Sentencia T-557 de octubre 13 de 2016

CORTE CONSTITUCIONAL

SALA OCTAVA DE REVISIÓN

Ref.: Expedientes

T-5.582.088 y T-5.584.360, AC.

Magistrado Ponente:

Dr. Alberto Rojas Ríos

Acciones de tutela instauradas por A.R.M., en representación de su hija M.I.L.M. contra la Dirección Seccional de Salud de XXX y XXX EPS-S, (T-5.582.088); y por E.P.G.M., en representación de su hijo J.E.S.G. contra la Dirección de XXX de XXX, XXX (T-5.584.360).

Bogotá D.C., trece de octubre de dos mil dieciséis.

(Legis considera conveniente que los datos de (partes, terceros o intervinientes, etc.) sean suprimidos por las iniciales del nombre y apellido o XXX según el caso, con el propósito de proteger los derechos contemplados en el artículo 15 de la Constitución Política).

La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados XXX, XXX y XXX, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Nacional y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente

Sentencia

En el proceso de revisión de la sentencia de única instancia, proferida el nueve (9) de diciembre de 2015 por el Juzgado Veintidós (22) Penal del Circuito, que denegó el amparo solicitado dentro de la acción de tutela promovida por A.M.R., quien actúa en representación de su hija M.I.L.M. contra la Dirección Seccional de Salud de XXX —DSSA— y EPS-S, XXX (T-5.582.088); y de la sentencia de única instancia, emitida el cinco (5) de abril de 2016 por el Tribunal Administrativo de XXX, que denegó el amparo reclamado dentro de la acción de tutela interpuesta por la señora E.P.G.M., quien actúa en representación de su hijo J.E.S.G. contra la Dirección de XXX de XXX (T- 5.584.360).

En virtud de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, el Juzgado Veintidós (22) Penal del Circuito de la ciudad de XXX, y el Tribunal Administrativo de XXX, remitieron a la Corte Constitucional los expedientes T-5.582.088 y T-5.584.360; posteriormente, la Sala de Selección Número Seis(1) de esta corporación, mediante Auto del 30 de junio de 2016, eligió para efectos de su revisión los asuntos de referencia, decidió acumularlos por presentar unidad de materia, y por reparto los mismos correspondieron al despacho del magistrado XXX.

I. Antecedentes

1. Expediente T-5.582.088.

1.1. Hechos.

La señora A.M.R., quien actúa en calidad de representante legal de su hija M.I.L.M., afirma en su escrito de tutela lo siguiente:

1.1.1. La menor M.I.L.M., identificada con R.C. Nº XXX cuenta con 1 año y 8 meses de edad, se encuentra afiliada al sistema general de seguridad social, régimen subsidiado (Sisben), clasificada en el nivel 1 y está adscrita a la EPS-S, XXX.

1.1.2. Indica que desde el nacimiento, su hija padeció hipoxia cerebral, lo cual le causó un accidente cerebro vascular y parálisis cerebral espástica, con hemiparesia o parálisis derecha.

1.1.3. El 28 de octubre de 2015, su hija fue atendida en el Hospital XXX de la ciudad de XXX, donde permaneció durante tres (3) días y le fueron ordenados por la neuropediatra M.P.D.C., los siguientes servicios médicos: 1) electro encefalograma; 2) consulta con fisiatra; 3) 10 sesiones de fisioterapia ambulatoria; 4) 10 sesiones de terapia ocupacional; 5) consulta de neurología pediátrica; 6) potenciales envocados visuales; 7) 10 sesiones de terapia de lenguaje; 8) potenciales envocados auditivos; y 9) ecocardiografía pediátrica y homocisteina.

1.1.4. Aduce que, al momento de presentar las órdenes médicas ante la EPS-S, XXX, le informaron que debía esperar, dado a la existencia de inconvenientes en asuntos de contratación. Además tampoco le indicaron una fecha probable para autorizar los servicios requeridos.

1.1.5. La Dirección Seccional de Salud de XXX no autorizó los servicios, por cuanto esto le correspondía a la entidad promotora de salud del régimen subsidiado, con la facultad de recobro a la entidad territorial, en caso de que no estar incluidos en el plan obligatorio de salud o plan de beneficios.

1.2. Solicitud de tutela.

Con fundamento en los hechos expuestos, la señora A.M.R., solicita la protección de los derechos fundamentales a la salud, a la vida en condiciones dignas, a la integridad física, a la igualdad, y a la seguridad social de su hija, los cuales han sido presuntamente vulnerados por la EPS-S, XXX, al no autorizar los servicios ordenados por su médica tratante. Además, solicita le sea brindada atención integral en salud para que atiendan todas las necesidades de su hija sin ningún tipo de dilación, exclusión, ni cobro de cuotas de copago, las cuales, hasta el momento no le han sido cobradas por estar clasificada en el nivel I del Sisben, según indica la accionante.

1.3. Pruebas relevantes aportadas al proceso.

(i) Copia de consulta en la base de datos del Sisben que acredita la condición de afiliada de la menor M.I.L. al sistema de selección de beneficiarios para programas sociales, con puntaje 32,81, nivel I (fl. 4).

(ii) Copia de consulta en la base de datos del Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud, FOSYGA, que certifica la condición de afiliada de la menor al sistema de seguridad social en XXX EPS-S (fl. 5).

(iii) Copia del registro civil de nacimiento la menor (fl. 6).

1.4. Traslado y contestación de la demanda.

Asumido el conocimiento de la acción de tutela por parte del Juzgado Veintidós (22) Penal del Circuito de XXX, se ordenó notificar mediante oficio del 27 de noviembre de 2015, a las entidades accionadas para que ejercieran su derecho a la defensa.

Vencido el término para pronunciarse, la EPS-S, XXX guardó silencio, mientras que la Dirección Seccional de Salud de XXX, en ejercicio de su derecho a la defensa manifestó lo siguiente:

En primer lugar, confirmó la condición de afiliada de la menor M.I.L.M. al régimen subsidiado del sistema general de seguridad social en salud, a través de la EPS-S, XXX.

En segundo lugar, citó la Resolución 5521 del 27 de diciembre de 2013(2), la cual definió, aclaró y actualizó integralmente el plan obligatorio de salud POS, delimitó cuáles atenciones en salud no hacen parte de dicho plan, (NO POS), y, de igual manera fijó los criterios generales para las exclusiones del plan obligatorio de salud; también citó la Resolución 1479 de 2015(3) que introdujo modificaciones al procedimiento de cobro y pago de los servicios y tecnologías sin cobertura en el plan obligatorio de salud en el régimen subsidiado.

De lo anterior concluyó que corresponde a la EPS-S, gestionar, autorizar, y garantizar todos los servicios de salud que requieran los pacientes (POS, NO POS, y EXCLUSIONES) y las IPS no pueden obstaculizar el acceso a los afiliados aduciendo inconvenientes de índole administrativo o estableciendo barreras de acceso, so pena de que se inicien procesos sancionatorios por parte de la Superintendencia Nacional de Salud.

Frente a la solicitud de exoneración del cobro de copagos, manifestó que esta no es una pretensión que pueda dirigirse a la Dirección Seccional de Salud de XXX, pues quienes cobran los copagos y se benefician son las EPS-S, Además expuso que no sería procedente exonerar a una persona de una suma de dinero que la entidad no le está cobrando.

Advirtió que, de acuerdo con lo establecido en el inciso a del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007(4) y el artículo 1º de la Circular 20 de 2007 del Ministerio de Salud y Protección Social, las personas clasificadas en el nivel I de la aplicación de la encuesta del Sisben, están exoneradas de los copagos.

1.5. Decisión judicial objeto de revisión.

El Juzgado Veintidós (22) Penal del Circuito de XXX, Mediante fallo del nueve (9) de marzo de 2016, denegó el amparo de los derechos fundamentales invocados por la accionante al considerar que no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable o una afectación grave en contra de la menor, pues no acreditó haber solicitado el servicio ante la entidad accionada, ni presentó como reporte las respectivas órdenes médicas. Esta decisión no fue impugnada.

1.6. Actuación procesal en sede de revisión.

El 19 de agosto del año en curso, la accionante allegó escrito a este despacho, por medio del cual informó que aunque ya fueron autorizados los servicios médicos solicitados en la acción de tutela, algunos de estos no han culminado, además, la galena tratante de la menor, emitió nuevas órdenes médicas. De lo anterior expone las siguientes situaciones:

(i) Ya fueron realizados completamente 1) electro encefalograma; 2) consulta de neurología pediátrica; y 3) las 10 sesiones de terapia de lenguaje.

(ii) Falta la culminación completa de 1) las 10 sesiones de fisioterapia ambulatoria; 2) 10 sesiones de terapia ocupacional; ya que no han culminado.

(iii) No ha sido posible que el médico especialista lea los resultados de la ecocardiografía y de los potenciales envocados visuales y auditivos.

(iv) No han sido autorizados nuevos servicios médicos ordenados el 11 de marzo de 2016 por la médica tratante de la menor, los cuales son los siguientes: 1) consulta con fisiatría; 2) consulta de control o seguimiento por medicina especializada en neuropediatría; 3) antritrombina III por coagulación; 4) serología (prueba no trepomenica); 5) factor V de de Leiden mutación; 6) interconsulta por medicina especializada-cardiología (observaciones: pediátrica ductusarterioso persistente); 7) proteína C de la coagulación; 8) evaluación inicial terapia de rehabilitación motora por TMIR, y; 9) proteína S de la coagulación-antígeno total.

Como prueba de lo anterior, anexó a su escrito:

(i) Copia de órdenes médicas emitidas por la galena tratante de la menor (fl. 13 a 18, cdno. C. Const.).

(ii) Copia de la historia clínica de la menor (fl. 12, cdno. C. Const.).

Mediante Auto del 29 de agosto del año en curso, el magistrado sustanciador decidió correr traslado a la EPS-S, XXX de las pruebas allegadas en trámite de revisión.

Mediante constancia expedida por secretaria general, se notificó a este despacho del cumplimiento del auto de fecha de 29 de agosto de 2016, mediante oficio B-1055 del 31 de agosto de 2016.

La EPS-S, XXX guardó silencio.

2. Expediente T-5.584.360.

2.1. Hechos.

La señora E.P.G.M., quien actúa en calidad de representante legal de su hijo J.E.S.G., afirma en la acción de tutela lo siguiente:

2.1.1. El niño J.E.S.G., identificado con R.C Nº XXX de XXX, XXX, cuenta con 3 años y 3 meses de edad, se encuentra afiliado a la Dirección de XXX de XXX, en el régimen contributivo.

2.1.2. Indica que su hijo padece trastorno neurológico diagnosticado como autismo, razón por la cual asiste a terapias de habilitación y rehabilitación integral en la IPS XXX en la ciudad de XXX, mismo lugar de su residencia.

2.1.3. Afirma que, mediante derecho de petición, solicitó a la entidad accionada la autorización y el cubrimiento del servicio de transporte interurbano a fin de asistir a las terapias de rehabilitación integral(5). Sin embargo, el 9 de octubre de 2015, la entidad accionada negó la solicitud, por cuanto se trata de prestaciones de naturaleza económica que no hacen parte del plan obligatorio de salud.

2.1.4. Para controlar y manejar el trastorno neurológico que padece su hijo es necesaria la oportuna, correcta y continua asistencia a estas terapias, así como los medicamentos y tratamientos que requiera.

2.2. Solicitud de tutela.

Con fundamento en los hechos expuestos, la señora E.P.G.M., invoca la protección de los derechos fundamentales a la salud, a la igualdad, a la seguridad social, a la integridad física y a la vida en condiciones dignas de su menor hijo J.E.S., los cuales resultan presuntamente vulnerados por la Dirección de XXX de XXX, al no autorizar el servicio de transporte especial que su hijo requiere para asistir a las terapias de rehabilitación ordenadas por su médico tratante.

Del mismo modo, solicita que sea suministrado el tratamiento integral en salud que se deriva del trastorno neurológico que padece su hijo.

2.3. Pruebas relevantes aportadas al proceso.

(i) Copia de la cédula de ciudadanía de la señora E.P.G.M. (fl. 6).

(ii) Copia de la respuesta al derecho de petición elevado por la accionante (fl. 8).

(iii) Copia de la constancia de asistencia del menor J.S.G. al programa de habilitación y rehabilitación integral en XXX IPS para el tratamiento del trastorno neurológico que lo aqueja (fl. 9).

(iv) Copia de las órdenes médicas emitidas por la médica tratante del menor (fls. 10, 11, 12,14, 15).

(v) Copia de historia clínica del menor (fl. 13).

2.4. Traslado y contestación de la demanda.

Asumido el conocimiento de la acción de tutela por parte del Tribunal Administrativo de XXX, se ordenó notificar mediante oficio de 18 de marzo de 2016, a la entidad accionada para que ejerciera su derecho a la defensa.

Vencido el término para pronunciarse, la Dirección de XXX de XXX, XXX, manifestó que ninguna EPS o entidad de salud que brinde los servicios asistenciales a sus afiliados está en la obligación de sufragar los servicios de transporte a los usuarios para que acudan a terapias, o para que se les proporcionen los medicamentos o atenciones médicas, salvo en los casos de urgencia, pues al ser prestaciones de tipo económico que no hacen parte del servicio de salud, las deben asumir los usuarios.

2.5. Decisión judicial objeto de revisión.

El Tribunal Administrativo de XXX, Mediante fallo de cinco (5) de abril de 2016, denegó el amparo de los derechos invocados por la representante legal de J.E.S.G., al considerar que la accionante no acreditó la necesidad o la imposibilidad económica del núcleo familiar del afectado, para movilizar al menor a las terapias ordenadas por el médico tratante. Esta decisión no fue impugnada.

2.6. Actuación procesal en sede de revisión.

En escrito del 23 de agosto de 2016, la accionante informó a este despacho, que, esporádicamente ejerce actividades de servicio doméstico en casas de familia, y que el padre de su hijo se encuentra recluido en el establecimiento penitenciario para miembros de las fuerzas militares del municipio de XXX XXX, en donde cumple una condena por el delito de homicidio. Por tanto, ninguno de los dos cuenta con los recursos económicos suficientes para sufragar los gastos derivados del transporte que requiere su hijo para asistir al programa de habilitación y rehabilitación integral, en la XXX IPS de XXX, XXX.

Agregó que las terapias que recibe su hijo han sido intensificadas con el paso del tiempo. Como prueba de lo anterior, anexó a su escrito lo siguiente:

(i) Copia de constancia de asistencia a la XXX IPS, en la cual se evidencia la intensificación de terapias que inicialmente se habían programado, quedando en jornadas de 11:15 am a 12: 45 pm los días martes; de 11: 15 am a 12:45 pm los días jueves; de 11: 15 am a 1:30 pm los días viernes (fl. 12, cdno. C. Const.).

(ii) Copia de constancia expedida por el establecimiento penitenciario y carcelario para miembros de las Fuerzas Militares XXX de XXX, XXX, que acredita la situación jurídica del padre del menor, siendo esta la de condenado por el delito de homicidio (fl. 13, cdno. C. Const.).

Mediante Auto del 29 de agosto del año en curso, el magistrado sustanciador decidió correr traslado de las pruebas allegadas en el trámite de revisión a la Dirección de XXX de XXX.

A través de constancia expedida por secretaria general, se notificó a este despacho del cumplimiento del auto de fecha de 29 de agosto de 2016, mediante oficio B-1056 del 31 de agosto de 2016.

La Dirección de XXX de XXX guardó silencio.

II. Consideraciones y fundamentos

1. Competencia.

Es competente la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional para revisar las decisiones proferidas dentro de la acciones de tutela de referencia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86, y 241, numeral 9º, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Presentación de los casos y problemas jurídicos a resolver.

2.2.1.(sic) Expediente T-5.582.088.

El primero de los casos objeto de revisión, se refiere a la menor M.I.L.M., de 1 año y 8 meses de edad. Ella padece parálisis cerebral espástica desde su nacimiento, razón por la cual su médica tratante ha ordenado diferentes servicios médicos, que se encuentran en el siguiente estado:

(i) Ya fueron autorizados y realizados completamente los siguientes servicios: 1) electro encefalograma, 2) consulta de neurología pediátrica, y 3) las 10 sesiones de terapia de lenguaje.

(ii) Aunque ya fueron autorizados, quedan pendientes por culminar en su totalidad los siguientes servicios: 1) 10 sesiones de fisioterapia ambulatoria 2) 10 sesiones de terapia ocupacional.

(iii) No ha sido posible que el médico especialista lea los resultados de la ecocardiografía y de los potenciales envocados visuales y auditivos.

(iv) Finalmente, la EPS-S, XXX no ha autorizado los servicios médicos ordenados el 11 de marzo de 2016 por la neuropediatra M.P.D.C., que son los siguientes: 1) consulta con fisiatría; 2) consulta de control o seguimiento por medicina especializada en neuropediatría; 3) antritrombina III por coagulación; 4) serología (prueba no trepomenica) 5) factor V de de Leiden mutación; 6) interconsulta por medicina especializada-cardiología (observaciones pediátrica ductusarterioso persistente); 7) proteína C de la coagulación; 8) evaluación inicial terapia de rehabilitación motora por TMIR y ; 9) proteína S de la coagulación-antígeno total.

Problema jurídico a resolver

En el caso objeto de revisión se discute si ¿la EPS-S, XXX, ha vulnerado los derechos fundamentales a la salud, a la vida en condiciones dignas, a la integridad física, y a la seguridad social de la menor M.I.L.M., quien padece parálisis cerebral espástica, al incurrir en dilaciones injustificadas para autorizar y proveer todos los servicios médicos ordenados por su médica tratante?

2.2.2. Expediente T-5.584.360.

En el segundo caso objeto de estudio, se encuentra el menor J.E.S.G., de 3 años y 3 meses de edad. Él padece trastorno neurológico diagnosticado como autismo, razón por la cual requiere asistir a diversas sesiones de terapia de habilitación y rehabilitación, los días: martes de 11:15 am a 12: 45 pm; jueves de 11: 15 am a 12:45 pm; viernes de 11: 15 am a 1:30 pm, en la XXX IPS ubicada en su ciudad de residencia.

La Dirección de XXX de XXX negó la prestación de este servicio, por cuanto se trata de prestaciones económicas que no hacen parte del servicio de salud, las cuales deben ser asumidas por el paciente.

No obstante, en sede de revisión, la accionante informó que el menor encuentra serias dificultades para acceder a los servicios adscritos, debido a la situación económica y jurídica de sus padres; la madre del niño ejerce actividades de trabajo doméstico en casas de familia de manera esporádica y, el padre se está condenado a una pena privativa de la libertad por el delito de homicidio. Por estas razones, ninguno cuenta con los recursos suficientes para sufragar los gastos en los que deben incurrir para llevar a su hijo a las terapias de habilitación y rehabilitación diarias, desde su residencia hasta la IPS.

Problema jurídico a resolver

En el caso objeto de revisión, se discute si ¿la Dirección de XXX de XXX desconoce los derechos fundamentales a la salud, a la vida en condiciones dignas, a la integridad física y a la seguridad social del menor J.E.S.G., al negarle el servicio de transporte interurbano, padeciendo trastorno neurológico diagnosticado como autismo?

Para resolver conjuntamente los problemas jurídicos planteados, la Sala reiterará jurisprudencia sobre los siguientes temas: (i) derecho a la salud de los niños, niñas y adolescentes y su acceso preferente al sistema de seguridad en salud; (ii) acceso a medicamentos tratamientos y/o procedimientos médicos no contemplados en el plan obligatorio de salud; (iii) los trámites administrativos no pueden ser obstáculo para acceder a servicios médicos; (iv) carencia actual de objeto por hecho superado; (v) el servicio de transporte como un medio de acceso al servicio de salud; (vi) el principio de la integralidad en la prestación de los servicios de salud para la niñez.

2.2.3. Derecho a la salud de los niños, niñas y adolescentes y su acceso preferente al sistema de salud. Reiteración de jurisprudencia.

Como lo ha reiterado esta corporación, en diferentes sentencias, “el derecho a la salud es un derecho fundamental y autónomo para toda la población”(6), y es por la misma razón que la jurisprudencia de esta Corte ha señalado pacíficamente que cuando está en juego el derecho a la salud de un usuario, procede su protección constitucional, aun tratándose de un servicio médico excluido del POS, prescindiendo incluso de las disposiciones legales o reglamentarias que definen los contenidos fijos de los planes de beneficios.

El artículo 44 de la Constitución Política: establece que “son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud, y la seguridad social, […]”, es así como en virtud del interés superior del menor dispuesto en el mismo artículo y teniendo en cuenta el estado de indefensión que los caracteriza, esta corporación ha sostenido que cualquier afectación a la salud de los niños, reviste una mayor gravedad, pues compromete su adecuado desarrollo físico e intelectual:

“En una aplicación garantista de la Constitución, y de los distintos instrumentos que integran el Bloque de Constitucionalidad. La jurisprudencia ha señalado que el derecho a la salud de los niños, niñas y adolescentes debe ser garantizado de manera inmediata, prioritaria, preferente y expedita, sin obstáculos de tipo legal o económico que dificulten su acceso efectivo al sistema de seguridad social en salud”(7) (sin resaltado dentro del texto original).

En este sentido, la Convención Internacional Sobre los Derechos del Niño(8) reconoce explícitamente el derecho de los menores de edad al disfrute del más alto nivel posible de salud y de servicios para el tratamiento de las enfermedades que padezcan, así como la rehabilitación de su salud:

“Los Estados Partes asegurarán la plena aplicación de este derecho, y, en particular, adoptarán las medidas apropiadas para: (…) b) Asegurar la prestación de la asistencia médica y la atención sanitaria que sean necesarias a todos los niños, haciendo hincapié en el desarrollo de la atención primaria de salud”(9).

Del mismo modo, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos(10), establece en su artículo 24 que: “Todo niño tiene derecho sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de infante requiera tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado”.

La Ley 1751 de 2015(11), en su artículo 6º numeral f, consagra que el Estado está en la obligación de implementar medidas concretas y específicas para garantizar la atención integral a las niñas, niños y adolescentes. En cumplimiento de sus derechos, consagrados en la Carta Política. Estas medidas se formularán por ciclos vitales: prenatal hasta seis (6) años, de los (7) a los catorce (14) años, y de los quince (15) a los dieciocho (18) años. Igualmente, el artículo 11 de esta ley, reconoce el enfoque diferencial que reviste a los niños, niñas y adolescentes de la siguiente manera:

“Sujetos de especial protección. La atención de niños, niñas y adolescentes […] y personas en condición de discapacidad, gozarán de especial protección por parte del Estado. Su atención en salud no estará limitada por ningún tipo de restricción administrativa o económica. Las instituciones que hagan parte del sector salud deberán definir procesos de atención intersectoriales e interdisciplinarios que le garanticen las mejores condiciones de atención” (resaltado fuera del texto original).

Esta corporación ha señalado que el derecho a la salud implica, no solo su reconocimiento sino la prestación continua, permanente, y sin interrupciones de los servicios médicos y de recuperación en salud. Esto ha sido reiterado por esta Corte en varias oportunidades(12), en la cuales ha sostenido que las entidades públicas y privadas que prestan el servicio público de salud deben “procurar la conservación, recuperación y mejoramiento del estado de sus usuarios, así como (…) el suministro continúo y permanente de los tratamientos médicos ya iniciados”(13).

Con sustento en lo expuesto, la jurisprudencia ha desarrollado dos criterios que apoyan la continuidad en la prestación de los tratamientos médicos en curso, estos son: la necesidad del paciente de recibir tales servicios(14) y los principios de la buena fe y la confianza legítima(15). En este orden, la Sentencia T-765 de 2008, señaló que existen ciertos supuestos básicos bajo los cuales no es admisible constitucionalmente que una entidad que presta servicios de salud se abstenga de suministrarlos de manera continua, permanente y oportuna; estos supuestos son:

“(i) que los servicios médicos hayan sido ordenados por el médico tratante adscrito a la entidad en cuestión; (ii) que exista un tratamiento médico en curso, es decir, iniciado con anterioridad a la suspensión del servicio; y (iii) que el mismo médico tratante haya indicado la necesidad de continuar con la prestación de la atención médica requerida por el paciente(16).

Ahora bien, la Corte Constitucional ha considerado que, cuando los menores padecen algún déficit cognitivo, su protección es reforzada, en tanto que:

“no cabe duda de que sus condiciones representan una situación de vulnerabilidad que les dificulta el ejercicio de sus derechos fundamentales, en tanto su particular realidad dista de la de sus congéneres, quienes disfrutan de aptitudes físicas naturales suficientes para participar activamente en sociedad y ejercer sus derechos personalísimos, con mayor probabilidad de que sean respetados”(17).

Esta postura se encuentra soportada en la Ley 1616 de 2013(18) y en el Código de Infancia y Adolescencia(19) los cuales prescriben que los niños, niñas y adolescentes en estado de debilidad manifiesta, son sujetos de atención integral y preferente en materia de salud mental, por ello los servicios médicos que requieran deben ser prestados de manera oportuna, eficiente, continua, pertinente y de fácil accesibilidad, incluyendo todas las etapas de atención, desde la detección temprana y el diagnóstico, pasando por el adecuado cuidado, hasta la rehabilitación efectiva del menor.

En conclusión, todas las entidades prestadoras del servicio de salud deben respetar y garantizar el derecho a la vida, a la integridad física, y a la seguridad social de los niños, niñas y adolescentes, por tanto se encuentran obligadas a asegurar de manera inmediata, prioritaria, preferente y expedita, el acceso efectivo y continuo al derecho a la salud del cual son titulares, más aun, tratándose de sujetos de especial protección constitucional, como es el caso de los niños, niñas y adolescentes que padecen algún déficit cognitivo.

2.2.4. Acceso a medicamentos tratamientos y/o procedimientos médicos no contemplados en el plan obligatorio de salud. Reiteración de jurisprudencia.

En virtud del artículo 48 y 49 de la Constitución Política, el legislador expidió la Ley 100 de 1993, por medio de la cual se creó el sistema general de seguridad social integral; esta norma estableció que todos los colombianos participarán y gozarán del servicio público esencial de salud. Se contemplaron para su financiamiento y administración, dos regímenes de afiliación. En el régimen contributivo se encuentran los trabajadores y las familias con recursos suficientes para pagar una cotización al sistema; y el régimen subsidiado, están quienes no cuentan con capacidad de pago. En ambos casos, los sujetos disponen de un plan integral de protección de la salud, con atención preventiva, médico-quirúrgica y medicamentos esenciales, que ha sido denominado el plan obligatorio de salud, POS.

No obstante, el plan de beneficios contemplado en los regímenes subsidiado y contributivo del sistema de salud no es absoluto, ya que existen servicios, medicamentos e insumos excluidos del POS cuya prestación no debe ser garantizada por las entidades encargadas y otros que estando excluidos del POS, sí deben ser suministrados por las EPS De este modo se concluye que si bien se estableció el propósito de salvaguardar el equilibrio financiero del sistema de seguridad social en salud por medio del POS, este contempla excepciones.

Esta corporación, ha indicado(20), cuáles son los presupuestos necesarios para inaplicar las normas que regulan la exclusión de procedimientos y medicamentos del plan obligatorio de salud, POS, siendo estos los siguientes:

1. “Que la ausencia del fármaco o procedimiento médico lleve a la amenaza o vulneración de los derechos a la vida o la integridad física del paciente, bien sea porque se pone en riesgo su existencia o se ocasione un deterioro del estado de salud que impida que ésta se desarrolle en condiciones dignas.

2. “Que no exista dentro del plan obligatorio de salud otro medicamento o tratamiento que supla al excluido con el mismo nivel de efectividad para garantizar el mínimo vital del afiliado o beneficiario.

3. “Que el paciente carezca de los recursos económicos suficientes para sufragar el costo del fármaco o procedimiento y carezca de posibilidad alguna de lograr su suministro a través de planes complementarios de salud, medicina prepagada o programas de atención suministrados por algunos empleadores.

4. “Que el medicamento o tratamiento excluido del plan obligatorio haya sido ordenado por el médico tratante del afiliado o beneficiario, profesional que debe estar adscrito a la entidad prestadora de salud a la que se solicita suministro”.

Como bien lo ha señalado la Corte Constitucional(21), para negar un medicamento o tratamiento que no se encuentre dentro del POS, se debe estudiar cada caso en concreto, en atención a la prevención, conservación o superación de circunstancias que impliquen una amenaza o afectación del derecho a la salud y, bajo conceptos científicos o médicos determinar si procede o no el suministro del mismo; pues negar el insumo de servicios médicos por no estar contemplados en el POS, atenta directamente contra dicho derecho.

En pro de materializar las disposiciones contenidas en la Carta Política, la jurisprudencia de esta Corte ha sido sumamente enfática en la construcción de aquellas reglas que amparan la protección integral del derecho a la salud de las personas que requieren la prestación de los servicios médicos de cualquier naturaleza, con el fin de garantizar un trato satisfactorio que contribuya, con la regulación y/o recuperación del estado de salud del paciente, y consolidar el espíritu de salvaguarda constitucional.

2.2.5. Los trámites administrativos no pueden ser obstáculo para acceder a servicios médicos. Reiteración de jurisprudencia.

El artículo 48 de la Carta Política concibe a la seguridad social, como un servicio público de carácter obligatorio, el cual está sujeto a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Del mismo modo, el artículo 49 establece que a todas las personas se les debe garantizar el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud; además el artículo 365 dispone que el Estado tiene como deber asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos a todos los habitantes del territorio nacional.

De acuerdo con lo anterior, la Corte en Sentencia T-846 de 2011 señaló lo siguiente:

“[U]na de las características propias de la garantía del Estado frente a la prestación de los servicios públicos, es la consistente en garantizar que éstos sean prestados de manera continua y permanente a sus usuarios. Entonces, el derecho a acceder a los servicios públicos debe garantizar la continuación en la prestación de los mismos, especialmente cuando en un caso concreto están comprometidos derechos fundamentales como la vida, la dignidad y la integridad. En tales casos, le corresponde al juez constitucional impedir que los obligados en la prestación de éstos, aludiendo aspectos económicos, administrativos, funcionales, y/o contractuales, omitan sus deberes” [resaltado fuera del texto].

Por otro lado, la Corte en Sentencia T-246 de 2005, estableció que:

“(…) La jurisprudencia de esta corporación ha sostenido que quien presta un servicio de salud, no puede realizar actos que puedan llegar a comprometer la continuidad del servicio y en consecuencia la eficiencia del mismo. En este sentido, es obligación tanto de las entidades públicas como de las privadas que intervienen en la prestación de los servicios de salud, garantizar su continuidad” (resaltado fuera del texto).

Esta corporación ha manifestado en Sentencia T-064 de 2012, que en el sistema de salud colombiano el acceso al servicio médico requiere superar determinados trámites administrativos, siendo esto razonable, siempre y cuando los mismos no lo demoren excesivamente y no impongan al interesado una carga desproporcionada que no le corresponde asumir, ya que de ello también dependen la oportunidad y la calidad del servicio(22).

Aunado a lo anterior y con el fin de garantizar el derecho efectivo e integral de la salud, la jurisprudencia(23), ha establecido que el acceso a este servicio, debe estar libre de obstáculos burocráticos y administrativos. Lo cual significa que, si una EPS retarda un tratamiento médico ordenado por el galeno tratante vulnera el derecho a la salud de la persona.

En conclusión, los trámites administrativos no pueden retrasar o impedir el acceso y la continuidad de las personas a los servicios de salud, aún menos cuando se trata de sujetos de especial protección constitucional, bajo el argumento de que existen problemas de contratación al interior de la entidad(24), pues las reglas jurisprudenciales y legales de continuidad y oportunidad se incumplen. En consecuencia, al prolongarse el estado de anormalidad del enfermo y sus padecimientos, se desconoce el derecho que tiene toda persona a acceder en condiciones dignas a los servicios de salud(25).

2.2.6. Carencia actual de objeto por hecho superado. Reiteración de jurisprudencia.

El artículo 86 de la Constitución Política faculta a todas las personas para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando de alguna manera resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier entidad pública o privada.

Sin embargo, la doctrina Constitucional, ha reiterado jurisprudencialmente(26) que en el evento en el que la situación de hecho que originó la violación o la amenaza ya haya sido superada, y que la pretensión formulada en defensa del derecho transgredido ha sido satisfecha, la acción de tutela pierde su eficacia.

Al desaparecer el objeto jurídico sobre el cual recaería la eventual decisión del juez constitucional encaminada a amparar y proteger las garantías y los derechos que se encuentren en peligro, sería inocua y carecería de todo sustento y razón de ser, contrariando el objetivo que fue previsto para esta acción(27).

La Sentencia T-494 de 1993 determinó al respecto, que: “La tutela supone la acción protectora de los derechos fundamentales, ante una acción lesiva o frente a un peligro inminente que se presente bajo la forma de amenaza. Tanto la vulneración del derecho fundamental como su amenaza, parten de una objetividad, es decir, de una certeza sobre la lesión o amenaza, y ello exige que el evento sea actual, que sea verdadero, no que haya sido o que simplemente se hubiese presentado un peligro ya subsanado” como ocurre en el caso de la menor M.I.L.M., frente a los medicamentos que ya fueron autorizados y realizados.

Ahora bien, el fenómeno de carencia actual de objeto se presenta en las siguientes eventualidades (i) hecho superado, (ii) daño consumado” o (iii) situación sobreviniente(28).

(i) El hecho superado surge, cuando aquello que se pretendía lograr mediante la orden del juez de tutela ha acaecido antes de que el mismo diera orden alguna(29).

(ii) El daño consumado “se presenta cuando la vulneración o amenaza del derecho fundamental ha producido el perjuicio que se pretendía evitar con la acción de tutela, de modo tal que ya no es posible hacer cesar la violación o impedir que se concrete el peligro y lo único que procede es el resarcimiento del daño originado en la vulneración del derecho fundamental”(30).

(iii) Situación sobreviniente surge con el acaecimiento de alguna situación en la cual la vulneración predicada ya no tiene lugar debido a que el/la tutelante pierde el interés en la satisfacción de la pretensión solicitada o por que el actor asumió una carga que no le correspondía(31).

De acuerdo con lo expuesto, en caso de que el juez de tutela verifique que se está ante un hecho superado, un daño consumado u otra razón que haga inocua la orden de satisfacer la pretensión de la tutela, debe proceder a declarar la carencia actual de objeto en alguna de sus modalidades, según el caso en concreto, sin que esto signifique que pueda realizar un pronunciamiento de fondo sobre la existencia de una violación de derechos fundamentales y la corrección de las decisiones judiciales de instancia(32), a excepción de la hipótesis del daño consumado con anterioridad a la presentación de la acción de amparo ya que en virtud del artículo 6º, numeral 14, del Decreto 2591 de 1991, sería improcedente.

2.2.7. El servicio de transporte como un medio de acceso al servicio de salud. Reiteración de jurisprudencia.

La Sentencia T -155 de 2014, dispuso que el sistema de seguridad social en salud, contiene servicios que debe prestar y financiar el Estado en su totalidad, otros cuyo costo debe ser asumido de manera compartida entre el sistema y el usuario y, finalmente, algunos que están excluidos y que deben ser sufragados exclusivamente por el paciente o su familia(33). Dentro de estos últimos, se encuentra el servicio de transporte.

El artículo 48 de la Carta, consagra el principio de solidaridad que rige el derecho a la seguridad social, el cual, a su vez, ha sido desarrollado por el artículo 2º de la Ley 100 de 1993. En virtud de este principio se estableció que debe haber una mutua colaboración entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades, orientada a ayudar a la población más débil.

De acuerdo con esto, la jurisprudencia de esta Corte ha desarrollado la procedencia de la acción de tutela frente a la solicitud del traslado en ambulancia o subsidio de transporte, cuando concurren los siguientes presupuestos facticos: “(i) que el procedimiento o tratamiento se considere indispensable para garantizar los derechos a la salud y a la integridad, en conexidad con la vida de la persona(34) (ii) ni el paciente ni sus familiares cercanos tienen los recursos económicos suficientes para pagar el valor del traslado; y (iii) de no efectuarse la remisión se pone en riesgo la vida, la integridad física o el estado de salud del usuario”(35).

Adicionalmente, para garantizar el pago del traslado y estadía del usuario con un acompañante, la acción de tutela procede en aquellos casos en los que: “(i) el paciente sea totalmente dependiente de un tercero para su desplazamiento, (ii) requiera atención permanente para garantizar su integridad física y el ejercicio adecuado de sus labores cotidianas y (iii) ni él ni su núcleo familiar cuenten con los recursos suficientes para financiar el traslado”(36).

La Resolución 5261 de 1994(37), sostuvo que una vez concurran los requisitos anteriormente señalados, el juez constitucional debe ordenar el desplazamiento medicalizado o el suministro total del valor de transporte y estadía para acceder a servicios médicos que no revistan el carácter de urgencias médicas.

La Resolución 5521 del 27 de diciembre de 2013 del Ministerio de Salud y protección Social(38) regula en los artículos 124 y 125 los aspectos relativos al transporte o traslado de pacientes, y fijó que las entidades prestadoras del servicio de salud deben:

“(…) cubrir los gastos de desplazamientos generados por la remisión de un usuario a un lugar distinto a su residencia en cualquiera de los siguientes casos: (i) cuando se certifica debidamente la urgencia en la atención; (ii) cuando se trata de un paciente internado que requiera atención complementaria en las zonas geográficas en las que se reconozca por dispersión; (iii) cuando en el lugar de remisión se paga una UPC diferencial mayor; y (iv) cuando se realiza un traslado entre distintas instituciones prestadoras de salud a raíz de las limitaciones de servicios de la remisora, caso en el cual, el medio de transporte será determinado a partir del estado de salud del paciente, el concepto del médico tratante y el destino de remisión(39).

En este sentido la jurisprudencia de esta Corte ha considerado que:

La atención médica no puede ser imposibilitada, obstaculizada o dificultada por razones ajenas al usuario (límites de la cobertura de la EPS),(40) o por razones de tipo económico (capacidad de pago del individuo y de su grupo familiar)(41). No siendo suficiente tener derecho a acceder a un servicio médico si se carece de los medios para hacer de este un acceso real y efectivo, el derecho a la salud debe incluir, además del acceso formal a la atención médica, el suministro de los medios indispensables para materializar la prestación del servicio. Así, cuando se está frente a un caso en el cual un usuario del sistema de salud no tiene los recursos económicos para acceder a los servicios médicos que requiere, el Estado y las entidades de salud deben concurrir garantizando su acceso efectivo por virtud de la garantía de accesibilidad económica(42) (resaltado fuera del texto original).

Ahora bien, esta corporación ha indicado que el juez de tutela debe presumir la buena fe de toda persona, en virtud del principio de veracidad(43), por lo cual debe suponer la autenticidad de los reclamos que exponen los ciudadanos respecto a cuál es su situación económica, sin que esto signifique que dicha presunción no pueda ser desvirtuada en el proceso.

En este sentido, la Corte Constitucional ha definido que el derecho a la salud no se puede desproteger por falta de pruebas, y se ha pronunciado en los siguientes términos:

“La carencia de medios probatorios dentro de un proceso, que impidan establecer la capacidad económica de la persona que debe asumir el costo del servicio solicitado, no justifica al juez concluir que sí tiene tal capacidad, en especial, si en la acción de tutela la persona alega lo contrario. El juez tiene el deber de corroborar los hechos que dan cuenta de la violación de un derecho fundamental, para lo cual ha de ejercer las facultades que le permiten constatar la veracidad de las afirmaciones, cuando sea del caso. Algunas salas de revisión han concluido que el peticionario no puede ser obligado a demostrar que carece de la capacidad económica para asumir los costos en discusión puesto que ello representaría una carga probatoria imposible frente a una negación indefinida. Independientemente de esta posición lo cierto es que todas las salas coinciden en que se debe partir de la buena fe del peticionario que la EPS puede demostrar que éste si tiene capacidad económica y que en cualquier caso el juez de tutela puede ejercer sus facultades amplias en materia probatoria(44) (resaltado fuera del texto).

Finalmente, en relación con los casos en los cuales el transporte solicitado se va a llevar a cabo dentro del mismo municipio en el que reside la persona (interurbano), la Sentencia T-481 de 2011, concedió el servicio de transporte solicitado a una mujer de 54 años de edad, que por sus condiciones físicas no podía desplazarse por sí misma hasta un centro médico ubicado en el mismo municipio en el que ella residía. A pesar de que su médico tratante no ordenó el servicio de transporte, esta Corte tuteló el derecho fundamental invocado a la salud, ya que ni ella ni los miembros de su familia se encontraban en la capacidad económica de sufragar este gasto.

En este orden de ideas, es pertinente aplicar lo ya reiterado por la jurisprudencia(45) acerca de la capacidad de pago del individuo y de su grupo familiar, pues ha quedado claro que una EPS no puede negarse a autorizar la prestación de un servicio de salud no incluido en el POS, bajo el argumento de que el interesado no ha demostrado no poder asumir el costo del servicio de salud requerido; esto debido a que la entidad prestadora del servicio, tiene la posibilidad de acceder a información que le permita conocer la condición económica del usuario.

Por lo anterior, se configura un deber que está a cargo de las EPS, sin que sea necesario interponer acción de tutela, sin embargo, en caso de que ocurra este evento, la EPS debe aportar la respectiva información sobre la condición económica del usuario, al juez de tutela, con el fin de que este establezca si la persona se encuentra o no en la capacidad de sufragar algún servicio de salud no incluido en el POS.

En conclusión, cuando se verifica el cumplimiento de los requisitos para la procedencia de la acción de tutela en cuanto al suministro del servicio de transporte, el juez constitucional debe ordenar el desplazamiento medicalizado o el cubrimiento total del servicio, con el fin de que el usuario cuente con las herramientas necesarias para acceder a aquellos servicios que requiere, sin obstáculos que impidan su real y efectiva materialización.

2.2.8. El principio de la integralidad en la prestación de los servicios de salud para la niñez.

Con el objeto de dar cumplimiento a los preceptos constitucionales e internacionales sobre derechos humanos, en lo que respecta a la protección integral de los niños, el legislador mediante la Ley 1098 de 2006(46) consagró en su artículo 27 lo siguiente:

“[t]todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a la salud integral. La salud es un estado de bienestar físico, psíquico y fisiológico y no solo la ausencia de enfermedad. Ningún hospital, clínica, centro de salud y demás entidades dedicadas a la prestación del servicio de salud, sean públicas o privadas, podrán abstenerse de atender a un niño, niña que requiera atención en salud”.

En fallo T-556 de octubre 6 de 1997, la Corte sostuvo que: “Uno de los sectores más débiles de la población está conformado por los niños, quienes a pesar de ser la esperanza de la sociedad, son al mismo tiempo objeto de maltrato y abandono. Una comunidad que no proteja especialmente a los menores mata toda ilusión de avanzar en la convivencia pacífica y en el propósito de lograr un orden justo”.

Es por esta razón que en virtud del principio de integralidad que reviste al plan obligatorio de salud, los niños tienen derecho a que se les suministren aquellos elementos indispensables para mitigar las dolencias que padecen, pues está en juego su derecho fundamental a la salud, y su desarrollo armónico completo y adecuado.

La Corte en diferentes sentencias ha indicado(47) que la prestación de los servicios de salud por parte de las EPS se debe dar de manera integral, es decir, incluyendo todo componente que el profesional médico considere necesario para el pleno restablecimiento de la salud del paciente o para atenuar sus padecimientos que impiden llevar una vida en condiciones de dignidad. Al respecto, la Corte ha señalado que dicha obligación consiste en:

“la atención y el tratamiento a que tienen derecho los pertenecientes al sistema de seguridad social en salud cuyo estado de enfermedad esté afectando su integridad personal o su vida en condiciones dignas, son integrales; es decir, deben contener todo cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes para el diagnóstico y el seguimiento, así como todo otro componente que el médico tratante valore como necesario para el pleno restablecimiento de la salud del paciente o para mitigar las dolencias que le impiden llevar su vida en mejores condiciones; y en tal dimensión, debe ser proporcionado a sus afiliados por las entidades encargadas de prestar el servicio público de la seguridad social en salud”(48) (resaltado fuera del texto).

Según lo señaló la Sentencia T-103 de 2009, la integralidad en la prestación del servicio de salud está encaminada a: (i) garantizar la continuidad en la prestación del servicio y (ii) evitar a los accionantes la interposición de nuevas acciones de tutela por cada nuevo servicio que sea prescrito por los médicos adscritos a la entidad, con ocasión de la misma patología.

En conclusión, el derecho fundamental a la salud de los niños entendido como el derecho a tener un completo bienestar físico, mental y social debe ser reconocido en su nivel más alto posible y garantizado de manera integral y prevalente cuando sea necesario, con el fin de asegurar su sano desarrollo.

3. Casos concretos.

3.3.1.(sic) Cuestión previa: sobre la procedencia de las acciones de tutela.

Con el fin de analizar la procedencia de las acciones de tutela objeto de revisión, es necesario verificar el cumplimiento de los requisitos fijados por esta Corte, para acreditar la procedibilidad del amparo.

La Corte Constitucional ha establecido que la acción de tutela es una herramienta procesal preferente, informal, sumaria y expedita que pretende el amparo de los derechos fundamentales de una persona que se ven vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o particular(49). Con tal fin, el accionante debe cumplir con los siguientes requisitos: (i) la legitimación por activa; (ii) legitimación por pasiva; (iii) trascendencia iusfundamental del asunto; (iv) el agotamiento de los mecanismos judiciales disponibles, salvo la ocurrencia de un perjuicio irremediable (subsidiariedad); y (v) la evidente afectación actual de un derecho fundamental (inmediatez).

Legitimidad por activa. Representación legal

En virtud del artículo 86 de la Constitución Política, esta corporación, en Sentencia SU-337 de 2014, especificó las reglas jurisprudenciales en cuanto a la legitimación por activa: (i) la tutela es un medio de defensa de derechos fundamentales, que toda persona puede instaurar “por sí misma o por quien actúe a su nombre”; (ii) no es necesario, que el titular de los derechos interponga directamente el amparo, pues un tercero puede hacerlo a su nombre; y (iii) ese tercero debe, sin embargo, tener una de las siguientes calidades: a) representante del titular de los derechos, b) agente oficioso, o c) Defensor del pueblo o personero municipal(50).

El Decreto 2591 de 1991, reglamenta en su artículo 10 la legitimidad e interés en la acción de tutela, y señala que:

“la acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante (…) También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud” (resaltado fuera del texto original).

Ahora bien, la jurisprudencia(51) ha desarrollado las hipótesis para instaurar acción de tutela:“(a) ejercicio directo, cuando quien interpone la acción de tutela es a quien se le está vulnerando el derecho fundamental; (b) por medio de representantes legales, como en el caso de los menores de edad, los incapaces absolutos, los interdictos y las personas jurídicas; (c) por medio de apoderado judicial, caso en el cual el apoderado debe ostentar la condición de abogado titulado y al escrito de acción se debe anexar el poder especial para el caso o en su defecto el poder general respectivo; y finalmente, (d) por medio de agente oficioso”.

Cuando se interpone acción de tutela en nombre de un menor, la Corte Constitucional ha considerado que cualquier persona está legitimada “para interponer acción de tutela en nombre de un menor, siempre y cuando en el escrito o petición verbal conste la inminencia de la violación a los derechos fundamentales del niño”(52).

En conclusión, en los casos objeto de revisión, la señora A.M.R. (exp. T-5.582.088) en el primer caso, y la señora E.P.G.M., (exp. T-5.584.360) en el segundo caso, actúan en defensa de los derechos fundamentales de sus hijos, por tanto, están facultadas para demandar la satisfacción de los mismos, ante la presunta vulneración en la que incurrieron las EPS-S, XXX, y la Dirección de XXX de XXX XXX.

Legitimación por pasiva

XXX EPS-S, y la Dirección de XXX de XXX, son entidades que prestan el servicio público de salud, por lo cual, la acción de tutela procede en su contra, al tenor del numeral 2º del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991(53).

De la trascendencia iusfundamental del asunto

En virtud de este presupuesto de procedibilidad, la Corte ha señalado que se cumple cuando se demuestra que el caso involucra algún debate jurídico que gira en torno al contenido, alcance y goce de cualquier derecho fundamental(54).

La Sala encuentra que en los casos objeto de revisión se presenta un debate jurídico que se ajusta a lo establecido por esta corporación respecto a la exigencia de procedencia en cuestión; toda vez que las acciones de tutela giran en torno a la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la salud, a la vida en condiciones dignas, a la integridad física y a la seguridad social, de los menores, M.I.L.M. y J.E.S.G., por parte de las entidades de salud a las cuales se encuentran adscritos. Por tal razón, los casos, ameritan un análisis detallado por parte del juez de tutela en cuanto al contenido, alcance y goce de dichos derechos.

Subsidiariedad

La jurisprudencia constitucional ha establecido en virtud del artículo 86 de la Carta Política, que la acción de tutela es un medio de protección de carácter residual y subsidiario, que puede utilizarse frente a la vulneración o amenaza de derechos fundamentales cuando no exista otro medio idóneo de defensa de lo invocado, o existiéndolo, no resulte oportuno o se requiera acudir al amparo como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable(55).

La subsidiariedad implica agotar previamente los medios de defensa legalmente disponibles al efecto(56). Pues la acción de tutela no puede desplazar los mecanismos judiciales previstos en la regulación ordinaria(57).

En los casos objeto de revisión la Sala considera cumplido el requisito de subsidiariedad, ya que se evidencia que la acción de tutela es el mecanismo judicial idóneo para resolver los conflictos planteados y salvaguardar los derechos fundamentales presuntamente vulnerados por parte de las entidades accionadas, en contra de los menores, quienes por sus condiciones físicas y neurológicas son sujetos de especial protección constitucional.

Si bien una de las razones por las cuales el juez de tutela denegó el amparo de los derechos invocados por la madre de la menor M.I.L.M., fue el no haber solicitado de manera escrita el servicio ante la entidad accionada, cabe señalar que lo hizo de manera verbal, lo cual es válido y agota el trámite de petición directa ante quien debe recaer la solicitud.

En consonancia con lo anterior, ha quedado demostrado que las accionantes, A.M.R. (exp. T-5.582.088) y E.P.G.M. (exp. T-5.584.360) han tramitado las respectivas peticiones, de manera verbal y escrita, ante las entidades accionadas, con el fin de lograr el restablecimiento de los derechos presuntamente vulnerados de sus hijos.

Inmediatez

La jurisprudencia ha considerado que debe existir un término razonable, posterior a la ocurrencia de los hechos para que los ciudadanos recurran a la tutela como mecanismo para garantizar la protección inmediata de sus derechos(58); en el primer caso (exp. T-5.582.088) no pasaron más de 2 meses desde que ocurrió el hecho vulnerador hasta la interposición de la acción de tutela; y en el segundo caso (exp. T-5.584.360) no transcurrieron más de 4 meses, por ende, se constata que en los dos casos objeto de revisión, las madres de los menores acudieron con prontitud al amparo de tutela, esto sin desconocer que hasta la fecha la vulneración en los derechos fundamentales de los menores, no ha cesado.

4. Examen de fondo.

4.1. Expediente T-5.582.088.

En el asunto que ahora se resuelve, se encuentra la menor M.I.L.M., de un 1 año y ocho 8 meses de edad, afiliada al sistema general de seguridad social, en el régimen subsidiado, clasificada en nivel 1 de la ciudad de XXX, y adscrita a la EPS-S, XXX. Padece parálisis cerebral espástica desde su nacimiento, razón por la cual la médica tratante de la menor le ordenó los siguientes servicios médicos:

1) electro encefalograma; 2) consulta con fisiatra; 3) 10 sesiones de fisioterapia ambulatoria; 4) 10 sesiones de terapia ocupacional; 5) consulta de neurología pediátrica; 6) potenciales envocados visuales; 7) 10 sesiones de terapia de lenguaje; 8) potenciales envocados auditivos; 9) ecocardiografía pediátrica y homocisteina.

La accionante, presentó las órdenes médicas ante la EPS-S, XXX, con el fin de que le brindaran la respectiva atención en salud, y le indicaron que debía esperar, dado a la existencia en problemas de contratación; tampoco le asignaron una fecha probable para autorizar los servicios. El juez de única instancia no accedió a las pretensiones de la acción de tutela, al considerar que debido a la ausencia de órdenes médicas no era posible acreditar una afectación grave o un perjuicio irremediable en contra de la menor.

Sin embargo, durante el trámite surtido en sede de revisión, la accionante informó mediante escrito allegado a este despacho el día 19 de agosto del año en curso que algunos de los servicios médicos solicitados en la acción de tutela ya han sido autorizados y realizados, mientras que otros no han culminado, pese a estar autorizados. Además soportado en pruebas señaló que la neuropediatra tratante de su hija, ordenó nuevos servicios médicos en su favor.

De lo anterior, se concluye que a la fecha los servicios médicos ordenados se pueden clasificar en cuatro clases:

(i) Los que ya fueron autorizados y realizados completamente: 1) electro (encefalograma, 2) consulta de neurología pediátrica, y 3) las10 sesiones de terapia de lenguaje.

(ii) Los que aunque ya fueron autorizados e iniciados, quedan pendientes por culminar en su totalidad: 1) 10 sesiones de fisioterapia ambulatoria 2) 10 sesiones de terapia ocupacional;

(iii) Los que ya fueron autorizados y realizados pero no han sido, estudiados, leídos y/o explicados por parte de los médicos especialistas en el área, a la representante legal de la menor, esto es, los resultados de la ecocardiografía, y de los potenciales envocados visuales y potenciales envocados auditivos.

(iv) Finalmente, los que fueron ordenados el 11 de marzo de 2016 por su médica tratante, y no han sido autorizados: 1) consulta con fisiatría; 2) consulta de control o seguimiento por medicina especializada en neuropediatría; 3) antritrombina III por coagulación; 4) serología (prueba no trepomenica) 5) factor V de Leiden mutación; 6) interconsulta por medicina especializada-cardiología (observaciones pediátrica ductusarterioso persistente); 7) proteína C de la coagulación; 8) evaluación inicial terapia de rehabilitación motora por TMIR; 9) proteína S de la coagulación-antígeno total.

Por consiguiente, en el caso objeto de revisión se debe verificar la posible afectación de los derechos fundamentales a la salud, a la vida en condiciones dignas, a la integridad física y a la seguridad social de la menor. Adicionalmente se comprobará si la EPS-S, XXX, incurre en dilaciones injustificadas que retrasan la autorización de los servicios médicos ordenados, generando reiteradamente una vulneración a los derechos fundamentales invocados en la acción de tutela.

Conforme a las circunstancias fácticas y jurídicas planteadas, es posible deducir que tanto XXX EPS-S, como el fallo proferido el nueve (9) de marzo de 2016, por el Juzgado Veintidós (22) Penal del Circuito de XXX, que resolvió la acción de tutela, desconocieron la jurisprudencia constitucional que hace referencia al derecho a la salud del cual gozan los niños, niñas y adolescentes, respecto del acceso preferente a los servicios contemplados en sistema de seguridad social de manera continua, oportuna, efectiva, integral y permanente.

En este caso se cumplen los requisitos señalados por la Corte para inaplicar las normas que regulan la exclusión de procedimientos y medicamentos del plan obligatorio de salud, POS(59), pues (i) la ausencia de los servicios médicos pueden llegar a ocasionar un deterioro en el estado de salud de la menor, lo cual impide que se desarrolle en condiciones dignas; (ii) no existe dentro del POS, otro servicio que supla al excluido con el mismo nivel de efectividad para garantizar el mínimo vital de la niña; (iii) la familia de la paciente no cuenta con los recursos económicos suficientes para sufragar el costo de los servicios médicos pues ha quedado demostrado que pertenece al régimen subsidiado de salud y carece de posibilidad alguna de lograr su suministro a través de planes complementarios de salud; (iv) los servicios excluidos del POS han sido ordenados por la neuropediatra tratante de la afiliada, profesional adscrita a la entidad prestadora de salud a la que se solicita el suministro.

Se vislumbra que la EPS-S, XXX impuso obstáculos administrativos que han demorado excesivamente el acceso al servicio de salud de la menor, atribuyéndole una carga desproporcionada que no le corresponde asumir, en detrimento de la oportunidad y la calidad del servicio de salud.

La jurisprudencia de esta Corte ha sido enfática en señalar que un tratamiento o servicio en salud no puede bajo ninguna manera ser interrumpido o suspendido, en virtud del principio de continuidad, y de confianza legítima que deposita el usuario en la entidad prestadora del servicio de salud.

Así las cosas, resulta oportuno precisar que si bien en el presente caso se configura la carencia actual de objeto de forma parcial por hecho superado, frente a algunos de los servicios médicos solicitados en la acción de tutela, los mismos no fueron proporcionados de manera integral, oportuna, continua y eficiente, pues no fueron atendidos en el momento en el que la accionante presentó las respectivas órdenes médicas a la EPS, por supuestos problemas de índole administrativo que surgían al interior de la entidad. Situación que desconoce el precedente constitucional desarrollado sobre el tema.

Ahora bien es claro que no ha cesado la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales de la menor, puesto que, aunque se han satisfecho algunas de las pretensiones elevadas en la acción de tutela, continúa la afectación de la garantía esencial a la salud de la niña, al no llevarse a cabo la totalidad de las otras prestaciones y al no autorizarse los nuevos servicios médicos ordenados por su medica tratante.

En este sentido resulta necesario llamar la atención de la EPS-S XXX, con el fin de que no incurra nuevamente en dilaciones que retrasan e impiden la debida atención en salud que requiere la menor M.I.L.M.; con mayor razón luego de que la neuropediatra, que trata la parálisis cerebral espástica de su hija, ordenara nuevos servicios médicos en su favor.

En lo que concierne al fallo objeto de revisión, es claro que el juez de tutela, desconoció lo que esta Corte ha desarrollado en torno a las facultades oficiosas probatorias que tiene a su alcance para acceder a la historia clínica y conocer las órdenes médicas, emitidas por la neuropediatra tratante de la menor. Pues, el juez tiene el deber de corroborar los hechos que dan cuenta de la violación de un derecho fundamental, para lo cual ha de ejercer las facultades que le permiten constatar la veracidad de las afirmaciones, cuando sea el caso.

Ahora bien, si una de las razones por las cuales el juez de tutela denegó el amparo de los derechos invocados por la madre de la menor M.I.L.M., fue el no haber solicitado de manera escrita el servicio ante la entidad accionada, cabe señalar que lo hizo de manera verbal, lo cual es válido y agota el trámite de petición directa ante quien debe recaer la solicitud.

Del mismo modo, al negar el juez la pretensión de la accionante, bajo el argumento de que, debido a la ausencia de órdenes médicas no era posible acreditar una afectación grave o un perjuicio irremediable en contra de la menor, desconoce las prerrogativas contenidas en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, dado que, si la autoridad o entidad accionada no responde el requerimiento efectuado, como en este caso, se tendrán por ciertos los hechos y se entrará a resolver de plano, salvo que el juez estime necesaria otra averiguación previa.

Con base en lo expuesto, la Sala Octava de revisión revocará el fallo adoptado el nueve (9) de diciembre de 2015 por el Juzgado Veintidós (22) Penal del Circuito de XXX, en única instancia que denegó el amparo de los derechos invocados por la accionante.

En su lugar se concederá la tutela de los derechos fundamentales a la salud, a la vida en condiciones dignas, a la integridad física y a la seguridad social de la niña M.I.L.M. y, en consecuencia, se ordenará a EPS-S, XXX, a través de su representante legal o quien haga sus veces que:

(i) Asigne las respectivas citas, para que los médicos especialistas en el área, realicen el estudio y la lectura de los resultados de la ecocardiografía, y de los potenciales envocados visuales y auditivos, ya realizados a la menor M.I.L.M.

(ii) Proporcione la continuidad a la prestación de los servicios de salud que requiere la menor M.I.L.M., dando trámite a la culminación de las 10 sesiones de fisioterapia ambulatoria, y las 10 sesiones de terapia ocupacional; y finalmente;

(iii) Autorice y suministre los servicios médicos ordenados por la neuropediatra M.P.D.C., el 11 de marzo de 2016, que son los siguientes: 1) consulta con fisiatría; 2) consulta de control o seguimiento por medicina especializada en neuropediatría; 3) antritrombina III por coagulación; 4) serología (prueba no trepomenica); 5) factor V de Leiden mutación; 6) interconsulta por medicina especializada-cardiología (observaciones: pediátrica ductusarterioso persistente); 7) proteína C de la coagulación; 8) evaluación inicial terapia de rehabilitación motora por TMIR; 9) proteína S de la coagulación-antígeno total.

Se ordenará la prestación integral del servicio de salud, incluyendo todo componente que el profesional médico considere necesario para mitigar, atenuar, y controlar la parálisis cerebral espástica que padece la menor M.I.L.M., en los términos y por los motivos expuestos en esta providencia.

Adicionalmente se declarará la carencia actual de objeto por hecho superado de forma parcial, respecto de las prestaciones “electro encefalograma, consulta de neurología pediátrica, y las 10 sesiones de terapia de lenguaje” que ya fueron autorizadas y realizadas por EPS-S, XXX.

Por último, se prevendrá a la EPS-S, XXX, para que no vuelva a incurrir en actuaciones dilatorias injustificadas en los trámites de autorización o prestación de procedimientos, toda vez que ello atenta contra las garantías constitucionales de los usuarios y desconoce su obligación de garantizar la prestación real, efectiva y oportuna de los servicios de salud

4.2. Expediente T 5.584.360.

En el segundo de los casos objeto de revisión, se encuentra al menor J.E.S.G., de tres 3 años y 3 meses de edad, afiliado a la Dirección de XXX de XXX, en el régimen contributivo. Padece el trastorno neurológico de autismo, razón por la cual asiste a terapias de habilitación y rehabilitación en la XXXIPS, la cual se encuentra ubicada en su misma ciudad de residencia, a una distancia de 2 horas.

Las jornadas en las cuales debe asistir son las siguientes: de 11:15 am a 12: 45 pm los días martes; de 11: 15 am a 12:45 pm, días jueves; de 11: 15 am a 1:30 pm, los días viernes.

La Dirección de XXX de XXX, negó la autorización de transporte solicitado por la accionante, bajo el argumento de que, por tratarse de prestaciones de naturaleza económica que no hacen parte del servicio de salud, las debe asumir el paciente. El juez de única instancia, no accedió a la pretensión de la acción de tutela ya que la representante legal de la menor no acreditó la necesidad o la imposibilidad económica del núcleo familiar del afectado para movilizar al menor a las terapias ordenadas por el médico tratante.

No obstante en el tramite surtido en sede de revisión, la accionante informó mediante escrito allegado a este despacho, el día 23 de agosto del año en curso que ni ella ni el padre del menor, se encuentran en las condiciones económicas para asumir el costo derivado del servicio de transporte en el que tienen que incurrir, con el fin de que su hijo pueda asistir a las terapias de habilitación y rehabilitación en XXX IPS.

La señora E.P.G., ejerce actividades de trabajo doméstico de manera esporádica en casas de familia, por tanto los ingresos que percibe de esta labor no son suficientes para cubrir la totalidad de los gastos que tiene a su cargo; el señor N.A.S.S., se encuentra pagando una pena privativa de la libertad por el delito de homicidio, razón por la cual el menor encuentra serias dificultades para acceder a los servicios adscritos, debido a la situación económica y jurídica de sus padres. Sumado a esto y a causa de la corta edad del niño y al trastorno neurológico que padece, depende físicamente de su madre, motivo por el cual necesita que ella lo acompañe a las terapias que requiere.

Aunque la XXX, está ubicada en el mismo municipio en el cual el niño reside, se encuentra a una distancia de dos horas por trayecto, lo cual además de ser desgastante para el estado de salud del menor, sobrepasa su presupuesto.

Por consiguiente, en el caso objeto de revisión se debe verificar la posible afectación de los derechos fundamentales a la salud, a la vida en condiciones dignas, a la integridad física y a la seguridad social del menor ante la negativa por parte de la Dirección de XXX de XXX, de autorizar el servicio de transporte requerido.

El artículo 178 de la Ley 100 de 1993, señaló que es una obligación de las entidades prestadoras del servicio de salud organizar la forma y mecanismos a través de los cuales los afiliados y sus familias puedan acceder a los servicios de salud en todo el territorio.

En este orden de ideas este despacho concluye que se satisfacen los requisitos fijados por la jurisprudencia de esta Corte(60) para acceder al suministro gratuito del servicio de transporte, pues en primer lugar, (i) el tratamiento que recibe el menor en la XXX es indispensable para garantizar su derecho a la salud y a la integridad física, en segundo lugar; (ii) sus padres no cuentan con las condiciones económicas suficientes para sufragar el valor del traslado que requiere y por último; (iii) de no efectuarse dicha remisión se pone en riesgo la integridad física y el estado de salud del menor.

Adicionalmente, se cumplen las reglas establecidas para garantizar el pago del traslado y estadía del usuario con un acompañante(61), debido a que el menor, por su corta edad y su estado de debilidad manifiesta, (i) es totalmente dependiente de su madre para desplazarse; (ii) requiere atención permanente para garantizar su integridad física y el ejercicio adecuado de sus labores cotidianas; y (iii) sus padres no cuentan con los recursos suficientes para financiar el traslado.

De acuerdo a los presupuestos fácticos señalados es claro que, tanto la Dirección de XXX de XXX, como el fallo proferido el cinco (5) de abril de 2016 del Tribunal Administrativo de XXX, que resolvió la acción de tutela, desconocieron la jurisprudencia constitucional, en torno a la procedencia del servicio de transporte, como parte esencial de la integralidad que reviste el derecho a la salud, con el fin de que se brinden las herramientas necesarias para poder acceder a la materialización efectiva del mismo.

En relación con la solicitud de transporte interurbano, y luego de que la jurisprudencia constitucional ha extendido la aplicación de la regla general que opera en todos los casos; es claro que en el caso objeto de revisión se verifica que el servicio de transporte solicitado por la madre del menor, resulta (i) urgente, (ii) necesario y (iii) pertinente(62), con el fin de mitigar las dolencias que le impiden al menor llevar su vida en mejores condiciones, debido al déficit cognitivo que padece, y a la situación económica y jurídica de sus padres.

En lo que concierne al fallo de tutela, en este caso, el juez no desplegó los poderes oficiosos para los cuales se encuentra facultado, al haber negado el amparo de los derechos invocados bajo el argumento de que la accionante no acreditó la imposibilidad económica del grupo familiar del afectado, para movilizar al menor a las terapias que requiere. Esto debido a que el derecho a la salud no se puede desproteger por falta de pruebas, que impidan establecer la capacidad económica del paciente cuando el juez, en ejercicio de sus poderes oficiosos, puede recaudar las pruebas que le permitan conocer la condición económica del usuario y de su núcleo familiar.

Por todo lo anterior, se dispondrá a revocar el fallo proferido el 5 de abril de 2016 por el Tribunal Administrativo de XXX, en única instancia que denegó el amparo de los derechos invocados por la accionante.

En su lugar se concederá la tutela de los derechos fundamentales a la salud, a la vida en condiciones dignas, a la integridad física, y a la seguridad social, del niño J.E.S.G., y en consecuencia se ordenará a la Dirección de XXX de XXX, para que a través de su representante legal o de quien haga sus veces, en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, proceda a realizar las diligencias necesarias para garantizar el suministro del servicio de transporte del niño J.E.S.G., cada vez que necesite asistir a las terapias de habilitación y rehabilitación, desde su lugar de residencia hasta la XXX XXXIPS.

Adicionalmente se ordenará que se suministre el servicio de transporte del menor y de su acompañante, la señora E.P.G.M., madre de J.E.S.G.

Finalmente se ordenará la prestación integral del servicio de salud, incluyendo todo componente que el profesional médico considere necesario para mitigar, atenuar, y controlar el trastorno neurológico, diagnosticado como autismo que padece el menor J.E.S.G., en los términos y por los motivos expuestos en esta providencia.

5. Síntesis de la decisión.

En esta ocasión corresponde a la Sala verificar la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la salud, a la vida en condiciones dignas, a la integridad física y a la seguridad social de los menores M.I.L.M., (exp. T-5.582.088) y J.E.S.G. (exp. T-5.584.360).

Dentro del expediente T-5.582.088 se discute el caso de la menor M.I.L.M., de 1 año y 8 meses de edad, afiliada a la EPS-S XXX, quien padece parálisis cerebral espástica desde que nació, motivo por el cual la neuropediatra que trata su caso ha ordenado diferentes servicios médicos en su favor.

Aduce la accionante que luego de presentar las órdenes médicas ante la EPS-S, le indicaron que debía esperar, dado que tenían problemas de índole administrativo al interior de la entidad. El Juzgado Veintidós (22) Penal del Circuito de XXX denegó el amparo de los derechos invocados, al considerar que no se demostró la presencia de un perjuicio irremediable o una afectación grave en contra de la menor, pues la accionante no acreditó haber solicitado el servicio ante la entidad accionada, ni presentó las debidas órdenes médicas.

En sede de revisión, la señora A.M.R., allegó escrito a este despacho, no desvirtuado por la parte accionada, en la oportunidad del traslado efectuado; por el cual informó que si bien la entidad accionada ya autorizó y realizó algunos de los servicios médicos requeridos, hay otros que aún no han culminado, quedando pendiente la materialización completa y efectiva de los mismos. También arguye que a la fecha no se han autorizado nuevos servicios en salud ordenados por la médica tratante de la menor. La accionante anexó pruebas que soportan lo afirmado, esto es, la historia clínica y las órdenes médicas respectivas.

Esta Corte ha reiterado que los trámites administrativos no pueden retrasar o impedir el acceso de las personas a los servicios de salud, bajo el argumento de que existen problemas de contratación al interior de la entidad(63) puesto que ello contraría y desconoce las reglas de continuidad y oportunidad previstas para el acceso a los servicios en salud, debido a que prolonga en el tiempo los padecimientos del afiliado, vulnerando el derecho que tiene de acceder en condiciones dignas a los servicios de salud(64). Más aun tratándose de sujetos de especial protección constitucional cuyo derecho a la salud debe ser garantizado de manera inmediata, preferente y expedita(65).

Con base en los presupuestos fácticos mencionados anteriormente, esta Sala considera que tanto la EPS-S, XXX, así como el fallo proferido por el juzgado Veintidós (22) Penal del Circuito de XXX, desconocieron la jurisprudencia constitucional que ha desarrollado esta Corte con el fin de salvaguardar el interés superior del menor, en este caso de la menor M.I.L.M.; respecto del acceso preferente a los servicios contemplados en el sistema de seguridad social de manera continua, oportuna, efectiva, integral y permanente; en consecuencia, esta Sala encuentra configurada la vulneración de los derechos fundamentales a la salud, a la vida en condiciones dignas, a la integridad física y a la seguridad social de la menor.

En este orden de ideas la Sala, (i) revocará el fallo proferido el nueve (9) de diciembre de 2015 por el Juzgado Veintidós (22) Penal del Circuito de XXX, y en su lugar concederá la tutela de los derechos fundamentales a la salud, a la vida en condiciones dignas, a la integridad física y a la seguridad social de la menor; (ii) ordenará la continuidad en la prestación de los servicios que requiere; (iii) ordenará la prestación integral del servicio de salud en lo que concierne a la parálisis cerebral espástica que padece; (iv) declarará la carencia actual de objeto por hecho superado frente a los servicios que ya fueron autorizados y realizados; (v) prevendrá a la EPS-S, XXX, para que se abstenga de incurrir en actuaciones dilatorias injustificadas en los trámites de autorización o prestación de servicios a los usuarios que así lo requieran, en tanto dicha conducta es vulneratoria del derecho fundamental a la salud.

Dentro del expediente T-5.584.360 se discute el caso del menor J.E.S.G., de 3 años y 3 meses de edad, afiliado a la Dirección General de XXX, de XXX, XXX, y padece trastorno neurológico diagnosticado como autismo. Por esta razón requiere asistir a terapias de habilitación y rehabilitación en la XXX IPS ubicada en su misma ciudad de residencia.

La entidad prestadora del servicio de salud, XXX, se niega a autorizar el servicio de transporte, bajo el argumento de que, por tratarse de prestaciones de naturaleza económica, que no hacen parte del servicio de salud, deben ser asumidas por el paciente o su familia, si este no está en la capacidad de hacerlo. El Tribunal Administrativo de XXX, no accedió a las pretensiones de la acción de tutela al considerar que no se demostró la necesidad o la imposibilidad económica del núcleo familiar del menor para movilizarlo a las terapias que requiere.

No obstante, en sede de revisión, la madre del menor allegó escrito a este despacho, no desvirtuado por la parte accionada, en la oportunidad del traslado efectuado, en el cual, informó que ella ejerce actividades de servicio doméstico esporádicamente en casas de familia, y que el padre de su hijo, se encuentra recluido en el establecimiento penitenciario para miembros de las fuerzas militares de XXX XXX, en donde paga una condena por el delito de homicidio. Señala que por estos motivos, el menor encuentra serias dificultades para acceder a los servicios de salud que requiere, pues lo que devenga de esta labor no es suficiente para cubrir la demanda de gastos que tiene a su cargo, quedando en ocasiones imposibilitada para llevar a su hijo a las terapias correspondientes.

La jurisprudencia constitucional ha sido enfática en señalar las condiciones bajo las cuales procede la solicitud traslado en ambulancia o subsidio de transporte(66). En este caso, se evidencia que concurren los requisitos exigidos; ya que (i) las terapias de habilitación y rehabilitación a las que asiste el menor se consideran indispensables para garantizar sus derechos fundamentales a la salud y a la integridad, en conexidad con el derecho a la vida; (ii) ha quedado demostrado que por la situación jurídica y económica en la que se encuentran los padres del menor, no tienen los recursos económicos suficientes para sufragar el valor del traslado y; (iii) de no efectuarse la remisión se pone en riesgo la integridad física y el estado de salud del niño.

Adicionalmente, de las circunstancias del caso en concreto, se configura la existencia de los requisitos exigidos para garantizar el servicio del traslado del usuario con un acompañante(67), que en este caso es su madre. En primer lugar (i) debido a la corta edad y al déficit cognitivo que padece el menor, es totalmente dependiente de su madre para su desplazamiento; en segundo lugar, (ii) la atención que requiere es permanente para garantizar su integridad física y el ejercicio adecuado de sus labores cotidianas y por último; (iii) ni él ni su núcleo familiar cuentan con los recursos suficientes para financiar el traslado.

Atendiendo lo anteriormente expuesto, esta Sala considera que la entidad prestadora del servicio de salud, Dirección General de XXX de XXX, ha vulnerado los derechos fundamentales a la salud, a la vida en condiciones dignas, a la integridad física y a la seguridad social, del menor; razón por la cual (i) revocará el fallo proferido el cinco (5) de abril de 2016 del Tribunal Administrativo de XXX, y en su lugar concederá el amparo a los derechos fundamentales invocados; (ii) ordenará proveer o asumir el pago del servicio de transporte interurbano del menor J.E.S.G., así como el de su madre o un acompañante autorizado por ella, en caso de que no pueda, desde su residencia hasta la XXX XXX IPS y; (iii) ordenará la prestación integral del servicio de salud, que se derive del trastorno neurológico diagnosticado como autismo que padece el menor.

III. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución

RESUELVE:

1. REVOCAR el fallo del nueve (9) de diciembre de 2015, (exp. T-5.582.088) proferido por el Juzgado Veintidós (22) Penal del Circuito de XXX, en única instancia, mediante el cual se denegó el amparo solicitado por A.M.R. y, en su lugar, CONCEDER la tutela de los derechos fundamentales a la salud, a la vida en condiciones dignas, a la integridad física y a la seguridad social, de la menor M.I.L.M., identificada con registro civil XXX de la ciudad de XXX.

2. ORDENAR a la EPS-S, XXX para que, a través de su representante legal o quien haga sus veces, autorice la continuidad en la prestación de todos los servicios que requiere la menor M.I.L.M., y en este sentido, (i) asigne las respectivas citas, para que los médicos especialistas realicen el estudio y la lectura de los resultados de la ecocardiografía, y de los potenciales envocados visuales y auditivos; (ii) dé tramite a la culminación de las 10 sesiones de fisioterapia ambulatoria, y las 10 sesiones de terapia ocupacional; y (iii) Autorice y suministre los servicios médicos ordenados el 11 de marzo de 2016 por la neuropediatra M.P.D.C., que son los siguientes: 1) consulta con fisiatría; 2) consulta de control o seguimiento por medicina especializada en neuropediatría; 3) antritrombina III por coagulación; 4) serología (prueba no trepomenica); 5) factor V de de Leiden mutación; 6) interconsulta por medicina especializada- cardiología (observaciones: pediátrica ductusarterioso persistente); 7) proteína C de la coagulación; 8) evaluación inicial terapia de rehabilitación motora por TMIR; 9) proteína S de la coagulación- antígeno total.

3. ORDENAR a la EPS-S, XXX, que garantice la prestación integral del servicio de salud, incluyendo todo componente que el profesional médico considere necesario para mitigar, atenuar, y controlar la parálisis cerebral espástica que padece la menor M.I.L.M., por los motivos expuestos en esta providencia.

4. DECLARAR parcialmente la carencia actual de objeto por hecho superado, en relación con la vulneración que se suscitó como producto de la omisión de la accionada en suministrar de manera inmediata, preferente y expedita, los siguientes servicios médicos: “(i) electro encefalograma; (ii) consulta de neurología pediátrica; y (iii) las 10 sesiones de terapia de lenguaje”, debido a que ya fueron autorizados y realizados por parte de la EPS-S, XXX.

5. PREVENIR a la EPS-S, XXX, para que se abstenga de incurrir en actuaciones dilatorias injustificadas, basadas en trámites administrativos, para la autorización o prestación de servicios médicos de los usuarios que así lo requieran, toda vez que ello acarrea una vulneración a su derecho fundamental a la salud.

6. REVOCAR el fallo del cinco (5) de abril de 2016 (exp. T-5.584.360) proferido por el Tribunal Administrativo de XXX, en única instancia que denegó el amparo de los derechos solicitados por E.P.G.M. y, en su lugar, CONCEDER la tutela de los derechos fundamentales a la salud, a la vida en condiciones dignas, a la integridad física y a la seguridad social, del menor J.E.S.G., identificado con R.C. Nº XXX de la Ciudad de XXX.

7. ORDENAR a la Dirección de XXX de XXX XXX, para que a través de su representante legal o de quien haga sus veces, en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, proceda a cubrir el servicio de transporte interurbano que requiere el menor J.E.S.G., así como el de su madre o un acompañante autorizado por ella, en caso de que no pueda, desde su lugar de residencia hasta la XXX XXX IPS en la ciudad de XXX XXX, bien sea proveyendo el servicio o asumiendo su pago.

8. ORDENAR a la Dirección de XXX de XXX XXX, que garantice la prestación integral del servicio de salud, incluyendo todo componente que el profesional médico considere necesario para mitigar, atenuar, y controlar el trastorno neurológico diagnosticado como autismo, que padece el menor J.E.S.G., por los motivos expuestos en esta providencia.

9. REMITIR los expedientes T-5.582.088 y T-5.584.360, a la Superintendencia Nacional de Salud, para que en el marco de sus competencias ejerza la inspección, vigilancia y control, que correspondan, en relación con los amparos otorgados.

10. Por secretaría general de esta corporación líbrense las comunicaciones previstas en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese y cúmplase.

Magistrados: Alberto Rojas Ríos—Luis Ernesto Vargas Silva—María Victoria Calle Correa.

Martha Victoria Sáchica Méndez, Secretaria General.

1 Conformada por los magistrados María Victoria Calle y Luis Guillermo Guerrero Pérez.

2 Del Ministerio de Salud y Protección Social.

3 Del Ministerio de Salud y Protección Social.

4 Por la cual se hacen algunas modificaciones en el sistema general de seguridad social en salud y se dictan otras disposiciones

5 Desde su casa, hasta la XXX IPS, ubicada a una distancia promedio de 2 horas por trayecto.

6 Sentencias T-760 de 2008, T-209 de 2013, T-447 de 2014.

7 Sentencia T-447 de 2014.

8 La Convención fue adoptada mediante la Ley 12 de 1991.

9 Sentencias T-350 de 2003, T-165 de 2004.

10 Firmado en Nueva York el 16 de diciembre de 1966 y ratificado por Colombia el 29 de octubre de 1969.

11 Por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones.

12 Sentencias T-335 de 2006, T-672 de 2006, T-837 de 2006, T-765 de 2008, entre otras.

13 Sentencia T-158 de 2010.

14 Sentencia T-170 de 2002.

15 Sentencias T-993 de 2002, T-573 de 2005, T-765 de 2008.

16 Sentencias T-567 de 2008, T-344 de 2008, T-363 de 2007 y T-138 de 2003, T-126 de 2014.

17 Sentencia T-209 de 2013.

18 Por medio de la cual se expide la Ley de Salud Mental y se dictan otras disposiciones.

19 Ley 1098 de 2006, Modificada por el artículo 36, Decreto Nacional 126 de 2010, en lo relativo a las multas, Reglamentada parcialmente por el Decreto Nacional 860 de 2010.

20 Sentencias SU-480 de 1997, T-237 de 2003 y T-760 de 2008.

21 Sentencias SU-480 de 1997, T-760 de 2008, T-840 de 2011, T-939 de 2013 y T-927 de 2013, T-118 de 2014, T-499 de 2014.

22 Sentencias T-233 de 2011, T-046 de 2012, T- 234 de 2013, T-384 de 2013.

23 Sentencia T-635 de 2001. La accionante, quien padecía una enfermedad catastrófica, no había podido acceder al servicio de salud ordenado por su médico tratante. No se impartió orden alguna por ser un hecho superado. Esta sentencia ha sido reiterada, entre otras, en las sentencias T-614 de 2003, T-881 de 2003, T-1111 de 2003, T-258 de 2004, T-566 de 2004.

24 Sentencia T-234 de 2013.

25 En diversas oportunidades esta corporación ha insistido en señalar que las empresas prestadoras de salud “no pueden, sin quebrantar gravemente el ordenamiento positivo, efectuar acto alguno, ni incurrir en omisión que pueda comprometer la continuidad del servicio y en consecuencia la eficiencia del mismo”. Razón por la cual, las entidades estatales como los particulares que participen en la prestación del servicio público de salud están obligadas a garantizar la continuidad en el servicio de salud a todos sus afiliados. Al respecto pueden consultarse las sentencias: T-278 de 2008, T-760 de 2008, T-046 de 2012, T-212 de 2011, T-233 de 2011 y T-064 de 2012.

26 Sentencias T-495 de 2001, T-692 de 2007, T178 de 2008, T-975 de 2008, T-162 de 2012, T-499 de 2014, T-126 de 2015.

27 Sentencias: SU-225 de 2013; T-317 de 2005.

28 Sentencias T-988 de 2007, T-585 de 2010 y T-200 de 2013.

29 Sentencias T-170 de 2009, T-309 de 2006, T-308 de 2003 y T-972 de 2000, entre muchas otras.

30 Sentencia T-083 de 2010.

31 Sentencia T -200 de 2013.

32 Sentencia T-200 de 2013.

33 Sentencia T-155 de 2014.

34 Sentencia T-550 de 2009.

35 Sentencias T-745 de 2009, T-365 de 2009, T-437 de 2010, T-587 de 2010, T-022 de 2011.

36 Sentencias T-246 de 2010, T-481 de 2011.

37 Expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social, por la cual se establece el manual de actividades, intervenciones y procedimientos del POS en el sistema general de seguridad social en salud.

38 “Por la cual se define, aclara y actualiza integralmente el plan obligatorio de salud, POS”.

39 Sentencia T-155 de 2014.

40 Sentencia T-173 de 2012.

41 Sentencia T-200 de 2007.

42 Sentencia T-155 de 2014.

43 Sentencias T-825 de 2008, T-306 de 2010, T-493 de 2012, T-068 de 2015.

44 Sentencia T-760 de 2008.

45 Sentencia T-760 de 2008, T-022 de 2011, T-481 de 2011.

46 Código de Infancia y Adolescencia.

47 Sentencias T-466 de 2013, T-209 de 2013, T-206 de 2013, T-361 de 2014, T-121 de 2015.

48 Sentencia T-760 de 2008.

49 Sentencias T-724 de 2004 y T-623 de 2005, reiteradas en la T-069 de 2015 y T-083 de 2016.

50 Estas reglas fueron reiteradas en la Providencia T-083 de 2016, T-291 de 2016.

51 Sentencias T-308 de 2011, T-482 de 2013, T-841 de 2011.

52 Sentencia T-408 de 1995.

53 ART. 42.—“Procedencia. La acción de tutela procederá contra acciones u omisiones de particulares en los siguientes casos: (…) 2. Cuando aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud esté encargado de la prestación del servicio público de salud (…)”.

54 Sentencia SU-617 de 2014, entre otras.

55 Sentencias T-1085 de 2003, T-806 de 2004, T-397 de 2008, T-629 de 2009, T-338 de 2010, T-135 de 2015 y T-379 de 2015, entre muchas otras.

56 Sentencia T-742 de 2002 y T-441 de 2003.

57 Sentencias SU-622 de 2001, reiterada en la Sentencia T-135 de 2015.

58 Sentencia SU-961 de 1999.

59 Sentencias SU- 480 de 1997, T-237 de 2003 y T-760 de 2008.

60 Sentencias T-550 de 2009, T-745 de 2009, T-365 de 2009, T-437 de 2010, T-587 de 2010, T-022 de 2011.

61 Sentencias T-246 de 2010, T-481 de 2011.

62 Sentencias T-550 de 2009, T-073 de 2013, T-155 de 2014.

63 Sentencia T 234 de 2013.

64 En diversas oportunidades esta corporación ha insistido en señalar que las empresas prestadoras de salud “no pueden, sin quebrantar gravemente el ordenamiento positivo, efectuar acto alguno, ni incurrir en omisión que pueda comprometer la continuidad del servicio y en consecuencia la eficiencia del mismo”. Razón por la cual, las entidades estatales como los particulares que participen en la prestación del servicio público de salud están obligadas a garantizar la continuidad en el servicio de salud a todos sus afiliados. Al respecto pueden consultarse las sentencias: T-278 de 2008, T-760 de 2008, T-046 de 2012, T-212 de 2011, T-233 de 2011 y T-064 de 2012.

65 Sentencia T 477 de 2014.

66 Sentencias T-550 de 2009, T-745 de 2009, T-365 de 2009, T-437 de 2010, T-587 de 2010, T-022 de 2011.

67 Sentencias T-246 de 2010, T-481 de 2011.