Sentencia T-547 de julio 7 de 2011

CORTE CONSTITUCIONAL

SALA SEXTA DE REVISIÓN

Ref.: Expediente T-3003559

Magistrado Ponente:

Dr. Nilson Pinilla Pinilla

Acción de tutela instaurada por César Edmundo Sarria Porras contra el departamento del Cauca.

Procedencia: Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Popayán.

Bogotá, D.C., siete de julio de dos mil once.

La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Nilson Pinilla Pinilla, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Humberto Antonio Sierra Porto, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente

Sentencia

En la revisión del fallo único de instancia dictado por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Popayán, dentro de la acción de tutela instaurada por César Edmundo Sarria Porras contra el departamento del Cauca.

El asunto llegó a la Corte Constitucional por remisión que hizo el mencionado despacho judicial, según lo ordenado por el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991; el 31 de marzo del 2011, la Sala Nº 3 de selección lo eligió para revisión.

I. Antecedentes

El señor César Edmundo Sarria Porras incoó acción de tutela en diciembre 14 de 2010, aduciendo vulneración de los derechos al debido proceso y al trabajo, por los hechos que a continuación son resumidos.

A. Hechos y narración efectuada en la demanda.

1. El actor participó en el proceso de “selección previsto en el artículo 192 de la Ley 100 de 1993 y posteriormente en el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007 y las normas que lo reglamentan para la época, Decreto 334 de 2003 y Resolución 793 de 2003 del Departamento Administrativo de la Función Pública”.

2. La junta directiva de la Empresa Social del Estado, Centro 1, con domicilio en Piendamó, Cauca, “sin puntajes y por orden alfabético” conformó la terna para que de esta el gobernador del departamento del Cauca nombrara al gerente de dicha ESE, integrando la lista de elegibles con los siguientes aspirantes al cargo: i) César Edmundo Sarria Porras; ii) Angélica Aguilar Rúgeles; iii) Elkin Javier Idárraga Granda.

3. En julio 1º de 2008, mediante Decreto 0595-07-2008, el gobernador del Cauca nombró como gerente de la ESE a César Edmundo Sarria Porras, quien según los puntajes habría ocupado el 6º puesto en el concurso.

4. Paralelo a lo anterior, el actor manifestó que en diciembre 16 de 2009 quien había ocupado el 2º puesto en el concurso (Alirio Barrios Bravo), instauró acción de tutela solicitando su nombramiento, aduciendo que la persona que había ocupado el primer lugar (Oscar Francisco Martínez Medina) se encontraba inhabilitado; sin embargo, el señor Barrios Bravo desistió de esa petición de amparo, pero no expresó razón alguna para haber obrado así.

5. En enero de 2010, el señor Alirio Barrios Bravo, respecto de los mismos hechos y derechos interpone una nueva acción de tutela, que correspondió “por reparto al Juez 7º Administrativo de Popayán”, el cual mediante providencia de marzo 15 de 2010, concedió el amparo y ordenó su nombramiento como gerente de la ESE Centro 1, de Piendamó.

Seguidamente, en mayo 7 de 2010, el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca al decidir la segunda instancia de la acción, “revocó la decisión” al considerar que:

“… se encuentra acreditado que el actor en el mes de diciembre de 2009, interpuso acción de tutela por los mismos hechos aquí expuestos y que una vez notificada desistió de ella sin que se conozca la razón de dicha decisión y pasado algo más de un mes volvió a interponerla, hechos todos estos que obligan a estudiar dicha situación no por la violación del principio de inmediatez sino por los efectos mismos del desistimiento…

… debe la Sala revocar la sentencia de instancia y en su lugar proceder a rechazar la acción propuesta por improcedente de conformidad con lo dispuesto en el artículo del Decreto 2591 de 1991. Ahora bien teniendo en cuenta que de conformidad con las pruebas de oficio recaudadas, el departamento del Cauca expidió actos administrativos con el fin de dar cumplimiento al fallo de instancia, hasta el punto que mediante Decreto 095-03-2010 se nombró a Alirio Barrios Bravo como gerente de la ESE Centro 1, en consecuencia el departamento del Cauca deberá retrotraer el estado de cosas al momento previo a la interposición de la presente acción y por tanto quedan sin efectos los actos que se hayan expedido con el fin de dar cumplimiento al fallo de instancia, por lo que deberá restituirse al señor Barrios Bravo como gerente de la ESE occidente, y al señor César Sarria Porras, como gerente de la ESE Centro 1”.

6. En el mismo sentido, en mayo 24 de 2010, el señor Oscar Francisco Martínez Medina, quien había ocupado el primer puesto en el concurso, pero “por haber participado en sesión de la junta directiva de la ESE Centro 1, el día 30 de octubre de 2007, actuando en condición de presidente, en la que se aprobó el presupuesto de rentas y gastos de la entidad para la vigencia 2008” (fl. 20 cdno. inicial), se hallaba inhabilitado, además de haber estado residiendo en España, incoó acción de tutela a través apoderado, en procura de su nombramiento como gerente de la misma ESE, en Piendamó.

El conocimiento en primera instancia de tal acción le correspondió al Juzgado 7º Administrativo del Circuito de Popayán, que en sentencia de junio 4 de 2010 concedió la protección invocada, al considerar que “al concurso de méritos para el nombramiento del gerente de la ESE Centro 1, Nivel 1 del departamento del Cauca, debía aplicarse la regla general que rige los concursos de méritos de la carrera administrativa, los cuales obligan a elegir a quien obtenga el primer puesto en la competencia, si por algún motivo no se puede nombrar a ese concursante, debe seguir con el procedimiento hasta agotar la lista de elegibles que se haya conformado en estricto orden de obtención de puntajes”, ordenando en consecuencia nombrar a quien ocupó el primer puesto de acuerdo con el puntaje asignado, y “si ese concursante no pudiera ser nombrado en el cargo de gerente por cualquier motivo o causal legal… se deberá elegir a quien ocupe el segundo lugar… en orden descendente de los resultados” (fls. 42 v. y 43 ib.).

Impugnado el fallo del a quo, el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca, en mayo 7 de 2010, confirmó la decisión argumentando que:

“… en el presente caso no se dan los presupuestos para que se configure el fenómeno de cosa juzgada… pues resulta evidente que la providencia de 7 de mayo de 2010… interpuesta por el señor Alirio Barrios Bravo dispuso la revocación del fallo de primera instancia, al considerar que el accionante había desistido de una tutela instaurada anteriormente…

… el señor Oscar Francisco Martínez Medina fue vinculado al trámite de ese proceso, finalmente la parte resolutiva no definió en absoluto su situación particular…

… es del caso señalar que los supuestos facticos difieren sustancialmente de los analizados en el proceso… por lo que no es dable considerar que lo expuesto en la providencia de 18 de junio del presente año, proferida por esta corporación y que puso fin a la segunda instancia constituya precedente… en dicho asunto la controversia giraba en torno a un concurso de méritos adelantado para la elección del gerente de la ESE occidente – Timbiquí - López de Micay, concurso en el que el demandante ocupó el primer lugar, no obstante se realizó un nuevo concurso con posterioridad que dio lugar al nombramiento del gerente sin tener en cuenta los resultados del primer concurso que no fue declarado inválido, por lo que al pretender el actor su nombramiento con fundamento en los resultados del primer concurso era patente el incumplimiento de la inmediatez del caso concreto” (fl. 179 cdno. inicial).

7. Por ello, en junio 9 de 2010, dando cumplimiento a lo ordenado en sede de tutela, se dejó sin efectos el nombramiento de César Edmundo Sarria Porras y en consecuencia se ordenó:

“No obstante que el Dr. Oscar Francisco Martínez Medina ocupase el primer puesto en el concurso citado fue excluido de la terna enviada al señor gobernador, por cuanto pesaba sobre él causal de inhabilidad al haber participado en sesión de la junta directiva de la ESE Centro 1, el día 30 de octubre de 2007, actuando en condición de presidente, la que se aprobó el presupuesto de rentas y gastos de la entidad para la vigencia de 2008.

… según la conformación de la terna enviada por la junta directiva de la ESE Centro 1, se procederá a nombrar al segundo en el orden correspondiente recayendo en la persona del Dr. Alirio Barrios Bravo”.

8. Finalizó afirmando la parte actora que se le ha ocasionado un perjuicio irremediable, al igual que a su familia, “pues con dicha desvinculación, nos hemos visto afectados, económica, social y laboralmente toda vez que hasta el momento no hemos podido conseguir trabajo desde el día que salí de la gerencia, así mismo mi esposa fue despedida de su trabajo ocho días después de mi retiro… esto agrava nuestra situación pues tenemos 3 hijos menores de edad y uno en situación de discapacidad que requiere cuidados extremos y terapias de neurodesarrollo continuas… he aplicado a múltiples empleos, pero las puertas en el departamento del Cauca… se encuentran cerradas para mi… por haber ocupado un cargo de nivel directivo departamental”.

B. Pretensión.

A partir de estos hechos, el actor busca se le tutelen los derechos invocados y, en consecuencia, pide ordenar su nombramiento como gerente de la ESE Centro 1 de Piendamó, y, por ende, “se reviva el decreto… de 1º de julio de 2008 mediante el cual se me nombró como gerente”.

C. Documentos relevantes cuya copia obra dentro del expediente.

1. Solicitud de conciliación extrajudicial, convocada por César Edmundo Sarria Porras ante la Procuraduría General de la Nación (fl. 12 cdno. inicial).

2. Derecho de petición presentado por el accionante ante el gobernador del departamento del Cauca (agosto 31 de 2010, fl. 13 ib.) y la respuesta correspondiente (septiembre 20 de 2010, fl. 14 ib.).

3. Decreto de marzo 30 de 2010, que ordena “nombrar como gerente de la ESE Centro 1, al señor Alirio Barrios Bravo”, y deja “sin efectos jurídicos el decreto… del 1º de julio de 2008 y los demás que se hubieren expedido sobre el nombramiento del gerente de la ESE Centro 1” (fls. 15 y 16 ib.).

4. Decreto de mayo 21 de 2010, que dejó sin efecto los nombramientos de “Álvaro Constantino Álvarez Muñoz como gerente de la ESE Occidente Nivel 1” y de “Alirio Barrios Bravo como gerente de la ESE Centro 1, nivel 1”. Ordenando así “restituir al doctor Alirio Barrios Bravo como gerente de la ESE Occidente Nivel 1” y “restituir a César Edmundo Sarria Porras como gerente de la ESE Centro 1, nivel 1” (fls. 17 y 18 ib.).

5. Decreto de junio 9 de 2010, dando cumplimiento a una decisión judicial, dejando “sin efecto el decreto… por el cual se nombró al Dr. César Edmundo Sarria Porras” y se ordena “nombrar al Doctor Alirio Barrios Bravo” (fls. 19 a 21 ib.).

6. Derecho de petición presentado por el accionante ante la secretaría departamental de salud del Cauca (sep. 14 de 2010, fl. 22 ib.).

7. Derecho de petición presentado por el actor ante el gobernador del departamento del Cauca (sep. 29 de 2010, fl. 23 ib.).

8. Sentencia de marzo 15 de 2010, proferida por el Juzgado 7º Administrativo del Circuito de Popayán, mediante la cual se resolvió tutelar los derechos de Alirio Barrios Bravo (fls. 25 a 35 ib.).

9. Fallo emitido por el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca en mayo 7 de 2010, que decidió la segunda instancia de la tutela promovida por Alirio Barrios Bravo y resolvió “revocar la sentencia de 15 de marzo de 2010, proferida por el Juzgado 7º Administrativo del Circuito de Popayán y en su lugar declarar la improcedencia de la acción”. Así, ordenó “dejar sin efectos los actos… restituyendo al señor Barrios Bravo como gerente de la ESE Occidente y al señor César Edmundo Sarria Porras como gerente de la ESE Centro 1” (fls. 135 a 144 ib., está en negrilla en el texto original).

10. Sentencia de junio 4 de 2010, dictada por el Juzgado 7º Administrativo del Circuito de Popayán, que resolvió proteger los derechos de Oscar Francisco Martínez Medina (fls. 36 a 43 ib.).

11. Fallo proferido por el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca en agosto 3 de 2010, confirmando la decisión adoptada en junio 4 del mismo año (167 a 180 ib.).

12. Solicitud de conciliación prejudicial presentada por el accionante ante el procurador judicial en asuntos administrativos, “por los daños ocasionados” por su retiro como gerente (oct. 4 de 2010, fls. 45 a 53 ib.).

13. Acta de aplazamiento de la conciliación extrajudicial, al solicitar la gobernación fijar una nueva fecha (fls. 57 a 64 ib.).

D. Respuesta presentada por la gobernación del Cauca, secretaría de salud.

Mediante escrito de enero 18 de 2011, la apoderada del departamento del Cauca indicó, entre otros argumentos, que “una cosa es que el tutelante no comparta las decisiones contenidas en los actos administrativos objeto de la tutela y otra muy distinta, es que hayan proferido actos viciados, pues lo que hizo el departamento fue acatar los fallos de tutela proferidos por la autoridad competente”, por lo que la administración departamental, lejos de desconocer el derecho fundamental al debido proceso, “ha ceñido su actuación a lo establecido por la normatividad procesal para la elección de gerentes y… a los fallos judiciales”.

Finalmente, señaló que además de que existen otros mecanismos, “no existe vulneración alguna” y “es imposible que se pretenda por vía de tutela después de siete (7) meses de expedido el acto, argumentar el derecho fundamental conculcado” (fl. 101 ib.).

E. Escrito presentado por Alirio Barrios Bravo.

Mediante comunicación de enero 19 de 2011, el apoderado del señor Alirio Barrios Bravo expuso que la “tutela es absolutamente improcedente, por cuanto lo que pretende es atacar por esta vía, una acto administrativo proferido en cumplimiento de una anterior acción de tutela… la cual fue confirmada por el Tribunal Administrativo del Cauca en fallo de segunda instancia el 3 de agosto de 2010, en la cual el hoy accionante contó con todas las oportunidades para defenderse, habiendo sido jurídicamente derrotado, por cuanto su permanencia en el cargo era totalmente inconstitucional e ilegal, puesto que no obedeció a una terna que respetara el concurso de méritos para su conformación; situación que está suficientemente debatida y que no puede volver a ser objeto de tutela” (fl. 126 ib.).

F. Sentencia única de instancia.

Mediante fallo de enero 31 de 2011, el Juzgado 5º Administrativo del Circuito de Popayán negó el amparo pedido, estimando que (fls. 146 a 161 ib.) “ya existe un pronunciamiento del juez de tutela, mediante el cual dejó sin efectos el nombramiento del tutelante realizado mediante Decreto 0595 de 2008, y ordenó, como debe ser, la designación del gerente de acuerdo con la terna enviada al señor gobernador por la junta directiva de la ESE, que tiene como fuente formal la lista de elegibles en la que ocupó el sexto lugar, y el actual gerente Alirio Barrios Bravo, el segundo, cuyo nombramiento se produce frente a una presunta inhabilidad de quien ocupó el primer lugar”.

Consideró además que “se configura cosa juzgada, porque si bien los accionantes fueron diferentes, los hechos, objeto y la causa de las tutelas son idénticos y recaen sobre una misma pretensión, nombramiento del gerente de la ESE Centro 1, con base en la terna elaborada a partir de la lista de elegibles en el proceso de selección público abierto 2008, motivo por el cual deben negarse las pretensiones”.

Finalmente, también considera que es “improcedente bajo los criterios de inmediatez en cuanto el nombramiento del doctor Barrios Bravo… fue proferido en junio de 2010”.

II. Consideraciones de la Corte Constitucional

Primera. Competencia.

Corresponde a la Corte Constitucional analizar, en Sala de Revisión, el fallo proferido dentro de la acción de tutela en referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

Segunda. Lo que se debate.

Esta Sala de Revisión decidirá si el departamento del Cauca ha vulnerado los derechos al trabajo y al debido proceso invocados por el señor César Edmundo Sarria Porras, quien mediante decreto emitido por el respectivo gobernador en julio 1º de 2008 y luego de efectuarse un concurso de méritos, había sido designado gerente de la ESE Centro 1, ubicada en Piendamó.

Por su parte, el señor Alirio Barrios Bravo incoó acción de tutela en diciembre de 2009, procurando su nombramiento en el mismo cargo, por haber ocupado el 2º puesto en el referido concurso, acción de la cual inopinadamente desistió, pero la presentó nuevamente en enero de 2010 por los mismos hechos y derechos, obteniendo pronunciamiento favorable por parte del Juzgado Séptimo Administrativo de Popayán, que posteriormente el respectivo tribunal administrativo revocó “por los efectos mismos del desistimiento”, dejando sin efectos los actos expedidos “con el fin de dar cumplimiento al fallo de instancia, restituyendo al señor Barrios Bravo como gerente de la ESE occidente y al señor César Sarria Porras, como gerente de la ESE Centro 1”.

Con posterioridad el señor Oscar Francisco Martínez Medina, a quien se consideró inhabilitado para ejercer el cargo y habría estado domiciliado en España, mediante apoderado interpuso acción de tutela en mayo 24 de 2010, solicitando su nombramiento al estimarse con derecho por haber ocupado el primer puesto en el concurso, lo que le fue reconocido, aclarándose en primera instancia que “para el nombramiento del gerente de la ESE Centro 1, Nivel 1 del departamento del Cauca, debía aplicarse la regla general que rige los concursos de méritos de la carrera administrativa, los cuales obligan a elegir a quien obtenga el primer puesto en la competencia, si por algún motivo no se puede nombrar a ese concursante, debe seguir con el procedimiento hasta agotar la lista de elegibles que se haya conformado en estricto orden de obtención de puntajes” (fl. 42 v. ib.).

En consecuencia, dando cumplimiento a lo ordenado en esa acción de tutela, en junio 9 de 2010 se dejó sin efectos el nombramiento de César Edmundo Sarria Porras e, invocando entonces sí la inhabilidad aducida sobre Oscar Francisco Martínez Medina, el gobernador del Cauca ordenó “nombrar al segundo en el orden correspondiente recayendo en la persona del Dr. Alirio Barrios Bravo” (fl. 20 ib.).

Tercera. Desistimiento y temeridad en acciones de tutela.

La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Carta, se encuentra definida como un mecanismo constitucional preferente y sumario, que procura la protección inmediata de los derechos fundamentales, otorgándole a toda persona la oportunidad de una solución pronta y efectiva cuando existan motivos serios y probados sobre la existencia de violaciones o amenazas a sus derechos, por acción u omisión de autoridades públicas, o de particulares.

En varios pronunciamientos emitidos por esta corporación(1), ha quedado esclarecido el alcance de la posibilidad de desistir de la acción de tutela, que depende de la etapa procesal en la cual se encuentre el respectivo trámite, así como de la naturaleza y trascendencia de los derechos cuya protección se pretende lograr a través de dicha acción.

En efecto, a partir de lo estatuido en el artículo 26 del Decreto 2591 de 1991, es claro que procede el desistimiento de la acción de tutela mientras que esta estuviere “en curso”, lo que se ha interpretado como que debe presentarse antes de que exista una sentencia al respecto.

Según se deduce de esa norma, el desistimiento suele estar ligado a haber obtenido el actor lo demandado sin necesidad de pronunciamiento judicial, “en cuyo caso se archivará”, exceptuando que si “el desistimiento hubiere tenido origen en una satisfacción extraprocesal de los derechos reclamados por el interesado, el expediente podrá reabrirse en cualquier tiempo, si se demuestra que la satisfacción acordada ha resultado incumplida o tardía”.

Así, al existir la posibilidad de desistimiento frente a la acción de tutela y su consiguiente archivo, no es procedente incoar una nueva acción tutelar con base en los mismos hechos y derechos, sin existir argumentos justificados, como los derivados del incumplimiento de una satisfacción extraprocesal.

En el mismo sentido, el artículo 37 del citado Decreto 2591 establece, como requisito adicional, que el demandante en tutela manifieste, bajo juramento, que no ha presentado otra respecto de iguales hechos y derechos, advirtiéndosele sobre las consecuencias penales del falso testimonio.

Además, presentar otra demanda con base en los mismos supuestos fácticos y pretensiones, constituye una acción temeraria (art. 38 ib.), que tendrá como consecuencia el rechazo o decisión desfavorable a las solicitudes.

La temeridad se configura cuando concurren los siguientes elementos: (i) identidad fáctica en relación con otra acción de tutela; (ii) identidad de demandante, en cuanto la otra acción de tutela se presenta por parte de la misma persona o su representante; (iii) identidad del sujeto accionado, (iv) falta de justificación para interponer la nueva acción(2).

Así, la temeridad es una utilización impropia de la acción de tutela; en Sentencia T-1215 de diciembre 11 de 2003, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, esta corporación señaló:

"La jurisprudencia constitucional ha estimado que la actuación temeraria es aquella que vulnera el principio de buena fe, asumiendo una actitud indebida para satisfacer un interés individual a toda costa y que expresa un abuso del derecho cuando deliberadamente y sin tener razón se instaura nuevamente una acción de tutela(3).

Teniendo en cuenta que la buena fe se presume en toda actuación de los particulares ante las autoridades públicas, la temeridad es una circunstancia que debe ser valorada cuidadosamente por los jueces para prevenir decisiones injustas. En otras palabras, la conducta temeraria debe encontrarse plenamente acreditada y no puede ser inferida de la simple improcedencia de la tutela o revisando circunstancias meramente formales. Tal conducta requiere de un examen minucioso de la pretensión de amparo, de los hechos en que se funda y del acervo probatorio que repose en el proceso”.

De tal manera, la judicatura no puede pasar por alto aquellas situaciones que constituyan uso desmesurado y desborden el ejercicio de tan trascendental medio de protección, por quienes con propósitos distintos a procurar eficaz amparo de reales derechos fundamentales, se desvíen hacia aspiraciones impropias, o dejen de utilizar los medios comunes de defensa judicial que resulten idóneos para alcanzar el legítimo fin propuesto.

Cuarta. Principios de subsidiaridad e inmediatez como requisitos de procedibilidad de la acción de tutela. Reiteración de jurisprudencia.

4.1. Desde el ordenamiento superior (art. 86 Const.), la acción de tutela está instituida para garantizar la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuandoquiera que estén vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en los casos previstos. No obstante, exige importantes requisitos de procedibilidad, entre ellos, para el caso que ahora se estudia, la subsidiaridad y la inmediatez.

Respecto a la primera, es claro que la acción de amparo solamente puede intentarse cuando no existen o han sido agotados otros mecanismos judiciales idóneos y efectivos de defensa, a menos que se demuestre la inminencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procedería la tutela como mecanismo transitorio (art. 86, inc. 3º Const.), estableciéndose así en el artículo 6º-1º del Decreto 2591 de 1991 como causal de improcedencia de la tutela.

Esa subsidiaridad guarda relación con el rol que también le corresponde al juez en todas sus demás actividades, como guardián de los derechos fundamentales y de la Constitución que en todo proceso le corresponde ser(4). Así, deviene claramente que la acción de tutela, por su carácter excepcional, no es el mecanismo único ni per se para obtener el amparo de derechos fundamentales cuando exista otra vía de defensa judicial, salvo que se configure el ya mencionado perjuicio irremediable, el cual ha de estar comprobado y debe ser inminente y grave(5).

Sobre el particular, se pronunció esta corporación en Sentencia T-406 de abril 15 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño: “El fundamento constitucional de la subsidiaridad, bajo esta perspectiva, consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales. En efecto, la Constitución y la ley estipulan un dispositivo complejo de competencias y procesos judiciales que tienen como objetivo común garantizar el ejercicio pleno de los derechos constitucionales, en consonancia con el cumplimiento de los demás fines del Estado previstos en el artículo 2º superior. Por tanto, una comprensión ampliada de la acción de tutela, que desconozca el requisito de subsidiaridad, vacía el contenido de las mencionadas competencias y, en consecuencia, es contraria a las disposiciones de la Carta Política que regulan los instrumentos de protección de los derechos dispuestos al interior de cada una de las jurisdicciones”.

4.2. En relación con la inmediatez, al ser declarado inexequible el artículo 11 del Decreto 2591 de 1991 (Sent. C-543 de oct. 1º/92, M. P. José Gregorio Hernández Galindo), no subsiste un término de caducidad para la interposición de la acción de tutela; no obstante, ha considerado esta corporación que su incoación debe efectuarse dentro de un término razonable, aspecto que deberá ser ponderado por el juez constitucional en cada caso concreto, como se expresó en Sentencia SU-961 de diciembre 1º de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa (no está en negrilla en el texto original):

“Teniendo en cuenta este sentido de proporcionalidad entre medios y fines, la inexistencia de un término de caducidad no puede significar que la acción de tutela no deba interponerse dentro de un plazo razonable. La razonabilidad de este plazo está determinada por la finalidad misma de la tutela, que debe ser ponderada en cada caso concreto. De acuerdo con los hechos, entonces, el juez está encargado de establecer si la tutela se interpuso dentro de un tiempo prudencial y adecuado, de tal modo que no se vulneren derechos de terceros.

Si bien el término para interponer la acción de tutela no es susceptible de establecerse de antemano de manera afirmativa, el juez está en la obligación de verificar cuándo esta no se ha interpuesto de manera razonable, impidiendo que se convierta en factor de inseguridad, que de alguna forma afecte los derechos fundamentales de terceros, o que desnaturalice la acción”.

4.3. De esa manera, la Corte ha establecido que si bien la acción de tutela puede ejercerse en cualquier tiempo, ello no significa que el amparo proceda con completa independencia de la demora en la presentación de la petición; concretamente, ha sostenido que la tutela resulta improcedente cuando la demanda se interpone después de transcurrido un lapso considerable e injustificado desde la fecha en que sucedieron los hechos o viene presentándose la omisión que hipotéticamente afecte los derechos fundamentales del peticionario, pues no es entendible que quien esté padeciendo un serio quebrantamiento contra un derecho de tal calidad, retarde la petición de protección, acudiendo a un mecanismo precisamente caracterizado por ser preferente, sumario y propiciador de inmediato amparo (art. 86 Const.).

Está claro entonces que el juez debe verificar que estos presupuestos estén satisfechos en cada caso concreto, de tal forma que la naturaleza de la acción de tutela no se pierda, no solo en cuanto se la pretenda convertir en un mecanismo complementario o adicional a las vías ordinarias, o para reabrir un debate, sino intentándola cuando la real oportunidad se dejó pasar.

Así las cosas, queda establecido, de acuerdo con reiterada jurisprudencia, que la acción de tutela resulta improcedente cuando se interpone fuera del tiempo lógico, esto es, después de haber pasado el lapso razonable desde la ocurrencia de los hechos que motiven la solicitud de protección, siempre que no medien razones que, frente a las circunstancias del caso concreto, constituyan explicación sustentada de tal demora(6).

Lo expuesto fue reiterado en Sentencia T-551 de agosto 6 de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo al señalar:

“… la petición ha de ser presentada en marco temporal de ocurrencia de la amenaza o violación de los derechos. Al no limitar en el tiempo la presentación de la demanda de amparo constitucional, se burla el alcance jurídico dado por el Constituyente a la acción de tutela, y se desvirtúa su fin de protección actual, inmediata y efectiva de tales derechos.

La inactividad o la demora del accionante para ejercer las acciones ordinarias, cuando estas proveen una protección eficaz, impide que se conceda la acción de tutela. Del mismo modo, si se trata de la interposición tardía de la tutela, igualmente es aplicable el principio de inmediatez, según el cual la falta de ejercicio oportuno de los medios que la ley ofrece para el reconocimiento de sus derechos no puede alegarse para el beneficio propio del sujeto de la omisión o la tardanza”.

Quinta. Reglas para la provisión de los cargos de gerente de empresa social del Estado, ESE.

El artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, “Por la cual se hacen algunas modificaciones en el sistema general de seguridad social en salud y se dictan otras disposiciones”, que entre otros aspectos establece parámetros para la provisión de los cargos de gerente de las empresas sociales del Estado, ESE, fue objeto del examen de constitucionalidad por parte de esta corporación, en Sentencia C-181 de marzo 17 de 2010, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, donde mediante una sentencia interpretativa se declaró condicionalmente exequible el aparte que señala “la junta directiva conformará una terna, previo proceso de selección de la cual, el nominador, según estatutos, tendrá que nombrar el respectivo gerente”.

En desarrollo de este aspecto, en dicha providencia se señaló que “si el legislador —y lo mismo podría aplicarse a la administración— decide someter a concurso la provisión de un cargo de libre nombramiento y remoción, debe sujetarse a las reglas propias del concurso fijadas por la ley y la jurisprudencia de esta corporación. En este sentido es preciso recordar que la libertad de configuración del legislador no solo está sometida a las limitaciones expresas que impone la propia Constitución, sino también a las restricciones que se desprenden de los derechos fundamentales y los principios constitucionales”, respondiendo siempre a los principios de transparencia, buena fe y acceso por mérito a los cargos de la administración.

Aunado a lo anterior, se afirmó que “los concursos públicos tienen la finalidad de determinar la idoneidad, la capacidad y la potencialidad de los aspirantes a ocupar un cargo desde el punto de vista de la categoría del empleo y las necesidades del servicio”(7). En este sentido, las etapas y pruebas de un concurso deben ir dirigidas a identificar “las destrezas, aptitudes, experiencias, idoneidad física y moral, condiciones de personalidad y sentido social, entre otras aptitudes y cualidades, de los candidatos”(8). Una vez estas habilidades y cualidades han sido calificadas de manera objetiva, solo aquel con mayor mérito debe ser designado en el respectivo cargo.

De acuerdo con esa misma providencia C-181 de 2010, algunas de las pautas del concurso son: “Una vez se ejecutan las etapas del concurso y se publican los resultados, el aspirante que obtiene el primer lugar y, por tanto, demuestra tener mayores méritos, adquiere un derecho fundamental a ocupar el cargo. Este derecho fundamental se deriva del principio de igualdad, que obliga no solo a tratar igual a quienes están en la misma situación fáctica, sino también a brindar un trato diferente a quienes están en una situación fáctica distinta; así como del derecho al debido proceso y del principio de la buena fe, pues los aspirantes depositan su confianza en las reglas del concurso y en las autoridades que lo organizan, bajo la idea de que actuarán objetivamente. En este orden de ideas, la realización de un concurso obliga al nominador a seleccionar al mejor de los concursantes, pues ningún sentido tendría adelantar una competencia para favorecer a otro que no sea el primero”(9).

En el mismo sentido esta corporación(10), al analizar diferentes aspectos relacionados con el tema y en coherencia con lo manifestado sobre los concursos para proveer cargos de la administración, ha concluido que “la decisión de no nombrar a la persona que obtiene el primer lugar en el concurso de méritos conlleva la vulneración de sus derechos a la igualdad y al debido proceso, pues al tiempo que supone un trato discriminatorio que no se funda en razones objetivas de calificación, significa la aplicación de las reglas del concurso sobre bases desconocidas para el concursante, quien prevalido de la confianza legítima de ser nombrado bajo la condición de obtener el primer puntaje, puede ser despojado del derecho por motivos ajenos a las reglas de la contienda”.

De acuerdo con lo anterior, la expresión “la junta directiva conformará una terna, previo proceso de selección de la cual, el nominador, según estatutos, tendrá que nombrar el respectivo gerente”(11), contenida en el comentado artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, desconoce los principios constitucionales del mérito como criterio rector del acceso a la función pública y de la buena fe, al igual que los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso de quienes obtienen el primer lugar en los respectivos concursos.

Al lado de este fuerte precedente, resulta pertinente recordar que respecto al compromiso del nominador de seleccionar al primero en el concurso de méritos, en el precitado fallo T-329 de mayo 14 de 2009 también se reiteró que “la jurisprudencia ha dicho que la administración puede separarse de tal decisión cuando exista una causa suficientemente poderosa que impida honrar el primer lugar de la lista. Ello ocurre, por ejemplo, cuando el ganador del concurso presenta antecedentes penales, disciplinarios o de tipo profesional que, al contrastarlos con los resultados de los concursos, evidencien su falta de idoneidad para ocupar el cargo”.

Frente a lo anterior, es necesario repetir lo establecido por esta Corte en torno a las inhabilidades, que han sido definidas como “aquellos requisitos negativos para acceder a la función pública, los cuales buscan rodear de condiciones de transparencia, imparcialidad, igualdad y moralidad el acceso y la permanencia en el servicio público, de tal suerte que las decisiones públicas sean objetivas y tengan como resultado el adecuado cumplimiento de los fines del Estado que asegure la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo”(12). Lo cual limita el derecho al desempeñar el cargo, con el objetivo de defender y garantizar “el interés general y la igualdad de oportunidades de los que aspiran a ser elegidos”(13).

Sexta. Caso concreto.

Corresponde a esta Sala de Revisión determinar si debe otorgarse tutela a los derechos al debido proceso y al trabajo de César Edmundo Sarria Porras, frente a las oscilaciones presentadas en la elección y nombramiento del gerente de la empresa social del Estado, Centro 1, de Piendamó, Cauca.

6.1. En el presente caso, atendiendo los presupuestos jurisprudenciales y dentro de la valoración fáctica y probatoria que se debe adelantar, es necesario tener en cuenta claramente los siguientes puntos:

6.1.1. El señor César Edmundo Sarria Porras participó en el proceso de méritos (ocupó el 6º puesto), siendo designado por la gobernación del departamento del Cauca, como gerente de la ESE Centro 1, del municipio de Piendamó, mediante Decreto 0595-07-2008 de julio 1º de 2008.

6.1.2. El señor Alirio Barrios Bravo participó en los concursos para gerente de la ESE de Occidente de Timbiquí - López de Micay, Nivel I; y parala ESE Centro 1 de Piendamó, donde ocupó el primer y el segundo puesto respectivamente.

El señor Barrios Bravo, quien ejercía el cargo para el cual ocupó el primer lugar (ESE Occidente de Timbiquí), en diciembre 16 de 2009 instauró tutela pidiendo se le nombrara como gerente de la ESE Centro 1 de Piendamó, denotando haber ocupado el 2º puesto en la lista y que quien había ocupado el 1º (Oscar Francisco Martínez Medina) se encontraba inhabilitado.

Posteriormente, sin expresar motivo alguno el señor Barrios Bravo desistió de esa acción.

6.1.3. En enero de 2010, el señor Barrios Bravo, respecto de los mismos hechos y derechos interpuso una nueva tutela, que en marzo 15 de 2010 fue concedida y ordenó su nombramiento como gerente de la ESE Centro 1, de Piendamó. Decisión que en mayo 7 de 2010, el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca revocó al considerar que “el actor en el mes de diciembre de 2009, interpuso acción de tutela por los mismos hechos aquí expuestos y que una vez notificada desistió de ella sin que se conozca la razón de dicha decisión y pasado algo más de un mes volvió a interponerla”.

Ante ello, dicho tribunal declaró la improcedencia y ordenó “retrotraer el estado de cosas al momento previo a la interposición de la presente acción… por lo que deberá restituirse al señor Barrios Bravo como gerente de la ESE occidente, y al señor César Sarria Porras, como gerente de la ESE Centro 1”.

6.1.4. En mayo 24 de 2010, el señor Oscar Francisco Martínez Medina, quien ocupó el primer puesto en el concurso pero se le descartó por inhabilidad, a través de apoderado incoó acción de tutela, procurando su nombramiento como gerente de la ESE en Piendamó.

Así, sin tener en cuenta la inhabilidad existente, se concedió la protección invocada al considerar que obliga “elegir a quien obtenga el primer puesto en la competencia”, ordenando en consecuencia nombrar a quien ocupó el primer puesto de acuerdo con el puntaje asignado o, en su defecto, al segundo en la lista, o así sucesivamente. Ese fallo fue confirmado por el ad quem.

6.1.5. Dando cumplimiento a lo ordenado en sede de tutela, se dejó sin efecto el nombramiento del señor César Edmundo Sarria Porras y entonces sí, resaltando la inhabilidad del señor Oscar Francisco Martínez Medina, se procedió a nombrar a Alirio Barrios Bravo como gerente de la ESE Centro 1 de Piendamó.

6.2. Teniendo en cuenta lo referido con anterioridad y los precedentes constitucionales ya citados, respecto a la procedencia de la acción de tutela, debe esta Sala verificar:

6.2.1. Que se hayan agotado todos los medios de defensa judicial existentes para dirimir la controversia, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable, o que el medio común no garantice una determinación oportuna y eficiente al efecto.

Frente al particular, es pertinente resaltar que al ser la acción de tutela un mecanismo subsidiario de protección, deviene necesario agotar la respectiva acción ante la jurisdicción contenciosa administrativa, pero ha de recordarse que si la definición del evento jurídico por la vía regular es ineficaz, al producirse tardíamente, el derecho fundamental hipotéticamente vulnerado quedaría sin posibilidad de restablecimiento oportuno.

En este sentido, en la ya citada Sentencia SU-961 de 1999 se expresó que “las acciones contencioso administrativas no consiguen en igual grado que la tutela, el amparo jurisdiccional de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados en los procesos de vinculación de servidores públicos, cuando ello se hace por concurso de méritos, pues muchas veces el agotamiento de dichas acciones implica la prolongación en el tiempo de su vulneración y no consiguen la protección del derecho a la igualdad… sin que realmente pueda restablecerse el derecho a permanecer en él durante todo el tiempo que dura el proceso contencioso administrativo…”.

De tal forma, la acción de tutela que se resuelve en el presente caso no puede ser declarada improcedente por haberse desatendido el principio de subsidiariedad, ante la evidencia de que la decisión que llegare a producirse en la jurisdicción contenciosa administrativa no podría conllevar el desempeño del aspirado cargo dentro del periodo de cuatro años.

6.2.2. Que la acción de tutela haya sido interpuesta en un término razonable y con diligencia, a partir del momento en que se hubiere podido producir la alegada afectación a los derechos reclamados, esto es, que se haya cumplido el requisito de inmediatez.

En el presente caso se tiene que i) el nombramiento del señor César Edmundo Sarria Porras se efectuó en julio 1º de 2008; ii) la tutela incoada y desistida por Alirio Barrios fue en diciembre de 2009; iii) la nueva acción fue presentada por el señor Barrios Bravo en enero de 2010; iv) la protección solicitada por Oscar Francisco Martínez Medina se incoó en mayo 24 de 2010; v) la desvinculación de Sarria Porras y el nombramiento de Barrios Bravo se dio en junio 9 de 2010; y vi) la presente demanda de tutela fue interpuesta en diciembre 14 de 2010 (fl. 11 cdno. inicial).

Obran también dentro del expediente pruebas suficientes de las diversas solicitudes del señor Sarria Porras, ante diferentes entidades, procurando solucionar su situación, en el transcurso del segundo semestre de 2010.

Con todo, se tiene que el señor César Edmundo Sarria Porras ejerció interrumpidamente, desde julio de 2008 a junio de 2010, el cargo de gerente de la ESE Centro 1 de Piendamó, pero las pretensiones de Alirio Barrios Bravo (desistimiento y nueva presentación), como de Oscar Francisco Martínez Medina permitieron que esta acción judicial se multiplicara, hasta el punto de concedérsele el amparo a una persona cuya inhabilidad se encontraba probada.

Además el señor Alirio Barrios Bravo, pese a que ocupó el primer puesto y fue nombrado como gerente de la ESE de Occidente de Timbiquí - López de Micay Nivel I, acudió a la solicitud de amparo un año y cinco meses después, pretendiendo el cargo de gerente de la ESE Centro 1 de Piendamó, al que habría tenido derecho por ocupar el segundo lugar, pero no aparece justificación alguna para que no hubiere accionado a tiempo, ni para que hubiere desistido de la petición, que posteriormente buscó replantear mediante una nueva tutela, en circunstancias que ahora sí podrían generar un quebrantamiento contra esos mismos derechos, además de la confianza legítima de quien fue designado y ha venido desempeñando la función, que debe ser ejecutada con estabilidad, en la medida en que ello facilite la adecuada dirección de la ESE respectiva, adicionalmente en beneficio del servicio de salud de la comunidad correspondiente.

Así las cosas, resulta válido lo expresado por el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca, en providencia de mayo 7 de 2010, al señalar que de aceptarse tales actuaciones “se legitimaría una conducta mediante la cual el desistimiento pasaría de ser una actuación sin trascendencia procesal alguna, accionando el motor judicial las veces que fuera necesario sin que se pudiera ejercer control alguno, hecho que sin lugar a dudas va en contravía de las finalidades de la acción constitucional de tutela que en casos como el presente ha sido prevista como un mecanismo de protección inmediata de los derechos fundamentales que presuntamente se estén vulnerando al momento de la interposición de la acción” (fl. 143 cdno. inicial).

En el mismo fallo se indicó que Alirio Barrios Bravo sólo estaría legitimado para interponer de nuevo la acción de tutela cuando existiera motivo expresamentejustificado, que “no aparece ni siquiera por asomo en la presente acción ya que revisados los escritos de tutela presentados en las dos oportunidades, se observa que son prácticamente idénticos con el agravante de que en la acción presentada en esta ocasión ni siquiera se menciona el tramite tutelar antes propuesto y por el contrario al momento de presentar el juramento de ley expresamente se indicó: Bajo la gravedad del juramento que se entiende prestado con la firma en la presente petición, manifiesto que mi poderdante no ha interpuesto ninguna otra acción de tutela por estos mismo hechos” (resaltado en el texto original, fls. 143 y 144 ib.).

6.3. Así las cosas, frente al derecho que tiene César Edmundo Sarria Porras de defender la legalidad de su designación y preservar el derecho al trabajo, el debido proceso y su legítima confianza, de acuerdo con las consideraciones expuestas, esta Sala de Revisióndebe revocarel fallo dictado en enero 31 de 2011 por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Popayán, que negó los derechos fundamentales reclamados, supuestamente “por configurarse la cosa juzgada” (fl. 160 ib.).

En su lugar, serán tutelados los referidos derechos del señor Sarria Porras y, en tal virtud, se dispondrá que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, el gobernador del Cauca deje sin efecto el Decreto Nº 0153-06-2010 de junio 9 de dicho año y se restablezca, en consecuencia, la situación anterior, quedando en firme el Decreto 0133-05-2010 de mayo 21 ibídem, de manera que sean restituidos Alirio Barrios Bravo como gerente de la ESE Occidente nivel 1 y César Edmundo Sarria Porras como gerente de la ESE Centro 1 nivel 1, de Piendamó.

III. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. REVOCAR el fallo proferido en enero 31 de 2011, por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Popayán, que negó la tutela solicitada por el señor César Edmundo Sarria Porras contra el departamento del Cauca.

2. En su lugar, se dispone TUTELAR los derechos al debido proceso, trabajo y confianza legítima del señor César Edmundo Sarria Porras, disponiendo que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, el señor gobernador del departamento del Cauca deje sin efecto el Decreto 0153-06-2010 y vuelva la situación a su estado anterior, quedando en firme el Decreto 0133-05-2010 de mayo 21 de 2010, mediante el cual, entre otras determinaciones que así mismo se restablecen, el mencionado gobernador restituyó al señor César Edmundo Sarria Porras como gerente de la empresa social del Estado Centro 1 nivel 1, del municipio de Piendamó, Cauca, a lo cual debe procederse.

3. Por Secretaría General, LÍBRESE la comunicación a que se refiere el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Notifíquese, comuníquese, publíquese e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional. Cúmplase.

Magistrados: Nilson Pinilla Pinilla—Jorge Ignacio Pretelt Chaljub—Humberto Antonio Sierra Porto.

Martha Victoria Sáchica de Moncaleano, Secretaria General.

(1) Ver, entre otras, las sentencias T-550 de 1992, T-260 de 1995, T-575 de 1997, T-010 de 1998 (en todas ellas M.P. José Gregorio Hernández Galindo), T-433 de 1993 (M.P. Fabio Morón Díaz), T-294 de 1994 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), T-412 de 1998 (M.P. Hernando Herrera Vergara) y T-129 de 2008 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto); además, los autos A-313 de 2001 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra) y A-314 de 2006 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández).

(2) Cfr. T-883 de agosto 9 de 2001, M.P. Eduardo Montealegre Lynett, entre muchas otras.

(3) “En este sentido, sentencias T-308 de 1995, T-145 de 1995, T-091 de 1996, T-001 de 1997, entre muchas otras”.

(4) Cfr. T-069 de enero 26 de 2001, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(5) Cfr. C-595 de julio 27 de 2006, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

(6) Cfr. T-001 de enero 18 de 2007, M.P. Nilson Pinilla Pinilla, entre otras.

(7) Ver C-901 de septiembre 17 de 2008, M.P. Mauricio González Cuervo; y T-329 de mayo 14 de 2009, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

(8) Ver C-040 del 9 de febrero de 1995, M.P. Carlos Gaviria Díaz.

(9) “Ver, entre otras, las sentencias C-040 del 9 de febrero de 1995; SU-136 del 2 de abril de 1998; SU-086 del 17 de febrero de 1999; C-588 del 27 de agosto de 2009; y T-329 del 14 de mayo de 2009”.

(10) Ver T-329 de mayo 14 de 2009, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; C-777 (sep. 29), T-611 (ago. 5) y T-687 (sep. 2) de 2010, en estas tres últimas M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

(11) C-181 de 2009, precitada.

(12) T-343 de mayo 11 de 2010, M.P. Juan Carlos Henao Pérez.

(13) También sustentan este principio las sentencias C-618 de 1997 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) y C-1412 de 2000 (M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez), entre otras.