Sentencia T-056 de 2015

 

Sentencia T-056 de 2015

CORTE CONSTITUCIONAL

SALA OCTAVA DE REVISIÓN

Magistrada (e) Sustanciadora:

Dra. Martha Victoria Sáchica Méndez

Referencia: Expedientes: T-4.515.088, T-4.516.453, T-4.516.471, T-4.521.732, T-4.521.813, T-4.522.415, T-4.541.364, T-4.542.891, T-4.543.992, T-4.568.645, T-4.570.850, T-4.547.189, T-552.600 y T-4.554.143.

Bogotá D.C., doce (12) de febrero de dos mil quince (2015)

La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados María Victoria Calle Correa, Luis Ernesto Vargas Silva y Martha Victoria Sáchica Méndez, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente

Sentencia

En el proceso de revisión de los fallos proferidos en las siguientes acciones de tutela:

1. T-4.515.088, de Mongui Ariza Nicolás como agente oficioso de Pedro José Mongui Ariza, contra Caprecom EPS S, por el Juzgado 14 Penal del Circuito de Bogotá con funciones de Conocimiento, el cual no fue objeto de impugnación.

2. T-4.516.453, de Salguero Rojas Eduardo Arbey como agente oficioso de Gilma Rojas contra Caprecom EPS y otros, por el Juzgado Primero Civil del Circuito Especializado en Restitución de Tierras de Ibagué Tolima, el cual no fue impugnado.

3. T-4.516.471, de Ligia Roldán de Roldán contra Sura EPS, por el Juzgado 35 Penal Municipal con Función de Garantías de Medellín, fallo que no fue impugnado.

4. T-4.521.732, de Hinestroza Segura Luis Alberto contra Coomeva EPS en primera instancia por el Juzgado Promiscuo Municipal de San Juan Bautista de Guacari Valle, y en segunda instancia por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Guadalajara de Buga, Valle.

5. T-4.521.813, de Suarez Alvear Miriam Rosa como agente oficioso de Amelia Alvear Escobar contra Cajacopi EPS por el Juzgado Tercero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Barranquilla, el cual no fue objeto de impugnación.

6. T-4.522.415, de Chávez Rodriguez Alba Lucia en representación de su hijo, contra Saludtotal EPS, en primera instancia por el Juzgado 8 Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Barranquilla y en segunda instancia por el Juzgado 8 Penal del circuito con funciones de conocimiento de Barranquilla.

7. T-4.541.364, de Valderrama Yohana Cristina, Personera Municipal de Cañasgordas Antioquia en representación de Luna Guerrero contra Comfama EPS, por el Juzgado 25 Administrativo Oral del Circuito de Medellín, fallo que no fue impugnado.

8. T-4.542.891, de Girón Salazar Amanda como agente oficiosa de Salazar de Girón María de Jesús contra Nueva EPS y otro, por el Juzgado 9 Laboral del Circuito de Cali, sin que fuera impugnado.

9. T-4.543.992, de Leal Sánchez Héctor Javier como agente oficioso de Leal Bocanegra Ismael Enrique contra Nueva EPS, por el Juzgado 1 Civil del Circuito de Bogotá, el cual no fue impugnado.

10. T-4.568.645, de Quintana Álvarez Nubia del Carmen como agente oficiosa de Álvarez de Quintana María Marleny, contra Comfaoriente EPS, por el Juzgado 2 Penal Municipal de Ocaña Norte de Santander, fallo que no fue objeto de impugnación.

11. T-4.570.850, de Martínez Castro Luz Marina en representación de su hijo contra Cajacopi EPS y otro, por el Juzgado 4 Civil Municipal de Villavicencio, el cual no fue impugnado.

12. T-4.547.189, de Castaño Cárdenas Fernando como agente oficioso de Cárdenas de Castaño María Graciela contra Compensar EPS, por el Juzgado 64 Civil Municipal de Bogotá, el cual no fue objeto de impugnación.

13. T-4.552.600 de Daza Molina Asunción como agente oficiosa de Leyton Sánchez Otoniel contra Saludvida EPS, por el Juzgado 13 Civil de Municipal de Ibagué, Tolima, fallo que no fue impugnado.

14. T-4.554.143 de Neira Rodriguez Blanca Liliana contra Saludcoop EPS por el Juzgado 72 Civil Municipal de Bogotá, fallo que no fue objeto de impugnación.

Por auto del 6 de Octubre de 2014 la Sala de Selección Número Diez dispuso acumular al Expediente T-4.515.088 las siguientes tutelas: T-4.516.453, T-4.516.471, T-4.521.732, T-4.521.813, T-4.522.415, y por auto de Selección del 20 de Octubre de 2014 dispuso acumular al mismo expediente para ser definidos en una misma sentencia los expedientes T-4.541.364, T-4.542.891, T-4.543.992, T-4.568.645, T-4.570.850, T-4.547.189, T-4.552.600 y T-4.554.143.

I. Antecedentes

Teniendo en cuenta el número de casos que la Corte revisará, hará un resumen de los hechos con el fin de sintetizar los aspectos fácticos relevantes y permitir un mejor entendimiento de esta providencia.

1. Expediente T-4.515.088.

• Hechos y contestación de demanda

Nicolás Mongui Ariza como agente oficioso de su hermano Pedro José Mongui Ariza interpuso acción de tutela contra Caprecom EPS S, para la protección del derecho a la salud y obtener el suministro de transporte para citas médicas, pañitos húmedos, crema antiescaras, pañales, silla de ruedas en aluminio semideportiva, sonda 24, guantes desechables, bolsas de colostomía con accesorios. Fundamenta su petición en los siguientes hechos:

Pedro José Mongui Ariza, afiliado en el régimen subsidiado de salud a Caprecom EPS S, padece Paraplejia Espástica Nivel Modular T-10 HX cicatrizada en unión Dorsolumbar, úlceras de presión, y otros traumatismos en la médula espinal, por lo cual permanece postrado en una cama.

Sostiene el agente oficioso que su hermano necesita los insumos antes mencionados y aunque Caprecom EPS no le ha negado el tratamiento de su enfermedad tampoco ha bridado la atención integral que requiere para tener una mejor calidad de vida.

Avocado el conocimiento de la acción el Juzgado 14 Penal del Circuito de Bogotá ordenó vincular a Caprecom EPS S, la Secretaría Distrital de Salud y al Hospital Santa Clara ESE.

Al pronunciarse sobre la acción interpuesta, la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá indica que existe falta de legitimación por pasiva, porque en atención a la patología del señor Pedro José Mongui Ariza, es la Secretaría de Integración Social la que debe vincularlo a programas que permitan brindarle dotación y materiales de aseo. Sostiene que está prohibido que la Secretaría de Salud del Distrito asuma la prestación directa de servicios de salud, los cuales para el caso concreto deben garantizarse por Caprecom EPS S.

El Hospital Santa Clara E.S.E., también solicita su desvinculación por cuanto no es una aseguradora y su intervención es como institución prestadora de salud, que atiende a los pacientes en virtud de contratos con las EPS. Informa que el agenciado en los meses de mayo y junio de 2013 fue remitido para valoración por Neurocirugía, Cirugía Plástica, Cirugía General y Fisiatría. Señala que entre el 18 de junio y el 26 de agosto de 2013 con intervalos de 6 días se realizaron curaciones en el servicio clínica de heridas, brindado la atención de acuerdo a su patología. Indica que los pañitos húmedos, crema anti escaras y guantes desechables no son medicamentos sino elementos de aseo que los médicos no formulan y corresponde a los familiares comprarlos, y que la entrega de pañales si no hay un estamento superior que lo ordene, debe hacerlo la EPS S como parte del tratamiento integral.

Sobre la silla de ruedas, sostiene que como no hace parte del POS, debe adquirirse por los familiares en coordinación con el hospital del primer nivel más cercano, y el Banco de Ayudas Técnicas de la Secretaría de Integración Social. Por último informa que actualmente no tiene convenio vigente con Caprecom EPS S.

La Directora (e) de la Territorial Bogotá Cundinamarca de la Caja de Previsión Social de Comunicaciones Caprecomindicó que como afiliado al régimen subsidiado a través de Caprecom se le prestan los servicios, procedimientos, medicamentos e insumos del POS, y lo que no esté incluido allí debe ser garantizado por la Secretaría Distrital de Salud. Indica que los pañales desechables, pañitos húmedos, guantes desechables, crema antiescaras, solicitados por el médico tratante son insumos no POS de aseo personal, considerados suntuosos sin fines terapéuticos para la recuperación de salud del paciente

• Decisión judicial objeto de revisión

El 25 de octubre de 2013 el Juzgado 14 Penal del Circuito de Bogotá con funciones de Conocimiento concedió el amparo de los derechos a la Salud y Vida digna de Pedro José Mongui Ariza y ordenó a Caprecom APSS que: i) dentro de las 48 horas siguientes autorice y programe una valoración médica tendiente a establecer la cantidad de pañales desechables y pañitos necesarios para la atención en salud, los que deberá entregar mensualmente sin dilación alguna; ii) autorice y suministre el transporte idóneo que requiera desde su lugar de residencia hasta los centros asistenciales cuando se requiera para los exámenes, terapias y demás intervenciones ordenadas por sus médicos tratantes. En la misma providencia el a quo negó ordenar el tratamiento integral y la entrega de crema antiescaras, sondas, guantes desechables, bolsas de colostomía y la realización de terapias.

El a quo adoptó las anteriores decisiones al estimar que la enfermedad padecida por el agenciado impacta gravemente en sus condiciones de vida, no existen en el mercado insumos que puedan sustituir la silla de ruedas, los pañales y pañitos desechables y ni el paciente ni su hermano están en condiciones económicas de asumir los costos del tratamiento e insumos requeridos. Sostiene que la silla de ruedas le permite al señor Pedro José Mongui minimizar la dependencia de terceros y no puede ser negada por la EPS, pues luego será recobrada al Fondo Financiero Distrital. En relación con los pañitos y pañales, indica que deben ser suministrados porque aunque no cuente con prescripción médica son elementos indispensables para la salud y preservar la vida en condiciones dignas. Igualmente existe la obligación de suministrar el servicio de transporte en cuanto permite al accionante acceder a la atención en salud. La decisión de negar las terapias, crema antiescaras, sondas, guantes desechables y bolsas de colostomía se fundamenta en la ausencia de orden médica que determine que el accionante las requiere. Tampoco accede a ordenar darle tratamiento integral pues no hay necesidad ya que se le ha brindado la atención médica requerida.

Contra la anterior decisión el representante de Caprecom EPSS(1) presentó impugnación, la que por extemporánea fue negada por el Juzgado de primera instancia mediante auto del 17 de enero de 2014.

• Trámite de solicitud de desacato

A petición del agente oficioso el Juzgado 14 Penal del Circuito de Bogotá con funciones de Conocimiento requirió información sobre el cumplimiento de la sentencia a la accionada, quien mediante oficio del 19 de marzo de 2014 indicó que para esa fecha se asignó cita para valoración por medicina interna en el Hospital Universitario de la Samaritana, con el fin de establecer la periodicidad y cantidad de pañales desechables, conforme a lo ordenado en el fallo.

Ante una nueva solicitud de información Caprecom EPSS mediante oficio radicado el 24 de junio de 2014 indicó que los servicios solicitados por el médico tratante han sido autorizados y garantizados, que no se le ha entregado el insumo de pañales desechables porque no se ha presentado la documentación requerida y que respecto de los pañitos aún no hay orden médica para generar su autorización.

En declaración rendida dentro del trámite del incidente de desacato el 12 de agosto de 2014 el señor Nicolás Mongui Ariza informó que el médico valoró a su hermano Pedro José y ordenó los pañales desechables pero no los pañitos, y que aquellos luego de un tiempo finalmente le fueron entregados. El servicio de transporte no le ha sido completamente prestado por lo cual su agenciado fue retirado de las terapias.

• Pruebas relevantes del expediente

a. Fotocopia de las cédulas de ciudadanía de Nicolás y Pedro José Mongui Ariza, este último nacido el 21 de abril de 1986.

b. Fotocopia del reporte de la página web del Fosyga sobre la afiliación desde el 1 de mayo de 2013 de Pedro José Mongui Ariza a Caprecom EPS en el régimen subsidiado.

c. Fotocopia de los siguientes registros de Evolución Consulta Externa de Neurocirugía del Hospital Santa Clara ESE. III Nivel, de Pedro José Mongui Ariza:

Del 2013/05/10, que refiere como impresión diagnóstica: “Paciente con secuelas de trauma raquimedular, discapacitado, no recuperara la marcha, se explica a paciente. Debe tener manejo Integral”.

Del registro efectuado el 2013/05/29, con diagnóstico de “Ulcera de cúbito” e impresión diagnóstica: “Paciente con ulceras por presión en sitios mencionados con tendencia a la coalescencia, asociada a mala red de apoyo familiar por falta de recursos económicos”

El reporte del 2013/06/05indica: “Paciente con colostomía Post trauma Raquimedular por HPAF hace 1 año y medio. Tiene escaras y no ha iniciado manejo por clínica de heridas”. Impresión diagnóstica “paciente con colostomía por sección medular asociado a escaras. No es candidato a cierre del estoma (sic) hasta que sane las escaras y se demuestre que puede vivir sin escaras a pesar de la sección medular. Se le explica claramente al paciente y a su acompañante” “Conducta: Se entrega fórmula y no POS de bolsas de colostomía y nueva orden para clínica de heridas. Se explica que puede seguir a medicina general para renovar estas órdenes mensualmente y se cita en cirugía general en 6 meses para reevaluación”.

El reporte de evolución de fecha 2013/06/11, señala “ingresa en silla de ruedas, Glasgow 15, con paraplejia espástica T10 sin cambios”, y en el diagnóstico indica: “Paciente con TRM establecido, con secuelas dada por paraplejia, requiere manejo integral, pendiente valoración por Fisiatría”. “Conducta: Control en 6 meses. Lectura de resultados. Trae Rx con esquirlas en T12 del lado derecho. No hay deformidad evidente”

Ficha de reporte del 2013/06/13, en donde registra como impresión diagnóstica “Paciente en fase de meseta terapéutica de TRM sin pronóstico de marcha, sin actividad opacional, (sic) silla de ruedas actual en condiciones aceptables sin mantenimiento de rodamientos” “Conducta. Se explica la situación, se dan recomendaciones, se prescribe silla de ruedas semideportiva en aluminio, solo con el fin de lograr que el paciente tenga una mayor actividad funcional de traslados y ocupacional, ya que sus ingresos económicos son limitados, se condiciona comodato de silla a modificación ocupacional de lo contrario se le retira, control en 4 meses.”

d. Fotocopia de orden médica del 13 de junio de 2013, en la cual se prescribe Silla de ruedas en aluminio semideportiva adulto, con firma y sello ilegible.

e. Copia del informe de la Subdirección científica de la ESE Hospital Santa Clara.

f. Copia de correo electrónico del 19 de junio de 2014 mediante el cual se informa que tomaron el pedido de pañales del accionante el 20 de mayo, pero este no dejó ninguna documentación en el dispensario y que a Caprecom le fue informado que en la tercera semana de mayo no se contaba con presupuesto. Posteriormente, mediante comunicación el 15 de julio de 2014 la accionada informa que se comunicó al agente oficioso que debe acudir a la sede de la soledad para efectos de la entrega de los pañales desechables.

2.2. Expediente T-4.516.453

Eduardo Arbey Salguero Rojas como agente oficioso de su progenitora Gilma Rojas interpuso acción de tutela contra Caprecom EPS y la Secretaría de Salud Departamental del Tolima, para la protección de los derechos fundamentales a la salud y vida digna.

• Hechos y contestación de demanda

La señora Gilma Rojas tiene 66 años de edad y actualmente padece cáncer.

Refiere el agente oficioso que por la mencionada patología estuvo en el hospital Federico Lleras Acosta de la Francia del cual le dieron salida sin medicamentos ni la orden de brindar la atención que requiere. Indica que ella necesita permanentemente de morfina, tramadol, pañales, una enfermera, ambulancia y silla de ruedas.

Con base en lo anterior, en auto del 29 de mayo de 2014 el Juzgado Primero Civil del Circuito Especializado en restitución de tierras ordenó como medida provisional que en un lapso de 24 horas se autorizara la entrega de los medicamentos requeridos por la paciente Gilma Rojas de acuerdo a la formula médica anexa a la solicitud de tutela.

Mediante escrito dirigido al Banco de Salud de la Secretaría de Salud Departamental del Tolima, radicado el 3 de junio de 2014 el agente oficioso indicó que su progenitora requiere pañales, servicio de enfermera, ambulancia y morfina.

La oficina jurídica de la Secretaría de Salud Departamental del Tolima al responder la solicitud de tutela señaló que no ha vulnerado los derechos fundamentales de la señora Gilma Rojas pues la EPSS Caprecom es quien debe suministrar los medicamentos a la paciente y brindarle la atención integral. Agrega que la silla de ruedas y los pañales desechables están excluidos del POS. En cuanto al transporte indica que debe tenerse en cuenta lo establecido en el plan obligatorio y la jurisprudencia constitucional.

• Decisión judicial objeto de revisión

El Juzgado 1 Civil del Circuito Especializado en Restitución de Tierras de Ibagué, Tolima, en sentencia del 12 de junio de 2014 concedió la tutela y ordenó la entrega de los medicamentos prescritos en la fórmula médica allegada por el agente oficioso y negó los demás servicios e insumos porque no fueron ordenados por el médico tratante.

• Pruebas relevantes del expediente

a. Fotocopia de la Cédula de Ciudadanía Nº38.221.630 de la Señora Gilma Rojas, nacida el 1 de octubre de 1948.

b. Fotocopia del carné de afiliación al régimen subsidiado del Sistema de Seguridad Social, de Caprecom EPSS, de la señora Gilma Rojas.

c. Fotocopia de la fórmula médica ambulatoria expedida el 28 de mayo de 2014 a la agenciada.

3. Expediente T-4.516.471

• Hechos y contestación de demanda

La señora Ligia Roldán de Roldán interpuso acción de tutela contra Sura EPS, para la protección de sus derechos a la salud, seguridad social y a la vida digna, que estima vulnerados con base en los siguientes hechos:

Nació el 2 de agosto de 1917, y en la actualidad tiene 97 años de edad.

Indica que ha perdido el 80% de su visión, no puede caminar y se encuentra afectada por Alzheimer y Parkinson, por lo que sus condiciones de vida son muy precarias. Sostiene que requiere el uso de pañales porque padece incontinencia urinaria. Por ello y dada su condición de pobreza, solicitó estos insumos a la EPS, la cual lo negó porque no hacen parte del POS. Agrega que las razones aducidas por la entidad desconocen el principio de dignidad humana y el deber de solidaridad.

Por lo anterior solicita se ordene a la accionada el suministro permanente de los pañales que requiere y se autorice que estos sean reclamados por una persona diferente previa autorización escrita, además para que en el futuro no sea necesario interponer nuevas acciones pide se ordene la atención integral.

Admitida la acción de tutela por el Juzgado 35 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Medellín, la representante de EPS y Medicina Prepagada Suramericana S.A., solicitó la vinculación del Fosyga y de la Secretaría Seccional de Salud. Informa que la accionante se encuentra afiliada como beneficiaria al POS de EPS Sura desde e1 de julio de 1995 y tiene derecho a cobertura integral, por lo cual la EPS ha brindado el tratamiento integral requerido, sin que haya negado o dilatado el servicio. Indica que los pañales son un insumo de cuidado personal que no influyen en la recuperación del paciente y cumplen una función de aseo. Tratándose de un insumo NO POS, debe tenerse en cuenta que la accionante se encuentra afiliada como beneficiaria de Miryam Elsy Roldán Roldán, que registra ingresos entre 2 y 5 SMLM, por lo que existe capacidad de pago para el suministro de pañales. Y, dado que tampoco hay orden del médico tratante para el suministro de los pañales y demás elementos de aseo, considera la entidad accionada que la petición de amparo debe negarse.

• Decisión judicial objeto de revisión

El Juzgado 35 Penal Municipal con Función de Garantías de Medellín en fallo del 28 de julio de 2014 negó la petición de tutela al considerar que no se cuenta con una orden médica para el suministro de pañales, por lo cual la ciudadana debe acudir al médico tratante para que los prescriba, solicitarlos a la EPS y una vez esta los niegue “puede la afectada acudir nuevamente a la Acción de Tutela” para que con base en las pruebas otro juez constitucional determine si ordena el suministro de los pañales. Concluye que como la EPS Sura no ha negado el insumo “la negativa se queda en el campo especulativo o hipotético, lo que hace que la solicitud de amparo resulte improcedente”.

• Pruebas relevantes del expediente

a. A la solicitud de tutela la accionante adjuntó copia de formula médica 55-962659010 del 7 de julio de 2014, en la cual se prescriben distintos medicamentos, y de una hoja de la historia clínica con información ilegible.

b. Reporte de afiliación de la accionante al régimen de seguridad social en salud, aportada por EPS Sura.

4. Expediente T-4.521.732

El señor Luis Alberto Hinestroza Segura promovió acción de tutela contra Coomeva EPS para la protección de sus derechos fundamentales a la dignidad, la salud y mínimo vital, los cuales estima vulnerados por los hechos que se reseñan a continuación.

• Hechos y contestación de demanda

El ciudadano se encuentra con limitaciones en su movilidad. Mediante fallo de tutela del 19 de diciembre de 2012 se le protegió su derecho a la salud y ordenó a la accionada suministrar los insumos, terapias y demás servicios, decisión que fue cumplida por Coomeva EPS. En diciembre de 2013 una decisión de tutela dispuso la exoneración de las cuotas moderadoras. En enero de 2014 la Personería Municipal de Guacarí pidió a la EPS le brindara atención integral, por cuanto no le han entregado un cojín antiescaras neumático con válvula y colchón antiescaras que le fue ordenado desde el 13 de noviembre de 2013. Por lo anterior Luis Alberto Hinestroza Segura solicita se le proteja de manera integral su derecho a la salud.

Coomeva EPS, al contestar la solicitud de tutela, indica que el cojín antiescaras neumático con válvula y el colchón antiescaras están excluidos del plan obligatorio de salud, de acuerdo a la Resolución 5521 de 2013, por lo cual no le corresponde suministrarlos, además son insumos que no contribuyen al mejoramiento de la patología del usuario. Finalmente sostiene la accionada que ha brindado al paciente todos los servicios y beneficios del plan obligatorio de salud, por lo que la tutela es improcedente.

El director jurídico del Ministerio de Salud y Protección Social sostiene que dicho Ministerio no es responsable directo de la prestación de servicios de salud, en cuanto la responsable es la EPS, no la asiste a ella derecho a recobro ante el Fosyga, en atención, además, al principio de legalidad del gasto público. Añade que la pretensión de ordenar el tratamiento integral es muy genérica, por lo cual es necesario que se precise cuáles tratamientos o medicamentos son los requeridos por el accionante para determinar si hacen parte o no del POS.

• Decisión judicial objeto de revisión

El 27 de marzo de 2014 el Juzgado Promiscuo Municipal de San Juan Bautista de Guacari Valle, concedió la tutela y ordenó a Coomeva EPS que autorice y entregue al ciudadano el Cojín antiescaras neumático con válvula y colchón antiescaras, y garantice la prestación integral del servicio de salud para la atención de su discapacidad física por el trauma raquimedular y lo que se encuentre directa o indirectamente relacionado. Fundamenta su decisión en que el ciudadano se encuentra en estado de indefensión, se encuentra en incapacidad económica de asumir el costo de los insumos ordenados por el médico tratante, lo cual no fue desvirtuado por la entidad accionada, quien injustificadamente omitió la autorización y entrega de los referidos elementos. Añade que en este evento existe una condición de discapacidad física concreta sobre la cual debe ordenarse el tratamiento integral para garantizar condiciones de existencia digna. En relación con el recobro al Fosyga indicó que dicha determinación no compete al juez constitucional.

Impugnada la anterior decisión por Coomeva EPS, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Guadalajara de Buga Valle, en sentencia del 26 de mayo de 2014 decidió revocar la decisión del a quo, al considerar que no hay prescripción médica y que la conducta del accionante puede alcanzar la temeridad pues en una acción de tutela anterior solicitó los mismos insumos y el juez en amparo del derecho de petición ordenó a la EPS responder a la solicitud de los mismos. Indica que si bien no conoce la respuesta dada por la accionada, en caso de que el ciudadano no la haya recibido existe desacato a la sentencia de tutela proferida en la anterior oportunidad y el tutelante debe tramitar el incidente. Concluye que “no se ha considerado que el actor no requiera de estos insumos que reclama a través de esta acción de tutela, sino que existe un pronunciamiento por parte de la autoridad judicial en el cual se analizó sobre lo deprecado por el actor en aquella oportunidad” por lo cual puede solicitar el trámite del desacato o ir nuevamente al médico para que justifique la entrega de los insumos solicitados y adelantar el trámite fijado por la EPS.

• Pruebas relevantes del expediente

a. Fotocopia de la cedula de ciudadanía y del carné de afiliación a Coomeva EPS de Luis Alberto Hinestroza Segura.

b. Copia de las sentencias proferidas el 19 de diciembre de 2012 y el 10 de diciembre de 2013 por el Juzgado Promiscuo Municipal de Guacarí, Valle.

c. Copia de la petición de la Personería Municipal de Guacarí fechada enero de 2014.

5. Expediente T-4.521.813

Miriam Rosa Suárez Alvear como agente oficioso de su progenitora Amelia Alvear Escobar promovió acción de tutela contra Cajacopi EPS, para la protección de los derechos fundamentales a la vida digna, salud y seguridad social, los que estima vulnerados por la negativa a suministrarle pañales, servicio de enfermera y tratamiento integral.

• Hechos y contestación de demanda

Informa la agente oficiosa que Amelia Alvear Escobar, de 94 años de edad, padece Isquemia cerebral, tumor maligno en el ovario y una enfermedad cardiovascular no especificada.

Amelia Alvear Escobar, se encuentra afiliada al Sistema de Seguridad Social, Régimen Subsidiado, en Cajacopi EPS.

Cajacopi EPS suspendió intempestivamente la atención integral que venía prestándole y de manera injustificada retiró el servicio de enfermera domiciliaria.

La isquemia ha deteriorado su sistema cerebral y no controla esfínteres, condición conocida por la EPS.

Amelia Alvear Escobar se alimenta con el suplemento vitamínico Ensure el cual, por su estado de salud debe ser suministrado por otra persona a través de una sonda de alimentación por gastronomía.

Por lo anterior, la agenciada solicita se ordene el suministro de pañales desechables en la cantidad indicada por un médico tratante, atención integral domiciliaria mediante la asistencia de una enfermera dotada del suplemento alimentario Ensure y una camilla médica, y se suministre bolsa para alimentación parenteral, requerida por el procedimiento de gastronomía que le fue realizado.

La Coordinadora Seccional Atlántico de Cajacopi EPS S indica que la tutela es improcedente porque: i) no es procedente suministrar los pañales pues se encuentran excluidos del POS; ii) la atención integral domiciliaria se viene prestando desde el 30 de septiembre a través de la IPS integral Home Care S.A.S., la cual además suministra las bolsas de gastronomía y el suplemento complementario Ensure, como aparece en el informe que adjunta.; iii) la paciente no requiere enfermera para cuidado especializado pues la hija tiene entrenamiento para alimentar vía gastrostomía, suministrar medicamentos y realizar cambios de posición para evitar ulceras. Refiere que la paciente no tiene ordenado ningún medicamento vía endovenosa que justifique la asistencia de una enfermera; y iv) la camilla médica fue entregada a un familiar de la paciente el 26 de noviembre de 2013, de tal manera que siempre ha brindado la atención integral que requiere la señora Amelia Alvear Escobar.

• Decisión judicial objeto de revisión

El 3 de julio de 2014 el Juzgado Tercero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Barranquilla negó la petición de amparo por cuanto no se adjuntó el formato de solicitud de servicio ni la respuesta negativa de la entidad accionada, por lo cual, estimó el a quo, la accionante debe agotar previamente el trámite ante Cajacopi.

• Pruebas relevantes del expediente

a. Fotocopia de la cédula de ciudadanía 22.266.923 de Amelia Alvear Escobar, nacida el 24 de agosto de 1920.

b. Fotocopia del carné de afiliación de la señora Amelia Alvear Escobar al Sistema de Seguridad Social, Régimen Subsidiado, Nivel 1, en Cajacopi EPS.

c. Fotocopia de la historia clínica de la paciente, en la que refiere hospitalización en el Camino Universitario Distrital de Barranquilla el 3 de septiembre de 2013, por isquemia cerebral transitoria. Hospitalización desde el 11 al 21 de septiembre de 2013 por tumor maligno del ovario en el hospital general de Barranquilla. Atención en la clínica Bonnadona Prevenir el 12 de noviembre de 2013, por remisión de ginecólogo oncólogo, en donde consta que la paciente ingresa en silla de ruedas, con gastronomía y sonda vesical, pronóstico principal tumor maligno de ovario y pronostico relacionado enfermedad cardiovascular no especificada.

d. Fotocopia del informe de imágenes diagnosticas del Hospital Universitario Metropolitano del 15 de octubre de 2013.

e. Fotocopia de ficha medica de diagnóstico de unidad de ginecología oncología, en la cual aparece consignado con fecha diciembre 6 de 2013 que la paciente está en manejo con clínica del dolor, celulitis en pierna derecha en manejo cefalexina, antiescaras y que requiere manejo de soporte por enfermería 24 horas. Y, con fecha mayo 16 de 2014 se consigna que se trata de un paciente en silla de ruedas, manejo en medicina interna, con sonda gastronomía.

f. Fotocopia de la historia clínica del consultorio médico la 15, de fecha 5 de junio de 2014, en la cual se consigna “Nota. La paciente necesita pañales tema Slim 4 pañales diarios 4x30=120 pañales mensuales”.

g. Informe de atención brindada por la IPS integral Home Care SAS, de fecha 25 de junio de 2014.

h. Reporte de evolución médica de la paciente Amelia Alvear Escobar

i. Certificación fechada el 26 de noviembre de 2013, sobre entrega a Miriam Rosa Suarez Alvear de Cama hospitalaria manual, colchoneta, para la atención que requiere la señora Amelia Alvear.

6. Expediente T-4.522.415

Alba Lucía Chávez Rodríguez en representación de su hijo Isaac David Tovar Chávez promovió acción de tutela contra Saludtotal EPS, para la protección de los derechos fundamentales a la vida, salud y la dignidad humana.

• Hechos y contestación de demanda

Señala la accionante que es madre cabeza de familia y en la actualidad no puede trabajar pues debe cuidar de su hijo Isaac David Tovar Chávez, quien nació el 5 de diciembre de 2010 y padece parálisis cerebral retraso en el desarrollo global y epilepsia. Por lo anterior el niño no tiene control de esfínteres. Sostiene que Saludtotal EPS no ha ordenado el tratamiento terapéutico de neurodesarrollo que requiere. Indica Alba Lucía Chávez Rodriguez que carece de los recursos económicos para darle los tratamientos idóneos a Isaac David Tovar Chávez, por lo cual solicita que, para la protección de la salud del menor, se ordene a Saludtotal EPS brindar los tratamientos que requiere, pañales desechables, medicamentos y transporte para el traslado a recibir las terapias que le permitan mejorar su condición de vida.

Saludtotal EPS, mediante la administradora suplente indicó que Isaac David Tovar Chávez presenta reflujo gastroesofágico, retardo psicomotor, hipotonía, convulsiones/epilepsia y secuelas de hipoxia perinatal. Señala que la EPS le ha garantizado la totalidad de prestaciones asistenciales requeridas como lo demuestra la relación de autorizaciones que adjunta, y que dentro de las atenciones suministradas se ordenó ayuda diagnostica tipo radiografía de vías digestivas altas y luego el niño fue remitido a valoración y manejo por cirugía pediátrica, también ha estado en manejo y seguimiento por un equipo multidisciplinario de especialistas en neurología pediátrica, psiquiatría, fisiatría y pediatría como se registra en la historia.

Sostiene Salud Total EPS, que todos los servicios ordenados por sus médicos tratantes han sido autorizados incluso aquellos No POS. El 25 de Noviembre de 2013 se le autorizó el servicio de Neurología Pediátrica al paciente, que fue diagnosticado con: convulsiones, epilepsia, secuelas de encefalopatía hipoxica isquemica neonatal, sinusitisy amigdalitis aguda, y luego de conocer de la acción, el 29 de enero de 2014 se ofreció un segundo concepto y valoración por un segundo neurólogo pediatra adscrito a su red de prestadores. Y el 1 de julio de 2014 se emitieron órdenes de terapia física, ocupacional y de lenguaje. Indica que en la base de datos no registra que se le hubiere negado o rechazado algún servicio de salud al menor de edad. En relación con los pañales, la representante de la EPS, indica que no existe orden médica y como son elementos de aseo deben ser suplidos por la familia pues están excluidos del POS, al igual que el transporte, pues el cuadro clínico del paciente no define la necesidad de ambulancia.

El a quo vinculó al Ministerio de Educación, a la Secretaría de Salud Departamental del Atlántico y a la Secretaría de Educación Distrital.

El Ministerio de Educación Nacional pidió ser desvinculado por cuanto es la entidad territorial certificada en educación la competente para atender la educación de las personas con discapacidad o necesidades educativas especiales en su territorio.

El Secretario de Salud Departamental del Atlántico solicito se declare improcedente la acción de tutela, por cuanto el menor se encuentra afiliado por el régimen contributivo a Salud Total EPS y es a esta entidad a la que le corresponde brindarle los servicios en salud. Por lo anterior estima que existe falta de legitimación por pasiva. Por su parte, la Secretaría Distrital de Educación indicó que las EPS debe practicar los tratamientos de terapias especializadas de neurodesarrollo ya que deben ser ejecutados por personal médico capacitado y hacen parte del componente de salud, por lo cual solicita abstenerse de ordenar con cargo a dicha Secretaría las terapias solicitadas.

• Decisiones judiciales objeto de revisión

En primera instancia el Juzgado 8 Penal Municipal con funciones de conocimiento de Barranquilla, el 14 de febrero de 2014 decidió tutelar los derechos del niño Isaac David Chávez y en consecuencia ordenó a Salud Total EPS evalué el paciente, disponiendo que conforme una junta médica interdisciplinaria integrada en este caso por neuropediatra, psiquíatra infantil, neuropsicología, fisiatra pertenecientes a su red de prestadores de servicios a fin de determinar el grado de efectividad de las terapias de neudesarrollo, según la recomendación del Dr. Jesús Eduardo Ruiz y de ser estas procedentes debe autorizarlas. Igualmente ordenó a la accionada remitir al menor a una institución idónea y especializada en este tipo de terapias de acuerdo a las prescripciones de la junta médica interdisciplinaria, cerca de la residencia del menor para facilitar la realización de las terapias y brindar transporte para el menor y un acompañante. Finalmente ordenó la entrega de los pañales desechables y autorizó para que la EPS repita contra el Fosyga.

La determinación anterior fue adoptada al considerar que aunque está demostrado que Salud Total EPS no ha vulnerado los derechos del niño, es necesario que la accionada evalúe al paciente con el fin de determinar la efectividad de las terapias de neurodesarrollo, y de ser procedentes las autorice. Si la Junta estima pertinente la realización de las terapias, ordena a la accionada que autorice el transporte para el menor y un acompañante dado que la familia carece de las condiciones para asumir esta prestación. La orden de entrega de pañales se fundamenta en la imposibilidad de control de esfínteres por el paciente, y la imposibilidad económica de la progenitora para asumir su costo, hecho que no fue desvirtuado por la entidad accionada.

Al resolver la impugnación presentada por Salud Total EPS ante su inconformidad por la orden de suministro de pañales, el Juzgado 8 Penal del circuito con funciones de conocimiento de Barranquilla, en fallo del 24 de abril de 2014 confirmó la orden de evaluar la salud del menor con el fin de establecer la pertinencia de las terapias, y revocó la orden de autorizar la entrega de pañales porque no existe prescripción médica que determine su necesidad. La decisión anterior se fundamentó en que la entidad accionada se negó a ordenar el tratamiento de rehabilitación prescrito por un especialista en la materia que si bien no es un médico adscrito a la EPS, tiene el conocimiento científico para emitir conceptos apropiados y los médicos de las EPS muchas veces se ven limitados por políticas internas para la prescripción de medicamentos y procedimientos.

• Pruebas relevantes del expediente

a. Fotocopia del registro civil de Isaac David Tovar Chávez

b. Copia del registro del niño como afiliado al Sistema de Seguridad social en salud a través del Régimen contributivo.

c. Fotocopia de la historia clínica de Isaac David Tovar Chávez, en la cual se advierte fórmula médica del 13 de enero de 2014 suscrita por el médico Jesús Eduardo Ruiz Aguirre, para “Terapia integral de neurodesarrollo 160 secciones mensuales permanentes para su habilitación y rehabilitación. Se da orden de inicio para 3 meses 480 sesiones”. Y registra como Diagnóstico trastorno del desarrollo: retardo del neurodesarrollo, retardo del desarrollo del lenguaje, Imoc, comportamiento autista y epilepsia.

d. Copia del reporte de procedimientos, tratamientos y medicamentos autorizados al niño Isaac David Tovar Chávez

7. Expediente T-4.541.364

Yohana Cristina Valderrama Rengifo, Personera Municipal de Cañasgordas, Antioquia promovió acción de tutela contra Comfama EPS por la presunta vulneración de los derechos a la vida, a la salud y la igualdad, integridad física y dignidad humana de la niña Ángela María Hoyos Luna, ocasionada por los hechos que se exponen a continuación:

• Hechos y contestación de demanda

Mónica Alexandra Luna Guerrero madre de la menor Ángela María Hoyos Luna informa que se encuentra afiliada en la EPS Comfama

La niña Ángela María Hoyos Luna, presenta mielomeningocele, hidrocefalia, vejiga neurológica, parálisis distal, escoliosis congénita severa y pie equino, por lo que requiere cuidado permanente, como lo indica el médico general de la ESE Hospital San Carlos de Cañasgordas.

Debido a su enfermedad la menor de edad Ángela María Hoyos no controla esfínteres y se le tiene que hacer cateterismos vesicales cada 4 horas, en los que requiere cambio de pañal, sondas y guantes.

El comité técnico científico de la Alianza Medellín Antioquia EPS negó la solicitud de pañales y demás elementos necesarios porque dichos insumos están excluidos del plan de beneficios POS.

La progenitora de la niña informa que carece de recursos económicos para cubrir el costo de los pañales y demás elementos que ella requiere.

Mediante auto del 28 de febrero de 2014 el Juzgado 25 Administrativo Oral del Circuito de Medellín admitió la acción contra Comfama EPS, EPSS Savia Saludy vinculó oficiosamente a la Dirección Seccional de Salud de Antioquia.

El representante de Alianza Medellín Antioquia EPS SAS como EPS S (EPSS Savia Salud), informó que el médico Héctor Mauricio Guerrero Aristizabal aclaró que la afectada se encuentra afiliada a la EPSS a través del municipio de Cañasgordas, no tiene control de esfínteres y requiere suministro de pañales desechables, sondas y guantes, de acuerdo a lo informado en la tutela, pues no cuenta con registros médicos. Informa que no hay orden médica de los referidos insumos y que meses atrás recibió la solicitud de suministro que fue negada por el comité técnico científico según acta 721 del 18 de noviembre de 2013 porque no hacen parte del POS y porque no está en riesgo la vida de la usuaria por la falta de pañales. Además la EPS no tiene la obligación de entregar los pañales porque son elementos excluidos del POS. En relación con los demás insumos indica que para someterse al análisis del CTC, es necesario allegar la historia clínica y demás documentos que no han sido adjuntados a la tutela. Por último, señala que de ordenarse la atención integral se limite a lo relacionado con la falta de control de esfínteres o se puntualice las enfermedades que comprende para conocer el alcance de la obligación impuesta.

La Secretaría Seccional de Salud y Protección Social de Antioquia informa que Ángela María Hoyos Luna es beneficiaria del régimen subsidiado en salud, afiliada a la EPS Subsidiada Comfama (Savia Salud), desde el 1 de abril de 2012. Afirma, que esta EPS está obligada a garantizar con su propia red o la contratada la prestación de todos los servicios de salud, estén o no incluidos en el POS, ello por cuanto los planes de beneficios para los niños en régimen contributivo y subsidiado se unificaron. Además, los servicios excluidos y aquellos bienes y servicios que no están catalogados como atenciones en salud no pueden ser objeto de autorización ni de financiación con recursos públicos.

• Decisión judicial objeto de revisión

El 11 de marzo de 2014 el Juzgado 25 Administrativo Oral del Circuito de Medellín negó la tutela al considerar que no se demostraron las circunstancias señaladas en la solicitud de tutela, además la parte actora no hizo ninguna reclamación ante la EPS S solicitando la entrega de guantes y sondas, por lo cual la solicitud de tutela es improcedente, esto sin perjuicio que la tutelante nuevamente solicite el amparo aportando la historia clínica y las ordenes médicas que respaldan la solicitud de insumos para la menor de edad.

8. Expediente T-4.542.891

Amanda Girón Salazar como agente oficiosa de su progenitora María de Jesús Salazar de Girón promovió acción de tutela contra Nueva EPS y Recuperar S.A. IPS, para la protección de sus derechos a la vida y a la salud, que estima violados por la negativa a suministrarle pañales, a exonerarla de los copagos y de brindarle un tratamiento integral.

• Hechos y contestación de demanda

La agente oficiosa indica que María de Jesús Salazar de Girón, nacida el 21 de abril de 1936, padece enfermedad de Parkinson, EPOC y Alzheimer, patologías que generan incontinencia urinaria y fecal, oxigeno dependencia y artrosis, por lo que es dependiente de terceras personas como lo indica su médico tratante adscrito a Nueva EPS.

Sostiene, que dirigió dos derechos de petición solicitando el suministro de pañales a la entidad accionada Nueva E.P.S., la cual los negó mediante oficios del 2 de octubre de 2013 y del 7 de abril de 2014. Por lo anterior acudió al Personero Municipal quien dirigió un oficio a Recuperar S.A. IPS, el cual se rehusaron a recibir en dicha entidad.

Además, señala, las accionadas no han dado cumplimiento a la exoneración del cobro de los copagos el cual tiene lugar porque su progenitora padece de dos enfermedades calificadas como de Alto costo o catastróficas.

Recuperar S.A. IPS en respuesta a la acción de tutela indica que la paciente es atendida por esa entidad en el programa especial de atención domiciliaria, de acuerdo con la orden de servicio del 26 de noviembre de 2013. Añade que dentro de los servicios contratados por la Nueva EPS S.A. no están los pañales, y que están excluidos del POS. Indica que si la doctora Virginia E. Govis Z, médica internista, considera que son necesarios debe formularlos para que sean autorizados por su EPS.

Sobre los hechos en que se fundamenta la acción de tutela, la entidad accionada Nueva EPS señala que los pañales desechables, conforme a lo señalado en la resolución 5521 de 2013 no son considerados medicamentos ni insumos médicos y la omisión de suministro no pone en riesgo la vida de la paciente María de Jesús Salazar de Girón. Sobre el tratamiento integral sostiene que no hay solicitud u orden médica pendiente, por lo cual resulta extraña la pretensión de la tutelante por cuanto se ha brindado todo lo ordenado por el médico tratante y se encuentra vigente un paquete de atención domiciliaria con terapias a paciente crónico que ha autorizados mes a mes. Indica que el criterio jurídico no puede reemplazar al criterio médico y tampoco el juez de tutela debe precipitarse y prejuzgar a la Nueva EPS ordenando el tratamiento integral cuando dicha entidad no ha violado derecho alguno y está prestando a la paciente toda la atención requerida. Respecto de la exclusión de pago de cuota moderadora indica que es injusto e ilegal pues esta tiene por objetivo el sostenimiento del sistema de tal manera y al exonerarla de copago el sistema quedaría sin recursos. Como petición subsidiaria la EPS plantea facultar a la Nueva EPS para que repita contra el Fosyga por todos los valores de los servicios e insumos que excedan lo previsto en la ley.

• Decisión judicial objeto de revisión

El 6 de junio de 2014 el Juzgado 9 Laboral del circuito de Cali profirió sentencia negando la petición de amparo al considerar que falta la orden del médico tratante para el suministro de pañales que es uno de los presupuestos que la jurisprudencia constitucional ha señalado para que prospere la tutela. Respecto del tratamiento integral tampoco, dice el a quo, existen las ordenes de tratamientos, procedimientos o medicamentos, ni se advierte que a entidad accionada haya negado su práctica. Por último, señala que es improcedente la exoneración de copagos o cuotas moderadoras porque no está acreditado que la señora María de Jesús Salazar de Girón sufra de enfermedad considerada como catastrófica.

• Pruebas relevantes del expediente

a. Fotocopia de la historia clínica de la señora María de Jesús Salazar de Girón, en la cual está registrado que tiene discapacidades múltiples y otras, y habita en una zona estrato 2. Así mismo como enfermedad actual registra párkinson, Epoc, incontinencia urinaria y fecal. La paciente no camina y usa silla de ruedas. En el resumen y comentarios la Médico Libia Mercedes Rojas Goyes, con fecha 26 de noviembre de 2013, consigna “Solicitud de atención domiciliaria paciente adulta mayor frágil. Con temblor generalizado, con enfermedad de Parkinson más de manos, en silla de ruedas, con epoc, oxigenodpendiente. Con artosis, postracion, incontinencia de esfinteres. marcado pérdida de peso se realiza escala de bartell menos de 20 puntos que indica dependencia severa de terceras personas se solicita atención domiciliaria: visita médica mensual para vigilar sus coomorbilidades fisioterapia para evitar aparición de escaras visita de nutrición dado a su bajo peso. fdo. dra. Libia Rojas g. rm 7220”.

b. Fotocopia del oficio GRSO-GRS-04898-13 del 2 de octubre de 2013 de la Nueva EPS, mediante el cual informan a la señora Amanda Girón que los pañales no son parte del POS y que aunque se emita la orden médica se requiere autorización del comité técnico científico, el cual no está obligado a autorizar cualquier cosa pedida por el médico tratante.

c. Fotocopia del derecho de petición del 11 de febrero de 2014 dirigido por la agente oficiosa a Nueva EPS.

d. Fotocopia del oficio GRSO-GRS-06835-14 del 7 de abril de 2014 de la Nueva EPS, en el cual informa que para el suministro de pañales requiere orden médica y que la atención domiciliaria está a cargo de Recuperar que procede bajo las condiciones y concepto médico.

e. Fotocopia del oficio 20142200040261 signado por el personero delegado de la dirección operativa participación ciudadana, del 30 de abril de 2014, dirigido a Recuperar IPS en el que solicita garantizar el derecho a la salud de un adulto mayor, sujeto de especial protección.

f. Fotocopia del oficio Recuperar IPS del 9 de mayo de 2014, en donde dan respuesta al personero indicando que los pañales son productos de la canasta familiar que los médicos no están obligados a formular.

9. Expediente T-4.543.992

Héctor Javier Leal Sánchez como agente oficioso del señor Ismael Enrique Leal Bocanegra inició acción de tutela contra Nueva E.P.S, por la negativa a suministrar pañales desechables.

• Hechos y contestación de demanda

Ismael Enrique Leal Bocanegra nació el 24 de marzo de 1924 y se encuentra afiliado como cotizante categoría A al Sistema de Seguridad Social en Salud, Régimen contributivo, en la Nueva EPS y es atendido en la IPS Cafam-Granada Hills.

Informa el agente oficioso que el 12 de junio de 2014 Ismael Enrique Leal Bocanegra acudió a consulta médica y el médico tratante Andrés Collins Riaño ordenó el suministro de pañales para adulto talla L por 20 unidades en cantidad de 4 paquetes por mes, dado que padece incontinencia urinaria y fecal e imposibilidad para la deambulación, sin embargo la EPS no los autorizó.

La Secretaría Distrital de Salud de Bogotá, vinculada por decisión adoptada en el auto admisorio de la acción de tutela, indicó que el paciente se encuentra afiliado a través del régimen contributivo a la Nueva EPS siendo esta la responsable de la atención en salud del señor Leal Bocanegra y no esa Secretaría distrital, por lo cual solicita se niegue la tutela por falta de legitimación por pasiva.

El director jurídico del Ministerio de Salud y Protección Social indica que los insumos solicitados están expresamente excluidos del POS y si el juez constitucional ordena su entrega no debe pronunciarse sobre el recobro al Fosyga pues las EPS deben acudir a los mecanismos legales señalados para tal fin.

IPS Cafam por su parte indica que no corresponde a la IPS Cafam autorizar los insumos requeridos por el señor Ismael Enrique Leal Bocanegra por no encontrarse dentro del POS. Añade que esa entidad ha suministrado los servicios médicos solicitados en lo que corresponde conforme a las coberturas del POS y lo contratado con Nueva EPS, en prueba de lo cual adjunta relación de atenciones brindadas al paciente.

• Decisión judicial objeto de revisión

El 30 de julio de 2014 el Juzgado Primero Civil del Circuito de Bogotá negó la tutela interpuesta a favor del señor Ismael Enrique Leal Bocanegra porque no se acreditó por el agente oficioso la incapacidad económica para costear el suministro de pañales ni realizó manifestación alguna al respecto.

• Pruebas relevantes del expediente

a. Fotocopia de la cédula de ciudadanía y del carné de afiliación a Nueva EPS de Ismael Enrique Leal Bocanegra

b. Certificación de afiliación de Ismael Enrique Leal Bocanegra a Nueva EPS

c. Fotocopia de la Solicitud individual de medicamentos, procedimientos y otros servicios fuera del POS, de fecha 12 de junio de 2014, firmada por el médico tratante Andrés Collins Riaño en el cual aparece como servicio No POS pedido, los pañales para adulto talla L por 20 unidades cuatro paquetes por mes, y un número de paquetes por tres meses de doce, diagnóstico: Incontinencia urinaria y fecal progresiva de 4 años de evolución, secundaria a demencia, con desacondicionamiento físico e imposibilidad para la deambulación. Índice de Barthel 0/0

d. Fotocopia de la historia clínica en donde se registra con fecha 12 de junio de 2014 incontinencia urinaria, uso de silla de ruedas por imposibilidad para deambulación, marcada cifoescoliosis sarcopenia generalizada, se envía a rehabilitación y medicina física por desacondicionamiento físico y realiza CTC de pañales por incontinencia urinaria.

e. Fotocopia del Formato de negación de servicios de salud y/o medicamentos impreso el 2 de julio de 2014 en el cual se indica que los pañales fueron negados porque están expresamente excluidos del POS.

10. Expediente T-4.568.645

Nubia del Carmen Quintana Álvarez como agente oficiosa de su progenitora María Marleny Álvarez de Quintana promovió acción de tutela para la protección de sus derechos a la vida, salud, petición y a la seguridad social, contra Comfaoriente EPS S, porque no ha suministrado los pañales desechables ni autorizado el servicio de enfermería que requiere.

• Hechos y contestación de demanda

La agente oficiosa indica que María Marleny Álvarez de Quintana, de 76 años de edad padece diabetes, hipertensión, osteoporosis y ha sufrido dos trombosis que la dejaron sin movilidad en sus piernas y sin control de esfínteres.

En reiteradas oportunidades ha solicitado pañales y el acompañamiento de una enfermera. La petición que en este sentido hiciera el 18 de junio de 2014 fue negada por la EPS el 9 de julio del mismo año.

En la respuesta al derecho de petición Comfaoriente EPS S en liquidación indica que la silla de ruedas se encuentra excluida del POS por lo cual no puede ordenar su entrega; las muletas deben ser adquiridas por la usuaria porque son de uso personal; los servicios de una enfermera no se requieren pues el cuidado de la paciente está a cargo de los familiares y no puede trasladarse a terceros; el transporte, hospedaje, alimentación es improcedente porque la usuaria habita en Ocaña y no hay soporte de la necesidad; y el tratamiento de médicos especialistas requiere remisión de los médicos del primer nivel, por lo cual se le sugiere a la peticionaria solicitarla al galeno tratante.

En auto del 22 de julio de 2014 el Juzgado Segundo Penal Municipal de Ocaña admitió la acción contraComfaoriente EPS S en liquidación y ordenó vincular al instituto departamental de salud de Norte de Santander.

La EPSS accionada indicó que es necesario que la usuaria acredite con órdenes médicas la necesidad de los pañales y de la enfermera, pues son los galenos quienes pueden determinarla y no los pacientes. Añade que los pañales están excluidos del POS, por lo cual en caso que el médico tratante los ordene es el instituto departamental de salud de Norte de Santander quien debe cubrirlos.

• Decisión judicial objeto de revisión

El Juzgado Segundo Penal Municipal de Ocaña, Norte de Santander, en sentencia del 6 de agosto de 2014 niega la solicitud de tutela por ausencia de respaldo probatorio de las afirmaciones sobre la condición de salud de la señora María Marleny Álvarez de Quintana. Añade que no hay vulneración del derecho de petición pues el mismo fue contestado por la accionada el 9 de julio de 2014. Para el a quo tampoco hay quebranto de los derechos fundamentales porque en declaración la agente oficiosa indicó que su progenitora se encontraba hospitalizada, lo cual indica que se le está brindando la atención en salud. Por último indica que ninguno de los insumos pedidos ha sido ordenado por el médico tratante.

• Pruebas relevantes del expediente

a. Copia de la petición signada por la señora Nubia del Carmen Quintana Álvarez radicada el 18 de junio de 2014

b. Copia de la respuesta dada por Comfaoriente EPS S el 9 de julio de 2014, en la cual niega los elementos solicitados por encontrarse excluidos del POS.

c. Relación de servicios autorizados a la paciente María Marleny Álvarez de Quintana por Comfaoriente EPS S en liquidación

d. Declaración de Nubia del Carmen Quintana Álvarez, en la que informa que es casada, no trabaja, asume los gastos de los pañales y demás insumos que requiere su progenitora con los ingresos de su esposo, tiene bajo su cuidado a María Marleny Álvarez de Quintana, quien no puede caminar, es hipertensa, diabética, sufre de osteoporosis.

11. Expediente T-4.570.850

• Hechos y contestación de demanda

Luz Marina Martínez Castro en representación de su hijo Cristian Camilo Mendoza Martínez interpuso acción de tutela contra Cajacopi EPSS y la secretaría de salud de Villavicencio, para la protección de sus derechos a la salud, integridad física, seguridad social, dignidad humana y a la vida, que estima vulnerados, con base en los siguientes hechos:

La accionante indica que es desplazada inscrita en el RUV y madre cabeza de familia de tres hijos. Su hijo menor Cristian Camilo tiene 7años de edad y presenta una discapacidad severa (cuadro de retardo psicomotor, convulsión crónica), que le impide su desplazamiento independiente y realizar otras actividades de un niño de su edad, por lo que depende de ella.

Informa la señora Luz Marina, que el 10 de julio de 2014 fue atacada por un perro y a pesar del tratamiento médico no ha mejorado y se encuentra imposibilitada para trabajar, para desplazar a su hijo por sí sola, además carece de ingresos suficientes para el sostenimiento de su familia y para comprar la silla de ruedas y los demás elementos que necesita su hijo. Indica que está pendiente de recibir la ayuda humanitaria que entregan a los desplazados y que fue ordenada en virtud de un fallo de tutela.

Ante esta situación, indica la ciudadana, ha solicitado en varias ocasiones a la Alcaldía y a la EPS un tratamiento integral para su hijo Cristian Camilo, el suministro de una silla de ruedas, pañales, pañitos y todo lo que él necesita, pero no le han dado respuesta ni entregado los elementos requeridos, con lo cual se están desconociendo los derechos prevalentes de su hijo menor de edad.

Admitida la acción de tutela por el Juzgado 4 Civil Municipal de Villavicencio se ordenó vincular a Cajacopi EPSS, la Secretaría de Salud Municipal y la Alcaldía Municipal de Villavicencio.

La Jefe de la oficina asesora jurídica a la Alcaldía de Villavicencio indicó que el menor de edad se encuentra afiliado a la EPS S Cajacopi, y es la Secretaría local de salud quien debe ejercer la vigilancia y control de dicha entidad, con el fin de garantizar que preste el servicio que demande el usuario.

El Secretario Local de Salud del Municipio de Villavicencio indicó que la EPSS Cajacopi es la entidad que debe suministrar la silla de ruedas aunque sea un elemento excluido del POS. Afirma que no procede el amparo para ordenar la atención integral porque mediante tutela no se deben impartir órdenes hacia el futuro respecto de situaciones inciertas, y que dicha Secretaría ha actuado para garantizar la pronta y eficaz prestación del servicio de salud, por lo cual solicita se le desvincule de la acción por falta de legitimación en la causa por pasiva.

La EPSS Cajacopi solicita negar la tutela por cuanto esa EPSS no autoriza el suministro de pañales ni de pañitos desechables porque no están cubiertos por el POS y no se amenaza la salud, la vida ni la integridad personal del menor de edad, además dichos insumos no han sido prescritos por el médico tratante.

• Decisión judicial objeto de revisión 

El 28 de agosto de 2014, el Juzgado 4 Civil Municipal de Villavicencio decidió amparar los derechos a la salud y vida en condiciones dignas de Cristian Camilo Mendoza Martínez y ordenar la autorización y realización de las terapias integrales y de la atención especial que requiere según la formula médica del 13 de diciembre de 2013. En el mismo fallo el a quo negó la orden de suministrar la silla de ruedas, los pañales y los pañitos por no existir prescripción médica.

• Pruebas relevantes del expediente

a. Fotocopia de la Tarjeta de Identidad de Cristian Camilo Mendoza Martínez, donde registra como fecha de nacimiento 20 de febrero de 1998

b. Fotocopia del carné que acredita su afiliación al Sistema de Seguridad Social en el Régimen Subsidiado en Cajacopi EPSS, desde el 31 de octubre de 2009

c. Formula médica del 1º de agosto de 2008 en la cual se registra que el menor de edad presenta cuadro de retardo psicomotor, convulsión crónica, con tumor retinoblastoma. Y formula del 13 de diciembre de 2007 en la cual se indica que el niño requiere terapia integral y educación especial.

d. Oficio 104590, de Cajacopi EPS, en el cual informa del cumplimiento del fallo mediante la autorización de las terapias física y de fonoaudiología ordenadas por el auditor médico para el usuario Cristian Camilo Mendoza Martínez.

12. Expediente T-4.547.189

Fernando Castaño Cárdenas como agente oficioso de su progenitora María Graciela Cárdenas de Castaño, promovió acción de tutela contra Compensar EPS, para la protección de sus derechos a la salud y vida digna, que considera desconocidos por la omisión de suministro de pañales y del servicio de enfermera domiciliaria.

• Hechos y contestación de demanda

Informa el agente oficioso que María Graciela Cárdenas de Castaño, nacida el 3 de julio de 1921 (de 93 años de edad), padece Adenocarcinoma de recto, lo cual genera una hemorragia y expulsión de heces permanente por al ano que impone el uso de pañales desechables. Asociado al anterior diagnóstico la señora María Graciela presenta anemia, caquexia asociada a cáncer y sarcopenia.

Sostiene el hijo de María Graciela Cárdenas de Castaño, que presenta acción de tutela para que se le brinde el servicio de enfermera 24 horas, acceso a médicos oncólogos, exámenes médicos y de laboratorio para seguimiento de su enfermedad y el manejo integral de su patología, y pañales desechables.

La ciudadana ha sido hospitalizada en varias oportunidades, siendo la última que registra la historia clínica llegada al expediente el 11 de junio de 2014. De acuerdo con los registros, el 16 del mismo mes se ordenó egreso, con el siguiente análisis: “paciente con evolución clínica estable sin nuevos episodios de rectorragia, con fistula rectovaginal secundaria a CA de recto sin ningún tipo de manejo por decisión propia. valorada por coloproctología con hallazgos de masa tumoral exofitica gigante sin posibilidad de realización de tacto rectal + fistula rectovaginal con salida de materia fecal por vagina por lo que proponen realización de colostomía derivativa a lo cual paciente es enfática en no manejo invasivo, clínica de dolor considera control por consulta externa para manejo de síntomas que pueden ir apareciendo en el curso de la enfermedad y cierran IC, dado esto se decide dar salida con recomendaciones y signos de alarma”.

Admitida la acción de tutela contra Compensar EPS, el a quo también vinculó al Ministerio de Salud y Protección Social – Fosyga.

El director jurídico del Ministerio de Salud y Protección Social indica que los pañales son un insumo no POS y que de suministrarse no debe autorizarse el recobro al Fosyga porque afecta el principio de legalidad del gasto público. Así mismo indica que debe diferenciarse la atención domiciliaria cubierta con el POS que debe ser dispuesta por orden médica, de un acompañamiento en el domicilio que necesitan quienes padecen una enfermedad, de carácter social y que corresponde principalmente a la familia.

Compensar EPS señaló que María Graciela Cárdenas de Castaño es afiliada a esa EPS por la Superintendencia Financiera de Colombia y por el Distrito Capital de Bogotá como pensionada por sustitución, y como pensionada de la empresa Consorcio Fopep y recibe ingresos mensuales por $3.585.000. En relación con la acción de tutela indica queCompensar EPS ha prestado en forma completa y oportuna la atención y servicios de salud que ha requerido la ciudadana, de acuerdo con las coberturas del plan obligatorio de salud. Añade que no existe orden de médico adscrito a su EPS de pañales ni radicación de solicitud para la aprobación del suministro por el comité técnico científico, y tampoco hay prescripción médica vigente y radicada que indique a necesidad del servicio de enfermería 24 horas. En prueba de lo expresado presenta una relación de servicios autorizados desde junio de 2013 a agostos de 2014, entre los cuales se encuentran: atención domiciliaria, clínica de heridas y cuidado paliativo domiciliario, curaciones, ambulancias y oncología.

• Decisión judicial objeto de revisión

El Juzgado 64 Civil Municipal de Bogotá en fallo del 27 de agosto de 2014 declaró improcedente la acción de tutela por cuanto el médico tratante de María Graciela Cárdenas de Castaño no ha prescrito el suministro de pañales desechables y el servicio de enfermería domiciliaria 24 horas y tampoco está demostrado que los mismos hubieren sido negados por Compensar EPS. Indica que el juez constitucional no puede reemplazar los conocimientos y criterio médico poniendo en peligro la salud de quien invoca el amparo constitucional.

• Pruebas relevantes del expediente

a. Fotocopia de la Cédula de ciudadanía de María Graciela Cárdenas de Castaño, que registra como fecha de e julio de 1921, y del agente oficioso Fernando Castaño Cárdenas.

b. Fotocopia de la Historia clínica Electrónica 20242888 de María Graciela Cárdenas de Castaño, en la cual aparece como diagnóstico para el 2 de mayo de 2014 Adenocarcinoma de recto bien diferenciado, síndrome anémico 2ª A1, Osteoartritis degenerativa, desacondicionamiento físico crónico, igualmente dentro del reporte de manejo integral aparece consignado orden de terapia ocupacional y terapia física “para evitar desacondicionamiento físico por inactividad”

c. Fotocopia de derecho de petición radicado el 9 de junio de 2014, de la señora María Graciela Cárdenas de Castaño, en el cual solicita suministro de pañales y servicio de enfermera 24 horas, en atención a su grave estado de salud la rectorragia constante y la incapacidad de autocuidado. En el mencionado derecho de petición informa que ha tenido que contratar por su cuenta los servicios de una enfermera para las curaciones y asistencia que necesita, lo cual afecta su situación económica pues sus únicos ingresos provienen de la pensión.

d. Oficios de Compensar EPS, del 1º y 8 de julio de 2014, en los cuales da respuesta negativa al derecho de petición de la ciudadana sobre atención de enfermería 24 horas y el suministro de pañales. Como argumentos para negar lo solicitado en los dos oficios, se exponen: “1. La autorización del servicio de enfermería, suministro de pañales y la continuidad en la atención domiciliaria se deriva de la valoración médica, es el profesional médico quien define la pertinencia de dichos intervenciones. 2. Según informe de la IPS Cuidarte, el día 17 de Junio se llevó o cabo la atención para Cuidado Paliativo por la Dra. Jenny Ramírez quien considero no pertinente el servicio de enfermería. 3. El servicio de enfermería se considera pertinente para: manejo de heridos, manejo de traqueotomía, gastrostomía, colostomía, yeyunostomia, direccionado a entrenar el cuidador, toma de muestras de laboratorio, toma y procesamiento de muestras para urocultivo con sonda vesical, colocación o cambio de sondo vesical o naso gástrica, cateterismos vesicales, administración de medicamentos vía intramuscular, administración de medicamentos Intravenosos, administración de medicamentos vía subcutánea, toma de signos vitales, aplicación de enemas, entre otros. 4. Las actividades básicas cotidianas de un individuo encaminadas a su autocuidado y movilidad, que le dotan de autonomía e independencia elementales y le permiten vivir sin precisar ayuda continua de otros, comer, controlar esfínteres, usar el baño, vestirse, bañarse, trasladarse, deambular, etc. deben ser asistidas por la ayuda de un cuidador familiar entrenado. 5. Los pañales se consideran insumos de aseo y el POS no los incluye. De hecho en la normatividad se encuentra una cláusula de exclusión específica de este tipo de insumos. Por tal motivo se sugiere que sean cubiertos por su familia. Según la normatividad vigente, la cual me permito anexar… se considera que no contribuyen al mejoramiento de la salud de la paciente Graciela Cárdenas dicha prescripción de insumos que no están incluidos en el POS, como el caso de los pañales. Los insumos requeridos deben ser asumidos por grupo familiar o un cuidador primario permanente”.

e. Escrito del 28 de marzo de 2014 mediante el cual el médico Germán Darío Benítez Cárdenas en escrito dirigido a Compensar EPS, certifica que por las condiciones médicas de la paciente resulta aconsejable y eficaz que se realice visita médica domiciliar para que a través de la EPS se le provea una enfermera y los cuidados médicos básicos, en lugar de ingresarla a un centro hospitalario.

13. Expediente T-4.552.600

Asunción Daza Molina como agente oficiosa de su esposo Otoniel Leyton Sánchez presentó acción de tutela contra Saludvida EPS para la protección de sus derechos a la vida, la dignidad humana, al mínimo vital, la seguridad social y a la salud.

• Hechos y contestación de demanda

Refiere la agente oficiosa que Otoniel Leyton Sánchez para el momento de interposición de la acción de tutela llevaba dos meses hospitalizado en la clínica Minerva.

El paciente se encuentra afiliado al Sistema de Seguridad Social en el régimen subsidiado de salud, como padre cabeza de familia y la entidad prestadora del servicio es Saludvida S.A. EPS.

Indica la solicitud de tutela que por su patología no tiene control de esfínteres y le fueron formulados pañales para adulto y crema Almipro, cuyo costo no puede asumir la señora Asunción Molina Dazapues debe dedicarse al cuidado del agenciado, quien era el que suministraba para la manutención de ella y sus dos hijos.

Admitida la acción de tutela, el 3 de junio de 2014 el Juzgado 13 Civil de Municipal de Ibagué, Tolima ordenó vincular la Secretaría de Salud Departamental del Tolima y al Ministerio de Protección Social - Fosyga. En el mismo auto ordenó a Saludvida EPS como medida provisional que en el plazo de 48 horas autorice y suministre los pañales desechables y la crema Almipro que el médico considere necesarios.

El director jurídico del Ministerio de Salud y Protección Social da respuesta a la solicitud de tutela indicando que por tratarse de insumos no POS su autorización debe someterse a comité técnico científico y en el evento de ordenarse su suministro por la EPS, solicita no se disponga su recobro al Fosyga en cuanto puede afectarse el principio de legalidad del gasto público.

El Gerente Regional Tolima de Saludvida EPS, indica que no existe orden médica para el suministro de pañales y la crema, que la accionante no gestionó la solicitud de tales elementos ante la EPS, con el fin de surtir el trámite pertinente ante el comité técnico científico y que por lo anterior no ha existido un pronunciamiento negativo de parte de la entidad accionada. Además señala que se trata de elementos No POS que por tanto no tiene el deber de suministrar, pues corresponde entregarlos a la Secretaría de Salud del Tolima. En virtud de lo anterior, indica, la EPS que representa no ha vulnerado ningún derecho fundamental del señor Otoniel Leyton Sánchez.

• Decisión judicial objeto de revisión

El Juzgado 13 Civil de Municipal de Ibagué, en sentencia del 13 de junio de 2014 decidió negar la tutela al considerar que las accionadas no han vulnerado derecho alguno pues lo que se solicita no ha sido ordenado por el médico tratante. En la misma providencia el a quo manifiesta que niega la tutela porque existe carencia actual de objeto dado que la EPS le ha brindado la atención que requiere y el medicamento (sic) que pide debe ser ordenado por el médico tratante.

• Pruebas relevantes del expediente 

a. Fotocopia de las Tarjetas de Identidad de Yamid Leyton Daza y Frank Santiago Leyton Daza

b. Una Fotografía

c. Fotocopia del reporte de afiliación al sistema de seguridad social en el régimen subsidiado en Saludvida S.A. EPS.

14. Expediente T-4.554.143

Blanca Liliana Neira Rodriguez en representación de su hija Nicolle Alejandra Ariza Neira solicitó el amparo de sus derechos a la vida y a la salud, a la igualdad y de su dignidad humana, los que estima violados por Saludcoop EPS.

• Hechos y contestación de demanda

Nicolle Alejandra Ariza Neira nació el 30 de octubre de 1996 y padece retardo mental y psicomotor severo.

Indica la solicitud de tutela que por su patología la joven se moviliza en silla de ruedas, no se alimenta por sí sola, no expresa lenguaje comunicativo, no controla esfínteres, presenta secuelas de displasia de caderas, escoliosis grado 1 lumbar, pies encorvados por triple artrodesis. Igualmente requiere de la atención permanente de su progenitora lo que le impide a esta trabajar.

Refiere que la paciente estuvo en un instituto de terapia y educación especial con servicio de transporte.

El médico tratante ordenó consulta domiciliaria con medicina general y formuló Carbamazepina Retard (tegretol retard), que es un medicamento antiepiléptico que no le ha sido suministrado por la EPS desde más de un mes antes de radicar la acción de tutela. Por lo anterior con la ayuda de amigos y vecinos se ha comprado algunas dosis del medicamento, pues la progenitora carece de ingresos que le permitan hacerlo.

Refiere la ciudadana que ha acudido ante la EPS para solicitar la realización de la consulta que le permitirá la asignación de un instituto idóneo para su educación especial y terapéutica, así como la entrega del medicamento antes mencionado que requiere para evitar las crisis epilépticas y convulsiones, sin obtener solución.

En atención a lo anterior, la accionante solicita que se ordene la entrega del medicamento, de pañales desechables, la realización de la consulta domiciliaria, se disponga la atención permanente de la joven en un centro de especialistas para su terapia y educación, se suministre el transporte para que asista a cualquier cita o procedimiento médico al cual deba asistir y se garantice la realización de todos los procedimientos y la entrega de los medicamentos que requiera Nicolle Ariza para la atención de su salud.

El 31 de julio de 2014 el Juzgado 72 Civil de Municipal de Bogotá admitió la acción de tutela, ordenó vincular al Ministerio de Protección Social – Fosyga y dispuso como medida provisional que Saludcoop EPS autorice y suministre sin exigencia administrativa alguna el medicamento ordenado por el médico tratante.

• Decisión judicial objeto de revisión

El Juzgado 72 Civil Municipal de Bogotá, mediante sentencia del 24 de agosto de 2014 señaló que está acreditado que para el momento de la radicación de la acción no se había prestado el servicio de consulta médica domiciliaria, por lo que para la protección de los derechos de una persona sujeto de especial protección, se ordena se realice la consulta. Como el medicamento fue ordenado no se dispone su entrega, y en cuanto a la atención por un centro de especialistas, el transporte, los pañales y la prestación integral de todos los medicamentos y procedimientos que necesite no tienen prescripción médica que los respalde no es viable ordenarlos.

• Pruebas relevantes del expediente

a. Registro médico de consulta efectuada el 8 de julio de 2014, por convulsiones, en la que aparece como enfermedad actual: “Antecedentes de epilepsia, sintomática más retardo mental severo secundario a sepsis SNC infancia, mantiene crisis última crisis hace un mes. Tra Actual: Carbamazepina (Tegretol retard) 400 Mg 2—2 tab al día. Viene en silla de ruedas, discapacidad para la marcha y para el lenguaje. Recomendaciones: se hace formulación no POS Carbamazepina retard (Tegretol retard) 400 Mg 4 tab al día para 180 días. Se hace formulación manual. Siempre se inició tratamiento con este medicamento”.

b. Formula médica en la cual se ordena carbamazepina (tegretol retard) de 400 Mg.

c. Autorización de servicios 120201758 con fecha de aprobación 10/7/2014, de una consulta de medicina general domiciliaria.

d. Autorización de servicios 120038142 de fecha 08/7/2014, para “atención mensual domiciliaria paciente crónico y/o terminal, con tratamiento definido”.

e. Solicitud de autorización radicada bajo el 10195731, presentada para estudio por parte del comité técnico científico respecto de la autorización del medicamento denominado arbamazepina.

II. Consideraciones y fundamentos

1. Competencia

Esta Corte es competente para revisar los presentes fallos de tutela de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional y en el Decreto 2591 de 1991.

2. Asunto objeto de revisión y problema jurídico

La Sala estudiará catorce acciones de tutela en las cuales las entidades promotoras de salud del régimen contributivo y del régimen subsidiado negaron el suministro de servicios, insumos y de medicamentos, los cuales son considerados por los tutelantes necesarios para garantizar los derechos a la salud y a la vida en condiciones dignas, pero que a juicio de las accionadas carecen de prescripción del médico tratante y están excluidos del plan obligatorio de salud.

Por lo anterior, corresponde a la Corte Constitucional establecer si las entidades accionadas desconocieron los derechos a la salud, respeto a la dignidad humana y a la vida del paciente porque incurrieron en alguna de las siguientes actuaciones:

i) No autorizar un servicio o insumo que necesite el paciente porque se encuentre excluido del plan obligatorio de salud y carezca de orden médica del profesional de la salud adscrito a la EPS, a pesar de que el usuario requiere el tratamiento para su enfermedad.

ii) Dejar de proporcionar un tratamiento médico a una persona que padece una enfermedad permanente.

iii) Negar la autorización del transporte medicalizado o el pago de los gastos de traslado de la residencia de los pacientes al lugar de la prestación del servicio de salud, debido a que carecen de orden médica proferida por el médico tratante.

iv) Negar la exoneración de copago o la cuota moderadora al paciente deenfermedad catastrófica.

v) No prestar un servicio incluido en el plan obligatorio de salud que es requerido por el usuario, argumentando que no fue prescrito por el médico tratante.

Con el fin de resolver los problemas jurídicos que plantean las acciones de tutela en revisión, la Sala desarrollará los siguientes aspectos: i) Procedencia de la acción de tutela interpuesta por agente oficioso. Reiteración de la Jurisprudencia; ii) Derecho a la Salud de sujetos de especial protección constitucional; iii) Deber de atender a los principios de integralidad y continuidad del servicio a la salud; iv) Justiciabilidad del derecho a la salud; v) Prestación del servicio de transporte para garantizar el derecho a la salud; vi) Reglas jurisprudenciales para la exoneración de los copagos y cuotas moderadoras; y vi) análisis de los casos en concreto.

3. Procedencia de la acción de tutela interpuesta por agente oficioso. Reiteración de la Jurisprudencia.

De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política cualquier persona puede promover la acción de tutela por sí misma o a través de otra que actúe en su nombre. En desarrollo de esa norma superior, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991(2) además de la facultad de interposición directa por el afectado, previó la posibilidad que un tercero agencie los derechos del afectado y solicite su protección “cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa”.

De este modo, existen eventos en los cuales se reconoce legitimidad en la causa por activa en la acción tutela, aunque quien promueva la acción no sea el titular de los derechos cuyo amparo se solicita: i) El ejercicio por medio de representantes legales (caso de los menores de edad, los incapaces absolutos, los interdictos y las personas jurídicas); ii) mediante apoderado judicial, y iii)la actuación de agente oficioso.

De acuerdo con las circunstancias de los casos sometidos a revisión, la Sala solo se pronunciará respecto de la interposición de acción de tutela a través del representante legal de los menores y de los agentes oficiosos.

Representante legal de los menores: Los padres pueden promover la acción de tutela para proteger los derechos fundamentales afectados o amenazados de sus hijos no emancipados, debido a que ostentan la representación judicial y extra-judicial de los descendientes mediante la patria potestad(3). La madre o el padre pierden esa potestad de representación sobre los derechos de su hijo, al momento en que este accede a la mayoría de edad. “En esta materia, el juez ha de ser absolutamente estricto, pues ampliar la posibilidad de representación de los padres a los hijos mayores de edad, puede convertirse en la negación de su personalidad, de su libre albedrío, etc”(4). En tales eventos, el progenitor deberá acudir a la agencia oficiosa para promover una acción de tutela con el objeto de proteger los derechos de su hijo, salvo que este hubiese sido declarado incapaz e interdicto por medio de sentencia judicial, decisión que desvirtúa la presunción general de la capacidad de las personas mayores de 18 años(5).

Actuación por Agente oficioso: Esta figura tiene sustento en el artículo 86 Superior que consagra: “toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, (…) por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.”, el cual luego fue desarrollado en el Decreto 2591 de 1991, que reglamentó la acción de tutela, y en su artículo 10º indica que la “La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. (…) También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa”. (negrillas fuera del texto original)

La validez de la agencia oficiosa se fundamenta en tres principios constitucionales: (i) el principio de la eficacia de los derechos fundamentales, que impone a la administración la ampliación de mecanismos institucionales, con el fin de realizar efectivamente este tipo de derechos; (ii) prevalencia del derecho sustancial sobre el formal; que impide, que por circunstancias meramente procedimentales, se vulnere los derechos fundamentales; y finalmente (iii) el principio de solidaridad, que obliga a la sociedad a velar por la protección y efectividad de los derechos ajenos, cuando ellos por sí mismos no pueden promover su defensa(6).

La agencia oficiosa requiere que concurran dos elementos: i) la manifestación del agente oficioso en el sentido de actuar como tal y ii) que se revele por lo señalado en el escrito de tutela o de los elementos de juicio allegados a este, que el titular del derecho fundamental no está en condiciones físicas o mentales para promover su propia defensa.

No es obligatorio que el agente oficioso demuestre incapacidad física o mental que impide al afectado promover su propia defensa para que sea admisible la agencia oficiosa, si de los hechos probados en el proceso advierte el juez de tutela que el titular del derecho no se encuentra gozando de todas las condiciones físicas, síquicas, intelectuales, culturales y sociales para interponer la acción por su propia cuenta. Ante ese acaecimiento fáctico no le queda otra vía al juez que admitir la acción por debida legitimación activa y fallarla de fondo con el fin de proteger los derechos fundamentales presuntamente vulnerados.

En los eventos en que el titular del derecho afectado sea sujeto de especial protección constitucional “el juez de tutela tiene el deber de identificar las razones y los motivos que conducen al actor a impetrar la acción en nombre de otro”(7)., pues exigir la demostración de la incapacidad física o mental del sujeto procesal titular de los derechos fundamentales presuntamente violados o amenazados puede ser una carga desmedida y desproporcionada en cuanto a la interpretación de los requisitos para la configuración de la agencia oficiosa de un ciudadano afectado.

4. Derecho a la Salud de sujetos de especial protección constitucional.

El derecho fundamental a la salud(8) ha sido definido como ”la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como en el plano de la operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser”(9). Esta concepción vincula el derecho a la salud con el principio de dignidad humana, toda vez que “responde a la necesidad de garantizar al individuo una vida en condiciones dignas, teniendo en cuenta que la salud es un derecho indispensable para el ejercicio de las demás garantías fundamentales(10).

El núcleo esencial del derecho a la salud obliga a resguardar la existencia física del ser humano, y se extiende a los ámbitos psíquicos y afectivos de la persona(11), la necesidad de garantizar este derecho y atender al principio de dignidad humana ha llevado a sostener que “[e]l ámbito de protección, por tanto, no está delimitado por el plan obligatorio de salud. Puede existir un servicio de salud no incluido en el plan, que se requiera con necesidad y comprometa en forma grave la vida dignidad de la persona o su integridad personal”(12).

Lo anterior por cuanto la garantía del derecho fundamental a la salud está funcionalmente dirigida a mantener la integridad personal y una vida en condiciones dignas y justa. De allí que la jurisprudencia constitucional ha indicado que existen circunstancias que necesariamente ameritan el suministro de insumos, medicamentos e intervenciones, que a pesar de no estar contemplados en el plan de beneficios necesitan ser prestados por las EPS, pues de lo contrario, se vulneraría el derecho fundamental a la salud. Al respecto esta Corte indicó:

“(…) cuando por el acatamiento de lo descrito en el plan obligatorio de salud, se causa un perjuicio a derechos fundamentales como la vida, la integridad personal o la dignidad de la persona que requiere de los servicios por ellas excluidos, tal reglamentación debe inaplicarse y se debe ordenar su suministro, para garantizar el goce efectivo de los derechos y garantías constitucionales. Así, cada situación concreta deberá ser evaluada, pues en casos de enfermedad manifiesta y ante la urgencia comprobada de la necesidad de esos servicios, no existe norma legal que ampare la negativa de prestarlos ya que por encima de la legalidad y normatividad, está la vida, como fundamento de todo el sistema(13)”.

Por lo anterior, la acción de tutela es procedente cuando está en riesgo o se ven afectadas por razones de salud las condiciones de vida digna del paciente, en tanto el derecho a la salud comporta el goce de distintos derechos que deben ser garantizados por el Estado(14).

En relación con el derecho a la salud de las personas que hacen parte del grupo de los sujetos de especial protección constitucional es preciso considerar que a partir de normas constitucionales como los artículos 13, 44, 46 y 47, se impone mayor celo en el cumplimiento de los deberes de protección y garantía por parte de las autoridades y de los particulares en la atención de las enfermedades o alteraciones de salud que padezcan. Dentro de tales destinatarios se encuentran los niños, niñas y adolescentes y las personas de la tercera edad.

En efecto, el artículo 13 de la Constitución atribuyó al Estado la obligación de promover las condiciones “para que la igualdad sea real y efectiva”, por lo cual le corresponde adoptar “medidas a favor de grupos discriminados o marginados”. Ese principio constitucional presupone un mandato de especial protección en favor de “aquellas personas que por su condición económica o física se encuentran en circunstancia de debilidad manifiesta”.

En dicho contexto, la norma superior señaló algunos sujetos que por su condición de vulnerabilidad merecen la especial protección del Estado, como los niños (art. 44), las madres cabeza de familia (art. 43), los adultos mayores (art. 46) los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos (art. 47), y las personas que padezcan enfermedades catastróficas, y a quienes es un imperativo prestarles la atención especializada e integral que requieran, independientemente de que el conjunto de prestaciones pretendidas se encuentren por fuera del plan obligatorio de salud —POS—(15).

La Sala de Revisión realizará algunas precisiones jurisprudenciales sobre la atención en salud de los niños y personas de la tercera edad, con el fin de fijar los parámetros bajo los cuales se revisaran los fallos proferidos en las acciones de tutela de la referencia.

4.1. Imperativos en la atención en salud de niños y las niñas, como sujetos de especial protección constitucional.

El artículo 13 de la Constitución Política anticipa el deber de protección especial que tiene el Estado, la sociedad y la familia frente a los niños, niñas y adolescentes en consideración a la condición de debilidad manifiesta y extrema vulnerabilidad en que se encuentran por su condición de ser humano en proceso de formación y desarrollo. Este deber de protección se concreta y realza en el artículo 44 de la Constitución Política que declara que los derechos de los niños, niñas y adolescentes prevalecen sobre los de los demás(16).

Esta norma constitucional igualmente impone al Estado la obligación de garantizar el disfrute del más alto nivel posible de salud y de atención de servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud de los niños. En el mismo sentido el artículo24 de la Convención sobre los Derechos del Niño(17), el artículo 4º Declaración de los Derechos del Niño(18), numerales a) además de d), y el numeral 2º del artículo 12(19) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales fijan algunos parámetros para la protección de los derechos fundamentales de los niños, entre los cuales se encuentra la obligación de suministrar tratamiento integral a las enfermedades que padecen(20).

Así mismo, esta Corte en sede de tutela ha precisado que la prevalencia de los derechos de los niños obliga a que: i) la atención a estos sea prestada de forma inmediata e integral(21); ii) el servicio o insumo sea suministrado sin demora cuando se ha emitido la autorización respectiva; iii) los medicamentos al igual que tratamientos sean de calidad; y iv) la actualización de la valoración médica se presente de forma repetida de acuerdo a las condiciones de salud del paciente(22).

Haciendo énfasis en los niños, niñas y adolescentes en condición de discapacidad esta corporación ha señalado que la atención integral a la salud puede conducir en determinados eventos a imponer la prestación de servicios médicos especializados en IPS diversas a las adscritas a la EPS a la cual está afiliado el menor de edad, por cuanto “la salud de los niños se erige como un derecho fundamental, y que tratándose de menores con discapacidad el Estado tiene la obligación de brindar un tratamiento integral dirigido a alcanzar la integración social del menor. En esta medida, no solamente debe ofrecerse al infante todos los medios disponibles con el propósito de lograr su rehabilitación, teniendo en consideración, además, que este proceso puede tener ingredientes tanto médicos como educativos”(23).

Atendiendo el mismo criterio, esta corporación en la Sentencia T-650 de 2009 ordenó a una EPS el suministro de servicios de terapias comportamentales especializados de fonoaudiología, fisioterapia, equinoterapia, acuaterapia, animalterapia a dos menores que padecían de deficiencias psicomotrices y de Síndrome de Down, tratamientos que habían sido negados, no por razones médicas, sino porque fueron prescritos por un médico no adscrito a la entidad accionada. E igualmente ha concedido el amparo para el suministro de tratamientos especializados que no se encuentran dentro del plan obligatorio de salud, pero que médicamente se habían considerado como necesarios para la paciente(24).

En la Sentencia T-520 de 2013, la Sala Segunda de Revisión protegió los derechos de una niña en condición de discapacidad, a quien la EPS se negó a continuar prestando el tratamiento aduciendo que los insumos se encontraban excluidos del plan obligatorio de salud y por razones administrativas, por lo cual determinó que debía inaplicarse las disposiciones del plan obligatorio de salud respecto a la exclusión del tratamiento solicitado.

4.2. Derecho a la atención integral en salud a las personas de la tercera edad.

Con fundamento en los artículos 13 y 46 de la Constitución política, esta corporación ha enfatizado que los adultos mayores necesitan una protección preferente, debido a las especiales condiciones de vulnerabilidad en que se encuentran, por lo cual el Estado debe garantizar los servicios de seguridad social integral a estos, dentro de los cuales se encuentra la atención oportuna en salud.

El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU, en su observación general 14 “reafirma la importancia del enfoque integrado de la salud que abarque la prevención, la curación y la rehabilitación. Esas medidas deben basarse en reconocimientos periódicos para ambos sexos; medidas de rehabilitación física y psicológica destinadas a mantener la funcionalidad y la autonomía de las personas mayores; y la prestación de atención y cuidados a los enfermos crónicos y en fase terminal, ahorrándoles dolores evitables y permitiéndoles morir con dignidad”.

Dado que las personas de la tercera edad tienen derecho a una protección reforzada en salud y las entidades prestadoras de salud están obligadas a prestarles la atención médica que requieran, la Corte ha considerado que una EPS vulnera el derecho a la salud de una persona de la tercera edad cuando niega un servicio, medicamento o tratamiento incluido o excluido del POS, cuya necesidad ha sido determinada por un médico o por la patología que padece resulta evidente(25). En efecto, la protección reforzada se materializa con la garantía de una prestación continua, permanente y eficiente de los servicios de salud que el usuario requiera, lo cual implica, de ser necesario el suministro de medicamentos, insumos o prestación de servicios excluidos del plan obligatorio de salud(26).

En este sentido, en la Sentencia T-091 de 2011, señaló la Corte que el principio de integralidad en la prestación del servicio de salud en los adultos mayores, “implica el deber de brindar la atención completa en salud, con independencia de que el conjunto de prestaciones requeridas estén excluidas de los planes obligatorios. Lo anterior es reforzado por el mandato constitucional de una mayor protección al derecho fundamental a la salud de las personas de la tercera edad y la obligación del Estado de garantizar la prestación del derecho a la seguridad social (C.P, art. 13 y 46).”

La prestación de atención en salud en pacientes de la tercera edad igualmente impone dar aplicabilidad al principio de continuidad, en tanto su inobservancia en personas de avanzada edad con afectación de la salud puede poner en riesgo la vida. Por esto al examinar un caso en que la EPS retiró el plan de atención domiciliaria a una paciente de 81 años de edad(27), la Sala de Revisión de esta corporación amparó el derecho a la salud que había sido vulnerado con la suspensión abrupta e injustificada del tratamiento, ignorando que fue prescrito por el médico tratante, y en Sentencia T-111 de 2013, determinó la violación del derecho a la salud por la eliminación del servicio de enfermera domiciliaria por cuanto la atención a ese grupo poblacional debe suministrarse de forma integral y continua, debido a que el servicio de salud no se puede suspender.

5. Deber de atender a los principios de integralidad y continuidad del servicio a la salud.

El principio de integralidad en salud se concreta en que el paciente reciba todos los servicios médicos (POS y no POS)(28) que requiere para atender su enfermedad, de manera oportuna, eficiente y de alta calidad. Ello por cuanto el contenido del derecho a la salud no está limitado o restringido a las prestaciones incluidas en los planes obligatorios.

Como lo señaló esta Corte en Sentencia T-760 de 2008 este principio hace referencia al “cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes para el diagnóstico y el seguimiento, así como todo otro componente que el médico tratante valore como necesario para el pleno restablecimiento de la salud del paciente o para mitigar las dolencias que le impiden llevar su vida en mejores condiciones”. Dentro de este concepto, en su faceta mitigadora de la salud, se incluye el suministro de insumos y servicios que permiten disminuir los efectos negativos de la enfermedad y el estado de postración de determinados pacientes.

El numeral 3º del artículo 153 de la Ley 100 señaló que: “El sistema general de seguridad social en salud brindará atención en salud integral a la población en sus fases de educación, información y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación, en cantidad, oportunidad, calidad y eficiencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 162 respecto del plan obligatorio de salud”. De igual forma, el literal c del artículo 156 del estatuto en comento expresó que “[t]odos los afiliados al sistema general de seguridad social en salud recibirán un plan integral de protección de la salud, con atención preventiva, médico quirúrgica y medicamentos esenciales, que será denominada el plan obligatorio de salud”.

De acuerdo con las normas citadas, el goce efectivo del derecho a la salud requiere acciones positivas por parte del Estado y de los prestadores del servicio de salud, encaminadas a garantizar el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación, con plena observancia de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad(29).

Desde otra perspectiva, el principio de integralidad en la salud implica prestaciones en las distintas fases: i) preventiva, para evitar la producción de la enfermedad interviniendo las causas de ella; ii) curativa que requiere suministrar las atenciones necesarias para que el paciente logre la cura de la patología que padece; y iii) mitigadora que se dirige a paliar las dolencias físicas o psicológicas que ocurren por los efectos negativos de la enfermedad, en tanto además de auxilios fisiológicos debe procurarse las condiciones de bienestar en ámbitos emocionales y psicológicos(30).

En este último sentido, cabe agregar que la atención en salud no se limita a aquellas prestaciones que tienen por objetivo superar la patología o el mejoramiento de las condiciones de salud, por cuanto en los casos en que resulte imposible su restablecimiento o mejoría, la intervención del sistema de salud se impone para garantizar el nivel de vida más óptimo al paciente, a través de todos aquellos elementos que se encuentren disponibles, por cuanto las patologías insuperables, catastróficas, degenerativas o crónicas exponen a las personas a afrontar situaciones que atentan contra su dignidad humana, llegan a imposibilitarles para desempeñar alguna actividad económicamente productiva que sea fuente de ingresos para adquirir los implementos, elementos y servicios adicionales al tratamiento médico con fines paliativos y que permitan una calidad de vida digna.

En tales eventos la atención integral comprende el suministro de todos los implementos, accesorios, servicios e insumos que requiera el paciente para afrontar la enfermedad sin menoscabar su dignidad, cuando por falta de recursos económicos no pueda asumir su costo. En este sentido la jurisprudencia ha reiterado que se debe prestar un servicio que permita la existencia de la persona enferma en unas condiciones dignas de vida.

La materialización de este principio permite que las entidades del sistema de salud presten a los pacientes toda la atención necesaria, sin que haya que acudir para tal efecto al ejercicio de acciones legales de manera reiterada y prolongada en el tiempo.

De otra parte, la dimensión de continuidad del derecho a la salud envuelve que la prestación de las atenciones necesarias para que un paciente restablezca su estado de salud no se puede suspender ni interrumpir, salvo que existan supuestos específicos que faculten a la entidad para adoptar tal decisión. En el caso de los sujetos de especial protección constitucional, el principio de continuidad en salud adquiere mayor relevancia y protección, pues implica que los servicios se deben suministrar de manera prioritaria, preferencial e inmediata(31), sin que se pueda alegar algún argumento legal, administrativo o económico para su suspensión(32). En este sentido, en la Sentencia T-1167 de 2003, la Corte precisó que el Estado no puede interrumpir la prestación del servicio de salud por inconvenientes entre entidades prestadoras, máxime si el usuario afectado se encuentra afiliado al régimen subsidiado de salud y es un sujeto de especial protección constitucional(33).

6. Justiciabilidad del derecho a la salud.

La justiciabilidad de los derechos se refiere a los requisitos establecidos por la jurisprudencia para que una determinada garantía sea protegida por el juez de tutela. En particular, frente al derecho a la salud surge cuando se verifica:

1. Que no se reconocen prestaciones incluidas en el plan obligatorio de salud a pesar de que: i) los servicios, insumos o tratamientos pertenecen al POS; ii) fue ordenado por el médico tratante; y iii) la entidad prestadora del servicio de salud negó la atención referida por razones ajenas a un criterio estrictamente médico.

2. No se reconocen prestaciones excluidas de los planes obligatorios, en situaciones en que se requiere de manera urgente pero las personas no pueden acceder a ellas a causa de la incapacidad económica para asumirlas.

En estos casos la acción de tutela procede para proteger el derecho a la salud y ordenar servicios excluidos del POS, siempre que: i) la prestación sea necesaria para recuperar o preservar la salud o para evitar que la enfermedad o alteración en la salud genere condiciones de existencia contrarias a la dignidad humana; (ii) exista el concepto, la recomendación, o la prescripción médica, suscrita por el profesional de la salud tratante; (iii) no se encuentre un sustituto de igual efectividad en los planes básicos de salud, aspecto que deberá ser demostrado por la entidad accionada; iv) el paciente o su grupo familiar carezca de la capacidad económica necesaria para asumir el costo del insumo(34).

En atención a las razones aducidas para negar el suministro de pañales, pañitos, silla de ruedas, servicio de enfermera y transporte y otros insumos, en los casos en revisión, es preciso examinar con mayor detenimiento el alcance del requisito de existir orden del médico tratante y, en tratándose de prestaciones No POS, lo relativo a la capacidad económica del paciente.

7. Prescripción médica en el servicio de salud.

Como lo ha reiterado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las entidades que administran el servicio de salud se encuentran vinculadas al criterio médico científico de los profesionales de la salud y por tanto a las órdenes del médico tratante ya sea adscrito o no a la EPS del paciente, pues es quien tiene el conocimiento científico y por su contacto con el enfermo puede establecer el tratamiento más eficaz e idóneo para la enfermedad que padece(35).

En principio el criterio “vinculante para la orden del servicio médico es el del profesional adscrito a la EPS, pues esta es la encargada de la prestación de las asistencias en Salud”(36), sin embargo cuando la prescripción proviene de otro galeno tendrá efectos vinculantes si la profiere un médico particular reconocido por el sistema de salud y la EPS respectiva no la desvirtúa con sustento en criterios técnicos, científicos y en las circunstancias médicas que constan en la historia clínica del paciente(37).

Ahora bien, cuando el conjunto de prestaciones que conforman la garantía integral del derecho a la salud que se reclama no estén establecidas de manera concreta por el médico tratante, por ausencia de orden o de diagnóstico, para la protección del derecho a la salud el juez constitucional puede ordenar la prestación de la atención que resulte necesaria a partir de la descripción clara de una determinada patología, o condición de salud diagnosticada por el médico tratante(38) —cuando exista—, o el reconocimiento de un conjunto de prestaciones necesarias dirigidas a lograr el diagnóstico en cuestión, o de cualquier otro criterio razonable(39) encaminado a generar condiciones de existencia acordes con la dignidad humana del paciente(40). Este parámetro se ha referido a las situaciones en que se involucran los sujetos de especial y reforzada protección constitucional afectados por una patología que determina la orden concreta del juez de tutela(41).

Y es que la orden médica no puede convertirse en una condición insuperable o requisito sine qua non para garantizar el derecho a la salud y a la vida en condiciones dignas, cuando por las condiciones en que se encuentra el paciente es palmaria la necesidad de determinados insumos, o la omisión misma de facilitar y permitir el acceso al servicio de salud impide obtener la prescripción médica y avanzar así en el tratamiento o atención de la afectación de la salud del paciente. En este sentido ha dicho la jurisprudencia que “cuando las personas que requieren alguno de los servicios, implementos o insumos con los que pueden hacer más tolerables o llevaderas sus condiciones de salud, les exigen como requisito previo a su entrega, la presentación de una orden médica, dicha exigencia se torna desmedida en todos aquellos casos cuando las condiciones médicas de la persona son tan evidentes y notorias, por lo que someterla al cumplimiento de un trámite administrativo, para obtener los cuidados mínimos necesarios que aseguran una vida en condiciones más dignas, resulta desproporcionado y pone en peligro sus derechos fundamentales”(42)

Lo anterior exige que el juez de tutela analice cada expediente atendiendo a las circunstancias del caso, estudio que debe evaluar la existencia o no de prescripción médica, las circunstancias del paciente y la necesidad de preservarle una vida digna(43), para a partir de ello establecer la procedencia del amparo y cuál es la medida de protección a adoptar con el fin de garantizar la efectividad del derecho fundamental conculcado, ya sea: i) ordenando directamente la prestación, si las circunstancias del caso demuestran que es imprescindible para asegurar la eficacia de la dignidad humana, o ii) decretando la realización de una valoración médica del paciente para que los médicos tratantes, bajo parámetros científicos, y vinculados por las normas éticas y disciplinarias de la profesión, determinen y precisen la necesidad de un servicio, y la forma en que debe prestarse(44).

8. Determinación de la capacidad económica del paciente

La exigencia de la incapacidad económica a los pacientes que pretenden acceder a prestaciones e insumos excluidos del plan obligatorio de salud desarrolla los principios de igualdad y de solidaridad, en la medida que solo quienes cumplan determinados presupuestos pueden acceder a través de las entidades prestadoras a servicios que por no ser parte del POS debieran asumir directamente(45).

A partir del principio de solidaridad el Estado reguló el plan obligatorio de salud en la Resolución 5521 de 2013 con el fin de garantizar a todos los sectores de la población la prestación de determinados servicios de salud que constituyen el mínimo en la atención de determinadas patologías y afectaciones a la salud y que resultan esenciales para la preservación de la vida, de la salubridad pública y para prevenir, curar o mitigar aquellas patologías que son más comunes entre la población. La resolución en mención fijó una serie de insumos y servicios a los que tienen derecho los usuarios del sistema de seguridad social.

Si el insumo, tratamiento o servicio está excluido del POS, corresponde al paciente o su familia sufragar su costo, puesto que parte de la presunción que el desembolso de dinero para aquello que no se encuentra en el POS es una carga soportable para el usuario(46). De ahí que “eximir a una persona con capacidad de pago del deber de pagar los costos razonables del servicio, implica desconocer el principio de solidaridad dado que los recursos escasos del Fosyga terminan asignándose a quien tiene condiciones económicas suficientes en lugar de beneficiar a quienes son pobres o carecen de capacidad económica para asumir el costo de cierto servicio médico”(47).

Esta exigencia resulta desproporcionada cuando el usuario o sus allegados carecen de los recursos para acceder a prestaciones no POS que son imprescindibles para atender la patología o los efectos de la misma y que le permiten padecerla en condiciones acordes con la dignidad humana. Negar el acceso a tales insumos bajo criterios puramente objetivos, referidos exclusivamente a que no se encuentran dentro del listado de aquellos del Plan Obligatorio, haciendo abstracción de las condiciones médicas y económicas del afiliado, vulnera los derechos fundamentales del paciente(48).

En esta hipótesis para evitar un perjuicio ius fundamental el Estado debe asumir el costo del insumo o servicio. Lo anterior porque “el derecho a la seguridad social descansa en los principios constitucionales de solidaridad y efectividad de los derechos fundamentales”(49). De no hacerlo, corresponde al juez de tutela luego de evaluar la capacidad ordenar el servicio excluido del POS.

Desde la Sentencia T-683 de 2003(50), la Corte precisó y fijó las reglas probatorias para demostrar la ausencia de recursos económicos para sufragar una prestación excluida del POS y determinar la procedencia de que el juez ordene el mismo. Estas son:

1. Aunque incumbe al actor probar el supuesto de hecho que permite obtener la consecuencia jurídica que persigue, ante la afirmación de ausencia de recursos económicos por parte del actor (negación indefinida), se invierte la carga de la prueba y debe la entidad demandada demostrar lo contrario.

2. No hay tarifa legal para demostrar la ausencia de recursos económicos, la misma se puede intentar mediante negaciones indefinidas, certificados de ingresos, formularios de afiliación al sistema, extractos bancarios, declaración de renta, balances contables, testimonios, indicios o cualquier otro medio de prueba;

3. El juez de tutela debe ejercer la facultad oficiosa en materia probatoria, con el fin de establecer la verdad real en cada caso, proteger los derechos fundamentales de las personas y garantizar la corrección del manejo de los recursos del sistema de seguridad social en salud, haciendo prevalecer el principio de solidaridad cuando el peticionario cuenta con recursos económicos que le permitan sufragar el costo de las intervenciones, procedimientos o medicamentos excluidos del POS;

4. Ante la afirmación indefinida del solicitante respecto de la ausencia de recursos económicos, o de afirmaciones semejantes, se presume su buena fe en los términos del artículo 83 de la Constitución, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal que le quepa, si se llega a establecer que tal afirmación es falsa o contraria a la realidad;

5. Se presume la incapacidad económica frente a los registrados en el Sisben teniendo en cuenta que hacen parte de los sectores más pobres de la población.

6. En los “casos límite” el juez de tutela debe aplicar el principio pro-persona. En tales asuntos existe alguna capacidad económica, pero no es claro si ella es suficiente para cubrir el costo del examen que requiere el paciente para no poner en riesgo su derecho a la salud. La regla implica que el funcionario jurisdiccional adopte la decisión que garantice los derechos fundamentales de los actores, fallo que en salud se materializa en ordenar los servicios hospitalarios y médicos que se requieren(51).

9. Los pañales y el vínculo con la dignidad humana.

La Corte Constitucional ha identificado diversos escenarios de protección en los que el suministro de ciertos medicamentos o insumos resultan necesarios para procurar condiciones dignas de existencia a pesar de las circunstancias generadas por ciertas patologías. Tal es el caso de las personas que en razón de la enfermedad o discapacidad tienen impedida la locomoción o se ha eliminado el control de esfínteres, alterándose significativamente la posibilidad de realizar sus necesidades fisiológicas en condiciones regulares. En estos eventos “los accionantes tienen derecho a acceder al servicio de salud que disminuya la incomodidad en intranquilidad que les genera su incapacidad física. Si bien los pañales desechables no remedian por completo esta imposibilidad, sí permiten que las personas puedan gozar de unas condiciones dignas de existencia”(52).

Por ello, la negativa del suministro de pañales desechables a los pacientes que padecen enfermedades que limitan su movilidad o que impiden el control de esfínteres, implica someterlas a un trato indigno y humillante que exige la intervención del juez constitucional(53).

En numerosas decisiones, entre ellas las sentencias T-752 de 2012 y T-152 de 2014, la Corte ha resaltado la importancia de los pañales desechables para los pacientes que se encuentran inmovilizados, puesto que protegen su dignidad humana. Esta posición de la Corte Constitucional ha sido reiterada en casos de personas que padecen isquemias cerebrales(54); malformaciones en el aparato urinario(55); incontinencia como secuela de cirugías o derrame cerebral(56); parálisis cerebral y epilepsia(57), párkinson(58), entre otras, y aún en los casos en que carecen de prescripción médica, cuando se ha verificado que los accionantes sufren graves enfermedades que deterioran de forma permanente el funcionamiento de sus esfínteres, dependen de un tercero para realizar sus actividades básicas yellos o sus familias no tiene la capacidad económica para asumir el pago de los elementos de aseo(59). Esto quiere decir que, como lo ha señalado con insistencia la jurisprudencia constitucional, los insumos referidos pueden ser ordenados sin la existencia de la orden del médico tratante.

10. El servicio de transporte en el sistema de salud.

El servicio de transporte dentro del sistema de salud, en principio debe ser asumido íntegramente por el usuario y, por regla general, no hace parte de aquellos que integran el plan obligatorio de salud; sin embargo, en cuanto es una prestación necesaria para el acceso a los servicios contemplados en el POS(60), la reglamentación de este plan acogiendo decisiones de esta corporación ha señalado algunos eventos en que debe ser asumido por el sistema de salud.

En este sentido la Corte ha señalado que, “si bien el transporte y hospedaje del paciente no son servicios médicos, en ciertos eventos el acceso al servicio de salud depende de que al paciente le sean financiados los gastos de desplazamiento y estadía en el lugar donde se le pueda prestar atención médica. (…) Así pues, toda persona tiene derecho a que se remuevan las barreras y obstáculos que impidan a una persona acceder a los servicios de salud que requiere con necesidad, cuando estas implican el desplazamiento a un lugar distinto al de residencia, debido a que en su territorio no existen instituciones en capacidad de prestarlo, y la persona no puede asumir los costos de dicho traslado”(61).

Mediante la Resolución 5521 de 2013, el Ministerio de Salud y Protección Social de nuevo definió, aclaró y actualizó integralmente el POS y entre sus disposiciones realizó algunas inclusiones al servicio de transporte para el régimen contributivo y subsidiado en los artículo 124(62) y 125(63).

Recientemente, en la Sentencia T-105 de 2014, esta corporación precisó que el servicio de transporte incluido en el plan obligatorio de salud comprendía:

a. traslado acuático, aéreo y terrestre, a través de ambulancia básica o medicalizada, cuando se necesite para movilizar a los pacientes que requieran;

b. servicios de urgencia;

c. desplazarse entre instituciones prestadoras de salud dentro del territorio nacional para recibir la atención de un servicio no disponible en la institución remisora, lo que igual sucederá en los casos de contra referencia;

d. atención domiciliaria y su médico así lo prescriba;

e. trasladarse a un municipio distinto a su residencia para recibir los servicios mencionados en el artículo 10 de la Resolución 5521 de 2013, cuando existiendo estos en el municipio de su residencia la EPS no los hubiere tenido en cuenta para la conformación de su red de servicios;

f. la posibilidad de acceder a medio de transporte diferente a la ambulancia, cuando sea necesario para acceder a un servicio incluido en el POS no disponible en el municipio de residencia del paciente.

No obstante la incorporación de determinados servicios de transporte en la Resolución 5521 de 2013, se advierte que el plan de salud no incluye:

i) el traslado del usuario en ambulancia u otro medio de transporte intra-urbano; y

ii) el desembolso del dinero de los costos de la remisión y de la estadía del paciente con un acompañante al lugar de la prestación del servicio de salud, ya sea dentro o fuera del municipio de residencia del afiliado o beneficiario.

Aunque el servicio de transporte no requiere autorización médica porque no es una atención clínica u hospitalaria(64), la remisión del paciente sí requerirá prescripción del profesional de la salud especializado cuando sea trasladado a su residencia para auxilio domicilio, según lo dispuso el artículo 124 del POS.

Como quiera que la cobertura del POS en materia de transporte no es integral, es preciso aplicar las reglas señaladas en la jurisprudencia constitucional, conforme a la cual:

i) la obligación de asumir el transporte medicalizado o gastos de traslado para el paciente con un acompañante y su estadía es un costo que corresponde al Estado directamente o la entidad prestadora del servicio de salud(65);

ii) Mediante fallo de tutela se dispondrá el traslado en ambulancia o el subsidio de transporte, incluido el hospedaje para el paciente en los eventos que el servicio está excluido del POS, siempre que se verifique que: “(i) ni el paciente ni sus familiares cercanos tienen los recursos económicos suficientes para pagar el valor del traslado; y (ii) de no efectuarse la remisión se pone en riesgo la vida, la integridad física o el estado de salud del usuario(66).

iii) Procede ordenar el pago del traslado y estadía del usuario con un acompañante siempre que el paciente sea totalmente dependiente de un tercero para su desplazamiento, requiera atención permanente para garantizar su integridad física y el ejercicio adecuado de sus labores cotidianas y ni él ni su núcleo familiar cuenten con los recursos suficientes para financiar el traslado(67).

La prestación del servicio de transporte en estos eventos atiende a la necesidad de conjurar la vulneración del derecho a la salud de las personas que no tienen la capacidad de acudir a los centros encargados de prestar el servicio de salud, debido a la falta de recursos para el traslado, por lo cual en sede de revisión esta Corte ha continuado aplicando las normas judiciales reseñadas.

Es así como en la Sentencia T-155 de 2014, la Corte concedió el amparo y ordenó a la EPS que autorice el transporte requerido por el menor, a quien se había autorizado unas terapias, las que no se habían realizado por dificultades para el transporte del niño y su acompañante. Reiteró en esa oportunidad la Corte que: “No siendo suficiente tener derecho a acceder a un servicio médico si se carece de los medios para hacer de este un acceso real y efectivo, el derecho a la salud debe incluir, además del acceso formal a la atención médica, el suministro de los medios indispensables para materializar la prestación del servicio. Así, cuando se está frente a un caso en el cual un usuario del Sistema de Salud no tiene los recursos económicos para acceder a los servicios médicos que requiere, el Estado y las entidades de salud deben concurrir garantizando su acceso efectivo por virtud de la garantía de accesibilidad económica”.

Del mismo modo, en la Sentencia T-216 de 2014, la Sala Primera de Revisión ordenó el transporte medicalizado para usuaria y un acompañante de su hogar al lugar de los procedimientos de salud, debido a que la agenciada tenía problemas de movilidad por las secuelas neurológicas de afecciones respiratorias.

Conforme con lo señalado: i) el Estado o la EPS son los obligados para asumir los gastos de traslado, cuando las hipótesis de transporte se encuentren previstas dentro del POS, ii) la familia del paciente o este serán los responsables de sufragar los gastos de remisión cuando el servicio no se encuentre en el plan obligatorio de salud, iii) la regla anterior no se aplica cuando el paciente no puede acceder a la atención en salud por los costos que debe asumir para su desplazamiento y el de su acompañante, de requerirlo, caso en que se verificaran las reglas jurisprudenciales para ordenar el suministro de transporte, con cargo al Estado o a la Empresa Promotora de Salud.

11. La naturaleza jurídica de los copagos, de las cuotas moderadoras y de recuperación. Las condiciones de exoneración de esos desembolsos.

El sistema de salud atribuye cargas económicas a los usuarios con el fin de que se financie las atenciones médicas y se evite el abuso del mismo. Las obligaciones pecuniarias incluyen los copagos, las cuotas moderadoras y de recuperación, desembolsos que no se pueden convertir en obstáculos para el acceso al derecho. Estos valores se cobran dependiendo del régimen al que pertenece el paciente. De un lado, los usuarios del régimen contributivo deben cancelar copagos y cuotas moderadoras y los afiliados al régimen subsidiado de salud deben asumir los copagos y las cuotas de recuperación.

La Corte ha reconocido que esas cargas económicas son constitucionales, siempre que no se conviertan en impedimentos para el acceso al servicio a la salud. Por ello, las salas de revisión han construido unas reglas jurisprudenciales para exonerar al afiliado o beneficiario de cancelar los copagos, las cuotas moderadoras y de recuperación.

El artículo 187 de la ley 100 de 1993 reconoció que los usuarios del sistema de salud “estarán sujetos a pagos compartidos, cuotas moderadoras y deducibles” para acceder a los beneficios contenidos en los planes de salud. Los valores a cancelar tienen la finalidad, por una parte, “racionalizar el uso de servicios del sistema” y, por otra, “complementar la financiación del plan obligatorio de salud”.

El régimen contributivo de salud está constituido por personas que tienen la capacidad económica para sufragar las cotizaciones obligatorias al sistema, entre ellas se hallan las afiliadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y los trabajadores independientes. Las Empresas Promotoras del Servicio de Salud organizan el régimen referido, además son “las encargadas de recaudar las cotizaciones de los afiliados, de facilitar la compensación con el Fosyga, y de hacer un manejo eficiente de los recursos de las UPC. En efecto las EPS reciben igualmente una unidad UPC por cada beneficiario del sistema. El resto va al Fondo de Solidaridad y Garantía”(68).

Los usuarios del régimen contributivo deben cancelar los copagos y las cuotas moderadoras. Por medio del Acuerdo 260 de 2004, el Consejo Nacional de Salud reglamentó esas cargas al interior del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Así, señaló que los copagos son los aportes que tienen el propósito de financiar el sistema de salud y solo deben ser cancelados por los beneficiarios. Además, los pagos compartidos corresponden a parte del costo del servicio prestado (art. 1º y 3º, acuerdo 260 de 2004). En contraste, las cuotas moderadoras pretenden “regular la utilización del servicio de salud y estimular su buen uso, promoviendo en los afiliados la inscripción en los programas de atención integral desarrollados por las EPS”(69), valores que deben ser cancelados tanto por los afiliados cotizantes como los beneficiarios.

El artículo 5º del Acuerdo referido dispuso que en los copagos y cuotas moderadoras se debe respetar los principios básicos de equidad, de información al usuario, de aplicación general y no simultaneidad. Al respecto, se resalta que “en ningún caso podrán aplicarse simultáneamente para un mismo servicio copagos y cuotas moderadoras”. El acto administrativo citado también establece los servicios que se encuentran afectados a los copagos (art 6º) y a las cuotas moderadoras (art. 7º), su monto al igual que topes (art. 7º y 9º, art. 8º)(70).

En el régimen subsidiado se encuentran las personas sin capacidad de pago para cancelar el monto de las cotizaciones(71). Incluso, a este subsistema de salud pertenecen los individuos más vulnerables, de modo que ellos requieren el subsidio parcial o total del Estado(72). Dentro de esta categoría de usuarios se hallan las personas de escasos recursos económicos que acceden al sistema como vinculados “mientras logran ser beneficiarios del régimen subsidiado”. La base de datos del Sistema de Identificación de Potenciales beneficiarios de Programas Sociales —Sisbén— es el criterio de focalización empleado para determinar la población susceptible de integrar a este régimen.

Frente a la administración del régimen, el artículo 216 de la Ley 100 de 1993 señaló que está dirigido, controlado y vigilado por la Nación. Empero a nivel territorial, los Departamentos y Municipios tienen la dirección local de salud, en subsidiaridad y concurrencia. Las empresas promotoras de salud del régimen subsidiado suministran los servicios de salud a los afiliados. Los costos originados en la prestación de la atención de salud incluidos en el POS se sufragaran con la unidad de pago por capitación (UPC), valor que es trasladada por la entidad territorial respectiva a la EPSS que tiene afiliado al paciente. En el evento de los servicios excluidos del POS, estos serán prestados por instituciones públicas y privadas que tengan contrato con la entidad territorial encargada de asumir la responsabilidad (arts. 9º del Decreto 3007 de 1997 y 14 del Decreto 806 de 1998).

A pesar de la garantía pública de la atención en salud, los usuarios del régimen subsidiado deben contribuir a la financiación del sistema en las prestaciones incluidas y excluidas POS. Ello ocurre mediante el desembolso de copagos y cuotas de recuperación.

Los copagos mantienen la definición del régimen contributivo y su finalidad. Por ende, estas cargas se cancelan tanto en el régimen contributivo como en el subsidiado directamente a la empresa promotora del servicio de salud. Sin embargo, el artículo 11 del Acuerdo 260 de 2004 fijó en el régimen subsidiado topes específicos a los copagos que carece de correspondencia con la cotización, pues esta no existe. A su vez, el Acuerdo 365 de 2007 excluyó de cancelar pago compartidos a la población: i) que pertenezcan al Sisben I; ii) infantil abandonada; iii) indigente; iv) en condiciones de desplazamiento forzado; v) indígena; vi) desmovilizada; vii) de la tercera edad en protección de ancianatos en instituciones de asistencia social; viii) rural migratoria; y ix) ROM. El artículo 12 del Acuerdo 260 de 2004 prohibió que se cobren pagos compartidos en los servicios de“control prenatal, la atención del parto y sus complicaciones y a la atención del niño durante el primer año de vida”.

Las cuotas de recuperación son los valores que debe pagar la población con menor capacidad de pago para financiar la prestación de las atenciones en salud que se encuentran(73): i) por fuera de la red de servicios de la EPSS. Ello dependerá del contrato de prestación de servicios de salud que suscribió el ente territorial con la institución prestadora de servicios; o ii) excluidos del POS (artículo 18 del Decreto 2357 de 1995). Los usuarios del régimen subsidiado pagaran las cuotas de recuperación a las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud (IPS) de la red pública, o las IPS privadas que tengan contrato con el Estado.

Sin embargo, los siguientes individuos quedan exonerados del pago de cuota de recuperación: i) la población indígena e indigente (artículo 18 del Decreto 2357 de 1995); ii) las madres gestantes y el niño menor de un año (artículos 43 y 50 de la Constitución Política)(74); y iii) las personas vinculadas o no aseguradas al sistema de salud que padecen una enfermedad de interés público(75). Al mismo tiempo, no existirá la obligación de cancelar las cargas económicas de la referencia en los procedimientos de(76): i) Plan de Atención Básica ( literal (a) del artículo 4º de la Resolución 4288 de 1996); ii) “las actividades, procedimientos e intervenciones de demanda inducida, las acciones de protección específica y detección temprana y la atención de enfermedades de interés en salud pública de la población pobre y vulnerable no afiliada al Régimen Subsidiado, según lo señalado en el artículo 13 de la Resolución 412 de 2000 y los incisos 1º y 2º del artículo 9º de la Resolución 3384 de 2000, excepto en los procedimientos que se realicen bajo el contexto de la atención de condiciones excepcionales o complicaciones de la enfermedades de interés en salud pública según el inciso 3º del artículo 9º de la Resolución 3384 de 2000; ni para la atención inicial de urgencias, según lo definido por el artículo 168 Ley 100 de 1993, el artículo 10 de la Resolución 5261 de 1994 del Ministerio de Salud, y el numeral 4.1 de la Circular Externa 14 de 1995 de la Superintendencia Nacional de Salud”(77).

La normatividad y la jurisprudencia han precisado que las cuotas de recuperación tienen límites de acuerdo a las tarifas del SOAT(78). Los pacientes deberán sufragar un porcentaje del servicio, proporción que dependerá del Sisben al que pertenezcan y, sin que sobrepase tres salarios mínimos en el caso de desembolso del grupo con mayor capacidad de pago.

En la Sentencia T-924 de 2011, la Sala Novena de Revisión determinó lo siguiente sobre los copagos y cuotas de recuperación: “i. La diferencia de los copagos y las cuotas [de recuperación] radica en la finalidad que el sistema general de salud previo para estos, toda vez que los primeros costean los servicios POS S prestados al beneficiario; los segundos cubren parte de las erogaciones generadas en los procedimientos No POS-S. ii) De ahí que, no puede existir simultaneidad en el cobro de los copagos y cuotas de recuperación en un mismo evento de salud, comoquiera quelos supuestos de hecho que los causan son excluyentes. iii) Los pagos compartidos son exigidos en el régimen contributivo y subsidiado, mientras que las cuotas de recuperación solo se reclaman en este último. iv) Los dos conceptos tienen un tope máximo que se pagará por evento, el cual dependerá de la capacidad económica del usuario de salud, conforme a los sistemas previstos en los acuerdos y decretos, como son el índice de cotización o la clasificación del Sisben. Aunque, los pagos compartidos cuentan con un límite de gasto anual puesto que se conciben como cancelaciones constantes para el acceso al servicio de salud; cosa que no ocurre con las cuotas de recuperación ya que se consideran como excepcionales”.

En materia de las cargas económicas que deben asumir los usuarios del sistema de salud, el artículo 187 de la Ley 100 de 1993 determinó que “en ningún caso los pagos moderadores podrán convertirse en barreras de acceso para los más pobres”. Por lo tanto, con el propósito de “evitar la generación de restricciones al acceso por parte de la población más pobre, tales pagos para los diferentes servicios serán definidos de acuerdo con la estratificación socioeconómica”.

En sede de control abstracto sobre la norma en comento(79), la Corte recalcó que los pagos compartidos y las cuotas moderadoras no pueden convertirse en un obstáculo para el acceso a los servicios de salud de los pacientes, premisa que se extiende a las cuotas de recuperación. De hecho, en la Sentencia T-016 de 2006 se advirtió que de “existir una controversia alrededor de este asunto, esta debe dirimirse a favor de la protección de los derechos fundamentales”. En atención a lo anterior, esta corporación ha determinado dos hipótesis en las que se debe eximir al afiliado de realizar los pagos compartidos, las cuotas moderadoras además de recuperación ante la escasez de sus recursos económicos, que consisten en que:

“(i) cuando la persona que necesita con urgencia un servicio médico carece de la capacidad económica para asumir el valor de los pagos moderadores, la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio de salud deberá asegurar el acceso del paciente a este, asumiendo el 100% del valor y (ii) cuando una persona requiere un servicio médico y tiene la capacidad económica para asumirlo, pero tiene problemas para hacer la erogación correspondiente antes de que este sea suministrado, la entidad encargada de la prestación deberá brindar oportunidades y formas de pago al afectado, para lo cual podrá exigir garantías adecuadas, sin que la falta de pago pueda convertirse en un obstáculo para acceder a la prestación del servicio”(80).

Los escenarios descritos se han aplicado a: i) los copagos y las cuotas moderadoras(81); ii) los pagos compartidos y las cuotas de recuperación(82). En cualquiera de las hipótesis, esta corporación ha dispuesto que: “será el juez constitucional el encargado de verificar, en cada caso, si el pago de las cuotas de recuperación exigidas por la ley, obstaculiza el acceso al servicio de salud y si, como consecuencia de ello, se genera una vulneración de los derechos fundamentales”(83).

12. Casos concretos.

Corresponde a la Sala determinar si las Entidades Promotoras de Salud del régimen contributivo o/y subsidiado vulneraron los derechos a la salud, a la vida y a la dignidad humana de varios pacientes, al negar el suministro de servicios, de insumos y de medicamentos requeridos, porque consideraron que: i) están excluidos del plan obligatorio de salud; y ii) carecen de prescripciones del médico tratante. Adicionalmente, se debe analizar si el desembolso de los copagos, de las cuotas moderadoras y de recuperación exigidos para beneficiarse de las atenciones en salud, es un obstáculo que padecen en los casos en que la pretensión es de esta índole.

12.1. Expediente T-4.515.088

Pedro José Mongui Ariza, afiliado a Caprecom EPSS, padece Paraplejia Espástica Nivel Modular T-10 HX Cicatrizada en unión Dorsolumbar, Ulceras de presión, y otros traumatismos en la médula espinal, por lo cual permanece postrado en una cama, situación que legitima la interposición de la acción por el agente oficioso.

Mediante acción de tutela el hermano de Pedro José Mongui Ariza solicita se le suministre de transporte para citas médicas, silla de ruedas en aluminio semideportiva, pañitos húmedos, crema antiescaras, pañales, sonda 24, guantes desechables, bolsas de colostomía con accesorios.

El 25 de octubre de 2013 el Juzgado 14 Penal del Circuito de Bogotá con Funciones de Conocimiento concedió el amparo de los derechos a la Salud y Vida digna de Pedro José Mongui Ariza y ordenó a Caprecom EPSS que: i) dentro de las 48 horas siguientes autorice y programe una valoración médica tendiente a establecer la cantidad de pañales desechables y pañitos necesarios para la atención en salud, los que deberá entregar mensualmente sin dilación alguna; ii) autorice y suministre el transporte idóneo que requiera desde su lugar de residencia hasta los centros asistenciales cuando se requiera para los exámenes, terapias y demás intervenciones ordenadas por sus médicos tratantes.

En la misma providencia el juzgado a quo negó ordenar el tratamiento integral y la entrega de crema antiescaras, sondas, guantes desechables, bolsas de colostomía y la realización de terapias. No hubo en la mencionada decisión un pronunciamiento en la parte resolutiva sobre la solicitud de la silla de ruedas prescrita por el médico tratante, aunque en la parte motiva se determinó que este elemento no tiene sustituto por lo cual era viable ordenar su entrega.

Comparte la Sala las consideraciones realizadas por el a quo con base en las cuales concedió el amparo y ordenó la entrega de los pañales desechables y pañitos necesarios, por cuanto la enfermedad que padece Pedro José Mongui Ariza implica limitaciones en su movilidad y en el control de esfínteres, por lo cual requiere del uso constante de pañales, pañitos, sin que, en eventos como este en el cual la condición médica pone de manifiesto la necesidad de tales insumos sea exigible la existencia de fórmula médica para concretar la orden, por cuanto de la descripción de la patología del agenciado es evidente que se requieren para mitigar los efectos de su inmovilidad.

A lo expresado cabe agregar que según se advierte en la historia clínica, las condiciones económicas del paciente son muy precarias lo cual ha incidido en que su salud se deteriore y permite colegir que no cuenta con los recursos necesarios para abastecerse de los insumos como pañales, pañitos, crema antiescaras, y demás elementos que requiere el manejo de su estado de salud. Indica el registro efectuado el 2013/05/29, “Paciente con ulceras por presión en sitios mencionados con tendencia a la coalescencia, asociada a mala red de apoyo familiar por falta de recursos económicos”.

Por lo anterior, resulta censurable que luego de emitida la orden por el juez de tutela, la entidad accionada informe que no se le ha entregado el insumo de pañales desechables porque no se ha presentado la documentación requerida y que respecto de los pañitos aún no hay orden médica para generar su autorización, situación por la cual es necesario prevenir a Caprecom EPSS, para que acate la sentencia de tutela, sin dilación ni presentar obstáculo administrativo alguno, garantizando la continuidad en la prestación de la atención en salud, e igualmente se dispondrá remitir copia de esta decisión a la Superintendencia Nacional de Salud, a efectos de que adelante las investigaciones pertinentes.

Sin embargo, la decisión del Juzgado será parcialmente revocada en cuanto negó ordenar el tratamiento integral del ciudadano, la realización de terapias y la entrega de crema antiescaras, sondas, guantes desechables y bolsas de colostomía, por cuanto es preciso considerar que el señor Mongui Ariza se encuentra en condición de discapacidad y por tanto es sujeto de especial protección y titular del derecho a la atención integral en salud, pero además está acreditado con la copia de la historia clínica el uso de colostomía y la presencia de ulceras, cuyo manejo requiere de los mencionados insumos para evitar mayor deterioro de sus condiciones de salud. En este sentido, el reporte del 2013/06/05 indica: “Paciente con colostomía Post trauma Raquimedular por HPAF hace 1 año y medio. Tiene escaras y no ha iniciado manejo por clínica de heridas”. Impresión diagnóstica “paciente con colostomía por sección medular asociado a escaras. No es candidato a cierre del estoma (sic) hasta que sane las escaras y se demuestre que puede vivir sin escaras a pesar de la sección medular. Se le explica claramente al paciente y a su acompañante” “Conducta: Se entrega fórmula y no POS de bolsas de colostomía y nueva orden para clínica de heridas. Se explica que puede seguir a medicina general para renovar estas órdenes mensualmente y se cita en cirugía general en 6 meses para reevaluación”. En este orden, es claro que existe orden médica para las bolsas de colostomía, que requiere insumos para el manejo de escaras y que carece de recursos económicos, circunstancias que hacen procedente el amparo.

Igualmente se ordenará la entrega de la silla de ruedas que fue prescrita por el médico tratante(84) y sobre la cual el a quo no dispuso orden alguna. En cuanto se refiere a la prestación de tratamiento integral, dado que se advierten deficiencias en la atención de la patología que presenta el ciudadano, y que es necesario que el médico tratante determine cuáles son las terapias y procedimientos requeridos por el paciente, se ordenará la asignación de cita a efectos de valorar los requerimientos de Pedro José Mongui Ariza.

En relación con el servicio de transporte corresponde señalar que para el paciente, quien se encuentra en condiciones precarias de movilidad y depende de un tercero, es necesario contar con servicio de transporte para tener acceso a la prestación de los servicios de salud, el cual fue ordenado por el a quo, pero según se informó por el agente oficioso le fue retirado de manera inconsulta, desconociendo el principio de continuidad. Esto condujo igualmente a que no tuviera acceso a todas las terapias ordenadas por el médico tratante, situación esta que pone de manifiesto la necesidad de garantizar el transporte al señor Mongui Ariza, —quien se encuentra afiliado al Sistema de Seguridad Social en el régimen subsidiado—, y de ordenar se realice una nueva valoración en la cual se determine las terapias y el tratamiento que requiera la atención de la patología que presenta el agenciado.

12.2. Expediente T-4.516.453

La señora Gilma Rojas de 66 años de edad, padece cáncer, por lo cual fue atendida en el hospital Federico Lleras Acosta de la Francia del cual, según informa su hijo quien obra como agente oficioso, egresó sin medicamentos niorden de brindar la atención que requiere. Indica que ella necesita permanentemente de morfina, tramadol, pañales, una enfermera, ambulancia y silla de ruedas.

El Juzgado Primero Civil del Circuito Especializado en restitución de tierras ordenó como medida provisional que en un lapso de 24 horas se autorizara la entrega de los medicamentos requeridos por la paciente Gilma Rojas de acuerdo a la formula médica anexa a la solicitud de tutela, y en sentencia del 12 de junio de 2014 concedió la tutela, ordenó la entrega de los medicamentos prescritos en la fórmula médica allegada por el agente oficioso y negó los demás servicios e insumos porque no fueron ordenados por el médico tratante.

Aunque se comparten las razones por las cuales se dispuso, en amparo de los derechos fundamentales de Gilma Rojas, la entrega de los medicamentos prescritos por el médico tratante, a juicio de la Sala igualmente procede ordenar a Caprecom EPS S que valore la condición médica de la paciente con el fin de determinar la necesidad de suministrar la silla de ruedas, del servicio de enfermera domiciliaria y de los pañales desechables, ya que aunque están excluidos del POS la señora Gilma Rojas se encuentra afiliada al régimen subsidiado de salud, lo que hace presumir la insuficiencia de recursos económicos para solventar el costo de las mencionadas prestaciones, la cual no fue desvirtuada por Caprecom EPSS.

En este evento no es viable ordenar se autorice y entregue los referidos elementos por cuanto no se advierte con precisión el estado actual de salud de la señora Gilma Rojas, si tiene restricciones en la movilidad o si carece de control de esfínteres, pero se conoce que padece de cáncer, por lo cual es sujeto de especial protección y en este orden, es necesario determinar a través de los profesionales de la medicina cuáles son los requerimientos actuales para la atención de dicha patología, con el fin de que la EPSS proceda a autorizar los servicios de salud que correspondan con la mayor celeridad posible. No puede el juez constitucional ignorar que se trata de una persona adulto mayor, afiliada al régimen subsidiado, que padece cáncer y a quien deber garantizarse la atención integral en salud, sin que en este evento sea admisible negar las prestaciones que requiera la atención del cáncer aunque no hagan parte del plan obligatorio de salud.

La protección que se concederá tiene fundamento, además, en que la entidad accionada dilató hasta que fue compelida con la medida provisional a entregar los medicamentos ordenados por el médico tratante, actuación que revela fallas en la atención de la salud de la señora Gilma Rojas que imponen la intervención del juez constitucional a efectos de que se suministre de manera oportuna y sin obstáculo alguno todos los servicios, medicamentos, insumos, tratamientos y procedimientos POS y no POS que requiera la paciente de cáncer.

En este sentido cabe recordar que la Corte Constitucional en Sentencia T-066 de 2012 reiteró que hay un deber de atención integral y protección reforzada a personas que padecen enfermedades catastróficas o ruinosas como el cáncer. Dijo la Corte en esa oportunidad: “La protección constitucional de las personas que padecen enfermedades catastróficas o ruinosas cobra una especial relevancia en la medida que al encontrarse estas personas en un estado de debilidad manifiesta merecen una singular atención por parte del Estado y de la sociedad, y por supuesto, por parte del juez constitucional quien al momento de sopesar las circunstancias de un caso en el que vislumbre la posible vulneración de los derechos fundamentales del enfermo, debe valorar cada elemento tomando siempre en consideración la protección constitucional reforzada que se ha dispuesto a los pacientes de enfermedades catastróficas o ruinosas. Se puede concluir que por la complejidad y el manejo del cáncer, este es considerado una enfermedad catastrófica y ruinosa, tal y como lo señala la resolución “Por la cual se establece el Manual de actividades, Intervenciones y procedimientos del plan obligatorio de salud en el sistema general de seguridad social en salud”. Esta corporación ha sido reiterativa en su deber de proteger aquellas personas que sufren de cáncer, razón por la cual ha ordenado a las entidades prestadoras del servicio de salud autorizar todos los medicamentos y procedimientos POS y no POS que requiere el tutelante para el tratamiento específico e incluso inaplicar las normas que fundamentan las limitaciones al POS, de igual manera la resolución 5261 de 1994 ha estipulado que el cáncer es una enfermedad catastrófica, razón por la cual se le debe otorgar un trato preferente”.

De otra parte, es preciso garantizar a la señora Gilma Rojas el servicio de transporte para la asistencia a citas, terapias y procedimientos, dada su patología y que pertenece al régimen subsidiado, lo que, como se dijo, hace presumir que carece de los recursos suficientes para financiar el traslado.

12.3. Expediente T-4.516.471

Ligia Roldán de Roldán de 97 años de edad indica que ha perdido el 80% de su visión, no puede caminar y se encuentra afectada por Alzheimer y Parkinson, por lo que sus condiciones de vida son muy precarias. Sostiene que requiere el uso de pañales porque padece incontinencia urinaria. Por ello y dada su condición de pobreza, solicitó estos insumos a Sura EPS, la cual lo negó porque no hacen parte del POS.

La entidad accionada indica que la accionante es beneficiaria de Miryam Elsy Roldán Roldán, que registra ingresos entre 2 y 5 SMLM, de modo que cuenta con capacidad económica para asumir el costo de los pañales que son un elemento No POS, porque son un elemento de cuidado personal que no incide en las condiciones de salud de la paciente.

El Juzgado 35 Penal Municipal con Función de Garantías de Medellín en fallo del 28 de julio de 2014 negó la petición de tutela al considerar que no se cuenta con una orden médica para el suministro de pañales, por lo cual la ciudadana debe acudir al médico tratante para que los prescriba, solicitarlos a la EPS y una vez esta los niegue “puede la afectada acudir nuevamente a la Acción de Tutela” para que con base en las pruebas otro juez constitucional determine si ordena el suministro de los pañales. Concluye que como la EPS Sura no ha negado el insumo “la negativa se queda en el campo especulativo o hipotético, lo que hace que la solicitud de amparo resulte improcedente”.

La Sala revocará la decisión del a quo, porque ignoró que, como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional, no puede exigirse orden médica para el suministro de pañales cuando de las condiciones médicas se desprende con claridad la necesidad de dichos insumos, por cuanto en este caso la accionante es una persona de 97 años, a quien no puede indicarse, como lo hace el juzgado, que debe tramitar la solicitud de orden médica, posterior autorización y luego una nueva tutela para obtener los pañales desechables que reclama. Pues no solo se trata de su avanzada edad, pero además, la tutelante ha perdido el 80% de su visión, no puede caminar, sufre de incontinencia urinaria y se encuentra afectada por Alzheimer y Parkinson, circunstancias que ponen en evidencia que la señora Ligia Roldán de Roldán necesita para su uso cotidiano de pañales.

La providencia de primera instancia igualmente desconoció que la accionante dijo encontrarse en condición de pobreza y esta situación no fue desvirtuada por la EPS, pues aunque Sura EPS sostuvo que su hija cotizante tiene unos ingresos que oscilan entre 2 y 5 salarios mínimos mensuales, no precisó ni el valor de los mismos y tampoco demostró que la hija no tiene obligaciones distintas a las derivadas de velar por su progenitora, quien, valga señalar, padece diversas enfermedades de alto costo.

Encontrándose acreditado con la versión de la accionante, que no fue rebatida por Sura EPS, que padece de incontinencia urinaria, requiere pañales y sus recursos económicos son escasos, aunque no se cuente con orden médica, se ordenará a la accionada que dentro del término improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, autorice y entregue a la accionante los pañales desechables que requiere, de manera periódica durante todo el tiempo que necesite la paciente.

12.4. Expediente T-4.521.732.

Luis Alberto Hinestroza Segura está en condición de discapacidad física por trauma raquimedular y promovió acción de tutela para la entrega de un cojín antiescaras neumático con válvula y colchón antiescaras que le fueron ordenados el 13 de noviembre de 2013.

Coomeva EPS indica que se trata de insumos excluidos del plan obligatorio de salud, de acuerdo a la Resolución 5521 de 2013, que no le corresponde suministrar, pues además no contribuyen al mejoramiento de la patología del usuario.

El 27 de marzo de 2014 el Juzgado Promiscuo Municipal de San Juan Bautista de Guacari Valle, concedió la tutela y ordenó a Coomeva EPS que autorice y entregue al ciudadano el Cojín antiescaras neumático con válvula y colchón antiescara, y garantice la prestación integral del servicio de salud para la atención de su discapacidad física por el trauma raquimedular y lo que se encuentre directa o indirectamente relacionado. Esta decisión fue revocada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Guadalajara de Buga el 26 de mayo de 2014 decidió revocar la decisión del a quo, al considerar que no hay prescripción médica y que la conducta del accionante puede alcanzar la temeridad pues en una acción de tutela anterior solicitó los mismos insumos y el juez en amparo del derecho de petición ordenó a la EPS responder a la solicitud de los mismos.

Advierte la Sala que el tutelante es sujeto de especial protección en virtud de la condición de discapacidad física que le impide su movilidad, lo que impone procurar con celo la efectividad de su derecho a la salud.

Ahora bien, respecto de las pretensiones del accionante, a juicio de la Sala no existe la posible temeridad que sugiere el ad quem, por cuanto de la lectura de las sentencias llegadas con la solicitud de tutela se advierte que los servicios e insumos solicitados en las tres acciones de tutela que ha adelantado son diversas así como las condiciones que rodearon al tutelante en los tres eventos, siendo el último de ellos el que ocupa la atención de la Sala, motivado por la omisión de la Entidad Prestadora de servicios de Salud de entregar el Cojín antiescaras neumático con válvula y colchón antiescara, que fueron prescritos por el médico tratante. Igualmente se observa que la sentencia de segunda instancia no se ocupó del análisis de las condiciones del tutelante y de las pretensiones planteadas en la solicitud de amparo, pues ninguna mención se hace en la providencia a la necesidad de tales elementos para mitigar las consecuencias de la condición de discapacidad en que se encuentra, asunto del cual pasa a ocuparse la Corte.

Como en efecto los insumos no se encuentran dentro del plan obligatorio de salud, es preciso determinar si existe orden médica y la capacidad económica del accionante con el fin de establecer si hay obligación de suministrarlos.

En relación con el primer aspecto el escrito de tutela informa que existe una orden médica que data del 13 de noviembre de 2013, afirmación que es ratificada por la Personería Municipal de Guacarí en la solicitud de atención integral que dirigiera en diciembre de 2013 a Coomeva EPS y al no ser controvertida por la entidad accionada, corresponde tenerla por cierta.

Un segundo aspecto a considerar es que al señor Hinestroza Segura mediante tutela se le exoneró del pago de cuotas moderadoras con el fin de facilitar el acceso a los servicios de salud dada la insuficiencia de sus ingresos económicos.

Determinados los presupuestos que hacen procedente la entrega de los insumos ordenados por el médico tratante y que, por tanto, la omisión en su suministro constituye una violación del derecho ala salud y vida digna del accionante, la Sala revocará la sentencia proferida dentro de esta acción de tutela por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Guadalajara de Buga el 26 de mayo de 2014, y confirmará la decisión adoptada el 27 de marzo de 2014 por el Juzgado Promiscuo Municipal de San Juan Bautista de Guacarí Valle, que en primera instancia concedió la tutela interpuesta por Luis Alberto Hinestroza Segura y ordenó a Coomeva EPS que autorice y entregue al ciudadano el Cojín antiescaras neumático con válvula y colchón antiescara, y garantice la prestación integral del servicio de salud para la atención de su discapacidad física por el trauma raquimedular y lo que se encuentre directa o indirectamente relacionado.

Igualmente se advertirá a Coomeva EPS que tiene la obligación de prestar los servicios de salud al accionante con sujeción a los principios de integralidad y continuidad.

12.5. Expediente T-4.521.813.

Amelia Alvear Escobar, de 94 años de edad, se encuentra afiliada al sistema de seguridad social, régimen subsidiado, en Cajacopi EPS, y padece tumor maligno en el ovario y una enfermedad cardiovascular no especificada, ha tenido Isquemia cerebral que desencadenó la pérdida de control de esfínteres. Igualmente a partir de la copia de la historia clínica se establece que el servicio de enfermera domiciliaria le fue retirado.

Por lo anterior solicita se ordene el suministro de pañales desechables en la cantidad indicada por un médico tratante, atención integral domiciliaria mediante la asistencia de una enfermera dotada del suplemento alimentario Ensure y una camilla médica, y la bolsa para alimentación parenteral, requerida por el procedimiento de gastrostomía que le fue realizado.

Cajacopi EPSS indica que es improcedente suministrar los pañales porque están excluidos del POS, la atención integral domiciliaria se viene prestando desde el 30 de septiembre a través de la IPS integral Home Care S.A.S., la cual además suministra las bolsas de gastronomía y el suplemento complementario Ensure y la paciente no requiere enfermera para cuidado especializado pues la hija tiene entrenamiento, e informa que a la agente oficiosa fue entregada una camilla.

El 3 de julio de 2014 el Juzgado Tercero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Barranquilla negó la petición de amparo por cuanto no se adjuntó el formato de solicitud de servicio ni la respuesta negativa de la entidad accionada, por lo cual, estimó el a quo, que la accionante debe agotar previamente el trámite ante Cajacopi EPSS.

En el presente evento, advierte la Sala que la ciudadana en favor de quien se interpone la acción es sujeto de especial protección constitucional en razón de su avanzada edad y la enfermedad catastrófica que padece cáncer. Igualmente la prueba documental allegada acredita la grave condición de salud de la señora Amelia Alvear Escobar:

En la copia de la historia clínica de la paciente, se indica que se desplaza en silla de ruedas, con gastronomía y sonda vesical, pronóstico principal tumor maligno de ovario y pronostico relacionado enfermedad cardiovascular no especificada. Que para el 6 de diciembre de 2013 la señora Amelia Alvear está en manejo con clínica del dolor, celulitis en pierna derecha en manejo cefalexina, antiescaras y que requiere manejo de soporte por enfermería 24 horas. Así mismo se advierte reporte en la historia clínica del Consultorio Médico la 15, de fecha 5 de junio de 2014, en la cual se consigna “Nota. La paciente necesita pañales tema Slim 4 pañales diarios 4x30=120 pañales mensuales”.

De igual forma obra constancia de la entrega de Cama hospitalaria manual, colchoneta, para la atención que requiere la señora Amelia Alvear, el 26 de noviembre de 2013.

De acuerdo con los reportes de la historia clínica antes reseñados para la Sala de Revisión es evidente que la señora Amelia Alvear Escobar requiere el suministro de pañales los cuales le fueron formulados porque carece de control de esfínteres, insumo no POS, que habrá de ser suministrado por la Entidad prestadora de los servicios de salud Cajacopi EPSS, por cuanto además de la orden médica está acreditado que la paciente se encuentra afiliada al régimen subsidiado en el sistema de seguridad social en salud, lo que hace presumir la incapacidad económica para asumir en forma particular el costos de los pañales.

En relación con la prestación del servicio de enfermera domiciliaria, prestación incluida en el plan obligatorio de salud, obra en el expediente la orden médica en la cual se determina la necesidad del servicio 24 horas, así como de las bolsas de gastronomía y el suplemento complementario, y si bien, la representante judicial de la EPS S indica quela señora Amelia Alvear ya no requiere de este servicio, lo cierto es que su afirmación no tiene fundamento en un diagnóstico o certificación del médico tratante que desvirtúe la necesidad de los referidos servicios e insumos.

En este sentido es del caso mencionar que aunque se adjuntó a laacción de tutela un informe de atención brindada por la IPS integral Home Care SAS., de fecha 25 de junio de 2014, como lo expuso la agente oficiosa la prestación de este servicio ha sido interrumpido sin que aparezca demostrado en el expediente cuáles fueron las razones para ello. Por lo anterior y para la efectividad del principio de continuidad en la prestación de la atención integral en salud, se ordenará la asistencia de enfermera domiciliaria 24 horas, de acuerdo con la orden médica, lo cual no impide que las condiciones de este servicio sean modificadas cuando de acuerdo con el criterio del médico tratante ello sea procedente.

Al efecto sea del caso recordar que “Esta corporación ha sido reiterativa en su deber de proteger aquellas personas que sufren de cáncer, razón por la cual ha ordenado a las entidades prestadoras del servicio de salud autorizar todos los medicamentos y procedimientos POS y no POS que requiere el tutelante para el tratamiento específico e incluso inaplicar las normas que fundamentan las limitaciones al POS, de igual manera la resolución 5261 de 1994 ha estipulado que el cáncer es una enfermedad catastrófica, razón por la cual se le debe otorgar un trato preferente.”(85)

Al margen de lo expuesto conviene llamar la atención del juez de instancia quien resolvió la acción de tutela con total desconocimiento del material probatorio existente en el expediente y el cual prueba que tanto para los pañales desechables como para el servicio de enfermería fueron ordenados por el médico tratante de la señora Amelia Alvear Escobar. El respeto por la dignidad humana y el compromiso con el servicio público que presta la judicatura imponen abandonar la elaboración mecánica y deshumanizada de sentencias en las cuales, a veces siguiendo formatos prediseñados, se resuelve sobre la protección de derechos fundamentales de personas que por su edad o por sus condiciones de salud se encuentran en condiciones notorias de debilidad y vulnerabilidad.

12.6. Expediente T-4.522.415.

Isaac David Tovar Chávez, quien nació el 5 de diciembre de 2010, padece reflujo gastroesofágico, retardo psicomotor, hipotonía, convulsiones/epilepsia y secuelas de hipoxia perinatal, por lo cual el niño no tiene control de esfínteres. La necesidad de tratamiento terapéutico, pañales desechables, medicamentos y transporte para el traslado a recibir las terapias que le permitan mejorar su condición de vida, y la insuficiencia de recursos económicos para atender tales requerimientos, llevó a su progenitora a interponer acción de tutela.

En el curso de esta Salud Total EPS, a la cual se encuentra afiliado el niño, informó que ha garantizado la totalidad de prestaciones asistenciales requeridas por el menor, dentro de las cuales se encuentra manejo y seguimiento por un equipo multidisciplinario de especialistas en neurología pediátrica, psiquiatría, fisiatría y pediatría como se registra en la historia. Señala que el 25 de Noviembre de 2013 autorizó el servicio de neurología pediátrica al paciente y luego de conocer de la acción de tutela, el 29 de enero de 2014 se ofreció un segundo concepto y valoración por un neurólogo pediatra adscrito a su red de prestadores, y el 1º de julio de 2014 se emitieron órdenes de terapia física, ocupacional y de lenguaje. Acepta que no ha suministrado los pañales porque no hay orden médica, están excluidos del POS y considera que son elementos de aseo que debe sufragar la familia, al igual que el transporte, pues por el cuadro clínico el paciente no necesita ambulancia.

En primera instancia el Juzgado 8 Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Barranquilla el 14 de febrero de 2014 tuteló los derechos del niño Isaac David Chávez y ordenó a Salud Total EPS que conforme una junta médica interdisciplinaria a fin de determinar el grado de efectividad de las terapias de neudesarrollo y de ser estas procedentes las autorice. Igualmente ordenó a la accionada remitir al menor a una institución idónea y especializada en este tipo de terapias de acuerdo a las prescripciones de la junta médica interdisciplinaria, cerca de la residencia del menor para facilitar la realización de las terapias y brindarle transporte a él y un acompañante. Además, dispuso la entrega de los pañales desechables y autorizó que la EPS repita contra el Fosyga. Esta decisión fue parcialmente revocada por el Juzgado 8 Penal del circuito con funciones de conocimiento de Barranquilla, por considerar que no existe orden médica para el suministro de pañales.

La Sala estima que en este evento, por tratarse de un niño de 4 años de edad, en condición de discapacidad, quien padece de epilepsia, no tiene control de esfínteres, las entidades prestadoras de servicios de salud están obligadas a brindarle la atención integral a la salud y suministrar en el evento en que las condiciones del paciente lo requieran, los medicamentos insumos, terapias y tratamientos que se encuentren incluidos o no en el POS, sin que haya lugar al cobro de copagos, como paciente de una enfermedad clasificada como catastrófica(86).

Como quiera que según el reporte de la accionada el 1º de julio de 2014 se emitieron órdenes de terapia física, ocupacional y de lenguaje, la afectación del derecho a la salud por la omisión de dichas terapias estaría superada, no así lo que corresponde al suministro de pañales y transporte, prestaciones que fueron negadas por el ad quem y que en este caso deben ordenarse por las siguientes razones:

Cuando las condiciones de salud del paciente hacen evidente la necesidad de insumos como los pañales no es procedente exigir orden médica para disponer su entrega, adicionalmente la representante del niño afirma que no tiene capacidad económica para asumir su costo, lo cual no ha sido desvirtuado dentro del plenario ni por la entidad accionada. En este orden de ideas, para garantizar el derecho ala salud del menor y la vida en condiciones dignas se ordenará a Salud Total EPS autorice y entregue los pañales a la progenitora del niño.

En relación con el transporte es preciso mencionar que dadas las condiciones físicas y de discapacidad del niño, el estado de salud y falta de capacidad económica de la señora Alba Lucía Chávez Rodríguez, y la necesidad de acudir a las referidas terapias como parte de la atención médica del desarrollo integral del menor, es necesario ordenar se garantice por la EPS la prestación del servicio de transporte al niño Isaac David Tovar Chávez desde su domicilio hasta el lugar donde se realicen las terapias, consultas y exámenes al menor. Igualmente se advertirá a Salud Total EPS que debe suministrar las prestaciones, procedimientos, tratamientos, medicinas, insumos y demás servicios que necesite Isaac David Tovar Chávez para superar o mitigar los efectos de las patologías que lo aquejan, se encuentren o no incluidos en el Plan obligatorio de Salud.

Por último cabe mencionar que los pañales, como se expuso con anterioridad, no son considerados simplemente elementos de aseo que como tales están excluidos del POS, cuando su uso corresponde con la imposibilidad física de atender de manera autónoma el control de esfínteres por afecciones a la salud y no tener acceso a dichos insumos sumerge al paciente en condiciones incompatibles con su dignidad humana, que pueden incluso alterar su salud mental.

12.7. Expediente T-4.541.364.

La niña Ángela María Hoyos Luna, afiliada en la Comfama EPS S, quien padece mielomeningocele, hidrocefalia, vejiga neurológica, parálisis distal, escoliosis congénita severa y pie equino. Debido a su enfermedad, informa la personera municipal(87), la menor de edad Ángela María Hoyos no controla esfínteres y se le tiene que hacer cateterismos vesicales cada 4 horas, en los que requiere cambio de pañal, sondas y guantes. La condición médica de la paciente fue ratificada por Alianza Medellín Antioquia EPS SAS como EPS S(EPSS Savia Salud), al dar respuesta al escrito de tutela. En este mismo libelo corroboró que el 18 de noviembre de 2013 el comité técnico científico de la Alianza Medellín Antioquia EPS negó la solicitud de pañales y demás elementos necesarios porque no hay orden médica, no está en riesgo la vida de la usuaria por la falta de pañales y dichos elementos estaban excluidos del plan de beneficios POS. La progenitora de la niña informa que carece de recursos económicos para cubrir el costo de los pañales y demás elementos que ella requiere.

El 11 de marzo de 2014 el Juzgado 25 Administrativo Oral del Circuito de Medellín negó la tutela porque la accionante no demostró sus afirmacionesy la parte actora no hizo ninguna reclamación ante la EPS S solicitando la entrega de guantes y sondas.

A juicio de la Sala la respuesta dada por Alianza Medellín Antioquia EPS SAS como EPSS (EPSS Savia Salud), corrobora las afirmaciones de la Personera Municipal en relación con las condiciones de salud de la niña Ángela María Hoyos Luna, entre las cuales se encuentra que carece de control de esfínteres y requiere cateterismos vesicales cada 4 horas. El mismo libelo acredita que los insumos solicitados en acción de tutela fueron pedidos a la entidad accionada y el comité técnico científico de la Alianza Medellín Antioquia EPS negó la solicitud de pañales y demás elementos necesarios aduciendo ausencia de orden médica y que no tener pañales no ponía en riesgo la vida de la niña.

Siendo así, la decisión del a quo resulta incongruente con los elementos de juicio obrantes en el expediente y que acreditan la violación del derecho a la salud de la niña Ángela María Hoyos Luna, quien no solo por la edad, sino además por su condición de discapacidad es sujeto de especial protección constitucional.

En efecto, demuestran los documentos que por la patología que la afecta requiere del uso permanente de pañales desechables y de los insumos para efectuar los cateterismos. Advierte la Sala que estas circunstancias eran conocidas por la EPS accionada, quien adujo que los pañales no eran un elemento incluido en el POS y no eran vitales para la menor, desconociendo que aunque estos elementos estén excluidos del Plan obligatorio deben ser suministrados cuando son imprescindibles para procurar condiciones de vida digna para la paciente. Además, cabe recordar que en virtud del principio de integralidad el sistema de seguridad social en salud está obligado o proveer no solo aquello que sea indispensable para garantizar la existencia física del ser humano, sino aquello que permita vivir dignamente a los pacientes que padecen condiciones graves de discapacidad.

Conforme con lo anterior, y establecido que la EPS negó el suministro de insumos que debía entregar a la paciente, la Sala ordenará a Alianza Medellín Antioquia EPS SAS como EPSS(EPSS Savia Salud), que dentro del término improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, autorice y entreguea la progenitora de la niña Ángela María Hoyos Luna, los pañales de manera periódica durante todo el tiempo que necesite la paciente, así como los demás insumos que requiera la paciente para la atención integral de la salud.

12.8. Expediente T-4.542.891.

De acuerdo con la historia clínica María de Jesús Salazar de Girón, nacida el 21 de abril de 1936, tiene discapacidades múltiples y padece Parkinson, Epoc, incontinencia urinaria y fecal. La paciente no camina y usa silla de ruedas. En el resumen y comentarios la Médico Libia Mercedes Rojas Goyes, con fecha 26 de noviembre de 2013, consigna “solicitud de atención domiciliaria paciente adulta mayor frágil. Con temblor generalizado, con enfermedad de Parkinson más de manos, en silla de ruedas, con epoc, oxigeno dependiente. Con artrosis, postración, incontinencia de esfínteres. Marcado pérdida de peso se realiza escala de bartell menos de 20 puntos que indica dependencia severa de terceras personas se solicita atención domiciliaria: visita médica mensual para vigilar sus comorbilidades fisioterapia para evitar aparición de escaras visita de nutrición dado a su bajo peso”.

Amanda Girón Salazar hija de la paciente solicitó el suministro de pañales a la entidad accionada Nueva EPS., que los negó mediante oficios del 2 de octubre de 2013 y del 7 de abril de 2014, argumentando que no son parte del POS, y para entregarlos es preciso allegar orden médica y que sean autorizados por el comité técnico científico.

Recuperar S.A. IPS informa que dentro de los servicios contratados por la Nueva EPS S.A. no están los pañales, que están excluidos del POS. Indica que si la médica internista, considera que son necesarios debe formularlos para que sean autorizados por su EPS. Con fundamento en la inexistencia de prescripción n médica de los pañales y que la paciente no sufre una enfermedad catastrófica el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Cali negó la solicitud de amparo.

La Sala establece que en este evento existe una afectación del derecho a la salud de la señora María de Jesús Salazar de Girón, porque a pesar de que su estado de postración, incontinencia urinaria y fecal, hacen manifiesta la necesidad del usar pañales desechables en forma permanente y según lo manifestó la paciente no tiene la capacidad económica para asumir su costo(88), la EPS se negó a suministrarlos, argumentando la ausencia de orden médica y que tales insumos están excluidos del POS, desconociendo también que reiterada jurisprudencia(89) ha determinado que no se puede exigir formula médica cuando las condiciones de salud hacen evidente la necesidad de pañales, y se trata de sujetos de especial protección que carecen de ingresos suficientes para asumir su costo.

En relación con la exclusión de los copagos, es preciso mencionar que María de Jesús Salazar de Girón es un adulto mayor, que padece una pluralidad de enfermedades lo cual implica la necesidad de acudir con regularidad a los servicios médicos. Ahora bien, se ha señalado que los copagos y cuotas moderadoras son cargas económicas impuestas a los usuarios con el fin de financiar las atenciones médicas y evitar el abuso del Sistema, de las cuales puede relevarse al usuario cuando se advierte que se convierten en impedimentos para el acceso al servicio a la salud.

En el presente evento la accionante pone de presente la insuficiencia de recursos para solventar el costo de la atención y servicios que requiere la paciente, afirmación que no fue controvertida por la entidad accionada, por lo cual, teniendo en cuenta que es necesario garantizar las condiciones que le permitan a la señora María de Jesús Salazar Girón, acceder a los servicios que requiere y que como lo ha reiterado la Corte Constitucional el derecho a la vida no se limita a la existencia biológica de la persona, sino que se extiende a la posibilidad de recuperar y mejorar las condiciones de salud, cuando estas afectan la calidad de vida del enfermo, la Sala dispondrá la exclusión de la exigencia de copagos.

En virtud de lo indicado la Sala ordenará a contra Nueva EPS que dentro del término improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, autorice y entregue a María de Jesús Salazar de Girón los pañales así como los demás insumos que requiera para la atención integral de la salud, atendiendo a los principios de integralidad y continuidad. Igualmente se dispondrá se exonere del pago de los copagos.

12.9. Expediente T-4.543.992

De acuerdo con el material probatorio allegado al expediente se determina que el médico tratante de Ismael Enrique Leal Bocanegra, nacido el 24 de marzo de 1924, ordenó el suministro de pañales para adulto talla L por 20 unidades en cantidad de 4 paquetes por mes, dado que padece incontinencia urinaria y fecal e imposibilidad para la deambulación, insumo que la EPS en comité Técnico Científico del 2 de julio de 2014, no autorizó por considerar que se encuentran excluidos del POS.

Si bien se trata de elementos expresamente excluidos del plan obligatorio de salud, la jurisprudencia constitucional ha indicado que cuando se establece que por su condición de salud el paciente necesita usar pañales desechables, las entidades prestadoras de servicios de salud deben suministrarlos si el enfermo carece de la capacidad económica para asumir su costo.

Por lo anterior, la negativa a autorizar la entrega de los mencionados insumos no se considera justificada porque la accionada aduzca que están excluidos del POS, haciendo abstracción de las condiciones del señor Ismael Enrique Leal Bocanegra, como lo hizo en decisión del 2 de julio de 2014. Además, obsérvese que la Nueva EPS ninguna manifestación hizo respecto de la capacidad del ciudadano de asumir el costo de dichos insumos, y solo fundamento su decisión en que estos elementos se encuentran excluidos del POS, sin tener en cuenta que, como lo ha sostenido reiteradamente esta corporación , la entidad prestadora de los servicios de salud debe autorizar el suministro de pañales desechables, salvo que acredite que el paciente tiene la capacidad económica para asumir su costo, y ello no ocurre en el presente evento.

En este orden, la accionada Nueva EPS ignoró que el señor Ismael Enrique Leal Bocanegra padece incontinencia urinaria y fecal e imposibilidad para la deambulación, razón por la cual el 12 de junio de 2014 el médico tratante ordenó el suministro de pañales desechables para adulto talla L por 20 unidades en cantidad de 4 paquetes por mes, y que no está acreditado que el señor Leal Bocanegra reciba los ingresos suficientes para asumir su costo.

Ahora, si bien de acuerdo con la constancia de afiliación al Sistema de Seguridad Social en Salud se determina que es cotizante categoría A, que identifica a los trabajadores y su grupo familiar cuyo salario básico no supera los dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, esta prueba documental no es concluyente sobre los ingresos que puede percibir el paciente y su capacidad de pago de los pañales desechables que a diario requiere, por cuanto solo indica que cotiza en la categoría más baja, sobre un ingreso base que no supera 2 salarios mínimos legales mensuales, más no determina que el ciudadano de 89 años y quien está en condición de discapacidad, tenga suficientes recursos económicos para sufragar el valor de los pañales.

En tal virtud, la Sala concederá el amparo y revocará la sentencia proferida el 30 de julio de 2014 por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Bogotá que negó la tutela interpuesta a favor del señor Ismael Enrique Leal Bocanegra porque el agente oficioso no acreditó la incapacidad económica para costear el suministro de pañales, por cuanto la carga de la prueba sobre la capacidad económica para asumir el costo de estos insumos corresponde a la entidad accionada y no a quien actúa como agente oficioso ante la imposibilidad del afectado de obrar directamente en defensa de sus derechos fundamentales.

En consecuencia, se ordenará a la Nueva EPS que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia autorice e inicie el suministro de pañales desechables para adulto talla L por 20 unidades en cantidad de 4 paquetes por mes.

12.10. Expediente T-4.568.645.

Informa la agente oficiosa que María Marleny Álvarez de Quintana, de 76 años de edad padece diabetes, hipertensión, osteoporosis y ha sufrido dos trombosis, actualmente carece de movilidad en sus piernas y perdió el control de esfínteres. Por lo anterior su hija, quien obra como agente oficiosa dadas las limitaciones para el desplazamiento de la paciente, pidió a Comfaoriente EPS S en liquidación, el suministro de pañales, el servicio de enfermera y otros insumos, el cual, como se advierte en la copia de la respuesta allegada al expediente, los cuales fueron negados por la accionada porque la silla de ruedas se encuentra excluida del POS, las muletas deben ser adquiridas por la usuaria porque son de uso personal, los servicios de una enfermera no se requieren pues el cuidado de la paciente está a cargo de los familiares y no puede trasladarse a terceros, el transporte, hospedaje, alimentación es improcedente porque la usuaria habita en Ocaña y no hay soporte de la necesidad; y el tratamiento de médicos especialistas requiere remisión de los médicos del primer nivel, por lo cual se le sugiere a la peticionaria solicitarla al galeno tratante.

El Juzgado Segundo Penal Municipal de Ocaña —Norte de Santander—, en sentencia del 6 de agosto de 2014 negó la solicitud de tutela por ausencia de respaldo probatorio de las afirmaciones sobre la salud de la señora María Marleny Álvarez de Quintana, y los insumos pedidos no han sido ordenados por el médico tratante.

La decisión anterior será revocada por cuanto no se tuvo en cuenta que la hija de María Marleny Álvarez de Quintana ratificó en su declaración la información suministrada en el escrito de tutela relativa al estado de salud de su progenitora, quien se encuentra afiliada al sistema de salud a través del régimen subsidiado, y además indicó que ella ha asumido el cuidado de la paciente y el pago de los pañales con los ingresos familiares que provienen de su esposo, pues ella no tiene empleo.

En este orden, se ha afirmado y no hay elementos que lo desvirtúen, que María Marleny Álvarez de Quintana, adulto mayor, sufre limitaciones en su movilidad y carece de control de esfínteres por lo cual requiere el uso de pañales así mismo la ausencia de recursos para asumir su costo es manifiesta dado que se encuentra afiliada al régimen subsidiado y su cuidado está a cargo de su hija quien asume los gastos con lo que proviene de su esposo. Siendo así, se reúnen los presupuestos para inaplicar la exclusión del plan obligatorio de salud y ordenar a Comfaoriente EPSS en liquidación que dentro del término improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, autorice y programe una valoración médica tendiente a establecer la cantidad de pañales desechables, pañitos y demás insumos necesarios para la atención en salud, los que deberá entregar mensualmente y sin dilación alguna a María Marleny Álvarez de Quintana.

En relación con el servicio de enfermera, no existen elementos probatorios que determinen que es necesario este servicio y de las patologías informadas por la agente oficiosa y la relación de servicios autorizados a la paciente por Comfaoriente EPSS en liquidación no se vislumbra que requiera asistencia de la mencionada profesional, no obstante lo anterior, y con el fin de garantizar que se preste la atención en salud atendiendo al principio de integralidad, se dispondrá que se valore medicamente a la paciente para establecer si requiere el mencionado servicio.

De otra parte, advierte la Sala que la hija de María Marleny Álvarez de Quintana solicitó a la EPS la entrega de silla de ruedas o las muletas, los que fueron negados por considerar que son No POS y deben ser asumidos por la paciente. En este orden, en aplicación del principio de integralidad en salud y con el fin de garantizar condiciones de vida dignas para la paciente quien es sujeto de especial protección también se dispondrá que mediante valoración médica se determinen los aparatos que resulten más adecuados para facilitar la movilidad de la paciente, teniendo en cuenta la edad y estado de salud, y se autorice y entregue el mismo sin dilación alguna.

12.11. Expediente T-4.570.850.

Cristian Camilo Mendoza Martínez, menor de edad afiliado al Sistema de Seguridad Social en Salud en el régimen subsidiado a Cajacopi EPSS presenta retardo psicomotor, convulsión crónica, con tumor retinoblastoma. Condición que le impide su desplazamiento independiente.

Luz Marina Martínez Castro, madre del menor informa que el 10 de julio de 2014 fue atacada por un perro y se encuentra imposibilitada para mover a su hijo por sí sola, es cabeza de hogar y víctima de desplazamiento forzado. Señala que carece de ingresos suficientes para el sostenimiento de su familia y para comprar la silla de ruedas y los demás elementos que necesita su hijo, pues se encuentra a la espera de recibir la ayuda humanitaria que fue ordenada en virtud de un fallo de tutela. Ante esta situación, indica la ciudadana, ha solicitado en varias ocasiones a la Alcaldía y a la EPS un tratamiento integral para su hijo Cristian Camilo, el suministro de una silla de ruedas, pañales, pañitos y todo lo que él necesita, pero no le han dado respuesta ni entregado los elementos requeridos.

Cajacopi EPSS solicita negar la tutela porque no puede autorizar el suministro de pañales ni de pañitos desechables pues no están cubiertos por el POS, no hay orden del médico tratante y no hay amenaza a la salud o la vida del menor de edad.

En el fallo de tutela el Juzgado 4 Civil Municipal de Villavicencio concedió el amparo y ordenó la autorización y realización de las terapias integrales y de la atención especial que requiere el menor, pero negó la orden de suministrar la silla de ruedas, los pañales y los pañitos por no existir prescripción médica.

En el presente evento corresponde verificar si se ha desconocido el derecho a la salud y a la vida en condiciones dignas de un menor de 16 años que padece retardo psicomotor, convulsión crónica y tumor retinoblastoma, y que es integrante de una familia víctima de desplazamiento forzado, circunstancias por las cuales debe ser sujeto de especial protección del Estado.

Bajo esta perspectiva, la Sala considera que en efecto se desconoce ese deber de protección y los derechos del adolescente en condición de discapacidad cuando se niega el suministro de silla de ruedas, elemento que le permitirá su desplazamiento, e igualmente al negar la autorización y realización de las terapias integrales y de la atención especial que requiere según la formula médica del 13 de diciembre de 2013.

El artículo 69 y el anexo 2 de la Resolución 5521 de 2013 consignó que las terapias físicas (código 93.1.0), respiratorias (93.9.4) y ocupacionales (93.8.3) son prestaciones POS, en tal virtud, existiendo orden médica de terapias física y ocupacional era imperativo para la EPSS disponer que fueran efectuadas al adolescente, sin que exista justificación para no haberlo hecho, por lo cual la determinación adoptada por el a quo al respecto se confirmará, precisando que la EPSS está obligada a realizar las terapias en los términos que indique el médico tratante, sin que sea admisible la interrupción o suspensión de las mismas por asuntos administrativos.

En relación con la autorización y entrega de pañales desechables y pañitos húmedos, es preciso considerar que aunque estén excluidos del plan obligatorio de salud, como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional si de la patología se deriva que el paciente los requiere y que él y sus familiares no tiene la capacidad económica para asumir su costo, debe el juez constitucional ordenar su entrega para satisfacer la necesidad de dichos elementos. En el presente evento no existe orden médica para el suministro de pañales y no tampoco puede establecerse con certeza que la discapacidad el menor lo obliga al uso permanente de pañales; sin embargo, toda vez que la madre del menor de edad sostiene que el adolescente debe usarlos, pero no se ha establecido en qué cantidad, con el fin de garantizar esa obligación de protección especial y de atención integral de la salud del paciente, se ordenará a Cajacopi EPSS, que en el término improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, asigne una cita médica a Cristian Camilo Mendoza Martínez en la cual se efectúe una valoración para determinar la cantidad de pañales desechables y los pañitos húmedos que requiere el paciente.

12.12. Expediente T-4.547.189.

María Graciela Cárdenas de Castaño, nacida el 3 de julio de 1921 (de 93 años de edad), padece Adenocarcinoma de recto, lo cual genera una hemorragia y expulsión de heces permanente por al ano que impone el uso de pañales desechables, igualmente se le ha diagnosticado anemia, Caquexia asociada a cáncer y sarcopenia.

Sostiene el hijo de María Graciela Cárdenas de Castaño presenta acción de tutela para que se le brinde el servicio de enfermera 24 horas, acceso a médicos oncólogos, exámenes médicos y de laboratorio para seguimiento de su enfermedad y el manejo integral de su patología, y pañales desechables.

La ciudadana ha sido hospitalizada en varias oportunidades, siendo la última que registra la historia clínica llegada al expediente el 11 de junio de 2014. De acuerdo con los registros, el 16 del mismo mes se ordenó egreso, con el siguiente análisis: “paciente con evolución clínica estable sin nuevos episodios de rectorragia, con fistula rectovaginal secundaria a CA de recto sin ningún tipo de manejo por decisión propia. valorada por coloproctología con hallazgos de masa tumoral exofitica gigante sin posibilidad de realización de tacto rectal + fistula rectovaginal con salida de materia fecal por vagina por lo que proponen realización de colostomía derivativa a lo cual paciente es enfática en no manejo invasivo, clínica de dolor considera control por consulta externa para manejo de síntomas que pueden ir apareciendo en el curso de la enfermedad y cierran IC, dado esto se decide dar salida con recomendaciones y signos de alarma”.

Para la Sala de Revisión en este evento no se ha violado el derecho a la salud y a la vida en condiciones dignas de la señoraMaría Graciela Cárdenas de Castaño por parte de Compensar EPS al negar el suministro de pañales, pues aunque existe copiosa jurisprudencia que indica que debe autorizarse el suministro de pañales desechables, a pesar de que no están incluidos en el POS, en los eventos en que las patologías imponen su uso al enfermo, no se cumple con el segundo presupuesto para ordenar su autorización y entrega relativo a la ausencia de capacidad económica por cuanto según informó Compensar EPS María Graciela Cárdenas de Castaño es afiliada a esa EPS por la Superintendencia Financiera de Colombia y por el Distrito Capital de Bogotá como pensionada por sustitución, y como pensionada de la empresa Consorcio Fopep y recibe ingresos mensuales por $3.585.000, hecho que no fue desvirtuado o cuestionado por la parte accionante.

En este orden, si bien es indiscutible que la señora María Graciela Cárdenas de Castaño necesita de manera permanente del uso de pañales, el costo de estos insumos excluidos del plan obligatorio de salud corresponde a la usuaria quien de acuerdo con lo informado dentro de la acción de tutela, cuenta con los recursos económicos para asumirlo.

En relación con la solicitud relacionada con la asistencia de enfermera, aunque este servicio hace parte del POS, requiere que haya sido ordenado por el médico tratante quien con el conocimiento del estado de salud del paciente determina si precisa de él.

En el presente evento, en la historia clínica de la paciente el médico tratante dejó constancia que en 12 de abril de 2014 se ordenó atención médica domiciliaria con visita médica mensual y en mayo de 2014 se ordena realización de examen de laboratorio con toma domiciliaria y evaluación por geriatría domiciliaria y medicina interna en video llamada prioritaria.

Lo anterior pone de presente que el médico tratante evaluó y determinó la forma en que se debe asistir a la paciente en su domicilio, por lo cual no puede la Corte Constitucional, contrariando el concepto del profesional de la medicina concluir que la señorarequiere otro tipo de atención domiciliaria. A lo señalado cabe agregar que en la respuesta dada por Compensar EPS a los derechos de petición presentados por un hijo de la paciente el 1 y 8 de julio de 2014, “Según informe de la IPS Cuidarte, el día 17 de Junio se llevó o cabo la atención para Cuidado Paliativo por la Dra. Jenny Ramírez quien considero no pertinente el servicio de enfermería. 3. El servicio de enfermería se considera pertinente para: manejo de heridos, manejo de traqueotomía, gastrostomía, colostomía, yeyunostomia, direccionado a entrenar el cuidador, toma de muestras de laboratorio, toma y procesamiento de muestras para urocultivo con sonda vesical, colocación o cambio de sondo vesical o naso gástrica, cateterismos vesicales, administración de medicamentos vía intramuscular, administración de medicamentos Intravenosos, administración de medicamentos vía subcutánea, toma de signos vitales, aplicación de enemas, entre otros”.

En este orden de ideas, la decisión del a quo se confirmará por las razones antes señaladas, precisando además que en cumplimiento del deber de asistir de manera integral a la salud del adulto mayor afectado por una enfermedad catastrófica, la determinación adoptada no excluye que al variar la condición médica de la paciente la EPS deba suministrar el servicio de enfermería en los términos que fije el médico tratante.

12.13. Expediente T-4.552.600.

Otoniel Leyton Sánchez, afiliado al Sistema de Seguridad Social en el Régimen Subsidiado en Saludvida S.A. EPS para el momento de interposición de la acción de tutela se encontraba hospitalizado en la clínica Minerva.

Asunción Daza Molina compañera del paciente indica que por su patología no tiene control de esfínteres y le fueron formulados pañales para adulto y crema Almipro, cuyo costo no puede asumir pues no puede trabajar ya que debe dedicarse al cuidado del agenciado y este era quien sostenía económicamente el hogar.

El Juzgado 13 Civil de Municipal de Ibagué, ordenó como medida provisional la entrega de pañales desechables y crema en las condiciones que el médico tratante considere necesario y en sentencia del 13 de junio de 2014 negó la tutela al considerar que las accionadas no han vulnerado derecho alguno pues lo que se solicita ha sido ordenado por el médico tratante.

Conforme con lo expresado corresponde determinar si se ha vulnerado el derecho a la salud de Otoniel Leyton Sánchez, porque Saludvida EPS se niega a entregar pañales y la crema Almipro porque es un insumo excluido del Plan obligatorio de Salud, insumos que requiere el paciente.

Considera la Sala que toda vez que los referidos insumos fueron pedidos cuando el señor Leyton Sánchez se encontraba internado en la clínica Minerva, y el a quo dispuso su entrega mediante auto de medida provisional del 13 de junio de 2014, lo cual genera incertidumbre sobre la necesidad actual de los mismos, la cantidad y frecuencia en que se requieren, con el fin de salvaguardar el derecho a la salud del paciente que puede resultar afectada porque se niega el suministro de dichos elementos, y teniendo por cierto que el enfermo y su familia carecen de capacidad económica para asumir el costo que demanda aprovisionarse de pañales ydemás insumos que requiera el manejo de la ausencia de control de esfínteres que informa el escrito de tutela, se ordenará que se realice valoración médica a Otoniel Leyton Sánchez con el fin de establecer la cantidad de pañales desechables y crema Almipro que requiera la atención en salud, los que deberá entregar mensualmente sin dilación alguna.

12.14. Expediente T-4.554.143.

Nicolle Alejandra Ariza Neira nació el 30 de octubre de 1996 y padece retardo mental y psicomotor severo. Por su patología la joven se moviliza en silla de ruedas, no se alimenta por sí sola, no expresa lenguaje comunicativo, no controla esfínteres, presenta secuelas de displasia de caderas, escoliosis grado 1 lumbar, pies encorvados por triple artrodesis. Igualmente requiere de la atención permanente de su progenitora lo que le impide a esta trabajar. Informa la accionante que su hija Nicolle Alejandra estuvo por un tiempo en un instituto de terapia y educación especial con servicio de transporte.

El médico tratante ordenó consulta domiciliaria con medicina general y formuló Carbamazepina Retard (tegretol retard), que es un medicamento antiepiléptico que no le ha sido suministrado por la EPS desde más de un mes antes de radicar la acción de tutela. Por lo anterior, indica la accionante, con la ayuda de amigos y vecinos se ha comprado algunas dosis del medicamento, pues carece de ingresos que le permitan hacerlo.

También refiere la ciudadana que ha acudido ante la EPS para solicitar la realización de la consulta que le permitirá la asignación de un instituto idóneo para su educación especial y terapéutica, así como la entrega del medicamento antes mencionado que requiere para evitar las crisis epilépticas y convulsiones, sin obtener solución.

El 31 de julio de 2014 el Juzgado 72 Civil de Municipal de Bogotá dispuso como medida provisional que Saludcoop EPS autorice y suministre sin exigencia administrativa alguna el medicamento ordenado por el médico tratante y mediante sentencia del 24 de agosto de 2014 señaló que está acreditado que para el momento de la radicación de la acción no se había prestado el servicio de consulta médica domiciliaria, por lo que para la protección de los derechos de una persona sujeto de especial protección, se ordena se realice la consulta. Como el medicamento fue ordenado no ordenó su entrega, y en cuanto a la atención por un centro de especialistas, el transporte, los pañales y la prestación integral de todos los medicamentos y procedimientos que necesite no tienen prescripción médica que los respalde no es viable ordenarlos.

Sea lo primero señalar que según el Registro médico de consulta efectuada el 8 de julio de 2014, la paciente presenta antecedentes de epilepsia, sintomática más retardo mental severo secundario a sepsis SNC infancia, mantiene crisis última crisis hace un mes. Tra Actual: Carbamazepina (Tegretol retard) 400 Mg 2-2 tab al día. Viene en silla de ruedas, discapacidad para la marcha y para el lenguaje. Recomendaciones: se hace formulación no POS Carbamazepina retard (Tegretol retard) 400 Mg 4 tab al día para 180 días. Se hace formulación manual. Siempre se inició tratamiento con este medicamento. Así mismo obra en el expediente la formula médica en la cual se ordena carbamazepina (tegretol retard) de 400 Mg., medicamento cuya suministro según informa la progenitora fue suspendido a pesar de requerir del mismo en forma continua, actuación que pone de presente la ostensible afectación del derecho a la salud y el desconocimiento del principio de continuidad particularmente.

Con insistencia la Corte ha señalado que se deben inaplicar las normas del plan de beneficios que excluyen determinados medicamentos cuando la ausencia de este lleve a la amenaza o vulneración de los derechos a la vida o la integridad física del paciente, bien sea porque se pone en riesgo su existencia o se ocasione un deterioro del estado de salud.

En relación con el servicio de transporte es del caso mencionar que solo en el evento en que se requiera de ambulancia el juez constitucional debe verificar si existe orden médica, pero en lo demás corresponde valorar las condiciones particulares del paciente con el fin de establecer si sufragar dichos gastos constituye un obstáculo para acceder al servicio de salud, pues ha indicado la jurisprudencia constitucional que procede ordenar el pago del traslado y estadía del usuario con un acompañante siempre que el paciente sea totalmente dependiente de un tercero para su desplazamiento, requiera atención permanente para garantizar su integridad física y el ejercicio adecuado de sus labores cotidianas y ni él ni su núcleo familiar cuenten con los recursos suficientes para financiar el traslado(90).

En el presente evento la condición discapacidad severa de Nicolle Alejandra implica la dependencia total de un tercero y sus condiciones económicas restringen el acceso a los servicios de salud al tener que asumir los gastos que implica el desplazamiento. Por ello la Sala dispondrá que la entidad accionada garantice el suministro de transporte desde su residencia hacia los lugares donde se le prestara la atención médica.

De otra parte, aunque en virtud de la medida provisional se superó la falta de suministro del medicamento carbamazepina (tegretol retard) de 400 Mg., dada la necesidad permanente del mismo para salvaguardar la salud de Nicolle y evitar su deterioro, se ordenará a Saludcoop EPS que en lo sucesivo se abstenga de suspender abrupta e injustificadamente la entrega de dicho medicamento que hace parte del plan obligatorio de salud, y disponga de las medidas que sean necesarias a efectos que ninguna razón de índole administrativo o presupuestal impida brindar continuidad al tratamiento médico y a la atención integral de la salud de la paciente, quien, se reitera, es sujeto de especial protección por las autoridades y por quienes presten los servicios de salud.

Por último, respecto de la solicitud de atención por un centro de especialistas, cabe señalar que el numeral 12 del artículo 8º de la Resolución 5521 de 2013 reconoció que las consultas médicas especializadas se encontraban dentro de la consulta médica general. Así mismo, el artículo 12 Ibídem estipuló que los pacientes tienen derecho a acceder a las consultas médicas con especialista. En este orden, vulnera el derecho a la salud de la paciente que la EPS se rehúse a brindar la consulta médica especializada que solicita la madre de Nicolle Alejandra y que tiene por finalidad que el profesional de la medicina idóneo determine las terapias que resulten procedentes para atender las condiciones de salud y desarrollo de la joven con discapacidad.

Por lo anterior, se ordenará a Saludcoop que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta sentencia autorice y programe una valoración médica con el profesional idóneo tendiente a establecerlas terapias que requiere la menor y ordenadas por el médico tratante las autorice con la celeridad y regularidad que se requiere.

IV. DECISIÓN

Con base en las anteriores consideraciones, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales,

RESUELVE

1. Dentro del Expediente T-4515088 CONFIRMAR parcialmente la decisión adoptada el 25 de octubre de 2013 por el Juzgado 14 Penal del Circuito de Bogotá con funciones de Conocimiento que amparó parcialmente los derechos a la Salud y Vida digna de Pedro José Mongui Ariza y ordenó a Caprecom APSS que: i) dentro de las 48 horas siguientes autorice y programe una valoración médica tendiente a establecer la cantidad de pañales desechables y pañitos necesarios para la atención en salud, los que deberá entregar mensualmente sin dilación alguna; ii) autorice y suministre el transporte idóneo que requiera desde su lugar de residencia hasta los centros asistenciales cuando se requiera para los exámenes, terapias y demás intervenciones ordenadas por sus médicos tratantes. REVOCAR la providencia de única instancia respecto de la negativa de ordenar el tratamiento integral y la entrega de crema antiescaras, sondas, guantes desechables, bolsas de colostomía y la realización de terapias, y en su lugar, CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales a la salud, a la vida y a la dignidad humana de Pedro José Mongui Ariza, con relación a las peticiones negadas que carecían de orden médica.

2. En consecuencia, ORDENAR a Caprecom EPS S, que en el término improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, asigne una cita médica a Pedro José Mongui Ariza en la cual se efectúe una valoración para determinar si el paciente requiere la realización de terapias para mitigar los efectos nocivos de la enfermedad, y autorice y entregue al paciente o al agente oficioso la silla de ruedas en aluminio semideportiva y los siguientes insumos pañitos húmedos, crema antiescaras, sondas, guantes desechables, bolsas de colostomía, de manera periódica durante todo el tiempo que lo necesite el paciente.

3. ADVERTIR a Caprecom EPS S para que se abstenga de dilatar el cumplimiento de la sentencia de tutela proferida para la protección de los derechos de Pedro José Mongui Ariza y ORDENAR se remita copia de esta decisión a la Superintendencia Nacional de Salud para que investigue la actuación de Caprecom EPSS.

4. Dentro del Expediente T-4516453 CONFIRMAR parcialmente la decisión adoptada el 12 de junio de 2014, por el Juzgado Primero Civil del Circuito Especializado en restitución de tierras, que amparó parcialmente los derechos fundamentales de Gilma Rojas y ordenó el suministro de los medicamentos ordenados por el médico tratante el 28 de mayo de 2014. REVOCAR la misma providencia respecto de la improcedencia de la tutela para solicitar pañales, una enfermera, ambulancia y silla de ruedas.

5. En consecuencia, ORDENAR a Caprecom EPS S, que en el término improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, asigne una cita médica a Gilma Rojas en la cual se efectúe una valoración para determinar si el paciente requiere silla de ruedas, pañales y el servicio de enfermería domestica para mitigar los efectos nocivos de la enfermedad. A partir de su diagnóstico, deberá autorizar dentro de los tres días siguientes el suministro de los insumos, medicamentos y tratamientos requeridos para la atención integral de la patología que aqueja a la ciudadana.

6. ORDENAR a Caprecom EPS S que suministre a Gilma Rojas el servicio de transporte para la asistencia a citas, terapias y procedimientos, durante todo el tiempo que persista la condición médica que las hace necesaria.

7. Dentro del Expediente T- 4.516.471 REVOCAR la sentencia proferida el 28 de julio de 2014 por elJuzgado 35 Penal Municipal con Función de Garantías de Medellín que negó el suministro de pañales pedido por Ligia Roldán de Roldán, y en su lugar, CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales a la salud, a la vida y a la dignidad humana de Ligia Roldán de Roldán.

8. En consecuencia ORDENAR a Sura EPS que dentro del término improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, autorice y entregue a la accionante los pañales desechables que requiere, de manera periódica durante todo el tiempo que necesite la paciente.

9. Dentro del Expediente T-4.521.732 REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Guadalajara de Buga el 26 de mayo de 2014, y CONFIRMAR la decisión adoptada el 27 de marzo de 2014 por el Juzgado Promiscuo Municipal de San Juan Bautista de Guacarí Valle, que en primera instancia concedió la tutela interpuesta por Luis Alberto Hinestroza Segura y ordenó a Coomeva EPS que autorice y entregue al ciudadano el Cojín antiescaras neumático con válvula y colchón antiescara, y garantice la prestación integral del servicio de salud para la atención de su discapacidad física por el trauma raquimedular y lo que se encuentre directa o indirectamente relacionado.

10. ADVERTIR a Coomeva EPS que tiene la obligación de prestar los servicios de salud al accionante con sujeción a los principios de integralidad y continuidad, sin que sea necesaria la interposición de nuevas acciones de tutela para la atención integral de las afecciones a la salud del señor Luis Alberto Hinestroza Segura, derivadas de discapacidad física por el trauma raquimedular.

11. Dentro del Expediente T-4.521.813 REVOCAR la sentencia del 3 de julio de 2014 proferida por el Juzgado Tercero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Barranquilla que negó la petición de tutela, y en su lugar, CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales a la salud, a la vida y a la dignidad humana de Amelia Alvear Escobar.

12. ORDENAR a Coomeva EPS que dentro del término improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, autorice y suministre a la paciente el servicio de enfermera por 24 horas, dotada del suplemento alimentario Ensure y bolsa para alimentación parenteral, y los pañales desechables que requiere, de manera periódica durante todo el tiempo que necesite la señora Amelia Alvear Escobar.

13. Dentro del Expediente T-4.522.415 CONFIRMAR parcialmentela decisión adoptada por el Juzgado 8 Penal del circuito con funciones de conocimiento de Barranquilla, en fallo del 24 de abril de 2014 en cuanto confirmó la sentencia del Juzgado 8 Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Barranquilla el 14 de febrero de 2014 que tuteló los derechos del niño Isaac David Chávez y REVOCAR la decisión delJuzgado 8 Penal del circuito con funciones de conocimiento de Barranquilla, del 24 de abril de 2014 en cuanto niega el suministro de pañales al niño Isaac David Tovar Chávez.

14. ORDENAR a Saludcoop EPS, que dentro del término improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, autorice y entreguea Alba Lucía Chávez Rodríguez, madre del niño Isaac David Tovar Chávez los pañales de manera periódica durante todo el tiempo quenecesite el niño, y autorice y preste el servicio de transporte a Isaac David Tovar Chávez junto con un acompañante, al lugar donde le sean autorizados los servicios para el tratamiento de su enfermedad, durante el tiempo que requiera la atención médica.

15. Dentro del Expediente T-4.541.364 REVOCAR la sentencia del 11 de marzo de 2014 el Juzgado 25 Administrativo Oral del Circuito de Medellín, y en su lugar CONCEDER la protección a los derecho a la salud, a la vida y a la dignidad humana de la solicitante.

16. ORDENAR a Alianza Medellín Antioquia EPS SAS como EPSS (EPSS Savia Salud), que dentro del término improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, autorice y entregue a la progenitora de la niña Ángela María Hoyos Luna, los pañales de manera periódica durante todo el tiempo que necesite la paciente, así como los demás insumos que requiera la paciente para la atención integral de la salud.

17. Dentro del Expediente T-4.542.891, REVOCAR la sentencia proferida el 6 de junio de 2014 el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Cali profirió sentencia negando la petición de amparo al considerar que falta la orden del médico tratante para el suministro de pañales, y en su lugar CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales a la salud, a la vida y a la dignidad humana, con relación a las peticiones negadas a María de Jesús Salazar de Girón.

18. ORDENAR a Nueva EPS que dentro del término improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, autorice y entreguea María de Jesús Salazar de Girón los pañales así como los demás insumos que requiera la paciente para la atención integral de la salud. Igualmente ORDENAR para que en adelante exonere a la señora María de Jesús Salazar de Girón del pago de todas las cuotas moderadoras y copagos que se le han venido exigiendo, para acceder a los servicios de salud que necesita, mientras subsista su condición de salud y su situación económica.

19. Dentro del Expediente T-4.543.992 REVOCAR la sentencia proferida el 30 de julio de 2014 por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Bogotá y en su lugar CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales a la salud, a la vida y a la dignidad humana de Ismael Enrique Leal Bocanegra.

20. En tal virtud, ORDENAR a la Nueva EPS que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia autorice e inicie el suministro sin dilación alguna de pañales desechables para adulto talla L por 20 unidades en cantidad de 4 paquetes por mes, al señor Ismael Enrique Leal Bocanegra.

21. REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Penal Municipal de Ocaña Norte de Santander, el 6 de agosto de 2014, dentro del Expediente T-4.568.645 y en su lugar CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales a la salud, a la vida y a la dignidad humana de María Marleny Álvarez de Quintana.

22. En tal virtud, ORDENAR a Comfaoriente EPSS en liquidación que dentro del término improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, autorice y programe una valoración médicade a María Marleny Álvarez de Quintana tendiente a establecer la necesidad de prestar el servicio de enfermera domiciliaria, se determinen los aparatos que resulten más adecuados para facilitar la movilidad de la paciente, teniendo en cuenta la edad y estado de salud, y se autorice y entregue el mismo sin dilación alguna, y se establezca la cantidad de pañales desechables, pañitos y demás insumos necesarios para la atención en salud, los que deberá entregar mensualmente y sin dilación alguna a María Marleny Álvarez de Quintana.

23. Dentro del Expediente T-4.570.850 CONFIRMAR parcialmente la decisión adoptada el 28 de agosto de 2014, el Juzgado 4 Civil Municipal de Villavicencio decidió amparar los derechos a la salud y vida en condiciones dignas de Cristian Camilo Mendoza Martínez y ordenar la autorización y realización de las terapias integrales y de la atención especial que requiere según la formula médica del 13 de diciembre de 2013. REVOCAR la providencia antes mencionada respecto de la negativa de suministrar la silla de ruedas, los pañales y los pañitos por no existir prescripción médica., y en su lugar, CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales a la salud, a la vida y a la dignidad humana de Cristian Camilo Mendoza Martínez, con relación a las peticiones negadas que carecían de orden médica.

24. En consecuencia, ORDENAR a Cajacopi EPSS, que en el término improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, autorice y programe una valoración médica a Cristian Camilo Mendoza Martínez tendiente a establecer la cantidad de pañales desechables y pañitos necesarios para la atención en salud, los que deberá entregar mensualmente sin dilación alguna. Igualmente se dispone que en el mismo término autorice y entregue la silla de ruedas a la progenitora y representante legal de Cristian Camilo Mendoza Martínez.

25. Dentro del Expediente T-4.547.189 CONFIRMAR la decisión adoptada por el Juzgado 64 Civil Municipal de Bogotá el 27 de agosto de 2014, que declaró improcedente la solicitud de amparo de los derechos fundamentales de María Graciela Cárdenas de Castaño.

26. Dentro del Expediente T-4.552.600, REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado 13 Civil de Municipal de Ibagué, el 13 de junio de 2014 que negó la tutela y en su lugar, CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales a la salud, a la vida y a la dignidad humana de Otoniel Leyton Sánchez

27. En consecuencia, ORDENAR a Saludvida EPS, que dentro del término improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, autorice y programe una valoración médica a Otoniel Leyton Sánchez tendiente a establecer la cantidad de pañales desechables y crema Almipro necesarios para la atención en salud, los que deberá entregar mensualmente sin dilación alguna.

28. Dentro del Expediente T-4.554.143, Confirmar parcialmente la sentencia proferida por el Juzgado 72 Civil Municipal de Bogotá, el 24 de agosto de 2014 que concedió el amparo y ordenó prestar el servicio de consulta médica domiciliaria, por cuanto ya que el medicamento fue entregado no es preciso decisión alguna, y REVOCAR la mencionada sentencia del Juzgado 72 Civil Municipal de Bogotá, en cuanto negó la atención por un centro de especialistas, el transporte, los pañales y la prestación integral de todos los medicamentos y procedimientos que necesite Nicolle Alejandra Ariza Neira, y en su lugar CONCEDER la tutela del derecho a la salud, a la vida y a la dignidad humana de Nicolle Alejandra Ariza Neira frente al suministro de todas las prestaciones antes mencionadas.

29. En consecuencia ORDENAR a Saludcoop EPS que en el término improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, i) autorice y entregue a Nicolle Alejandra Ariza Neira los pañales desechables de manera periódica durante todo el tiempo que necesite la paciente, ii) realice las diligencias necesarias para garantizar el servicio de transporte a Nicolle Alejandra Ariza Neira con un acompañante con el fin que se traslade de su residencia al lugar de las prestaciones del servicio de salud, y iii) autorice y programe una valoración médica con el profesional idóneo tendiente a establecerlas terapias que Nicolle Alejandra Ariza Neira requiere.

30. ORDENAR a Saludcoop EPS que en lo sucesivo se abstenga de suspender abrupta e injustificadamente la entrega de los medicamentos ordenados por el médico tratante de Nicolle Alejandra Ariza Neira y disponga de las medidas que sean necesarias a efectos que ninguna razón de índole administrativo o presupuestal impida brindar continuidad al tratamiento médico y a la atención integral de la salud de la paciente.

31. LÍBRENSE las comunicaciones previstas en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

Magistrados: Martha Victoria Sáchica Méndez, Magistrada (e)Luis Ernesto Vargas Silva—María Victoria Calle Correa

Andres Mutis Vanegas, secretario general (e)

(1) Entidad que fue notificada del fallo de tutela el 29 de octubre de 2013

(2) “La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud”. (Resaltado fuera del texto original).

(3) Sentencia C-145 de 2010.

(4) Sentencia T-294 de 200 y T-623 de 2005.

(5) Sentencia T-´711 de 2003. En la Sentencia T-063 de 2012, la Corte estudió la legitimidad por activa que tenía un padre para abogar los derechos de su hija de 23 años de edad, quien padecía de retardo cognoscitivo. En la providencia se abordó el estudio de esa figura procesal en las siguientes etapas: i) verificó si existía decisión de interdicción de la actora de ese entonces, de acuerdo a la Ley 1306 de 2009; ii) al no encontrar providencia en ese sentido, la Sala evaluó el cumplimiento de los requisitos de las reglas jurisprudenciales sobre agencia oficiosa.

(6) Corte Constitucional, Sentencia T-531 de 2002.

(7) Sentencia T-031A de 2011. En la Sentencia T-388 de 2012, esta Corporación precisó que el juez constitucional debe interpretar de forma extensiva la demanda promovida por otra persona distinta al titular de los derechos afectados o vulnerados, cuando éste sea un sujeto de especial protección constitucional, de modo que propenda por la protección efectiva de los derechos fundamentales que se estiman vulnerados. Ello con el fin de identificar los motivos que causan que la interposición de la acción de tutela se hubiese presentado a través de otra persona diferente al titular de los derechos, ya que en esos eventos los accionantes se encuentran inmersos en una situación de debilidad manifiesta que no se puede obviar.

(8) En la Sentencia T-760 de 2008 la Corte subrayó el carácter de fundamental de este derecho a pesar de tener una faceta prestacional. Esta posición fue reiterada en la Sentencia T-235 de 2011.

(9) Sentencias T-597 de 1993;T-454 de 2008; T-566 de 2010.

(10) Sentencias T-022 de 2011,T-091 de 2011, T-481 de 2011, y T-842 de 2011.

(11) Ibídem.

(12) Sentencia T-760 de 2008.

(13) Corte Constitucional. Sentencias T-223 de 2006, T-933 de 2009, T-126 de 2010 y T-786 de 2010.

(14) Corte Constitucional. Sentencia T-144 de 2008.

(15) Sentencia T-531 de 2009, T-322 de 2012

(16) Sentencia T-510 de 2003, T-794 de septiembre 27 de 2007 y C-804 de 2009, entre otras.

(17) “Los Estados Partes reconocen el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud. Los Estados partes se esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios. Los Estados Partes asegurarán la plena aplicación de este derecho y, en particular, adoptarán las medidas apropiadas para: (...) (b) asegurar la prestación de la asistencia médica y la atención sanitaria que sean necesarias a todos los niños, haciendo hincapié en el desarrollo de la atención primaria de salud (...)”.

(18) ‘[E]l niño debe gozar de los beneficios de la seguridad social. Tendrá derecho a crecer y desarrollarse en buena salud, con este fin deberán proporcionarse tanto a él como a su madre, cuidados especiales, incluso atención prenatal y postnatal. El niño tendrá derecho a disfrutar de alimentación, vivienda, recreo y servicios médicos adecuados’

(19) : ‘a), es obligación de los Estados firmantes adoptar medidas necesarias para ‘la reducción de la mortalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños’; mientras que el literal d) dispone que se deben adoptar medidas necesarias para ‘la creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad’.

(20) Sentencia SU-819 de 1999

(21) En la Sentencia T-554 de 2013, se censuró a dos EPS que interrumpieron el suministro de insumos y el servicio de transporte que había prestado para dos menores con discapacidad, pues no puede suspenderse las atenciones en salud a los niños que requieren los servicios para paliar su enfermedad, así ésta no tenga cura, debido a que eso viola su derecho a la salud.

(22) Respecto del derecho a la salud de los menores pueden consultarse las Sentencias T-625 de 2009, y T-170 de 2010, T-705 de 201, T-283 de 2013 y T-623 de 2013 entre otras.

(23) Sentencia T-862 de 2007. Esta regla también de aplicada en la Sentencia T-771 de 2012.

(24) En Sentencia T-974 de 2010, la Sala reiteró que la prestación del servicio de salud a menores discapacitados debe ser garantizado de manera integral, obligación que incluye los tratamientos no incluidos en el POS. Cfr Sentencia T-872 de 2011 y T-771 de 2012

(25) Sentencias T-760 de 2008, T 365 de 2009 y T-554 de 2003.

(26) Por ello en la Sentencia T-905 de 2010, al considerar “que la aplicación del Plan Obligatorio de Salud no puede desconocer derechos constitucionales fundamentales, lo cual ocurre cuando una EPS interpreta y aplica la reglamentación y excluye la práctica de procedimientos o intervenciones y el suministro de insumos o medicinas, directamente relacionados con la vida de los pacientes o su dignidad, con el argumento exegético de que se encuentran excluidos del POS” se inaplicó la exclusión que tiene el POS sobre el suministro de la silla de ruedas solicitada por una paciente discapacitada de 77 años de edad, de modo que ordenó la entrega de ese insumo.

(27) Sentencia T-581 de 2009.

(28) Cabe reiterar que como lo señaló la Corte en la Sentencia T-091 de 2011 el principio de integralidad en la prestación del servicio de salud en los adultos mayores, implica la obligación de brindar la atención completa en salud, con independencia de que el conjunto de prestaciones requeridas estén excluidas de los planes obligatorios”.

(29) Sentencia T-289 de 2013, en la cual se reitera lo expuesto en Sentencia T-760 de 2008.

(30) Sobre el particular se puede consultar las sentencias T-926 de 1999, T-307 de 2007 y T-016 de 2007, entre otras.

(31) Sentencias T-454 de 2008, T-972 de 2012, T-520 y T-554 de 2013.

(32) En la Sentencia T-179 de 2000, la Corte estudió el caso de cinco niños que tenían limitaciones neurológicas y psicomotores, menores que se encontraban afiliados al ISS, quienes recibían de esta entidad el tratamiento terapéutico en un centro especializado hasta que la EPS canceló el contrato con la institución prestadora de servicio. En dicha oportunidad, la Sala tuteló los derechos fundamentales de los menores y ordenó al Seguro Social que realizara los actos encaminados a prestar una asistencia integral y especializada.

(33) Sentencia T-972 de 2012, “no es admisible constitucionalmente abstenerse de prestar el servicio o interrumpir el tratamiento de salud que se requiera bien sea por razones presupuestales o administrativas, so pena de desconocer el principio de confianza legítima y de incurrir en la vulneración del [sic] derechos constitucionales fundamentales

(34) Sentencia T-760 de 2008, T-931 de 2010; T-022 de 2011, T-091 de 2011, T-388 de 2012 y T-594 de 2013.

(35) Sentencia T-271 de 1995, SU-480 de 1997,SU-819 de 1999, T-414 de 2001, T-786 de 2001, T-344 de 2002 y T-760 de 2008.

(36) Sentencias T-378 de 2000, T-741 de 2001, T-476 de 2004 y T-760 de 2008.

(37) Sentencias T-760 de 2008, T-184 de 2011 y T-924 de 2011.

(38) En el fallo T-320 de 2011, esta Corte decidió no exigir el requisito de prescripción médica a un paciente de 86 años de edad, que padecía una enfermedad pulmonar obstructiva y un evento cerebro vascular, toda vez que, de su historia clínica, se apreciaba la evidente necesidad de los servicios solicitados. En efecto, la corporación consideró que la EPS demandada, al negar el suministro de los elementos pretendidos, vulneró los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna del actor. En el mismo sentido, en Sentencia T-408 de 2011, la Corte indicó que: “En esta medida, solicitarle a la persona una orden médica o un requisito administrativo para la autorización de un implemento o servicio requerido que hace parte de la atención integral, y con el que puede hacer más tolerable sus condiciones o quebrantos de salud, resulta desproporcionado cuando las circunstancias que afronta el paciente son tan evidentes o notorias”. En esa oportunidad, concluyó que Compensar EPS, al negar la entrega de pañales desechables, complejo vitamínico, las terapiasa domicilio y el servicio de enfermería a domicilio, entre otros, puso en riesgo los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas de la afectada. Más adelante, en la providencia T-243 de 2013, la Sala Primera de Revisión ordenó la cama hospitalaria para un paciente de 85 años de edad, quien se había fracturado el fémur, afección que impedía su movilidad, pese a que no existía prescripción médica para el insumo. En el proveído se explicó que de la enfermedad del paciente evidenciaba que requería dicho servicio.

(39) Sentencia T-924 de 2011.

(40) Sentencia T-531 de 2009, T- 091 de 2011 y T-184 de 2011.

(41) Sentencia T- 091 de 2011 y T-184 de 2011.

(42) Sentencia T-322 de 2012

(43) Sentencia T-594 de 2013.

(44) Sentencias T-739 de 2011,T-320 de 2011, T-841 de 2012, T- 520 de 2013, T-554 de 2013 yT-594 de 2013

(45) Sentencia T-594 de 2013.

(46) Sentencia T-760 de 2008.

(47) Ibídem.

(48) Sentencia T-398 de 2000 y T-867 de 2008.

(49) Sentencia C-529 de 2010.

(50) La sentencia citada estableció la síntesis de las reglas probatorias a partir de la línea expuesta por la Corte. El precedente reseñado fue reiterado en los siguientes fallos T-829 de 2004, T-306 de 2005, T-022 de 2011, T-091 de 2011, T-924 de 2011, T-388 de 2012 y T-594 de 2013.

(51) En la Sentencia T-499 de 2007 la Sala estudió la capacidad económica de la tutelante de ese entonces para acceder a un servicio de salud, quien devengaba un salario de $1.369.333. La Corte amparó el derecho a la salud de la peticionaria yordenó el procedimiento objeto de pretensión.

(52) Sentencia T-110 de 2012.

(53) Respecto del suministro de pañales como servicio médico para garantizar la vida en condiciones dignas, pueden observarse, entre otras, las sentencias: T-023 de 2013, T-039 de 2013, T-383 de 2013, T-500 de 2013, T-549 de 2013, T-922A de 2013, T-610 de 2013, T-680 de 2013, T-025 de 2014, T-152 de 2014, T-216 de 2014 y T-401 de 2014.

(54) Sentencia T-099 de 1999. En forma reciente fallo T-054 de 2014 en el expediente T-4062223

(55) Sentencia T-460 de 1999.

(56) Sentencias T-1589 de 2000; T-899 de 2002 y T-1219 de 2003.

(57) Sentencias T-053 de 2009, T-114 de 2011, T-1030 de 2012, T-025 de 2014.

(58) Sentencia T-160 de 2011.

(59) Sentencias T-023, T-039, T-243, T-383, T-594de 2013, T-216 de 2014 y T-025 de 2014.

(60) Sentencia T-388 de 2012.

(61) Cfr. Sentencia T-760 de 2008, T-481 de 2011 y T-155 de 2014.

(62) “ART 124.—Transporte o traslado de pacientes. El Plan Obligatorio de Salud cubre el traslado acuático, aéreo y terrestre (en ambulancia básica o medicalizada) en los siguientes casos: Movilización de pacientes con patología de urgencias desde el sitio de ocurrencia de la misma hasta una institución hospitalaria, incluyendo el servicio prehospitalario y de apoyo terapéutico en unidades móviles. Entre instituciones prestadoras de servicios de salud dentro del territorio nacional de los pacientes remitidos, teniendo en cuenta las limitaciones en la oferta de servicios de la institución en donde están siendo atendidos, que requieran de atención en un servicio no disponible en la institución remisora. Igualmente para estos casos está cubierto el traslado en ambulancia en caso de contrarreferencia. El servicio de traslado cubrirá el medio de transporte disponible en el medio geográfico donde se encuentre el paciente con base en su estado de salud, el concepto del médico tratante y el destino de la remisión, de conformidad con la normatividad vigente. Así mismo, se cubre el traslado en ambulancia del paciente remitido para atención domiciliaria si el médico así lo prescribe

(63) ART. 125.—Transporte del paciente ambulatorio. El servicio de transporte en un medio diferente a la ambulancia, para acceder a una atención incluida en el Plan Obligatorio de Salud, no disponible en el municipio de residencia del afiliado, será cubierto con cargo a la prima adicional para zona especial por dispersión geográfica. Parágrafo. Las EPS igualmente deberán pagar el transporte del paciente ambulatorio cuando el usuario debe trasladarse a un municipio distinto a su residencia para recibir los servicios mencionados en el artículo 10 de esta resolución, cuando existiendo estos en su municipio de residencia la EPS no los hubiere tenido en cuenta para la conformación de su red de servicios. Esto aplica independientemente de si en el municipio la EPS recibe o no una UPC diferencial”.

(64) Sentencia T-388 de 2012.

(65) Sentencia T-019 de 2010 y T-388 de 2012.

(66) Sentencias T-745 de 2009; T-365 de 2009; T-437 de 2010; T-587 de 2010,T-022 de 2011, T-481 de 2011, T-173 de 2012 y T-073 de 2013

(67) Sentencias T-246 de 2010 yT-481 de 2011.

(68) Sentencia C-824 de 2004.

(69) Consejo Nacional de Salud,Acuerdo 260 de 2004, articulo 1º y 3º.

(70) Sentencia T-648 de 2011.

(71) En la Sentencia T-924 de 2011, la Sala Novena de Revisión precisó que entre las personas beneficiarias del régimen subsidiado, se comprenden a la población urbana y rural de menores recursos económicos, dentro de los que el legislador destacó en el artículo 25 de la ley 100 de 1993 a: “las madres durante el embarazo, parto y postparto y período de lactancia, las madres comunitarias, las mujeres cabeza de familia, los niños menores de un año, los menores en situación irregular, los enfermos de Hansen, las personas mayores de 65 años, los discapacitados, los campesinos, las comunidades indígenas, los trabajadores y profesionales independientes, artistas y deportistas, toreros y sus subalternos, periodistas independientes, maestros de obra de construcción, albañiles, taxistas, electricistas, desempleados y demás personas sin capacidad de pago”.

(72) La Ley 100 de 1993 art. 157

(73) Sentencia T-924 de2011

(74) Ibídem.

(75) Ministerio de la Protección Social, Dirección Jurídica, Concepto 111829

(76) Sentencia T-924 de 2011, op.cit.

(77) Ministerio de la Protección Social, Concepto 118 (Bogotá D.C., 2 de marzo de 2006) Asunto: Rad. Int. Jur. 008930 del 06 - 02 – 06 Cobro de copagos y cuotas de recuperación

(78) En la Sentencia T-924 de 2011 se señaló que “en los cuotas de recuperación el Decreto 2357 de 1995 determina que el tope máximo autorizado para estas se fijará de conformidad con las tarifas SOAT vigentes. De tal manera que, la población no afiliada al régimen subsidiado identificada en el nivel 1 del Sisben,las incluidas en los listados censales, o las personas que se encuentren afiliadas al régimen subsidiado que reciban atenciones no incluidas en el POS-S deberán pagar un 5% del valor de los servicios sin exceder el equivalente a un salario mínimo mensual legal vigente por la atención de un mismo evento. Aunque los individuos clasificados en el nivel 2 del Sisben pagarán un 10% del valor de los servicios sin exceder el equivalente a dos salarios mínimos mensuales legales vigentes. En el caso de la población identificada en el nivel 3 de Sisben se pagará hasta un máximo del 30 % del valor de los servicios sin exceder el equivalente a tres salarios mínimos legales mensuales vigentes por la atención de un mismo evento. A contrario censu, la población con capacidad de pago pagará tarifa plena.

(79) Sentencia C-542 de 1998, la Sala Plena declaró“Exequible el artículo 187 de la Ley 100 de 1.993, bajo el entendido de que si el usuario del servicio no dispone de los recursos económicos para cancelar las cuotas moderadoras o controvierte la validez de su exigencia, el Sistema y sus funcionarios no le pueden negar la prestación íntegra y adecuada de los servicios médicos, hospitalarios, quirúrgicos, asistenciales y de medicamentos que requiera, sin perjuicio de los cobros posteriores con arreglo a las normas vigentes, salvo la expresión“ y la antigüedad de afiliación en el Sistema” contenida en el inciso 2o. de ese mismo artículo 187, la cual se declara inexequible” . La exclusión del ordenamiento jurídico de la segunda disposición normativa se produjo, porque ésta no tenía relación con el objeto de la norma, enunciado que intenta regular el costo y la racionalidad del uso del servicio de salud.

(80) Ver sentencias T-725 de 2010, T-924 de 2011, T-388 de 2012, T-500 de 2013 y T-105 de 2014.

(81) Sentencia T-648 de 2011, T-388 de 2012 y T-105 de 2014

(82) Sentencia T-1097 de 2007, T-199 de 2011, T-924 de 2011 y T-500 de 2013.

(83) Ver sentencias T-563 de 2010, T-648 de 2011 y T-388 de 2012, entre otras.

(84) El reporte del 2013/06/13, deEvolución Consulta Externa de Neurocirugía del Hospital Santa Clara E.S.E. III Nivel registra como impresión diagnóstica “Paciente en fase de meseta terapéutica de TRM sin pronóstico de marcha, sin actividad opacional, (sic) silla de ruedas actual en condiciones aceptables sin mantenimiento de rodamientos” “Conducta. Se explica la situación, se dan recomendaciones, se prescribe silla de ruedas semideportiva en aluminio, solo con el fin de lograr que el paciente tenga una mayor actividad funcional de traslados y ocupacional, ya que sus ingresos económicos son limitados, se condiciona comodato de silla a modificación ocupacional de lo contrario se le retira, control en 4 meses”.

(85) Sentencia T-066 de 2012

(86) De acuerdo a la normatividad legal vigente, la epilepsia es considerada una enfermedad catastrófica o de alto costo, por lo que en virtud de lo dispuesto en el Acuerdo 260 de 2004 debe exonerarse de todo copago o cuota moderadora que se requiera para el tratamiento integral de la enfermedad.

(87) Decreto 2591 de 1991, artículo 10. Determina que los personeros municipales tiene legitimidad para interponer acciones de tutela

(88) En la historia clínica aparece que la paciente reside en una zona estrato 2.

(89) Cfr. Sentencia T-160 de 2011

(90) Sentencias T-246 de 2010 yT-481 de 2011.