Sentencia T-569 de julio 21 de 2011

CORTE CONSTITUCIONAL

SALA QUINTA DE REVISIÓN

Ref.: Expediente T-2878113

Magistrado Ponente:

Dr. Jorge Iván Palacio Palacio

Acción de tutela instaurada por Hames Andrés Ruano Riveros contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Secretaría de Gobierno Distrital de Bogotá.

Bogotá, D.C., veintiuno de julio de dos mil once.

La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Nilson Pinilla Pinilla, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Jorge Iván Palacio Palacio, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente:

Sentencia

Dentro del proceso de revisión del fallo dictado por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, que revocó la decisión de primera instancia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá.

I. Antecedentes

El señor Hames Andrés Ruano Riveros presentó acción de tutela contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Secretaría de Gobierno Distrital de Bogotá, buscando la protección efectiva de sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, trabajo y acceso a cargos públicos, de conformidad con los siguientes:

1. Hechos.

— Cuenta que se inscribió en la convocatoria 001 de 2005, realizada por la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) para proveer, por concurso de méritos, los empleos de carrera administrativa de las entidades y organismos del orden nacional y territorial regidos por la Ley 909 de 2004.

— Manifiesta que una vez superadas todas las etapas de la primera fase del concurso, escogió, el seis (6) de agosto de dos mil ocho (2008), el empleo Nº 15356, denominación “profesional universitario”, código 219, grado 15 de la Secretaría de Gobierno de Bogotá, para el cual dicha entidad había reportado un total de once (11) vacantes.

— Explica que el veintiséis (26) de diciembre de dos mil ocho (2008), el Congreso de la República expidió el Acto Legislativo 01 de 2008, “por el cual se adiciona el artículo 125 de la Constitución Política”. En virtud de dicho instrumento, los servidores que, a la fecha de publicación de la Ley 909 del 2004, estuviesen ocupando cargos de carrera vacantes de forma definitiva, en calidad de provisionales o de encargados del sistema general de carrera, serían inscritos en carrera administrativa, de manera extraordinaria y sin necesidad de concurso público.

— Agrega que la Sala Plena de la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-588 de 2009, declaró retroactivamente la inexequibilidad del Acto Legislativo 01 de 2008.

— Comenta que el veintiuno (21) de diciembre de dos mil nueve (2009), la Comisión Nacional del Servicio Civil expidió la Resolución 1580, por medio de la cual conformó listas de elegibles para la provisión de cargos de carrera de la Secretaría de Gobierno de Bogotá. Indica que ocupó el puesto once (11) dentro de la listado expedido para proveer el empleo para el cual concursó, razón por la cual asegura haber ganado la última de las vacantes ofertadas.

— Relata que la Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante oficio del ocho (8) de abril de dos mil diez (2010), informó a la Secretaría de Gobierno de Bogotá de la firmeza de la Resolución 1580 del veintiuno (21) de diciembre de dos mil nueve (2009).

— En razón de lo anterior, explica que, el tres (3) de mayo de dos mil diez (2010), solicitó a la dirección de gestión humana de la mencionada entidad que procediera a nombrarlo en el cargo para el cual había concursado y resultado elegible.

— Sin embargo, señala que la Secretaría de Gobierno Distrital de Bogotá le respondió, a través de oficio del veinte (20) de mayo de dos mil diez (2010), que de los once (11) cargos inicialmente reportados, cuatro (4) estaban siendo desempeñados por personas beneficiarias del Acto Legislativo 01 de 2008, “motivo por el cual la comisión solamente ofertó siete”.

— Agrega que bajo dicha consideración, la comisión accionada nombró en periodo de prueba solamente a las primeras siete (7) personas de la lista de elegibles. Indica que las vacantes restantes, por el contrario, siguieron siendo ocupadas por personal en provisionalidad y encargo que no figuraban en el aludido listado.

— Manifiesta que la conducta de las entidades demandadas “constituye una vía de hecho”, ya que desconocen que la Corte Constitucional, a través de la Sentencia C-588 de 2009, declaró la inexequibilidad del Acto Legislativo 001 de 2008 con efectos retroactivos, por lo cual no es posible “desconocer la lista de elegibles conformada para proveer los once empleos vacantes distinguidos con el Nº 15356”.

Como consecuencia de lo anterior, el señor Ruano Riveros solicita que se protejan sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al debido proceso y al acceso a cargos públicos, ordenando a la Comisión Nacional del Servicio Civil y a la Secretaría de Gobierno Distrital de Bogotá que realicen las gestiones necesarias para que sea nombrado, en el empleo Nº 15356, denominación “profesional universitario”, código 219, grado 15, de la Secretaria de Gobierno Distrital de Bogotá, con efectos retroactivos “y por ende genere todos los derechos que se derivan del mismo, a partir del 22 de abril de 2010, fecha en que fueron nombrados quienes conforman la lista de elegibles”.

2. Contestación de las entidades demandadas.

2.1. Comisión Nacional del Servicio Civil.

Dentro del término legalmente establecido para ello, la Comisión Nacional del Servicio Civil solicitó que se declarara improcedente la solicitud de tutela de la referencia, toda vez que, a su juicio, el reclamante contaba con las acciones contencioso administrativas para plantear su inconformidad con lo consignado en los actos administrativos de los cuales discrepaba. Adicionalmente, adujo la carencia actual de objeto dentro de la presente acción de tutela, ya que la Comisión Nacional del Servicio Civil procedió, en virtud de las circulares 053 y 054 del veintiocho (28) de octubre de dos mil nueve (2009), a seguir lo dispuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia C-588 del mismo año y, en consecuencia, realizó las gestiones necesarias para proveer los cargos ocupados por personas que estaban cobijadas por lo contemplado en el Acto Legislativo 01 de 2008. La entidad accionada precisó que reanudó el concurso de dichos empleos atendiendo las expectativas no solo de aquellos quienes venían participando en el concurso de méritos, sino también del personal “que tenía la expectativa de ser inscrito de manera extraordinaria por el acto administrativo”, permitiendo que aquellos servidores públicos que se hubieran beneficiado de la antecitada reforma constitucional y que en razón de ella hubieran optado por no continuar en la fase II de la Convocatoria 01 de 2005, pudieran seguir concursando.

2.2. Secretaría de Gobierno Distrital de Bogotá.

Notificada de la presente acción de tutela, la Secretaría de Gobierno Distrital de Bogotá solicitó al juez de instancia que denegara la solicitud de amparo, por considerar, contrario a lo sostenido por el accionante, que la Comisión Nacional del Servicio Civil había ofertado tan solo siete (7) vacantes, las cuales fueron todas proveídas en virtud de la Resolución 1580 de 2009.

3. Intervenciones de terceros.

3.1. Coadyuvantes de la parte actora.

Las señoras Nancy Martínez Peña (octava en la lista de elegibles), María Teresita Franco Gallego (novena en la lista de elegibles) y Gloria Elisa Tamayo Tamayo (décima en la lista de elegibles) coadyuvaron, en escritos independientes, al señor Hames Andrés Ruano Riveros en su pretensión de ser nombrado en el empleo Nº 15356, denominación “profesional universitario”, código 219, grado 15, de la Secretaria de Gobierno Distrital de Bogotá. Las coaduyantes señalaron que se encuentran en idéntica situación fáctica y jurídica que el peticionario, razón por la cual, de ordenarse el nombramiento del señor Ruano Riveros, no existe circunstancia alguna que impida que ocurra lo mismo respecto de sus casos particulares. Agregaron que, tal como ocurre con el reclamante, el desconocimiento de lo ordenado en la Sentencia C-588 de 2009 vulnera gravemente sus derechos fundamentales, ya que a pesar de haber participado de manera satisfactoria en el concurso de méritos y haber resultado elegibles para uno de los once (11) cargos ofertados, la Secretaría de Gobierno Distrital de Bogotá se ha rehusado reiteradamente a nombrarlos.

3.2. Carolina María Gómez Caro.

El a quo vinculó oficiosamente a la señora Carolina María Gómez Caro, por considerar que podía verse afectada por las decisiones que se adoptaran dentro del trámite de tutela de la referencia. En efecto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá estimó pertinente su comparecencia al presente trámite, ya que aquella se había inscrito para participar en el concurso de méritos adelantado por la Comisión Nacional del Servicio Civil para proveer las cuatro (4) vacantes del empleo no ofertadas inicialmente.

Al respecto, la señora Carolina María Gómez Caro informó que se había inscrito en la Convocatoria 001 de 2005 y que, una vez superadas las pruebas básicas, se postuló para el Nº 15356, denominación “profesional universitario”, código 219, grado 15, de la Secretaría de Gobierno Distrital de Bogotá.

No obstante lo anterior, y ante los múltiples inconvenientes que se han presentado para la provisión de dicho cargo, relata que decidió inscribirse en el empleo Nº 53640 de la Comisión de Regulación de Agua Potable, a través de mensaje enviado al coordinador de la fase II del concurso de méritos.

3.3. Nubia Consuelo Cerón Morales.

Vinculada de manera oficiosa por parte del fallador de primer grado, la señora Nubia Consuelo Cerón Morales, quien participó, en virtud de lo señalado en las circulares 053 y 054 de 2009, de la fase II de la Convocatoria 001 de 2005, no se pronunció sobre los hechos que motivaron la solicitud de tutela de la referencia.

4. Decisiones judiciales objeto de revisión.

4.1. Sentencia de primera instancia.

La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante sentencia del dieciséis (16) de septiembre de dos mil diez (2010), concedió el amparo reclamado por el peticionario. El a quo señaló que no era lógico ni razonable que las entidades accionadas no proveyeran la totalidad de cargos ofertados inicialmente, toda vez que el Acto Legislativo 01 de 2008, en virtud del cual se ordenaba la inscripción extraordinaria en carrera a ciertos servidores públicos (incluyendo algunos ocupantes del empleo Nº 15356, denominación “profesional universitario”, código 219, grado 15, de la Secretaría de Gobierno Distrital de Bogotá), había desaparecido del mundo jurídico con la declaratoria de inexequibilidad decretada en la Sentencia C-588 de 2009 de la Corte Constitucional. Así, el juez de instancia encontró que la negativa de la Comisión Nacional del Servicio Civil y de la Secretaría Distrital de Gobierno de Bogotá de nombrar a los integrantes de la parte actora en los cargos para los cuales resultaron elegibles, supuso desconocer el riguroso orden de mérito definido en la Resolución 1580 de 2009, lo cual a su turno resultó en el quebrantamiento no solo de las reglas del concurso, sino también de los principios de la buena fe, confianza legítima y respeto al acto propio.

En consecuencia, el tribunal ordenó el nombramiento del peticionario y las personas ocupantes de los puestos siete (7), ocho (8), nueve (9) y diez (10) en el empleo mencionado.

4.2. Impugnación de las entidades accionadas.

La Secretaría Distrital de Gobierno de Bogotá, inconforme con la decisión de primera instancia, solicitó su revocatoria bajo dos argumentos medulares.

En primer lugar, reiteró que si bien había reportado once (11) cupos para el empleo Nº 15356, denominación “profesional universitario”, código 219, grado 15 a la Comisión Nacional del Servicio Civil, aquella había “fraccionado la oferta”, ofreciendo solamente siete (7), toda vez que los cuatro (4) cargos restantes estaban siendo ocupados por personas que se beneficiaban del Acto Legislativo 01 de 2008 y que, en consecuencia, tenían derecho a la inscripción extraordinaria en carrera administrativa. Agregó que ante la declaratoria de inexequibilidad de la referida reforma constitucional, la Comisión Nacional del Servicio Civil reinició el concurso respecto de los cuatro (4) cargos restantes, respetando cabalmente la obligación constitucional de proveer dichas plazas mediante tal mecanismo.

En consecuencia, la entidad accionada sostuvo que “remover esos cargos del concurso y suplirlos con la lista de elegibles divulgada mediante Resolución 1580 del veintiuno (21) de diciembre de dos mil nueve (2009), generaría la vulneración de los derechos de quienes se encuentran inscritos en el proceso pertinente, impidiendo que de resultar beneficiados por el proceso de selección puedan ser nombrados en los cargos por inexistencia de los mismos”.

En segundo lugar, la entidad impugnante manifestó que la solicitud de amparo de la referencia carecía de inmediatez, ya que la lista de elegibles dispuesta en la Resolución 1580 del veintiuno (21) de diciembre de dos mil nueve (2009) había cobrado firmeza el cinco (5) de febrero de dos mil diez (2010), es decir, más de cuatro (4) meses después de haber sido presentada la demanda de tutela. Así, explicó que lo que el actor pretendía a través de la presente acción era conjurar su propia negligencia y desidia, al haber dejado caducar la acción contencioso administrativa de la cuál disponía para cuestionar la legalidad de dicho acto administrativo.

4.3. Sentencia de segunda instancia.

La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia del veintiuno (21) de octubre de dos mil diez (2010), revocó la decisión de primera instancia, declarando improcedente la solicitud de tutela promovida por Hames Andrés Ruano Riveros. En criterio del juez de segundo grado, las entidades accionadas no desconocieron los derechos fundamentales del peticionario, ya que encontró que la decisión de proveer siete (7) de las once (11) plazas inicialmente reportadas para el empleo para el cual había concursado no obedeció a la expedición del Acto Legislativo 01 de 2008, sino a “la magnitud de la convocatoria” y a la necesidad de “evitar traumatismos en las plantas de personal de las entidades”.

Adicionalmente, el ad quem consideró que el reclamante contaba con otros mecanismos judiciales de defensa para ventilar la presente controversia. En efecto, la Sala razonó que la inconformidad del actor giraba en torno a la normatividad que reguló la Convocatoria 001 de 2005 —en especial el Acuerdo 21 de 2008— y que en consecuencia, cualquier reparo que tuviera respecto de ella debía hacerlo en ejercicio de la acción ordinaria de nulidad simple ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

5. Pruebas.

— Folio 18, copia de la “información básica del aspirante y del empleo” de la página web de la Comisión Nacional del Servicio Civil, del señor Hames Andrés Ruano Riveros.

— Folios 19 a 26, copia de la Resolución 1580 del veintiuno (21) de diciembre de dos mil nueve (2009), “por la cual se conforman listas de elegibles para proveer empleos de carrera de la Secretaría Distrital de Gobierno, convocados a través de la Convocatoria 01 de 2005”.

— Folios 119 a 128, copia del Acuerdo 21 de 2008 de la Comisión Nacional del Servicio Civil.

— Folios 129 y 130, copia de la Circular 048 de 2009 de la Comisión Nacional del Servicio Civil.

— Folios 131 a 135, copia de la Circular 053 de 2009 de la Comisión Nacional del Servicio Civil.

— Folios 136 a 141, copia de la Circular 054 de 2009 de la Comisión Nacional del Servicio Civil.

— Folios 180 y 181, copia de la “constancia de registro a empleo específico” de la página web de la Comisión Nacional del Servicio Civil, del señor Hames Andrés Ruano Viveros.

6. Solicitud de medida provisional.

En escrito radicado el veintinueve (29) de marzo de dos mil once (2011) ante la Secretaría General de la Corte Constitucional, el señor Hames Andrés Ruano Viveros manifestó que la Comisión Nacional del Servicio Civil expidió la Resolución 1050 del 2011, mediante la cual se conformó la lista de elegibles para proveer las vacantes restantes del empleo Nº 15356.

Comentó que el artículo 1º de la mencionada resolución incluyó en la lista de elegibles, en los dos primeros lugares, a las señoras Carolina María Gómez Caro y Nubia Consuelo Cerón Morales, quienes obtuvieron puntajes de 55.278 y 54.672 respectivamente.

En adición, precisó que obtuvo un puntaje de 58.826 por lo cual, al igual que ocurrió con ocho (8) personas con puntajes superiores al de las mencionadas personas, ocupa un mejor lugar dentro de la lista de elegibles.

De otra parte, refirió que la Resolución 1050 de 2011 no hizo ninguna mención sobre la Resolución 1580 de 2009, por lo cual, en suma, asegura que existe incertidumbre sobre si la primera derogó la segunda y en consecuencia incluyó en la lista de elegibles a personas con puntajes inferiores y que en estricto orden de méritos, no deberían ocupar los primeros lugares.

Así las cosas, recordando que la Resolución 1050 de 2011 está vigente, es plenamente exigible y podría desconocer eventualmente el “derecho adquirido” a ser nombrado en el empleo Nº 15356, el peticionario solicita la suspensión provisional de los efectos de dicho acto administrativo o “en su defecto, la medida de conservación o seguridad que el despacho estime conveniente con la finalidad de proteger los derechos fundamentales invocados y evitar así que se produzcan mayores perjuicios”.

Por otro lado, el peticionario subrayó que el elegible que ocupaba la séptima posición de la primera lista presentó renuncia, la cual fue aceptada mediante Resolución 1009 del quince (15) de julio de dos mil diez (2010). Así, precisó que la Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante Auto 529 del veintitrés (23) de diciembre de dos mil diez (2010), autorizó el uso de la lista de elegibles conformada mediante la Resolución 1580 de 2009, para que fuera nombrada la elegible que ocupaba el puesto ocho (8), la cual se posesionó en el mes de febrero de dos mil once (2011).

II. Actuaciones surtidas por la Corte Constitucional

1. Decreto de pruebas.

Mediante auto del doce (12) de abril del presente año el magistrado sustanciador decretó la práctica de algunas pruebas. Así, ordenó a la Comisión Nacional del Servicio Civil que informara a esta corporación sobre los siguientes aspectos:

1. “¿Por qué de las once (11) personas señaladas en la Resolución 1580 del veintiuno (21) de diciembre de dos mil nueve (2009) como elegibles para el cargo, la Comisión Nacional del Servicio Civil nombró apenas a siete (7)?

2. Teniendo en cuenta que las cuatro (4) personas restantes elegibles para el cargo habían sido nominadas a través de la Resolución 1580 del veintiuno (21) de diciembre de dos mil nueve (2009), sírvase explicar cuáles fueron los motivos o bajo qué causales la Comisión Nacional del Servicio Civil dictó la Resolución 1050 del veintitrés (23) de marzo de dos mil once (2011).

3. Sírvase precisar qué efectos tiene la designación de elegibles realizada en la Resolución 1050 del veintitrés (23) de marzo de dos mil once (2011) respecto de lo dispuesto previamente en la Resolución 1580 del veintiuno (21) de diciembre de dos mil nueve (2009) en lo relativo a su vigencia o derogación”.

En lo atinente al primer interrogante, la Comisión Nacional del Servicio Civil respondió que, en consideración a la expedición del Acto Legislativo 01 de 2008, “y con el objeto de evitar traumatismos derivados de la modificación constitucional que permitía la inscripción extraordinaria”, optó por iniciar la fase II del concurso de méritos únicamente con aquellos cargos que se encontraban en vacancia definitiva con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004. Así, señaló que de las once (11) plazas inicialmente reportadas, cuatro (4) de ellas habían sido provistas de manera provisional con anterioridad a la expedición de la citada ley, por lo cual consideró prudente abstenerse de ofrecerlas.

Respecto a la segunda pregunta, la entidad requerida contestó que, ante la declaratoria de inexequibilidad del Acto Legislativo 01 de 2008, reanudó el concurso público para proveer las vacantes que inicialmente no se habían ofrecido. En tal sentido, explicó que una vez aplicadas las pruebas definidas en el proceso de selección, conformó lista con dos (2) elegibles mediante la Resolución 1050 del veintitrés (23) de marzo de dos mil once (2011).

Finalmente, en cuanto al tercer cuestionamiento, la comisión señaló que, toda vez que la Resolución 1580 de 2009 había sido proferida con el fin de proveer apenas siete (7) de las once (11) plazas existentes para el empleo Nº 15356, aquella no sufría modificación o derogación alguna con la expedición de la Resolución 1050 de 2011, la cual se limitaba a conformar la lista de elegibles para designar las cuatro (4) vacantes restantes. En efecto, la entidad requerida manifestó que la elaboración de dos listas de elegibles para ocupar las diversas plazas disponibles para dicho cargo obedeció al fraccionamiento de la oferta en dos momentos, el cual se hizo necesario ante la expedición del Acto Legislativo 01 de 2008.

2. Resolución de la solicitud de medida provisional.

La Sala Quinta de Revisión, mediante auto del doce (12) de mayo del presente año, negó la solicitud de medida provisional presentada por el señor Hames Andrés Ruano Riveros, por considerar que, con los elementos de juicio disponibles en el expediente, no se avizoraba ningún perjuicio irremediable, que hiciera meritoria la adopción de medidas, incluso antes de emitir la decisión.

III. Consideraciones de la Corte Constitucional.

1. Competencia.

Esta Sala de Revisión es competente para revisar las presentes decisiones de tutela, de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución Política, el Decreto 2591 de 1991 y las demás disposiciones concordantes.

2. Presentación del caso y planteamiento del problema jurídico.

2.1. El señor Hames Andrés Ruano Riveros presentó acción de tutela contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Secretaría de Gobierno Distrital de Bogotá, solicitando la protección efectiva de sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al debido proceso y al acceso a cargos públicos, los cuales asegura fueron vulnerados producto de la negativa de dichas entidades de nombrarlo en el empleo Nº 15356, denominación “profesional universitario”, código 219, grado 15, de la segunda de aquellas, a pesar de haber ocupado el puesto once (11) dentro de la lista de elegibles conformada para proveer igual número de vacantes de dicho cargo, la cual fue consignada en la Resolución 1580 de 2009.

Por su parte, las entidades demandadas aseguraron que el número de vacantes ofertadas no era de once (11) sino siete (7), toda vez que para el momento de la inscripción de los concursantes en la segunda fase de la convocatoria —en donde aquellos escogerían el empleo para el cual se postulaban— cuatro (4) de las plazas estaban siendo ocupadas por personas que se beneficiaban del Acto Legislativo 01 de 2008. En consecuencia, manifestaron que con el fin de evitar el desconocimiento de los derechos de aquel personal, la Comisión Nacional del Servicio Civil “fraccionó” la oferta, prometiendo solamente siete (7) empleos. La Secretaría de Gobierno Distrital de Bogotá explicó que nombró en estricto orden de méritos a las siete (7) primeras personas de la lista de elegibles, con lo cual cumplió cabalmente con su obligación de proveer dichos cargos conforme a las reglas del concurso.

Adicionalmente, la Comisión Nacional del Servicio Civil relató que, ante la declaratoria de inexequibilidad de la aludida reforma constitucional, reinició el concurso para las cuatro (4) vacantes restantes, en el cual permitió la participación de aquellas personas que estuvieron cobijadas por la inscripción extraordinaria decretada a través del mencionado acto legislativo que se hubieran retirado del concurso.

2.2. La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá protegió los derechos fundamentales del peticionario, luego de considerar que aquel había superado exitosamente la totalidad de las etapas del concurso y que, para el momento en que la Comisión Nacional del Servicio Civil realizó la oferta del empleo para el cual el actor concursó, las plazas convocadas habían sido efectivamente once (11). De esa forma, aseveró que, al devenir inexequible el Acto Legislativo 01 de 2008, las cuatro (4) plazas no proveídas inicialmente por haber sido ocupadas por personal cobijado por dicha reforma constitucional, debían llenarse por los concursantes que ocuparon los puestos ocho (8), nueve (9), diez (10) y once (11) de la lista de elegibles publicada mediante la Resolución 1580 de 2009, incluyendo al señor Hames Andrés Ruano Riveros.

Por su parte, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, revocó la decisión del a quo, declarando improcedente la solicitud de tutela de la referencia. En sentir del fallador del segundo grado, el peticionario contaba con otros mecanismos judiciales de defensa para hacer valer los derechos presuntamente vulnerados, ya que pudo haber cuestionado la legalidad del Acuerdo 21 de 2008 a través de la acción contencioso administrativa de simple nulidad. Adicionalmente, el ad quem encontró que la Comisión Nacional del Servicio Civil siempre estuvo ofertando tan solo siete (7) plazas para el cargo para el cual el peticionario se postuló, por lo cual descartó rotundamente el desconocimiento de sus derechos fundamentales.

Posteriormente, la Comisión Nacional del Servicio Civil expidió la Resolución 1050 de 2011, mediante la cual conformó lista de elegibles para proveer las cuatro (4) plazas restantes para el empleo Nº 15356, denominación “profesional universitario”, código 219, grado 15, de la Secretaría de Gobierno Distrital de Bogotá. En dicho listado figuraron en los dos (2) primeros lugares las señoras Carolina María Gómez Caro y Nubia Consuelo Cerón Morales, las cuales obtuvieron puntajes inferiores al señor Hames Andrés Ruano Riveros.

2.3. De conformidad con los antecedentes expuestos, la Sala deberá determinar si se desconocen los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al debido proceso y al acceso a cargos públicos del señor Hames Andrés Ruano Riveros, ante la negativa de la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Secretaría de Gobierno Distrital de Bogotá a nombrarlo en el cargo para el cual participó en un concurso de méritos y ocupó un lugar dentro de la lista de elegibles, por considerar que su posición dentro de dicho listado estaba por fuera de las vacantes ofertadas ya que (i) las plazas restantes que fueron ofrecidas inicialmente estaban siendo ocupadas por personas cobijadas por el Acto Legislativo 01 de 2008 y (ii) ante la declaratoria de inexequibilidad de dicha reforma constitucional, la Comisión Nacional del Servicio Civil reinició el concurso para proveer tales vacantes, el cual culminó en la lista de elegibles de la Resolución 1050 de 2011.

Previo a resolver la controversia planteada, la Sala determinará si la acción de tutela resulta procedente, esto es, si el reclamante dispone de medios de defensa judiciales idóneos y eficaces para hacer valer los derechos presuntamente vulnerados.

De ser así, la Corte reiterará su jurisprudencia relacionada con (i) el sistema de carrera administrativa; (ii) la declaratoria de inexequibilidad del Acto Legislativo 01 de 2008, contenida en la Sentencia C-588 de 2009 y (iii) los efectos retroactivos de dicha determinación. Posteriormente, aplicará dichas consideraciones al caso concreto.

3. Procedencia de la acción de tutela: Falta de idoneidad y eficacia de los mecanismos ordinarios de defensa judicial.

3.1. Siguiendo lo dispuesto en el artículo 86 de la Carta Política, en conjunto con el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, la Corte Constitucional ha señalado de manera reiterada que la acción de tutela constituye un mecanismo de protección de derechos de naturaleza residual y subsidiaria(1). Como consecuencia de dicha afirmación, esta corporación ha manifestado que su procedencia está condicionada a (i) la falta de eficacia e idoneidad de los mecanismos judiciales de defensa ordinariamente establecidos y (ii) la inminencia de la consumación de un perjuicio irremediable(2).

En lo relativo a la idoneidad y eficacia del instrumento judicial ordinario, la Corte ha expresado enfáticamente que es “deber del juez de tutela examinar si la controversia puesta a su consideración (i) puede ser ventilada a través de otros mecanismos judiciales y (ii) si a pesar de existir formalmente, aquellos son o no suficientes para proveer una respuesta material y efectiva a la disputa puesta a su consideración”(3). Por consiguiente, “no es suficiente, para excluir la tutela, la mera existencia formal de otro procedimiento o trámite de carácter judicial. Para que ello ocurra es indispensable que ese mecanismo sea idóneo y eficaz, con miras a lograr la finalidad específica de brindar inmediata y plena protección a los derechos fundamentales, de modo que su utilización asegure los efectos que se lograrían con la acción de tutela. No podría oponerse un medio judicial que colocara al afectado en la situación de tener que esperar por varios años mientras sus derechos fundamentales están siendo violados”(4).

3.2. Tratándose de la procedencia de la acción de tutela para cuestionar decisiones adoptadas dentro de un concurso público de méritos, la Corte Constitucional ha seguido los anteriores derroteros, al manifestar reiteradamente que, aun cuando los afectados con dichas determinaciones cuentan con las acciones contencioso administrativas para cuestionar su legalidad, dichos mecanismos judiciales de defensa “no son siempre idóneos y eficaces para restaurar los derechos fundamentales conculcados”(5).

Para este tribunal, las acciones judiciales contempladas en el Código Contencioso Administrativo no alcanzan una protección efectiva de los derechos de los participantes de un concurso de méritos, ya que las notorias condiciones de congestión del aparato judicial colombiano y el diseño mismo de tales instrumentos hacen que una controversia de tal estirpe tarde varios años —muchas veces excediendo el término de duración del concurso mismo— lo cual hace imposible que los afectados obtengan un remedio pronto y oportuno a las vulneraciones de las cuales pudieron haber sido objeto. Para esta corporación, la protección de los derechos infringidos al dejar de nombrarse a quien ocupó el primer puesto dentro de un concurso, no pueden someterse a un trámite dispendioso y demorado como es el ordinario, pues con ello se está prolongando en el tiempo la violación del derecho fundamental(6). Ciertamente:

“Considera la Corte que en materia de concursos de méritos para la provisión de cargos de carrera se ha comprobado que no se encuentra solución efectiva ni oportuna acudiendo a un proceso ordinario o contencioso, en la medida que su trámite llevaría a extender en el tiempo de manera injustificada la vulneración de derechos fundamentales que requieren de protección inmediata. Esta Corte ha expresado, que para excluir a la tutela en estos casos, el medio judicial debe ser eficaz y conducente, pues se trata nada menos que de la defensa y realización de derechos fundamentales, ya que no tendría objeto alguno enervar el mecanismo de tutela para sustituirlo por un instrumento previsto en el ordenamiento legal que no garantice la supremacía de la Constitución en el caso particular”(7).

De otra parte, esta corporación ha expresado que las medidas con las que cuenta el juez contencioso administrativo para resolver disputas de esta naturaleza no conllevan realmente al restablecimiento de los derechos vulnerados y, por ello, carecen de idoneidad y eficacia para protegerlos cabalmente. Así lo manifestó la Corte en la Sentencia T-388 de 1998, al sostener que:

“En reiterada jurisprudencia y acogiendo el mandato contenido en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, esta corporación ha determinado que las acciones contencioso administrativas no consiguen en igual grado que la tutela, el amparo jurisdiccional de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados en los procesos de vinculación de servidores públicos, cuando ello se hace por concurso de méritos, pues muchas veces el agotamiento de dichas acciones implica la prolongación en el tiempo de su vulneración y no consiguen la protección del derecho a la igualdad concretamente, ya que, en la práctica, ellas tan solo consiguen una compensación económica del daño causado, la reelaboración de la lista de elegibles (cuando inconstitucionalmente se ha excluido a un aspirante o se le ha incluido en un puesto inferior al que merece) y, muchas veces, la orden tardía de nombrar a quien verdaderamente tiene el derecho de ocupar el cargo, pero sin que realmente pueda restablecerse el derecho a permanecer en él durante todo el tiempo que dura el proceso contencioso administrativo y con lo cual se ve seriamente comprometido el derecho, también fundamental, a la participación en la conformación, ejercicio y control del poder político, en la modalidad de acceder al desempeño de funciones y cargos públicos”.

En conclusión, para la Corte es indudable que los mecanismos judiciales de defensa existentes en el ordenamiento jurídico colombiano para impugnar las decisiones adoptadas dentro de un trámite de concurso de méritos —debido a su complejidad y duración en el tiempo— carecen de idoneidad y eficacia para proteger los derechos fundamentales de aquellos que resulten afectados con dichas determinaciones, por lo cual la acción de tutela se convierte en el instrumento para protegerlos adecuada y oportunamente.

3.3. Abordando el asunto puesto a consideración de la Sala, se encuentra que el señor Hames Andrés Ruano Riveros presentó acción de tutela contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Secretaría de Gobierno Distrital de Bogotá, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, trabajo y acceso a cargos públicos, producto de la negativa de las entidades accionadas de nombrarlo en el cargo para el cual asegura haber resultado elegible. El reclamante señala que ocupó el puesto once (11) dentro de la lista de elegibles conformada mediante la Resolución 1580 de 2009 y afirma que en consecuencia, tiene derecho a ocupar la última de las plazas ofertadas para el empleo para el cual se postuló. Así las cosas, observando que la presente controversia versa sobre una persona que, dentro de un concurso de méritos, no fue nombrada a pesar de haber ocupado un lugar dentro de la lista de elegibles que presuntamente le daba derecho a ser designado en el cargo para el cual concursó, la acción de tutela resulta la vía más eficaz para proteger sus derechos fundamentales.

3.4. Por otro lado, en lo relativo al requisito de inmediatez, la Sala observa que la solicitud de amparo de la referencia lo cumple a cabalidad, ya que el tiempo transcurrido entre el hecho presuntamente generador de la violación de sus derechos fundamentales y la presentación de la solicitud de amparo no excede los 30 días y, en ese sentido, no resulta desproporcionado ni arbitrario.

Es preciso aclarar que la supuesta vulneración de los derechos fundamentales del peticionario no está dada por el contenido del mencionado acto administrativo, sino por su alegada falta de aplicación. En consecuencia, la Sala observa que el término de caducidad de la acción contencioso administrativa de nulidad y restablecimiento del derecho no puede usarse como parámetro para determinar la inmediatez —tal y como lo adujeron las entidades accionadas— toda vez que dicho mecanismo, como atrás se explicó, no resultaba idóneo ni eficaz para obtener la ejecución efectiva de la lista de elegibles.

En ese sentido, la Corte observa que el actor elevó diversas peticiones escritas tendientes a que se diera cumplimiento al contenido de la antecitada resolución y que la última de aquellas fue respondida por las entidades accionadas el 20 de mayo del 2010(8). Del mismo modo, la Sala nota que la acción de tutela fue presentada el 16 de junio de dicho año. Así, la Corte encuentra que transcurrieron menos de 30 días entre dicha respuesta y la formulación de la petición de tutela lo cual, lejos de mostrar desinterés y desidia, refleja la profunda preocupación del peticionario por hacer valer sus derechos fundamentales.

Por consiguiente, al haberse verificado la falta de idoneidad y eficacia de los mecanismos ordinarios de defensa y la inmediatez en la presentación de la solicitud de tutela, la Sala continuará con el examen sustancial del presente asunto.

4. El sistema de carrera administrativa. Reiteración de jurisprudencia.

4.1. El artículo 125 de la Carta Política de 1991 le otorgó rango constitucional al sistema de carrera, como regla general para la provisión de los empleos en los órganos y entidades del Estado. La carrera administrativa ha sido definida por esta corporación como un “sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer a todos los colombianos igualdad de oportunidades para el acceso al servicio público, la capacitación, la estabilidad en sus empleos y la posibilidad de ascender”, y ha sido considerada como el “instrumento más adecuado ideado por la ciencia de la administración para el manejo del esencialísimo elemento humano en la función pública”(9).

La consagración constitucional del sistema de carrera como principal forma de acceso al empleo público es reflejo de la necesidad de contar con servidores públicos cuyas capacidades, experiencia, conocimiento y dedicación les permitan atender eficazmente las responsabilidades que les han sido confiadas, ya que para el Constituyente de 1991 resulta claro que el “desarrollo económico y social de un país depende, entre otras variables, de la calidad del talento humano de su burocracia”(10).

4.2. En adición, el sistema de carrera como principio constitucional es un verdadero mecanismo de protección de los derechos fundamentales, ya que garantiza que el acceso al empleo público se realice en igualdad de oportunidades y de manera imparcial, evitando que fenómenos subjetivos de valoración como el clientelismo, el nepotismo o el amiguismo sean los que imperen al momento de proveer vacantes en los órganos y entidades del Estado(11).

Para esta corporación, el sistema de carrera administrativa es una manifestación más del principio de igualdad de oportunidades contenido en los artículos 13 y 125 la Carta Política, en tanto aquel debe estar orientado para: (i) garantizar un tratamiento igualitario para todos los ciudadanos que deseen aspirar a ocupar un cargo público, sin distingo alguno por motivos de género, raza, condición social, creencia religiosa o militancia política; y (ii) contemplar medidas positivas frente a grupos sociales vulnerables o históricamente discriminados en términos de acceso a cargos públicos(12).

En consecuencia, resulta vulneratorio del principio de igualdad de oportunidades cualquier práctica que discrimine a los aspirantes a un empleo público en razón de su raza, sexo, convicciones religiosas o políticas. Asimismo, se considera contraria al mencionado principio toda conducta que —sin justificación alguna— rompa el equilibrio entre los participantes de un concurso. De igual manera, resultan inconstitucionales por desconocer el principio de igualdad de oportunidades, aquellos concursos públicos que carezcan de medidas efectivas para garantizar condiciones más favorables a personas pertenecientes a ciertas poblaciones cuyas posibilidades de acceso al empleo público haya sido tradicionalmente negado(13).

Para la Corte Constitucional, en observancia de los diversos instrumentos internacionales sobre derechos humanos que ha ratificado Colombia, el principio de igualdad de oportunidades tiene como objetivo que toda persona pueda aspirar a un cargo público, en las mismas condiciones, prerrogativas y deberes que los demás aspirantes(14).

4.3. De otra parte, esta corporación, a partir del mandato contenido en el artículo 125 de la Carta, ha derivado un conjunto de reglas orientadoras del sistema de ingreso, ascenso y retiro del servidor público. Así, este tribunal ha señalado que: (i) el empleo público es, por regla general, de carrera; (ii) los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público; (iii) el ingreso a la carrera administrativa y los ascensos serán por méritos; y (iv) el retiro se dará únicamente por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, por violación del régimen disciplinario “y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley”(15).

Desde esta perspectiva, la jurisprudencia constitucional ha señalado reiteradamente que el mérito y el concurso público son los dos pilares fundamentales de la carrera administrativa dentro de la Carta Política de 1991(16).En virtud del mérito se pretende que las capacidades, cualidades y eficacia del aspirante sean los factores determinantes “para el acceso, permanencia y retiro del empleo público”(17). Por su parte, el concurso público es el mecanismo para establecer el mérito, ya que aquel está exclusivamente dirigido a comprobar “las calidades académicas, la experiencia y las competencias requeridas para el desempeño de los empleos”(18). La Corte ha manifestado que el concurso público debe ser comprensivo de “todos y cada uno de los factores que deben reunir los candidatos a ocupar un cargo en la administración pública”, incluidos aquellos factores en los cuales “la calificación meramente objetiva es imposible”, ya que aquello garantiza la erradicación de cualquier margen de subjetividad en la escogencia del concursante(19).

4.4. La Sala Plena de este tribunal, en Sentencia C-040 de 1995, explicó detalladamente las etapas que, por regla general, conforman los concursos públicos para proveer los empleos de carrera(20). En dicha oportunidad esta corporación explicó que la escogencia del servidor público de carrera debe estar precedida de las fases de (i) convocatoria, (ii) reclutamiento, (iii) aplicación de pruebas e instrumentos de selección y (iv) elaboración de lista de elegibles, enfatizando en que aquellas deben adelantarse con apego al principio de buena fe y los derechos a la igualdad y debido proceso. Dijo allí la Corte:

“1. La convocatoria (que dice la ley por convocación), es el primer paso del procedimiento de selección y consiste en un llamado que hace la administración a quienes reúnan determinadas calidades o condiciones para incorporarse a un empleo de carrera administrativa. En ella se consagran las bases del concurso, las cuales difieren de acuerdo con el tipo de concurso y el cargo por proveer; en términos generales, se pueden mencionar, a manera de ejemplo, algunas de las previsiones que debe contener, a saber: la identificación del cargo, las funciones, la remuneración, los requisitos de estudios para el desempeño del empleo, títulos, experiencia, o en su lugar la forma como se compensan esas exigencias, los documentos que debe presentar el candidato para su inscripción, la demostración de calidades, las funciones del cargo, la clase de exámenes o pruebas que se van a realizar, la indicación del sitio, fecha y hora en que se llevará a cabo el concurso, el tiempo límite de inscripciones, lugar en donde se reciben estas, la fecha en que se publicarán los resultados, en fin, todos aquellos factores que habrá de evaluarse dentro del concurso. Regulaciones que, como se consagra en el artículo 5º del mismo decreto, acusado parcialmente, “es norma reguladora de todo concurso y obliga tanto a la administración como a los participantes”, es decir, es ley para las partes”.

“La convocación garantiza a los aspirantes, en el evento de que cumplan las exigencias estatuidas, igualdad de oportunidades para acceder a ocupar cargos públicos, y el derecho a concursar en igualdad de condiciones”.

“2. El reclutamiento, tiene como finalidad determinar quiénes de las personas que se inscribieron para participar en el concurso, reúnen los requisitos y condiciones exigidas por la administración, para lo cual se debe elaborar una lista en la que aparezcan los candidatos admitidos y los rechazados, teniendo en cuenta que en este último caso, solamente se permite excluir a quienes no cumplan con las exigencias señaladas en la convocatoria, las que deberán indicarse a cada uno de los afectados en forma escrita y precisa”.

“Adviértase que en esta etapa del concurso se hace un análisis meramente objetivo (edad, nacionalidad, estudios, títulos, profesión, antecedentes penales y disciplinarios, etc.) para determinar la aptitud legal de los aspirantes, lo cual se realiza antes de las pruebas o exámenes de conocimientos”.

3. La aplicación de pruebas o instrumentos de selección, tiene como fin esencial “apreciar la capacidad, idoneidad y potencialidades del aspirante y establecer una clasificación de los mismos respecto a las calidades requeridas para desempeñar con eficiencia las funciones y responsabilidades del cargo” (D. 1222/93, art. 8º). Con la realización de las pruebas se busca la evaluación del candidato no solo en el aspecto intelectual por medio de exámenes de conocimientos generales y profesionales específicos de acuerdo con el cargo, sino también sus condiciones de preparación, competencia, capacidad o aptitud física, comportamiento social, idoneidad moral, presentación personal, capacidad para relacionarse con las personas, antecedentes personales y familiares, etc., para lo cual se practicarán pruebas sicológicas, entrevistas y todos aquellos otros mecanismos que se consideren aptos para ese fin.

4. Lista de elegibles. Valoradas cada una de las pruebas se procede a la elaboración de la denominada lista de elegibles, de acuerdo con el puntaje obtenido por cada participante, indicando los candidatos que aprobaron “en riguroso orden de mérito”, como lo ordena el artículo 9º del Decreto 1222 de 1993, objeto de impugnación”.

Para este tribunal, la etapa de convocatoria juega un papel primordial en el desenvolvimiento del concurso, ya que en dicha etapa la administración, al establecer las bases de dicho trámite, señala de manera definitiva e irrevocable las reglas que aplicará dentro de aquel, sin que tenga posibilidad de desconocerlas o modificarlas posteriormente. Tal imposición constituye una garantía para los administrados, toda vez que les permite saber con certeza cuáles son las reglas a las que estarán sometidos dentro del concurso —especialmente los requisitos y condiciones necesarias para acceder al empleo al cual aspiran— y los legitima para ejercer la acción de tutela por violación al derecho al debido proceso o cualquier otro derecho fundamental, cuandoquiera que aquellas resulten transgredidas. En efecto, en la Sentencia T-256 de 1995, la Corte sostuvo lo siguiente:

“Al señalarse por la administración las bases del concurso, estas se convierten en reglas particulares obligatorias tanto para los participantes como para aquella; es decir, que a través de dichas reglas la administración se autovincula y autocontrola, en el sentido de que debe respetarlas y que su actividad, en cuanto a la selección de los aspirantes que califiquen para acceder al empleo o empleos correspondientes, se encuentra previamente regulada, de modo que no puede actuar en forma discrecional al realizar dicha selección. Por consiguiente, cuando la administración se aparta o desconoce las reglas del concurso o rompe la imparcialidad con la cual debe actuar, o manipula los resultados del concurso, falta a la buena fe (C.P., art. 83), incurre en violación de los principios que rigen la actividad administrativa (igualdad, moralidad, eficacia e imparcialidad), y por contera, puede violar los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al trabajo de quienes participaron en el concurso y resultan lesionados en sus intereses por el proceder irregular de aquella”.

4.5. Ahora bien, el agotamiento de las diferentes etapas del concurso —siempre y cuando se respeten las reglas inicialmente establecidas— traerá como consecuencia necesaria la designación obligatoria de aquel quien ocupa el primer lugar en la lista de elegibles y de aquellos que lo preceden en el orden, dependiendo del número de vacantes disponibles. La Corte ha expresado que “cuando se fijan en forma precisa y concreta cuáles son las condiciones que han de concurrir en los aspirantes y se establecen las pautas o procedimientos con arreglo a los cuales se han de regir los concursos, no existe posibilidad legítima alguna para desconocerlos y una vez apreciados estos quien ocupará el cargo será quien haya obtenido mayor puntuación”, ya que justamente el nombramiento del más apto es la finalidad para la cual aquel ha sido instituido(21).

Así, mediante las listas de elegibles, la administración reconoce el derecho que tiene aquel que ocupó el primer lugar dentro de aquella a ser nombrado en el cargo para el cual concursó. A través de la lista de elegibles se organiza la información de los resultados del concurso, señalándose quiénes tendrán derecho a ser nombrados, de acuerdo con el número de plazas a ocupar, así como el orden de elegibilidad en que han quedado los participantes según su puntaje(22). De esta forma, figurar en el primer lugar de la lista de elegibles no genera una simple expectativa de ser nombrado, sino que en realidad configura un auténtico derecho adquirido. Por consiguiente, la Corte ha señalado reiteradamente que las listas “son inmodificables una vez han sido publicadas y se encuentran en firme, salvo expresas excepciones legales”(23). En la Sentencia T-455 de 2000 la Corte ratificó el carácter vinculante e inviolable de las listas de elegibles al manifestar que:

“Consagra el artículo 83 C.P. que las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presume en todas las gestiones que se adelanten ante ellas.

Se entiende que cuando una entidad pública efectúa una convocatoria para proveer un empleo de carrera administrativa, es porque indudablemente existe el cargo y carece de toda razonabilidad someter a un particular interesado en el mismo a las pruebas, exámenes y entrevistas que pueden resultar tensionantes para la mayoría de las personas, sin que el proceso adelantado y sus resultados se traduzcan en el efectivo nombramiento.

En consecuencia, una vez que se han publicado los resultados, es perentorio que la entidad que ha convocado al concurso entre a proveer el cargo respectivo, designando para el efecto a quien ocupó el primer lugar y, por sus méritos, se ha hecho acreedor a ocuparlo.

Para la Corte es indudable que quien respondió a una convocatoria hecha por una entidad pública, presentó los exámenes, pruebas, entrevistas, documentación exigida y además, practicados aquellos los superó satisfactoriamente y ocupó el primer lugar en una lista de elegibles, tiene, en tal virtud y por mandato constitucional, no una mera expectativa sino un verdadero derecho adquirido a ser nombrado en el cargo correspondiente”.

En otras palabras, cuando la administración —luego de agotadas las diversas fases del concurso— clasifica a los diversos concursantes mediante la conformación de una lista de elegibles, está expidiendo un acto administrativo de contenido particular, “que a pesar de su naturaleza plural en cuanto lo integra un conjunto de destinatarios, crea derechos singulares respecto de cada una las personas que la conforman”(24).

En consecuencia, esta corporación ha señalado que las listas de elegibles generan derechos subjetivos que, por regla general, no pueden ser desconocidos por ninguna autoridad, a menos que sea necesario por motivos de utilidad pública e interés social y siempre que medie indemnización previa del afectado(25); o en hipótesis en las cuales su producción o aplicación conlleve el desconocimiento de derechos fundamentales. En efecto, una vez ha adquirido firmeza el acto administrativo mediante el cual se conforma la lista de elegibles, aquel, salvo en las mencionadas excepciones, se torna inmutable e irrevocable, sin perjuicio de los recursos judiciales contencioso administrativos que se podrían presentar en contra de él por fraude o incumplimiento de los requisitos de la convocatoria(26).

Así las cosas, cuando la administración designa en un cargo ofertado mediante concurso público a una persona que ocupó un puesto inferior dentro de la lista de elegibles, desconoce los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y trabajo de aquellos aspirantes que la anteceden por haber obtenido mejor puntaje. En idéntica forma, se vulneran los derechos fundamentales de quienes ocupan los primeros lugares en las listas de elegibles, cuando aquellas se reconforman sin existir razones válidas que lo ameriten(27).

No obstante lo anterior, no puede olvidarse el reconocimiento del derecho a ser nombrado en el cargo para el cual se concursó está necesariamente condicionado a la posición que se ocupó dentro de la lista de elegibles y al número de plazas o vacantes a proveer.

4.6. La jurisprudencia constitucional ha expresado de manera uniforme y reiterada que los concursos —en tanto constituyen actuaciones adelantadas por las autoridades públicas— deberán realizarse con estricta sujeción al (i) derecho al debido proceso (art. 29 Const.); (ii) derecho a la igualdad (art. 13 Const.) y (iii) principio de la buena fe (art. 83 Const.)(28). Dicha obligación se traduce, en términos generales, en el imperativo que tiene la administración de ceñirse de manera precisa a las reglas del concurso ya que aquellas, como bien lo ha sostenido esta corporación, constituyen “ley para las partes” que intervienen en él(29).

El derecho al debido proceso ha sido definido por la Corte como “el respeto a las formas previamente definidas, en punto de las actuaciones que se surtan en el ámbito administrativo y judicial, salvaguardando en todas sus etapas los principios de contradicción e imparcialidad”(30). Para esta corporación, el debido proceso es de especial importancia para el cabal desenvolvimiento de las diversas etapas del concurso, ya que solo a través de aquel es posible “brindar a los administrados seguridad jurídica y garantizar su defensa, así como el correcto funcionamiento de la administración y la certeza de la validez de sus actuaciones”(31). En consecuencia, se desconoce el derecho fundamental al debido proceso de una persona “cuando el nominador cambia las reglas de juego aplicables al concurso y sorprende al concursante que se sujetó a ellas de buena fe”(32).

Compaginado con el derecho al debido proceso, el principio de la buena fe garantiza que, en las relaciones jurídicas que se generen entre la administración y los administrados, la primera actúe con lealtad y de forma consecuente “con sus conductas precedentes de manera que los administrados no se vean sorprendidos con conductas que, por ser contrarias, defrauden sus expectativas legítimamente fundadas”(33). Así, se vulnera el principio de la buena fe en aquellas hipótesis en las cuales se defrauda “la confianza de quien se sometió a las reglas establecidas para acceder a un cargo de carrera administrativa después de haber superado todas las pruebas necesarias para determinar que él había ocupado el primer lugar”(34).

4.7. En conclusión, conforme a la jurisprudencia constitucional, el respeto al derecho al debido proceso de los participantes de un concurso público se materializa en el acatamiento de, entre otras, las siguientes reglas:

— En la etapa de la convocatoria, la administración debe señalar de manera clara y precisa las reglas del concurso, sin que pueda desconocerlas o modificarlas posteriormente. Las reglas del concurso son obligatorias para la administración y los participantes.

— El trámite del concurso debe garantizar la igualdad de oportunidades de todos los concursantes, es decir, debe proveer las mismas condiciones y posibilidades para que aquellos demuestren las capacidades exigidas para acceder al empleo ofertado.

— La clasificación final de los aspirantes debe realizarse conforme a las reglas establecidas en la etapa de convocatoria del concurso y se materializa a través de la lista de elegibles, acto administrativo plural de contenido particular.

— La lista de elegibles, una vez en firme, es, salvo motivos de utilidad pública, interés social o violación de derechos fundamentales, definitiva e irrevocable y, debe usarse para proveer las plazas ofrecidas conforme a las reglas dictadas al inicio del concurso público.

5. La declaratoria de inexequibilidad del Acto Legislativo 01 de 2008.

5.1. El veintiséis (26) de diciembre de dos mil ocho (2008), el Congreso de la República expidió el Acto Legislativo 01 de 2008, “por el cual se adiciona el artículo 125 de la Constitución Política”. En virtud de dicha enmienda, se pretendía que los servidores que a la fecha de publicación de la Ley 909 del 2004, estuviesen ocupando cargos de carrera vacantes de forma definitiva, en calidad de provisionales o de encargados del sistema general de carrera, fueran inscritos en carrera administrativa, de manera extraordinaria y sin necesidad de concurso público.

5.2. La Sala Plena de la Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-588 de 2009, declaró inexequible dicha reforma, al advertir que aquella implicaba el rompimiento de uno de los ejes definitorios de la Constitución Política de 1991. En dicha oportunidad, la Corte reiteró la tesis según la cual el poder de reforma del constituyente derivado debe examinarse a la luz del denominado juicio de sustitución, toda vez que si bien el Congreso cuenta con competencia para reformar la Constitución, carece de la posibilidad de modificar o reemplazar sus ejes definitorios o estructurales. De esa forma, cuando la pretendida enmienda excede dicho límite, aquella adolece de un vicio de competencia “por ejercicio excesivo del poder de reforma” y en consecuencia deviene en inconstitucional. Así las cosas, este tribunal confrontó el contenido del artículo 125 de la Carta —y las relaciones que la jurisprudencia constitucional ha establecido entre dicha disposición y otros preceptos constitucionales— con el artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2008, encontrando que el segundo se oponía irreconciliablemente a lo primero y en consecuencia, suspendía parcial y temporalmente la Constitución de 1991.

En efecto, la Corte advirtió que la pretendida reforma, al prescindir del concurso público como mecanismo de ingreso y ascenso a la carrera administrativa para aquellas personas que ocuparan cargos de provisionalidad o encargo, introducía una excepción que producía un quebrantamiento insalvable de los principios del mérito y concurso público, como elementos definitorios del sistema de provisión de empleos públicos contemplados en el artículo 125 superior, con lo cual dejaba sin eficacia práctica tal eje esencial de la Carta Política de 1991. Dijo allí la Corte:

“El artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2008 no modifica ninguna de las excepciones al régimen de carrera previsto en el artículo 125, pero introduce, una excepción al régimen general de carrera administrativa, pues permite una inscripción en carrera, distinta de la que claramente surge del contenido del artículo 125 superior que, se repite, en cuanto regla general, guía los otros sistemas de carrera, sean especiales o específicos.

La introducción de esa excepción afecta algunos otros elementos del régimen de carrera que el Constituyente originario plasmó en el artículo 125 superior, pues el criterio del mérito que, según lo visto, tiene también carácter de regla general es desplazado por los requisitos que, conforme al precepto acusado, dan derecho a la inscripción extraordinaria en carrera, es decir, por la circunstancia de ocupar, a la fecha de publicación de la Ley 909 de 2004, cargos de carrera definitivamente vacantes en provisionalidad o en encargo, de cumplir “las calidades y requisitos exigidos para su desempeño” al momento de comenzar a ejercer el respectivo cargo y de ocuparlos a la fecha de la inscripción extraordinaria.

La excepción al principio del mérito le otorga carácter prevalente a otros criterios que bien podrían ser la experiencia o la duración en el ejercicio del cargo de carrera, lo que, de conformidad con la interpretación que la Corte ha hecho del artículo 125 superior, no es indicativo de la existencia del mérito personal, pero ni siquiera un factor decisivo o determinante de su evaluación.

Desplazado el mérito, es obvio que también queda desplazado el concurso público que solo tiene sentido cuando se trata de evaluar el mérito y las distintas calidades de los eventuales aspirantes. Expresamente el artículo demandado señala que la inscripción extraordinaria en carrera administrativa opera “sin necesidad de concurso público” y, de otra parte, suspende “todos los trámites relacionados con los concursos públicos que actualmente se están adelantando sobre los cargos ocupados por empleados a quienes les asiste el derecho previsto en el presente parágrafo.

Cabe destacar, entonces, que, una vez más, se establece una excepción a una regla general, puesto que el concurso público, en tanto componente esencial del sistema de carrera administrativa tiene, en la concepción del Constituyente de 1991, el carácter de regla general para la provisión de los empleos en los órganos y entidades del Estado”.

Adicionalmente, la Corte estimó que el trato diferencial concedido por el Acto Legislativo 01 de 2008 resultaba en el desconocimiento del principio de igualdad de oportunidades, ya que mientras que los servidores en provisionalidad y los encargados tenían derecho a inscribirse en carrera administrativa, dicha posibilidad estaba completamente vedada para el resto de las personas, incluso cuando reunieran los requisitos exigidos para ingresar a ella. Así, este tribunal advirtió que la reforma objeto de control concedía un privilegio constitucionalmente inadmisible, ya que eximía, sin razón legítima alguna, a los ocupantes de cargos públicos en provisionalidad o encargo de la necesidad de participar en un concurso y sobre todo del imperativo de contar con las aptitudes y requisitos necesarios para acceder a un empleo público. En palabras de la Corte:

“En efecto, si fuera del todo posible condensar en unas pocas frases las diferencias, se tendría que contraponer a la carrera administrativa, contemplada en el artículo 125 superior, un derecho de inscripción extraordinaria que reemplaza sus elementos esenciales, pues el principio del mérito es sustituido por el hecho de ocupar, como provisionales o como encargados, cargos de carrera definitivamente vacantes, mientras que, de otra parte, el concurso, exigido por el artículo 125 superior como instrumento para determinar el mérito, no cumple ningún papel en la hipótesis normada por el parágrafo añadido que, simplemente, prescinde de él y suspende los que se adelantaban.

Además, mientras que el derecho de acceder al desempeño de cargos públicos encuentra en la carrera, tal como se previó en el artículo 125 superior, un elemento que propicia su ejercicio por parte de cualquier ciudadano que se considere dotado de las calidades y requisitos exigidos para ejercer un cargo público, el parágrafo insertado por el artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2008 excluye a las personas que no ocupan cargos en el sector público en calidad de provisionales o de encargados de la posibilidad de hacer uso de ese derecho en el supuesto allí regulado.

Como si todo lo anterior no bastara, del influjo del principio constitucional de igualdad se sustrae a los servidores que ejercen cargos de carrera en provisionalidad o en encargo, concediéndoles un trato favorable consistente en permitirles el ingreso automático a carrera, es decir, sin necesidad de concurso, trato al que no acceden los restantes ciudadanos capacitados para aspirar a un cargo público, para quienes tampoco rige la igualdad de oportunidades, pues el punto de partida de los servidores provisionales o encargados constituye, en la práctica, un privilegio, tal como ha calificado la Corte el pretendido derecho al ingreso automático mediante inscripción extraordinaria en carrera administrativa”.

Asimismo, este tribunal halló que el Acto Legislativo 01 de 2008 hacía inane el principio de supremacía constitucional, ya que en virtud de dicha reforma preceptos fundantes de la Carta Política de 1991 como la igualdad de oportunidades, el sistema de carrera, el concurso y el mérito perdían la eficacia que el constituyente originario quiso imprimirles inicialmente. En idéntica forma, esta corporación advirtió que la citada enmienda se encontraba en completa oposición con los principios de separación de poderes y reserva de ley, toda vez que le atribuía a la Comisión Nacional del Servicio Civil la facultad de regular la inscripción extraordinaria en la carrera administrativa, lo cual era un asunto de resorte exclusivo del poder legislativo.

6. Los efectos retroactivos de la Sentencia C-588 de 2009.

6.1. Luego de advertir que la reforma bajo examen suspendía la Constitución en lo relativo a los ejes definitorios anteriormente reseñados, la Corte declaró la inexequibilidad del Acto Legislativo 01 de 2008 de manera retroactiva, es decir, ordenando que se dejara sin efectos cualquier consecuencia que la mentada reforma pudo haber producido mientras estuvo vigente.

Este tribunal recordó que el carácter permanente de la Carta Política de 1991 supone que aquella, hasta tanto no sea efectivamente reemplazada por otra a través de los mecanismos ordinariamente establecidos, debe regir en todo momento. Por consiguiente, al haberse adoptado temporalmente una supuesta “reforma” que en realidad daba al traste con varios elementos estructurales de la Constitución, esta corporación consideró que la Carta de 1991 dejó de regir en dicho interregno y de esa forma se presentó una situación anómala “inadmisible desde todo punto de vista constitucional”. Díjose allí:

“Tanto el demandante, como el Procurador General de la Nación solicitan que a la presente decisión se le otorguen efectos retroactivos. La Corte tiene facultad para dotar de efectos retroactivos a sus sentencias y, en esta oportunidad, hará uso de esa facultad, porque, conforme se ha explicado, el artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2008 tiene por efecto suspender una parte de la Constitución, cuyo carácter permanente no admite soluciones de continuidad como la acabada de examinar, a lo cual cabe agregar que la materia objeto de suspensión constituye uno de los ejes definitorios de la identidad constitucional y que la sustitución parcial desconoce la integridad de la Carta, integridad cuya guarda también está confiada a la Corte Constitucional.

Por lo demás, repugna a la lógica elemental y al sentimiento constitucional que de un acto que de ninguna manera puede ser clasificado como reforma constitucional, puedan surgir derechos cuyo amparo sólo sería posible en detrimento de los derechos constitucionales definidos por el Constituyente Primario y al precio de conferirle efectos a una sustitución de la Constitución o de proteger los derechos que, supuestamente, surgieron mientras estuvo vigente tal sustitución. En otras palabras, si esta decisión únicamente tuviera efectos hacia el futuro, ello equivaldría a convalidar una situación anómala y a aceptar que la Constitución no rigió durante un lapso y eso es, desde todo punto de vista, inaceptable”.

De esta forma, el carácter retroactivo de la decisión supuso la orden de reanudar los concursos que, en virtud de lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2008, habían sido suspendidos, así como también el mandato de dejar sin efectos todas aquellas inscripciones extraordinarias que se hubieran realizado.

6.2. Ahora bien, debido a que la inexequibilidad ex tunc apareja la retrotracción de cualquier efecto que el acto invalidado haya tenido en el ordenamiento jurídico, la Corte observa que, en lo atinente a la Convocatoria 01 de 2005, la expedición de la mencionada enmienda llevó, en principio, a lo siguiente:

(i) Modificación de la oferta: En primer lugar, y como consecuencia natural de la expedición de la reforma, se modificó la oferta de vacantes a proveer mediante el concurso de méritos, ya que aquellas ocupadas por personal que se enmarcara en los supuestos de hecho comprendidos dentro del Acto Legislativo 01 de 2008 tenían derecho a la inscripción extraordinaria en carrera administrativa. En consecuencia, no todas las plazas inicialmente reportadas podían seguir siendo ofrecidas.

(ii) Posibilidad de retiro de los concursantes beneficiados con el Acto Legislativo 01 de 2008: Adicionalmente, y como efecto indirecto de lo anterior, los beneficiados de la reforma podían, al tener derecho a ser incorporados automáticamente a la carrera administrativa, dejar de participar en la Convocatoria 01 de 2005.

Como se observa, el Acto Legislativo 01 de 2008 trajo consecuencias tanto para aquellos que se beneficiaban de él como para los que no, toda vez que mientras que los primeros tenían la facultad de dejar de participar en la Convocatoria 01 de 2005, los segundos veían afectadas sus posibilidades de acceder a un cargo público, ya que la oferta se había reducido.

6.3. De ese modo, la Sala observa que, en lo atinente a la Convocatoria 01 de 2005, la inconstitucionalidad de la referida reforma constitucional debe necesariamente apuntar a exterminar tales secuelas. De este modo, la Sala considera que el efecto retroactivo de la inconstitucionalidad del Acto Legislativo conllevaba:

(i) La provisión de las vacantes ocupadas por personal en provisionalidad mediante concurso público: Al declararse inexequible la anotada reforma, las vacantes inicialmente excluidas del concurso debían proveerse mediante tal mecanismo, ya que aquel es el único instrumento constitucionalmente legítimo para ingresar a la carrera administrativa. Es pertinente precisar que, en tanto lo que se pretendió a través de la declaratoria de inexequibilidad ex tunc era regresar las cosas al estado en que se encontraran antes de la expedición de la mencionada enmienda, la denominada “reanudación” del concurso debía ofrecer a la totalidad de los concursantes, la posibilidad de competir por el mismo número de vacantes existentes originalmente.

(ii) La reincorporación de los concursantes beneficiados con el Acto Legislativo 01 de 2008: Al declararse contrario a la Constitución el derecho de acceder a la carrera administrativa sin necesidad de concurso público, aquellos concursantes que decidieron retirarse de la Convocatoria 01 de 2005 amparados en la presunción de constitucionalidad que revestía la reforma tenían la posibilidad de reincorporarse a dicho trámite.

No obstante lo anterior, resulta pertinente precisar que tales medidas no se podían adoptar “con desmedro del derecho que asiste a quienes venían inscritos en las respectivas convocatorias realizadas antes de expedirse el Acto Legislativo”(35), ni desconociendo los principios constitucionales que rigen los concursos públicos para la provisión de cargos de carrera.

6.4. En todo caso, es necesario señalar que las medidas a adoptar con el fin de garantizar el efecto retroactivo de la declaratoria de inconstitucionalidad de la reforma dependerán de las particularidades de cada situación concreta.

Por ejemplo, esta corporación, en la Sentencia T-294 de 2011, estudió el caso de una aspirante que (i) participó en la Convocatoria 01 de 2005, (ii) ocupó el puesto dos (2) en la lista de elegibles conformada para proveer (2) dos vacantes del cargo para el cual concursó, pero (iii) no fue nombrada en dicho empleo, toda vez que la segunda plaza estaba siendo proveída mediante el trámite accesorio iniciado por la CNSC luego de la expedición de la Sentencia C-588 de 2009, que declaró inexequible el Acto Legislativo 01 de 2008.

En dicha oportunidad, la Corte sostuvo que la lista de elegibles alegada por la reclamante no podía aplicarse para proveer las vacantes excluidas de la oferta como consecuencia de la expedición del mencionado acto legislativo, ya que desconocía el derecho de aquellos que, beneficiados por la mencionada reforma, se retiraron del concurso. Sin embargo, reconociendo que la inconstitucionalidad de la mencionada enmienda no podía realizarse en “desmedro del derecho que asistía a quienes venían inscritos en las respectivas convocatorias realizadas”, la Sala ordenó a la CNSC la adopción de medidas para permitir que la accionante participara en el concurso de méritos adelantado para llenar la plaza restante.

6.5. Sin embargo, es indispensable precisar que dicha solución no podrá adoptarse en la totalidad de casos que versen acerca de la Convocatoria 01 de 2005 y la inexequibilidad del Acto Legislativo 01 de 2008, en tanto es posible que, en algunos casos, el trámite adelantado por la CNSC para proveer las vacantes inicialmente excluidas no se haya adelantado aún, o por el contrario haya concluido con una segunda lista de elegibles.

De ese modo, en tales hipótesis, habrán de explorarse otras alternativas, no sin olvidar que toda medida dirigida a hacer efectiva la inexequibilidad ex tunc del Acto Legislativo 01 de 2008 respecto del mencionado concurso deberá en todo caso garantizar (i) la continuación de la convocatoria, para el mismo número de vacantes existentes antes de la expedición de la reforma; y (ii) la reincorporación, en condiciones de igualdad con los demás participantes y sin conceder ningún privilegio o beneficio, de aquellos que dejaron de participar en la Convocatoria 01 de 2005 por beneficiarse de lo dispuesto en la citada enmienda constitucional.

Con base en los fundamentos jurídicos expuestos, la Sala pasará a examinar el asunto puesto a su consideración.

7. Análisis del caso concreto.

7.1. El señor Hames Andrés Ruano Riveros ejerció acción de tutela contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Secretaría de Gobierno Distrital de Bogotá buscando la protección efectiva de sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al debido proceso y al acceso a cargos públicos, producto de la negativa de dichas entidades a nombrarlo en el empleo Nº 15356, denominación “profesional universitario”, código 219, grado 15, de la segunda de aquéllas, no obstante haber concursado en la Convocatoria 01 de 2005 y haber ocupado el puesto once (11) dentro de la lista de elegibles consignada en la Resolución 1580 de 2009.

Las entidades demandadas manifestaron que dicha determinación se adoptó en razón a la expedición del Acto Legislativo 01 de 2008, el cual, al consagrar el derecho de inscripción extraordinaria de ciertos servidores que ocuparan cargos públicos en provisionalidad, modificó el número de vacantes ofertadas de once (11) a apenas siete (7). Agregaron que ante la declaratoria de inexequibilidad de dicha enmienda, dada a través de la Sentencia C-588 de 2009 de la Corte Constitucional, reiniciaron el concurso para las cuatro (4) vacantes no ofertadas, el cual culminó con la lista de elegibles publicada a través de la Resolución 1050 de 2011. De ese modo, aseveran que las plazas ofertadas han sido cubiertas en su totalidad.

La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá concedió la protección a los derechos fundamentales del peticionario, luego de considerar que, ante la declaratoria de inconstitucionalidad del Acto Legislativo 01 de 2008, las cuatro (4) plazas no proveídas inicialmente debían llenarse por los demás concursantes de la lista de elegibles publicada mediante la Resolución 1580 de 2009, incluyendo al señor Hames Andrés Ruano Riveros. En opinión del fallador de primer grado, aquella era la única forma de garantizar que los efectos retroactivos decretados en la Sentencia C-588 de 2009 se cumplieran cabalmente.

Sin embargo, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, declaró improcedente la solicitud de tutela de la referencia, por considerar que el peticionario contaba con otros mecanismos judiciales de defensa para hacer valer los derechos presuntamente vulnerados.

7.2. Como se manifestó en apartes precedentes, el sistema de ingreso, ascenso y retiro de los servidores públicos de carrera administrativa, por expreso mandato constitucional, se rige por los principios del mérito y concurso, los cuales no buscan otra cosa que garantizar la idoneidad, las calidades académicas, la experiencia y las competencias de los ocupantes de los empleos(36).

Adicionalmente, en razón a la importancia que juega el principio del concurso dentro del sistema de carrera administrativa, la Corte ha sido reiterativa en manifestar que aquel está gobernado por el derecho al debido proceso y el principio de confianza legítima, toda vez que aquellos, al establecer la obligatoriedad e inmodificabilidad de las reglas de dicho trámite, permiten hacer efectiva la igualdad de oportunidades para acceder a un cargo público(37).

Asimismo, la jurisprudencia de este tribunal es unívoca en señalar que “una vez finalizado el concurso, la entidad correspondiente debe llevar a cabo los nombramientos en las vacantes puestas a disposición de los participantes —quienes solamente pueden adquirir tal calidad después de cumplir satisfactoriamente los requisitos de inscripción exigidos por la administración—, atendiendo a la lista de elegibles integrada y en el estricto orden por ella establecido, que debe obedecer, indudablemente, al mérito de los participantes”(38).

En adición, debe recordarse, como se explicó atrás, que la declaratoria de inexequibilidad retroactiva del Acto Legislativo 01 de 2008 conllevaba, en últimas, respecto del mencionado concurso (i) la continuación de la convocatoria, para el mismo número de vacantes existentes antes de la expedición de la reforma; y (ii) la reincorporación de los beneficiados con dicha enmienda, en condiciones de igualdad con los demás participantes y sin concederles ningún privilegio o beneficio.

7.3. Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala observa que el presente asunto gira en torno a los efectos que debe tener la declaratoria de inconstitucionalidad ex tunc del Acto Legislativo 01 de 2008 respecto de la situación del señor Hames Andrés Ruano Viveros en la Convocatoria 01 de 2005.

Así, aun cuando la Sala reconoce que la conducta desplegada por la Comisión Nacional del Servicio Civil para proveer las (4) cuatro plazas no ofrecidas a raíz del Acto Legislativo 01 de 2008 perseguía intereses constitucionalmente legítimos, en tanto pretendía garantizar los principios de igualdad de oportunidades y confianza legítima de aquellos servidores públicos en provisionalidad que optaron por no seguir participando en la Convocatoria 01 de 2005, reprocha enfáticamente que lo haya hecho en abierto y flagrante desconocimiento de los intereses de aquellos que nunca se retiraron de dicho proceso.

Para la Corte, la decisión adoptada en las circulares 053 y 054 de 2009, es decir, la reincorporación de aquellos concursantes que no participaron en la fase II de la convocatoria con ocasión del Acto Legislativo 01 de 2008, resulta constitucionalmente admisible solo en la medida en que se entienda que tenía como objetivo reingresar al concurso público a dichas personas, con el propósito de que compitieran con el resto de participantes, por el mismo número de vacantes que se habían ofrecido antes de la expedición de la reforma declarada inexequible, y no solo por las vacantes que no se habían retirado de la oferta en razón de aquella.

En otras palabras, la iniciación de un proceso adicional para permitir la participación de aquellos cobijados con el acto legislativo, no podía apuntar a la provisión de las vacantes que, a raíz de dicha medida inconstitucional, fueron temporalmente excluidas de la convocatoria. Aquello equivaldría al trámite de un concurso paralelo, exclusivo para dichas personas, que no solo supondría el desconocimiento de los principios de libre concurrencia e igualdad de oportunidades, sino que también les concedería un privilegio o ventaja que ni la reforma ni su inconstitucionalidad les había reconocido. Debe recordarse que dicha “reanudación” del concurso no era abierta a todas las personas, sino que estaba limitada a aquellos aspirantes que no se hubieran inscrito en la fase II(39) y, en consecuencia, carecía de las condiciones de libre concurrencia e igualdad de oportunidades necesarias para proveer, a través de un concurso de méritos, las plazas vacantes. Sostener lo contrario implicaría que aquellos cobijados por el acto legislativo que se retiraron del concurso inicial tienen derecho a una “cuota” de las vacantes existentes para el cargo ofertado, respecto de la cual los demás aspirantes no tienen la posibilidad de concursar.

Así las cosas, la Corte estima que la lista de elegibles contemplada en la Resolución 1050 de 2011 no puede emplearse para proveer las cuatro (4) vacantes restantes para el empleo Nº 15356, denominación “profesional universitario”, código 219, grado 15, de la Secretaría de Gobierno Distrital, toda vez que la inexequibilidad retroactiva del Acto Legislativo 01 de 2008 no conllevaba, de ninguna manera, el otorgamiento de un trato diferente y preferencial para las personas cobijadas por dicha reforma constitucional, sino que se limitaba, con el objeto de llevar las cosas al statu quo ante, a la adopción de medidas para reincorporar al concurso a aquellos servidores en provisionalidad que participaron de la convocatoria, superaron con éxitos la fase I, pero posteriormente se retiraron.

7.4. En igual sentido, la Sala considera que la lista de elegibles contenida en la Resolución 1580 de 2009 tampoco puede usarse para proveer las vacantes restantes, ya que aquella no tiene en cuenta aquel personal que, en razón a la expedición del Acto Legislativo 01 de 2008, se retiró de la convocatoria. Sobre el particular, es indispensable recordar que esta corporación, en la Sentencia T-294 de 2011, señaló enfáticamente que las listas de elegibles dictadas dentro de los concursos realizados para los cargos no suspendidos debido a la expedición del Acto Legislativo 01 de 2008, no pueden aplicarse para proveer las plazas excluidas de la oferta en razón a dicha enmienda, ya que lo procedente, en aras de cumplir con el mandato de la Sentencia C-588 de 2009, es la reanudación del concurso suspendido(40).

La Corte observa que hacer uso del mencionado listado dejaría incólume la segunda de las consecuencias que generó la expedición de la pluricitada reforma constitucional, es decir, el retiro de algunos participantes que se ampararon en los beneficios que les traía dicha enmienda, lo cual resulta a todas luces contrario al efecto retroactivo que la Sala Plena de esta Corte pretendió imprimirle a la inexequibilidad de aquel acto.

Debe recordarse que antes de la expedición del Acto Legislativo 01 de 2008, el número de plazas ofertadas eran once (11) y existían servidores públicos en calidad de provisionales que compitieron en la Convocatoria 01 de 2005, superaron exitosamente la fase I pero que, creyendo haber adquirido un derecho a raíz de la citada reforma, se retiraron del concurso.

En consecuencia, ante la inexequibilidad retroactiva de tal enmienda, la reiniciación de dicho concurso público debía estar apuntando a garantizar, en la medida de lo posible, no solamente el respeto de tales condiciones, sino también la salvaguarda del derecho a la igualdad de trato y oportunidades de la totalidad de sus participantes.

7.5. Como corolario, este tribunal encuentra que, para este caso, la medida más eficaz para garantizar la retrotracción plena de los reseñados efectos del Acto Legislativo 01 de 2008; respetar los derechos y las expectativas de los participantes de la Convocatoria 01 de 2005 y salvaguardar los principios constitucionales del concurso y el mérito, consiste en la unificación de ambas listas de elegibles, para que aquellos que obtuvieron los mejores puntajes tengan derecho a ocupar las once (11) plazas inicialmente ofertadas para proveer el empleo Nº 15356, denominación “profesional universitario”, código 219, grado 15, de la Secretaría de Gobierno Distrital de Bogotá.

De esta forma se garantizará que, tal y como acontecía antes de la expedición del Acto Legislativo 01 de 2008, (i) todos aquellos legitimados para participar en la fase II de la Convocatoria 01 de 2005 pudieran hacerlo, (ii) se compitiera por once (11) plazas para empleo ofrecido y (iii) el mérito fuera el criterio decisivo para la provisión de dicho cargo.

En ese sentido, la Corte considera que, a diferencia de lo ocurrido en la Sentencia T-294 de 2011, no es posible ordenar a las entidades accionadas que permitan la participación de los aquí peticionarios en el concurso para proveer las cuatro (4) vacantes inicialmente excluidas de la Convocatoria 01 de 2005, toda vez que, contrario a lo acontecido en tal oportunidad, dicho concurso ya terminó. En efecto, mientras que en el primero dicho proceso incidental no había culminado para el momento de la decisión, en este caso la Comisión Nacional del Servicio Civil lo había finalizado mediante la lista de elegibles contenida en la Resolución 1050 de 2011. En consecuencia, la única alternativa idónea con la que se cuenta para amparar los derechos fundamentales del reclamante y garantizar los principios constitucionales que rigen los concursos públicos de méritos la constituye la unificación de las dos listas de elegibles.

7.6. En estas condiciones la Corte revocará la sentencia de segunda instancia que, dejando sin efectos la sentencia de primer grado, declaró improcedente la solicitud de amparo. En su lugar, concederá la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, trabajo y acceso a cargos públicos de Hames Andrés Ruano Riveros. Para ello se ordenará a la Comisión Nacional del Servicio Civil que dicte una resolución contentiva de una única lista de elegibles para el empleo Nº 15356, denominación “profesional universitario”, código 219, grado 15, de la Secretaría de Gobierno Distrital de Bogotá, que comprenda los listados publicados a través de las resoluciones 1580 de 2009 y 1050 de 2011, en donde se clasifiquen a los elegibles que no hayan renunciado a su derecho a figurar en ellas, en estricto orden de méritos.

Con base en ella, la Secretaría de Gobierno Distrital deberá proveer, en un término no menor a quince (15) días, las once (11) plazas disponibles para el referido cargo, en estricto orden de méritos.

Finalmente, debido a la alta probabilidad de ocurrencia de situaciones análogas a lo largo de los trámites adelantados con ocasión de la Convocatoria 01 de 2005, la Sala advertirá a la Comisión Nacional del Servicio Civil que actúe en cumplimiento de los parámetros establecidos en la parte motiva de la presente sentencia, especialmente en lo relacionado con la reincorporación de las personas que se beneficiaron con el Acto Legislativo 01 de 2008 y la unificación de las listas de elegibles.

IV. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución

RESUELVE:

1. LEVANTAR la suspensión de términos decretada para decidir el presente asunto.

2. REVOCAR la sentencia del veintiuno (21) de octubre de dos mil diez (2010), proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual se declaró improcedente, en segunda instancia, la solicitud de amparo de la referencia. En su lugar, CONCEDER la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, trabajo y acceso a cargos públicos del señor Hames Andrés Ruano Riveros.

3. En consecuencia, ORDENAR a la Comisión Nacional del Servicio Civil que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, dicte una resolución contentiva de una única lista de elegibles para el empleo Nº 15356, denominación “profesional universitario”, código 219, grado 15 de la Secretaría de Gobierno Distrital de Bogotá, que sea comprensiva de los listados publicados a través de las resoluciones 1580 de 2009 y 1050 de 2011, en donde se clasifiquen a los elegibles que no hayan renunciado a su derecho a figurar en ellas, en estricto orden de méritos.

4. ORDENAR a la Secretaría de Gobierno Distrital de Bogotá que provea, con fundamento en la resolución descrita en la orden tercera de esta providencia y en un término no menor a quince (15) días contados a la expedición del referido acto administrativo, las once (11) plazas disponibles para el empleo Nº 15356, denominación “profesional universitario”, código 219, grado 15, en estricto orden de méritos.

6. ADVERTIR a la Comisión Nacional del Servicio Civil que, en lo sucesivo, actúe en cumplimiento de los parámetros establecidos en la parte motiva de la presente sentencia, especialmente en lo relacionado con la reincorporación a la Convocatoria 01 de 2005 de aquellas personas que se beneficiaron con el Acto Legislativo 01 de 2008.

7. LÍBRESE la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, y cúmplase.

Magistrados: Jorge Iván Palacio Palacio—Nilson Pinilla Pinilla—Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

Martha Victoria Sáchica Méndez, Secretaria General

(1) Sentencias T-645 de 2008, T-1088 de 2007, T-1080 de 2005, T-1109 de 2004, entre otras.

(2) Sentencias T-582 de 2010, T-773 de 2009, T-108 de 2007, T-436 de 2005, T-859 de 2004, entre otras.

(3) Sentencia T-582 de 2010. En esta oportunidad, la Corte conoció de una solicitud de tutela promovida por una persona que había ocupado el primer puesto de una lista de elegibles para conformar la terna para el cargo de gerente de un hospital departamental, el cual se rehusaba reiteradamente a designarlo.

(4) Sentencia T-468 de 1999.

(5) Sentencia T-556 de 2010.

(6) Sentencias T-556 de 2010 y T-095 de 2002, entre otras.

(7) Sentencia SU-913 de 2009.

(8) Folio 3 del cuaderno de primera instancia.

(9) Sentencia C-356 de 1994.

(10) Sentencia C-319 de 2010.

(11) Ibíd.

(12) Ibíd.

(13) Ibíd.

(14) El artículo 21 de la Declaración universal de derechos humanos establece el derecho de toda persona a acceder, en condiciones de igualdad, a las funciones públicas de su país. A su turno, el artículo 23 de la Convención interamericana de derechos humanos reproduce tal garantía en idénticos términos, elevándolo a la categoría de derecho político, es decir, con la misma importancia que el derecho a elegir y ser elegido. Igualmente, el Pacto internacional de derechos civiles y políticos señala en su artículo 25 que “todos los ciudadanos tendrán acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país”. La Convención interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, por su parte, reconoce en su artículo 4º el derecho a la igualdad de toda mujer de acceder “a las funciones públicas de su país y a participar en los asuntos públicos, incluyendo la toma de decisiones”. En adición, el artículo 7º de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer garantiza, en igualdad de condiciones con los hombres, el derecho de aquellas a “participar en la formulación de las políticas gubernamentales y en la ejecución de estas, y ocupar cargos públicos y ejercer todas las funciones públicas en todos los planos gubernamentales”.

(15) Ver las sentencias C-901 de 2008, C-315 y C-211 de 2007, C-1122 de 2005 y C-349 de 2004, entre otras.

(16) Sentencias C-319 y T-502 de 2010, C-588 de 2009, C-901 de 2008, entre otras.

(17) Sentencia C-315 de 2007.

(18) Sentencia C-1122 de 2005.

(19) Sentencias C-588 de 2009, C-315 de 2007 y C-387 de 1996, entre otras.

(20) Reiterado en la Sentencia SU-913 de 2009.

(21) Sentencias C-319, C-181 y T-606 de 2010, C-588 de 2009 y T-969 de 2006, entre otras.

(22) Sentencias T-556 y T-606 de 2010, entre otras.

(23) Sentencias SU-913 de 2009, T-024 de 2007, T-132 de 2006, entre otras.

(24) Sentencia SU-913 de 2009.

(25) Sentencias C-147 de 1997, C-155 de 2007, C-926 de 2000, C-624 de 2008, T-494 de 2008, entre otras.

(26) Ibíd.

(27) Sentencia T-556 de 2010.

(28) Sentencia T-502 de 2010.

(29) Sentencia SU-913 de 2009.

(30) Sentencia T-214 de 2004.

(31) Sentencia T-224 de 2006.

(32) Sentencias SU-913 de 2009 y SU-133 de 1998, entre otras.

(33) Sentencia T-048 de 2009.

(34) Ibíd.

(35) Sentencias C-588 de 2009 y T-294 de 2011.

(36) Sentencia C-319 de 2010.

(37) Sentencia C-588 de 2009.

(38) Sentencia T-101 de 1999.

(39) La Circular 054 de 2009 de la Comisión Nacional del Servicio Civil fijó las condiciones de reanudación del concurso respecto de las plazas ocupadas por personas beneficiadas con el Acto Legislativo 01 de 2008 de la siguiente manera:

“Oferta pública de empleos OPEC de cargos reportados a través del aplicativo “Reporte de empleos y servidores públicos que estuvieron cobijados por el acto legislativo”.

A estos empleos podrán inscribirse los aspirantes habilitados que no se han inscrito en la fase II pero que procedan a ello en la fecha que señale en su oportunidad la CNSC, la cuál será posterior al 7 de diciembre de 2009”.

(40) En dicha oportunidad, la Corte señaló: “En este caso, la Sala comparte los argumentos expuestos tanto por el a quo como por el ad quem, en relación con que no es posible aplicar la retroactividad de la Sentencia C-588 de 2009 de esta Corte, en el sentido propuesto por la actora, es decir, entendiendo que el concurso respecto del empleo OPEC Nº 41923, ahora en discusión, no se suspendió en la Convocatoria Pública 01 de 2005 en aplicación del Acto Legislativo 01 de 2008, y que por tanto, la lista de elegibles conformada mediante la Resolución 394 de 2009, es aplicable así mismo para proveer el cargo respecto del cual se suspendió el concurso”.

“Considera la Sala que ésta interpretación no es procedente, toda vez que se ha evidenciado que efectivamente el Concurso Público 01 de 2005 se suspendió respecto del empleo OPEC Nº 41923, que nos ocupa, y que en aplicación de los efectos retroactivos ordenados por la Sentencia C-588 de 2009, lo que procede es la reanudación de dicho concurso suspendido”.