en cada caso concreto (11) .

En suma, la acción de tutela procede de manera excepcional para proteger los derechos fundamentales, y en particular, los derivados del reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, en los siguientes casos: (i) cuando no existe otro medio de defensa judicial, o en caso de existir, el mismo no resulta idóneo, ni eficaz para garantizar la protección de los derechos fundamentales del peticionario, evento en el que la tutela procede como mecanismo principal y definitivo de defensa, ante la imposibilidad material de solicitar una protección real y cierta por otra vía y (ii) cuando esta se promueve como mecanismo transitorio, siempre y cuando el demandante demuestre la existencia de un perjuicio irremediable, en cuyo caso la orden de protección tendrá efectos temporales, solo hasta el momento en que la autoridad judicial competente decida en forma definitiva el conflicto planteado. Dicho perjuicio, a partir de los lineamientos de la jurisprudencia constitucional, debe reunir los siguientes elementos: (i) ser inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; (ii) ser grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; (iii) ser urgente, es decir que exige por supuesto la adopción de medidas prontas o inmediatas para conjurar la amenaza y iv) ser impostergable, es decir, acreditar la necesidad de recurrir al amparo como mecanismo expedito y necesario para la protección de los derechos fundamentales (12) .

4. Naturaleza de la indemnización sustitutiva e inoperancia de la prescripción para solicitar su reconocimiento.

La seguridad social, prevista en el ordenamiento superior como un derecho de naturaleza prestacional y un servicio público de carácter obligatorio, debe garantizarse a todos los habitantes del territorio nacional, y se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado y se sujetará a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley.

En virtud del citado mandato constitucional, el legislador en ejercicio de su libertad de configuración legislativa, dictó el régimen de seguridad social integral, mediante la Ley 100 de 1993, entendido como “el conjunto de instituciones, normas y procedimientos, de que disponen la persona y la comunidad para gozar de una calidad de vida, mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica, de los habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad” (13) .

De otra parte, dispuso que el sistema de seguridad social integral, está conformado por los regímenes generales establecidos para (i) pensiones; (ii) salud; (iii) riesgos profesionales y (iv) los servicios complementarios que se definan en la ley.

En relación con el sistema general de pensiones, consideró que su finalidad es garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones previstas en la ley y propender por la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos con un sistema de pensiones.

A su turno, estableció que el sistema de pensiones está compuesto por dos regímenes solidarios excluyentes, pero que coexisten, cuales son (i) el régimen solidario de prima media con prestación definida, mediante el cual los afiliados o sus beneficiarios obtienen una pensión de vejez, de invalidez o de sobrevivientes, o una indemnización, previamente definidas y (ii) el régimen de ahorro individual con solidaridad, entendido como el conjunto de entidades, normas y procedimientos, mediante los cuales se administran los recursos privados y públicos destinados a pagar las pensiones y prestaciones que deban reconocerse a sus afiliados.

El primer régimen, estableció la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez (14) , invalidez (15) y sobrevivientes (16) , como una solución alternativa al pago de la pensión para quienes no logran acreditar los requisitos para obtener el reconocimiento de una cualquiera de esas pensiones (17) . Se trata de un medio para reclamar una compensación por el valor de las sumas efectivamente cotizadas, cuyo monto se calcula teniendo en cuenta la fórmula matemática prevista en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 (18) .

Por su parte, el segundo régimen refiere una figura distinta a la indemnización sustitutiva, denominada “devolución de saldos” que opera cuando los afiliados no han alcanzado a cotizar las semanas mínimas, ya sea para que sea concedida la pensión de vejez, de invalidez o cuando no reúne los requisitos para causar una pensión de sobrevivientes, disponiendo la entrega de “la totalidad del saldo abonado en su cuenta individual de ahorro pensional, incluidos los rendimientos financieros y adicionado con el valor del bono pensional si a ello hubiere lugar”.

Ahora bien, un aspecto importante que ha sido desarrollado por la jurisprudencia constitucional, a partir de los mandatos previstos en la Constitución, es el relativo a la imprescriptibilidad de los derechos pensionales, en tanto se trata de garantías irrenunciables (C.N., art. 48) y que, a su vez, obligan a su pago oportuno y al reajuste periódico (C.N., art. 53).

Sobre el particular, esta corporación sostuvo (19) :

“Así las cosas, la pensión de jubilación, vejez e invalidez, entre otras, no admiten una prescripción extintiva del derecho en sí mismo como cualquier otra clase de derechos, lo cual no significa que se atente contra el principio de seguridad jurídica; por el contrario, constituye un pleno desarrollo de principios y valores constitucionales que garantizan la solidaridad que debe regir en la sociedad, la protección y asistencia especial a las personas de la tercera edad, para mantener unas condiciones de vida digna, así como el derecho irrenunciable a la seguridad social (C.P., arts. 1º, 46 y 48), determinando a su vez una realización efectiva del valor fundante que impone la vigencia de un orden económico y social justo, dentro de un Estado social de derecho”.

Para la Corte la naturaleza no extintiva de dichos derechos, constituye un pleno desarrollo de los principios y valores constitucionales que garantizan la solidaridad que debe regir en la sociedad y, además, propende por la protección y asistencia especial a las personas de la tercera edad, con la finalidad de asegurar el mantenimiento de unas condiciones de vida dignas (arts. 1º, 46 y 48 superior) (20) .

Sin embargo, el parámetro de imprescriptibilidad solamente opera en relación con el reconocimiento del derecho pensional, es decir, que una vez la persona haya reunido los requisitos previstos en la ley, puede en cualquier tiempo solicitar su otorgamiento, mientras que resulta plausible, el establecimiento de un límite temporal, desde el momento en que ha sido reconocida la prestación por la entidad responsable.

La pregunta obvia que surge a partir del razonamiento efectuado, es si la naturaleza de imprescriptibilidad de los derechos pensionales, puede extenderse a la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, invalidez o sobrevivientes, entendida como un derecho que le asiste a las personas que no logran acreditar los requisitos para obtener su reconocimiento, recibiendo en sustitución de dicha pensión, una indemnización equivalente a las sumas cotizadas, debidamente actualizadas.

En efecto y comoquiera que se trata de una garantía establecida por el legislador que busca sustituir la pensión de vejez, invalidez y sobrevivientes, cuando no se cumplen los requisitos para que sea reconocida cualquiera de ellas, es claro mutatis mutandis que puede equipararse a un derecho pensional, razón por la cual el parámetro de imprescriptibilidad para este tipo de derechos, fijado por la jurisprudencia constitucional, debe aplicarse en este ámbito, es decir, que su exigibilidad puede hacerse en cualquier tiempo, sujetándose únicamente a normas de prescripción, una vez ha sido efectuado su reconocimiento por parte de la autoridad correspondiente.

A esa conclusión llegó igualmente la Sala Quinta de Revisión, mediante Sentencia T-974 de 2006 (21) , al indicar que “el derecho a la indemnización sustitutiva, como las demás prestaciones consagradas en el sistema general de pensiones, es imprescriptible en el sentido de que puede ser reclamada en cualquier tiempo. Así, la indemnización sustitutiva, solo se sujeta a las normas de prescripción desde el momento en que ha sido reconocida por la entidad responsable, previa solicitud del interesado, quien, como se anotó, puede libremente optar bien por elevar el requerimiento para el reconocimiento de esta prestación, o bien por continuar cotizando hasta cumplir los requisitos para acceder a la pensión de vejez” (resaltado por fuera del texto original).

Agregó la Corte, “que la indemnización sustitutiva, dada su naturaleza de derecho pensional, es imprescriptible y puede ser solicitado en cualquier tiempo por aquellas personas que, habiendo cumplido la edad para pensionarse, no logren acreditar cotizaciones al sistema general de seguridad social en pensiones por un tiempo igual o superior al mínimo requerido para la obtención de la pensión de vejez” (resaltado por fuera del texto original).

5. Análisis del caso concreto.

La Sala no comparte los argumentos planteados por el juez de instancia, para denegar el amparo solicitado, en tanto su decisión no obedeció a un estudio exhaustivo del caso puesto a consideración, pues solamente se limitó a concluir sin mayor análisis, que las decisiones adoptadas por la entidad demandada, indican las razones que condujeron a denegar el reconocimiento del derecho solicitado, “motivación respetable en cuanto a la argumentación jurídica de las normas jurídicas que regulan la materia”, desconociendo su deber constitucional de garantizar un acceso efectivo a la administración de justicia, el cual se materializa en la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución y en el aseguramiento de la vigencia de un orden justo.

En ese orden de ideas y con el fin de resolver los problemas jurídicos planteados, la Corte hará referencia a la procedencia de la acción de tutela en el asunto objeto de estudio, atendiendo que el requisito de subsidiariedad, cuando se trata de un anciano que busca la protección de sus derechos fundamentales por vía de amparo constitucional, debe ser verificado de manera menos rigurosa por el juez constitucional.

Así mismo y atendiendo el carácter imprescriptible de la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes, como se indicó en precedencia, declarará que el Seguro Social vulneró los derechos fundamentales de la peticionaria, al denegar la prestación a la que tiene derecho, por considerar que al momento de presentar la solicitud de reconocimiento del derecho, había operado la prescripción extintiva, fundamentando su decisión adicionalmente, en una norma jurídica que se encuentra derogada, circunstancia que constituye una vía de hecho.

5.1. Procedencia de la acción de tutela en el asunto objeto de estudio.

Atendiendo la manifestación efectuada por la accionante en la solicitud de revocatoria directa presentada ante la entidad accionada, en el sentido de que no interpuso “por ignorancia” (22) los recursos de vía gubernativa contra la Resolución 5765 de 2006, que denegó el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes, considera la Sala necesario pronunciarse en relación con la procedibilidad de la acción de tutela.

La acción de tutela, instituida como un mecanismo preferente y sumario de protección de derechos fundamentales, solamente procede en principio, cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Sin embargo, este requisito entendido por la jurisprudencia constitucional como la subsidiariedad, no debe entenderse de manera absoluta, en tanto el Decreto 2591 de 1991 (art. 6º), faculta al juez para apreciar en concreto la existencia de los medios de defensa ordinarios establecidos en el ordenamiento jurídico, respecto de su eficacia y atendiendo las circunstancias en las que se encuentre el solicitante.

En ese orden de ideas, la vía procesal con la que contaba la accionante para controvertir la decisión de la administración, era inicialmente el agotamiento de los recursos de la vía gubernativa, para que posteriomente, cumplido este presupuesto de la acción (23) , pudiera iniciar el trámite jurisdiccional. No obstante, como lo señaló la actora, por desconocimiento no hizo uso de los recursos correspondientes (24) , acudiendo como última alternativa a la solicitud de revocatoria directa (25) , en la que la entidad accionada, dispuso confirmar la negativa de reconocimiento de la prestación reclamada.

En tal contexto, la jurisprudencia de esta corporación ha previsto que cuando se presentan causas ajenas al afectado, para hacer uso de las herramientas jurídicas dentro de los términos previstos en los estatutos procedimentales, siempre y cuando se demuestre al juez constitucional (i) que la falta de la actuación oportuna no responde a una actitud negligente o imprudente del titular del derecho vulnerado; (ii) que el afectado no estaba en capacidad de recurrir o (iii) que la responsabilidad en la interposición de los recursos radicaba en cabeza de un tercero ajeno a él, procede la acción de tutela para buscar la protección de los derechos fundamentales (26) .

De esta forma y en armonía con los parámetros establecidos por la Corte, existen situaciones especiales en las que el análisis de procedibilidad de la acción de tutela, no debe ser tan riguroso por parte del juez, atendiendo que se trata de sujetos de naturaleza especial, que buscan la protección de sus derechos fundamentales, tales como los niños, las madres y padres cabeza de familia, los ancianos, los miembros de minorías o personas en condiciones de extrema pobreza, la población desplazada, etc., eventos en los cuales la verificación de los requisitos de procedibilidad de la acción tutelar, debe efectuarse con un criterio de razonabilidad más comprensivo. Sobre el particular, la Sentencia T-515A de 2006 (27) , sostuvo:

“Ahora bien, es pertinente acotar que en materia de procedibilidad de la acción de tutela, la Corte ha manifestado que, no obstante la rigurosidad con que el juez debe evaluar los requisitos exigidos para dar curso al mecanismo de amparo, existen situaciones especiales en las que el análisis de procedencia de la acción debe desatarse de manera más amplia y permisiva, en atención a la especial naturaleza de las personas que solicitan la protección de sus derechos constitucionales fundamentales (28) .

Así, en aras de hacer efectiva la especial protección que el Constituyente ha dispuesto para sujetos tales como los niños, las mujeres cabeza de familia, los ancianos, los miembros de minorías o personas en condiciones de extrema pobreza, el juez constitucional debe estudiar las características del perjuicio irremediable con un criterio de razonabilidad más comprensivo, de tal suerte que, en relación con estas personas, dadas sus condiciones de vulnerabilidad, debilidad o marginalidad, se permita ampliamente su acceso al mecanismo de protección de derechos fundamentales” (29) .

Esta situación se presentó por ejemplo en la Sentencia T-974 de 2006 (30) , cuando esta corporación consideró que por la avanzada edad del accionante (68 años de edad), quien buscaba que por vía de tutela se ordenara a Cajanal el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, se constituía en una carga desproporcionada exigirle el agotamiento de los recursos de la vía gubernativa, para poder acceder a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por vía de acción de nulidad y restablecimiento del derecho, mecanismo que no resultaba idóneo y eficaz, concluyendo en esa oportunidad, que la acción de amparo constitucional se imponía para resolver la controversia puesta a consideración del juez de tutela.

Así las cosas, en el asunto sub examine, la acción de tutela procede por las siguientes razones:

En primer término y en consideración a que la señora Adela de Jesús Gómez de Sánchez (i) está próxima a cumplir 67 años de edad (31) ; (ii) tiene los quebrantos de salud propios de su avanzada edad (32) y (iii) no cuenta con una fuente de ingresos fija para atender sus necesidades primarias (33) , la Sala presumirá la afectación del mínimo vital de la accionante, en virtud de lo previsto en el Decreto 2591 de 1991 (art. 20) (34) , en atención a que la entidad demandada no desvirtuó las manifestaciones efectuadas en el escrito de tutela, durante el término de traslado concedido por el juez de instancia, en tanto guardó silencio.

De otra parte, resulta desproporcionado exigir a la accionante la misma diligencia que a cualquier otra persona, en el agotamiento de las vías procesales con las que contaba, antes de acudir a la acción de tutela, pues se trata de una persona anciana que no cuenta con ningún grado de instrucción, ni de conocimiento jurídico, circunstancia que fue puesta de presente en la solicitud de revocatoria directa presentada ante el Seguro Social y que está cobijada por la presunción de buena fe (C.N., art. 83) (35) .

Por último, el mecanismo de defensa judicial con el que contaba la peticionaria, no resulta ser eficaz, ni expedito para proteger sus derechos, pues seguramente la solución de la controversia suscitada, teniendo en cuenta la congestión que presentan los despachos judiciales, puede superar la expectativa de vida de la actora, resultando inane el acceso a la administración de justicia (36) .

Por las razones expuestas, la Sala considera que en esta oportunidad la acción de tutela se impone como el mecanismo de defensa judicial idóneo para buscar la protección iusfundamental reclamada.

5.2. El Seguro Social, departamento de atención al pensionado, seccional Caldas, vulneró los derechos fundamentales de la señora Adela de Jesús Gómez de Sánchez, al considerar que la oportunidad para reclamar la indemnización sustitutiva había prescrito y por fundamentar su decisión en una norma que se encuentra derogada.

La entidad accionada mediante resoluciones 5765 de 2006 y 3809 de 2007, luego de encontrar que la accionante no reunía los requisitos previstos en la ley, para acceder a la pensión de sobrevivientes, con ocasión de la muerte de su cónyuge, negó igualmente el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva de dicha pensión, por considerar que había operado la prescripción extintiva “por haber transcurrido más de un año entre la fecha del fallecimiento del asegurado y la presentación de la solicitud de pensión de sobrevivientes, realizada el 31 de octubre de 2005” (37) .

El primer acto administrativo, sostuvo:

“Que en lo que tiene que ver con la indemnización sustitutiva, tampoco hay lugar a ella por cuanto esta prescribió al haber transcurrido más de un año entre la fecha del fallecimiento 03.08.2003 y la fecha de la reclamación 31.10.2005 de acuerdo a lo establecido por el artículo 50 del Decreto 758 de 1990 que dispone: // (...) La acción para el reconocimiento de las demás prestaciones y el derecho a cobrar cualquier subsidio, prestación o mesada pensional ya reconocida, prescribe en (1) año”.

Con ocasión de la solicitud de revocatoria directa presentada por la actora, la segunda decisión de la administración, señaló:

“Que la indemnización sustitutiva que trata el artículo 49 de la Ley 100 de 1993, no se puede conceder atendiendo lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 90 de 1946 , norma aplicable por remisión que hace el artículo 31 de la Ley 100 de 1993, por haber transcurrido más de un año entre la fecha del fallecimiento del asegurado y la presentación de la solicitud de pensión de sobrevivientes, realizada el 31 de octubre de 2005” (subrayas y negrillas por fuera del texto original).

La Sala no comparte las consideraciones efectuadas por el Seguro Social, por las razones que enseguida se indican.

Como aspecto inicial, la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes, no puede estar sujeta respecto de su reconocimiento a un límite temporal, pues por tratarse de una prestación subsidiaria o sustitutiva de un derecho pensional, ostenta por extensión, la naturaleza de irrenunciabilidad o imprescriptibilidad, es decir, que su reclamación puede efectuarse en cualquier tiempo, sujetándose solamente a normas de prescripción, una vez ha sido reconocida por la autoridad respectiva.

Esta consideración es suficiente, para concluir que el fundamento en el que se apoyó el Seguro Social, para denegar la solicitud de reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes, a la que tiene derecho la señora Adela de Jesús Gómez de Sánchez, conforme a lo previsto en el artículo 49 de la Ley 100 de 1993 (38) , es abiertamente inconstitucional e insostenible en un Estado social de derecho, que tiene como finalidad última, la garantía efectiva de los derechos fundamentales.

Una razón adicional para acceder al amparo constitucional solicitado, la constituye el hecho de que el fundamento normativo en el que se basó la entidad accionada (L. 90/1946, art. 36), para considerar que operaba la prescripción, fue derogado por el Decreto-Ley 2158 de 1948, como expresamente lo indicó esta corporación mediante Sentencia C-624 de 2003 (39) , circunstancia que afecta indiscutiblemente el derecho fundamental al debido proceso de la accionante y que obliga al juez constitucional a dictar medidas, en busca de su restablecimiento.

Así las cosas y con fundamento en la jurisprudencia constitucional, se configura entonces una vía de hecho por defecto sustantivo, el cual opera cuando la decisión adoptada por la autoridad respectiva “desborda el marco de acción que la Constitución y la ley le reconocen al apoyarse en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto, bien sea, por ejemplo (i) porque ha sido derogada y ya no produce ningún efecto en el ordenamiento jurídico , (ii) porque ella es claramente inconstitucional y el funcionario se abstuvo de aplicar la excepción de inconstitucionalidad, (iii) porque su aplicación al caso concreto es inconstitucionalidad, (iv) porque ha sido declarada inexequible por la propia Corte Constitucional o, (v) porque, a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se adecua a la circunstancia fáctica a la cual se aplicó, porque a la norma aplicada, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador” (40) (subrayas y negrillas por fuera del texto original).

Tratándose entonces de una decisión adoptada con fundamento en una norma inexistente en el ordenamiento jurídico, no le queda más a esta corporación, que conceder el amparo constitucional solicitado por la accionante, pues se trata de una decisión que es abiertamente incompatible con el ordenamiento superior.

5.3. Por las razones expuestas, la Sala revocará la sentencia proferida por el Juzgado Civil del Circuito de Anserma, Caldas, el 14 de agosto de 2007, y en su lugar, concederá la tutela de los derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social y mínimo vital de la señora Adela de Jesús Gómez de Sánchez, ordenando en consecuencia al Seguro Social, departamento de atención al pensionado, seccional Caldas, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, dicte un nuevo acto administrativo, en el que reconozca y disponga el pago de la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes a la que tiene derecho la peticionaria, con fundamento en lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

Adicionalmente, prevendrá al Seguro Social, departamento de atención al pensionado, seccional Caldas, para que en lo sucesivo, se abstenga de negar las solicitudes de indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes, teniendo como fundamento la prescripción extintiva de este derecho pensional.

IV. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,

RESUELVE

1. LEVANTAR la suspensión de términos, ordenada para decidir el presente asunto, mediante auto del 13 de febrero de dos mil ocho (2008).

2. REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Civil del Circuito de Anserma, Caldas, el 14 de agosto de 2007, y en su lugar, TUTELAR los derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social y mínimo vital de la señora Adela de Jesús Gómez de Sánchez, dentro de la acción de tutela interpuesta contra el Seguro Social, departamento de atención al pensionado, Seccional Caldas.

3. ORDENAR al Seguro Social, departamento de atención al pensionado, seccional Caldas, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, dicte un nuevo acto administrativo, en el que reconozca y disponga el pago de la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes a la que tiene derecho la peticionaria, con fundamento en lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

4. PREVENIR al Seguro Social, departamento de atención al pensionado, seccional Caldas, para que en lo sucesivo, se abstenga de negar las solicitudes de indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes, teniendo como fundamento la prescripción extintiva de este derecho pensional.

5. Por la Secretaría General, LÍBRESE la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

Magistrados: Clara Inés Vargas Hernández—Jaime Araújo Rentería—Manuel José Cepeda Espinosa.

Martha Victoria Sáchica de Moncaleano, Secretaria General.

(1) Según lo establecido en los actos administrativos dictados por el Seguro Social, el actor cotizó un total de 340 semanas en toda su vida laboral en el régimen de prima media con prestación definida.

(2) Folio 14 del cuaderno de instancia.

(3) Folio 15 ibídem.

(4) Este fundamento, es soportado por la peticionaria con las sentencias T-972 de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil, T-1010 de 2002, M.P. Jaime Córdoba Triviño y T-836 de 2006, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

(5) La accionante apoya la argumentación relativa a la imprescriptibilidad de la indemnización sustitutiva en la Sentencia T-974 de 2006, que se refirió al tema específicamente, y de manera general al carácter imprescriptible de los derechos pensionales, en las sentencias C-230 de 1998, M.P. Hernando Herrera Vergara y C-624 de 2003, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(6) Folio 24 del cuaderno de instancia.

(7) Folio 12 ibídem.

(8) M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(9) Pueden consultarse entre otras, las sentencias T-620 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis, T-1049 de 2006, M.P. Álvaro Tafur Galvis, T-406 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(10) M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(11) T-083 de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(12) Ibídem.

(13) Ley 100 de 1993, preámbulo.

(14) La Ley 100 de 1993 (art. 37), dispone: “indemnización sustitutiva de la pensión de vejez. Las personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de continuar cotizando, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado”.

(15) La Ley 100 de 1993 (art. 45), dispone: “indemnización sustitutiva de la pensión de invalidez. El afiliado que al momento de invalidarse no hubiere reunido los requisitos exigidos para la pensión de invalidez, tendrá derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a la que le hubiera correspondido en el caso de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, prevista en el artículo 37 de la presente ley”.

(16) La Ley 100 de 1993 (art. 49), dispone: “indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes. Los miembros del grupo familiar del afiliado que al momento de su muerte no hubiese reunido los requisitos exigidos para la pensión de sobrevivientes, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a la que le hubiera correspondido en el caso de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, prevista en el artículo 37 de la presente ley”.

(17) La naturaleza de las indemnizaciones sustitutivas que se encuentran reguladas en el régimen de prima media con prestación definida, consiste en ser un derecho suplementario que se encuentra a favor de aquellas personas que no cumplen con los requisitos señalados para obtener el reconocimiento de una pensión de invalidez, de vejez o de sobrevivientes, con el objeto de que puedan solicitar el reconocimiento de una indemnización, en sustitución de la correspondiente pensión a la que no es posible acceder.

(18) T-746 de 2004, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(19) C-230 de 1998, M.P. Hernando Herrera Vergara.

(20) Sentencia C-624 de 2003, M.P. Rodrigo Escobar Gil. Ver también la Sentencia C-230 de 1998, M.P. Hernando Herrera Vergara, en donde la Corte sostuvo: “(...) No todo derecho de naturaleza laboral se extingue con el transcurso del tiempo. Como ocurre en el específico evento de las pensiones, tan pronto una persona reúne los requisitos establecidos en el ordenamiento legal para obtener el mencionado “status” de pensionado, el derecho adquirido no puede ser desconocido, y se enmarca dentro de la categoría de los derechos que no prescriben en relación con su reconocimiento; (...). Para la Corte el derecho a solicitar la pensión de jubilación es imprescriptible, con sujeción a los mandatos constitucionales consagrados en la Carta Política de 1991(...)”.

(21) M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(22) Folio 5 del cuaderno de instancia.

(23) El Código Contencioso Administrativo (art. 135), dispone: “posibilidad de demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo contra actos particulares. La demanda para que se declare la nulidad de un acto particular, que ponga término a un proceso administrativo, y se restablezca el derecho del actor debe agotar previamente la vía gubernativa mediante acto expreso o presunto por silencio negativo. // El silencio negativo, en relación con la primera petición también agota la vía gubernativa. // Sin embargo, si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, los interesados podrán demandar directamente los correspondientes actos” (subrayas y negrillas por fuera del texto original).

(24) Según lo indicado en el acto administrativo (Res. 5765/2006), procedían los recursos de reposición y apelación.

(25) El Código Contencioso Administrativo (art. 70), señala: “No podrá pedirse la revocación directa de los actos administrativos respecto de los cuales el peticionario haya ejercitado los recursos de la vía gubernativa”.

(26) T-329 de 1996, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, T-573 de 1997, M.P. Jorge Arango Mejía, T-567 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, T-972 de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(27) M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(28) T-719 y T-789 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(29) T-015 de 2006, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-153 de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(30) M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(31) Folio 1 del cuaderno de instancia. La actora nació el 27 de diciembre de 1941.

(32) Folio 24 ibídem.

(33) Ibíd.

(34) La disposición en cita señala: “presunción de veracidad. Si el informe no fuere rendido dentro del plazo correspondiente, se tendrán por ciertos los hechos y se entrará a resolver de plano, salvo que el juez estime necesaria otra averiguación previa”. Esta corporación en Sentencia T-229 de 2007, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, dispuso: “por tanto si dicho informe no es rendido por la entidad demandada dentro del término judicial, se tendrán por ciertos los hechos y se entrará a resolver de plano la solicitud de amparo, salvo que el funcionario judicial crea conveniente otra averiguación previa, caso en el cual decretará y practicará las pruebas que considere necesarias para adoptar la decisión de fondo, pues como se expresó en otras oportunidades por esta corporación, no puede el juez de tutela precipitarse a fallar dando por verdadero todo lo que afirma el accionante, sino que está obligado a buscar los elementos de juicio fácticos que, mediante la adecuada información, le permitan llegar a una convicción seria y suficiente de la situación fáctica y jurídica sobre la cual habrá de pronunciarse. // En ese orden de ideas, la presunción de veracidad fue concebida como un instrumento para sancionar el desinterés o negligencia de la autoridad pública o particular contra quien se ha interpuesto la demanda de tutela, en aquellos eventos en los que el juez de la acción requiere informaciones y estas autoridades no las rinden dentro del plazo respectivo, buscando de esa manera que el trámite constitucional siga su curso, sin verse supeditado a la respuesta de las entidades accionadas”.

(35) La peticionaria señaló: “pese a que en el artículo segundo de la parte resolutiva de la citada resolución se me informó que podía interponer contra la misma los recursos de reposición y de apelación, por ignorancia no hice uso de tal derecho” (fl. 5 del cuaderno de instancia).

(36) Sobre el particular, el intérprete constitucional ha indicado: “En reiteradas ocasiones, la jurisprudencia constitucional ha señalado que el principio de subsidiariedad en la acción de tutela, es decir, su procedencia solamente a falta de otros mecanismos de defensa judicial, no debe ser de aplicación automática, sino que el juez debe analizar, en cada caso concreto, si el otro mecanismo judicial dispuesto por el orden jurídico para la defensa de los derechos constitucionales fundamentales de los individuos, logra una efectiva e íntegra protección de los mismos o si, por el contrario, la vulneración o amenaza de tales garantías continúa a pesar de su existencia. // No se trata de que el otro medio de defensa judicial sea puramente teórico. Por el contrario, lo que el Constituyente y el legislador quisieron en el momento de redactar la normatividad sobre la acción de tutela, fue precisamente lograr una protección efectiva de los derechos constitucionales fundamentales de los individuos, entendiendo que ellos muchas veces son desconocidos, a pesar de que para cada uno está reservada en la legislación una forma de protección”.

(37) Folio 12 del cuaderno de instancia.

(38) La norma en mención dispone: “Los miembros del grupo familiar del afiliado que al momento de su muerte no hubiese reunido los requisitos exigidos para la pensión de sobrevivientes, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a la que le hubiera correspondido en el caso de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, prevista en el artículo 37 de la presente ley”. Del material probatorio que reposa en el expediente, se tiene que el registro civil de matrimonio allegado, da cuenta del vínculo existente entre la accionante y el de cujus, señor Roberto de Jesús Sánchez Cano (fl. 25 del cuaderno de revisión).

(39) En esa oportunidad sostuvo la Corte: “por consiguiente, esta corporación se abstendrá de emitir en pronunciamiento de fondo en relación con la expresión acusada: ‘La acción para el reconocimiento de una pensión prescribe en cuatro (4) años; la acción para el reconocimiento de las demás prestaciones y el derecho a cobrar cualquier subsidio o pensión ya reconocidas prescribe en un (1) año’, ya que fue derogada por el artículo 151 del Decreto-Ley 2158 de 1948 y, adicionalmente, en la actualidad no sigue produciendo efectos jurídicos”. De igual forma, el Decreto 433 de 1977 (art. 67) dispuso expresamente la derogatoria del artículo 40 de la Ley 90 de 1946.

(40) T-018 de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño.

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