Sentencia T-573 de octubre 19 de 2016

CORTE CONSTITUCIONAL

SALA NOVENA DE REVISIÓN

Magistrado Sustanciador:

Dr. Luis Ernesto Vargas Silva

Ref.: Exp. T– 5.584.835

Acción de tutela instaurada por Consuelo, en representación de su hija Silvia, contra la unidad hospitalaria AA, la empresa social del Estado XX y CC EPS.

Bogotá, D.C., diecinueve de octubre de dos mil dieciséis

La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la magistrada María Victoria Calle Correa y los magistrados Luis Guillermo Guerrero Pérez y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente:

SENTENCIA

Dentro del proceso de revisión del fallo dictado en el asunto de la referencia por “el Juzgado”, el doce (12) de noviembre de dos mil quince (2015).

I. Antecedentes

Anotación preliminar:

Como medida para proteger la intimidad de la menor involucrada en el asunto de la referencia, que alude, como se verá más adelante, a la protección constitucional de sus derechos sexuales y reproductivos, el magistrado sustanciador, mediante auto del dos (2) de agosto de dos mil dieciséis (2016), ordenó reservar la identidad de las personas y entidades involucradas en el caso y tomar las medidas encaminadas a garantizar que solo las partes del proceso accedieran al expediente y obtuvieran copias del mismo(1).

Con el mismo objeto, la Sala suprimirá de esta providencia y de toda futura publicación de la misma la identidad de las personas y de las entidades involucradas en el asunto objeto de estudio. En consecuencia, la menor cuya identidad se protege será identificada como Silvia, su mamá como Consuelo y las accionadas como “unidad hospitalaria AA”, “empresa social del Estado XX” y “CC EPS”. El juzgado de instancia será identificado como “el juzgado”.

Sobre esos supuestos, la Sala sintetizará a continuación los hechos que fundamentan la solicitud de amparo, siguiendo el relato de la peticionaria.

Hechos

1.1. La señora Consuelo promovió acción de tutela con el objeto de obtener el amparo de los derechos fundamentales a la salud, a la vida, a la integridad física y a la seguridad social de su hija Silvia, quien para el momento de la interposición de la tutela —el 28 de octubre de 2015— contaba con 15 años de edad.

1.2. Explicó Consuelo que Silvia padece síndrome de Down e hipertiroidismo. El 18 de octubre de 2014, en la unidad hospitalaria AA, le insertaron un anticonceptivo subdérmico Jadelle en su brazo derecho. Desde entonces, Silvia ha presentado varios cambios en su organismo, como periodos menstruales más largos y prolongados, dolor abdominal, náuseas y dolores de cabeza.

1.3. En las citas de control, los médicos le informaron a Consuelo que los síntomas de Silvia desaparecerían dentro de los siete meses siguientes a la fecha de la implantación del dispositivo de planificación. Sin embargo, transcurrieron doce meses sin que la niña presentara alguna mejoría.

1.4. Ante tales circunstancias, y considerando que Silvia estaba “sufriendo mucho con esos síntomas”, Consuelo acudió de nuevo a la unidad hospitalaria AA, solicitando que le retiraran el dispositivo y que, en su reemplazo, le realizaran la tubectomía (ligadura de trompas). Allí, sin embargo, le indicaron que el dispositivo solo puede ser retirado “hasta los cinco años de su implantación, o sea, hasta el 18 de octubre de 2019”.

1.5. Consuelo precisó que su esposo trabaja en construcción y que no cuentan con los recursos económicos necesarios para sufragar los gastos de la cirugía que requiere Silvia.

La solicitud de amparo

2. De conformidad con lo expuesto, y teniendo en cuenta que Silvia “es una niña especial y que a partir de la fecha de la implantación del dispositivo anticonceptivo subdérmico Jadelle ha presentado varios cambios y síntomas en su organismo que están afectando directamente su salud y su bienestar”, Consuelo pidió amparar los derechos fundamentales a la salud, a la integridad física y a la seguridad social de su hija, para que, en consecuencia, se le ordene a la unidad hospitalaria AA practicarle la intervención quirúrgica consistente en retirar el dispositivo anticonceptivo subdérmico Jadelle y en realizarle, en su reemplazo, la tubectomía.

Trámite constitucional de instancia

3. El juzgado admitió la tutela mediante providencia del 30 de octubre de 2015. En la misma oportunidad, ordenó notificar a la unidad hospitalaria AA, a la empresa social del Estado XX y a CC EPS y les concedió un término de dos días para pronunciarse sobre los hechos relatados por Consuelo y solicitar las pruebas que pretendieran hacer valer. Solo la empresa social del Estado XX se refirió a lo relatado en la tutela.

Respuesta de la empresa social del Estado XX

4. La empresa social del Estado XX contestó la acción de tutela explicando que no es un ente asegurador. Su labor, precisó, es la prestación de servicios de salud de primer nivel (con médico general y baja tecnología), a través de una red pública hospitalaria que cuenta con 52 puntos para la atención de la población más vulnerable de la ciudad. La empresa atiende a la población afiliada al régimen subsidiado y a la población vinculada al sistema de salud.

4.1. Señaló la entidad que, según la base de datos del Fosyga, Silvia está afiliada al régimen subsidiado de salud a través de la EPS CC, que es la responsable de autorizar cualquier actividad, procedimiento o examen que se encuentre dentro del segundo, tercer y cuarto nivel de atención, previo diligenciamiento por parte del médico tratante de los formatos respectivos.

4.2. Las copias aportadas con la tutela no dan cuenta de que se hayan negado las atenciones de primer nivel requeridas por la menor. En la historia clínica de Silvia consta que los médicos de la empresa social del Estado XX orientaron a su mamá para que llevara a cabo el procedimiento quirúrgico de anticoncepción. En ninguna parte de ellas se lee, en contraste, que la entidad se hubiera negado a retirarle el método de planificar denominado Jadelle.

4.3. El médico especialista en ginecología, en la consulta del 19 de octubre de 2015, fue claro en orientar a la señora Consuelo para que siguiera el procedimiento establecido por la Corte Constitucional en reiteradas sentencias. El médico le explicó que, “hasta que no sea autorizada la anticoncepción quirúrgica por el juez de familia, ningún profesional de la salud podría realizarla”. Así mismo, consta que el médico especialista escribió en la hoja de evolución clínica: “Asistir a Bienestar Familiar o a un juez de la República (juzgado de familia), exponer el caso y solicitar interdicción para que ellos (Estado) emitan una orden de responsabilidad por la menor y poder así realizar la cirugía con la orden que emitió de anticoncepción quirúrgica hacer el trámite administrativo con la EPS para la cirugía”.

4.4. La empresa social del Estado XX indicó que, en todo caso, la tutela debe declararse improcedente, con fundamento en la Sentencia T-740 de 2014, entre muchas otras, en la que se reitera lo recomendado por el médico ginecobstetra en el sentido de que debe mediar autorización del juez competente para que la EPS pueda autorizar el servicio de salud y la IPS lo pueda ejecutar.

4.5. De conformidad con lo expuesto, la entidad pidió considerar que no ha vulnerado ni amenazado los derechos fundamentales de Silvia. Por esa razón, le solicitó al juez constitucional exonerarla de cualquier responsabilidad.

La sentencia objeto de revisión

5. Mediante providencia del doce (12) de noviembre de dos mil quince (2015), el Juzgado denegó la tutela invocada por Consuelo en lo que respecta a la práctica de la tubectomía. En criterio de la juez a quo, no había pruebas de que las accionadas se hubieran negado a practicar el procedimiento solicitado. Por el contrario, advirtió, Consuelo fue asesorada sobre el cumplimiento de las obligaciones que debía agotar antes de solicitar el procedimiento que pretendía que se le realizara a su hija.

5.1. La juez a quo precisó que, según las anotaciones de la historia clínica, el médico tratante aceptó que existían argumentos para la cirugía, pero, así mismo, asesoró a Consuelo para que acudiera a la jurisdicción ordinaria, obtuviera el permiso judicial correspondiente y, entonces sí, se presentara en la EPS para realizar el trámite administrativo destinado a que se emitiera la orden y se autorizara el procedimiento de esterilización. También consta en la historia clínica que la empresa social del Estado XX realizó una valoración sicológica para ahondar en las causas de la cirugía. No existe, en cambio, prueba de que Consuelo haya formulado las peticiones correspondientes en la EPS, ni de que hubiera agotado el trámite ante la justicia ordinaria(2).

5.2. Sobre esos supuestos, el juzgado denegó el amparo respecto de la orden de practicar el procedimiento quirúrgico solicitado. No obstante, protegió los derechos fundamentales de Silvia para que CC EPS la remitiera a un especialista que revisara su caso concreto “y las condiciones y padecimientos que actualmente tiene con el dispositivo Jadelle y si es posible cambiar el mismo por otro procedimiento anticonceptivo menos dañino para la salud de la menor, diferente a la esterilización, mientras se realizan las actuaciones pertinente a lograr la autorización judicial para ello”.

5.3. El fallo no fue impugnado. En consecuencia, el juzgado remitió el expediente a la Corte Constitucional para que decidiera sobre su selección. El expediente fue seleccionado mediante auto del 30 de junio de 2016 y repartido al despacho del magistrado sustanciador el 21 de julio siguiente.

Actuaciones adelantadas en sede de revisión constitucional

6. Mediante escrito radicado en la Secretaría General de la Corte el cinco (5) de julio de dos mil dieciséis (2016), el procurador auxiliar para asuntos constitucionales, Andrés Balcázar González, solicitó “copia del expediente de la referencia con el objeto de preparar la intervención que en dicho proceso pretende hacer el Procurador General de la Nación”. El magistrado sustanciador resolvió la solicitud de copias mediante auto del dos (2) de agosto de 2016, una vez el expediente T-5584835 fue remitido a su despacho.

6.1. La providencia valoró varios aspectos. Primero, se refirió a la necesidad de proteger la identidad de Silvia, considerando que es menor de edad, que padece síndrome de Down y que el asunto objeto de revisión involucraba una controversia sobre el ejercicio de sus derechos sexuales y reproductivos. El auto llamó la atención, además, sobre el hecho de que el expediente T-5584835 contuviera copias de la historia clínica de Silvia, de su documento de identidad y de otros datos que se encuentran protegidos por su derecho fundamental a la intimidad. Sobre esa base, adoptó las medidas encaminadas a garantizar la confidencialidad del expediente, reservando la identidad de los involucrados y limitando la posibilidad de que personas y autoridades ajenas al proceso de tutela accedieran a él u obtuvieran copias del mismo.

6.2. En ese orden de ideas, el magistrado sustanciador rechazó la solicitud de copias formulada por el procurador auxiliar para asuntos constitucionales. No obstante, en atención al interés de la Procuraduría General de la Nación en intervenir dentro del trámite de revisión, ordenó remitirle copia del auto, “donde constan los fundamentos fácticos y jurídicos de la solicitud de amparo, la contestación de la empresa social del Estado XX y los argumentos planteados en el fallo de instancia”. Lo anterior para que, de estimarlo pertinente, formulara su intervención dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha de la notificación de la respectiva providencia.

6.3. En el mismo auto, el magistrado sustanciador decretó las pruebas que consideró necesarias para resolver el asunto objeto de revisión. En ese sentido, ordenó oficiar a la Asociación Probienestar de la Familia Colombiana, Profamilia, y al programa de acción por la igualdad y la inclusión social de la Universidad de los Andes para que brindaran su colaboración a la Corte informando sobre las medidas que, en su criterio, podrían contribuir a que los menores de edad con discapacidad cognitiva y psicosocial tomen decisiones informadas y autónomas sobre el ejercicio de sus derechos sexuales y reproductivos y sobre el rol que incumbe a los familiares, los proveedores de servicios de salud y el personal médico respecto del acompañamiento y apoyo en la adopción de decisiones de esa naturaleza.

6.4. Mediante auto de la misma fecha, el magistrado sustanciador ordenó requerir a CC EPS para que se pronunciara sobre los hechos y las pretensiones formuladas en el asunto de la referencia, para que precisara si había autorizado la prestación de servicios de asesoría y acompañamiento sicológico y médico destinados a garantizar que Silvia contara con información suficiente, amplia y adecuada sobre sus derechos sexuales y reproductivos y para que informara sobre las medidas que hubiera adoptado en cumplimiento de las órdenes impartidas en el fallo de instancia. Así mismo, dispuso oficiar a la empresa social del Estado XX para que indicara qué medidas adoptó su personal médico para garantizar que Silvia contara con información suficiente, amplia y adecuada sobre el ejercicio libre y pleno de sus derechos sexuales y reproductivos, previo al implante del anticonceptivo subdérmico Jadelle(3).

6.5. El 10 de agosto de 2015, la defensora delegada para asuntos constitucionales y legales, Andrea Liliana Romero López, solicitó autorizar una copia del expediente T-5584835, teniendo en cuenta que la Defensoría del Pueblo deseaba intervenir en el caso mediante un concepto técnico o amicus curiae. Dado que el acceso al expediente había sido limitado para proteger la identidad de Silvia, el magistrado sustanciador rechazó la solicitud de copias mediante auto del 24 de agosto de 2016. No obstante, remitió a la Defensoría copia de la providencia de rechazo, donde constaban “los fundamentos fácticos y jurídicos de la solicitud de amparo, la contestación de la empresa social del Estado XX y los argumentos planteados en el fallo de instancia”, para que formulara su intervención dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha de la notificación de dicha providencia, en caso de encontrarlo pertinente.

6.6. Finalmente, mediante escrito del diez (10) de agosto de dos mil dieciséis (2016), el Procurador General de la Nación interpuso una solicitud que denominó “recurso de súplica” contra el auto que rechazó la solicitud de copias. Como la solicitud se dirigió contra una providencia diferente de aquella que rechaza la demanda presentada en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad(4), la Sala Novena de Revisión la rechazó por improcedente.

6.7. La Procuraduría General de la Nación no intervino en el trámite de revisión. La Defensoría del Pueblo lo hizo mediante escrito del 15 de septiembre de 2016. Así las cosas, pasa la Sala a reseñar, a continuación, el contenido de las intervenciones y de los informes recaudados. Los informes se reseñarán brevemente, pues su contenido se analizará en detalle en la parte motiva de esta providencia. Vale aclarar, desde ya, que CC EPS no se pronunció sobre la acción de tutela. En los términos precisados por la Secretaría General de la Corte, el oficio que la requería para que se pronunciara al respecto, en ejercicio de sus derechos de contradicción y defensa, fue devuelto por la oficina de correos 472, con la anotación “rehusado”, pues la EPS manifestó que no recibe correspondencia(5). Dicha circunstancia se analizará, también, en el examen del caso concreto.

Intervención de la empresa social del Estado XX

7. La empresa social del Estado XX respondió la solicitud que le formuló el magistrado sustanciador mediante escrito del 16 de agosto de 2016. Adujo la entidad que en las historias clínicas de Silvia consta que sus médicos y profesionales en enfermería orientaron a la madre de la niña y a la menor sobre los métodos de anticoncepción, las consecuencias de su uso, la manera de utilizarlos y las instrucciones de su cuidado.

Indicó, también, que según la historia clínica, la última atención que se le brindó a la menor fue el 18 de diciembre de 2015 dentro del servicio de planificación familiar. En esa ocasión, la enfermera que brindó la atención señaló:

“Motivo de la consulta: usuaria con síndrome de Down que es traída por su madre para retiro de implantes subdérmicos.

Descripción del procedimiento: usuaria de 15 años de edad que asiste para retiro de implantes subdérmicos Jadell por mareos y vómitos, se llena consentimiento informado.

Indicaciones: no levantar objetos pesados por 10 días, no mojar zona de la herida, destapar la herida a los siete días, iniciar de forma inmediata anticoncepción si no se está planeando embarazo y reforzar MAC por 4 semanas. Si evidencia eritema, sangrado, calor y rubor en la herida, salida de líquido purulento, consultar al servicio de urgencias de forma inmediata”.

Concluyó la entidad que, desde esa ocasión, no se registran más atenciones para la menor, teniendo en cuenta además que la ESE es un prestador de servicios dentro del primer nivel de atención.

Intervención de la Asociación Probienestar de la Familia Colombiana, Profamilia.

8. Profamilia intervino ante la Corte a través de su directora ejecutiva, Marta Royo, quien informó que la entidad que representa cuenta con 50 años de experiencia en la prestación de servicios de salud sexual y reproductiva a través de sus 35 clínicas, ubicadas en 28 ciudades del país, que atienden anualmente alrededor de 700 mil personas a las cuales les presta al año un promedio de tres millones de servicios de salud. Entre esos servicios se cuenta la práctica de la cirugía de anticoncepción quirúrgica para hombres y mujeres, incluyendo a personas con discapacidad.

La intervención de Profamilia se divide en cuatro puntos. El escrito comienza con una síntesis del marco legal de la esterilización en personas con capacidad. A continuación, señala las barreras que experimentan las personas con discapacidad frente al ejercicio de sus derechos sexuales y reproductivos. Luego, absuelve los interrogantes planteados por el magistrado sustanciador en relación con las medidas que, en su concepto, podrían contribuir a que los menores de edad con discapacidad cognitiva y psicosocial tomen decisiones informadas y autónomas sobre el ejercicio de sus derechos sexuales y reproductivos y sobre el rol que incumbe a los familiares, los proveedores de servicios de salud y el personal médico respecto del acompañamiento y apoyo en la adopción de decisiones de esa naturaleza.

Como se anunció antes, el contenido del informe remitido por Profamilia se analizará en detalle en la parte motiva del fallo. Por ahora, es preciso señalar que, sobre la base de lo conceptuado, la entidad le solicitó a la Corte enfatizar acerca de la necesidad de contar con ajustes razonables y apoyos para que las personas con discapacidad puedan expresar su voluntad y expresar su consentimiento informado de forma libre e idónea, en iguales condiciones que las demás, y sobre la necesidad de explorar las motivaciones de las familias para buscar los procedimientos de esterilización, de tal forma que desde los sectores judicial, de salud y de protección se puedan tomar medidas conducentes a deconstruir y desmitificar las múltiples ideas que existen sobre la esterilización.

Además, Profamilia pidió llamar la atención a las diferentes entidades y ministerios para que generen un trabajo intersectorial que permita garantizar el respeto por los derechos sexuales y reproductivos de las personas con discapacidad(6); reiterar que la esterilización no puede ser considerada una medida de protección, mucho menos cuando no se ha contado con la opinión o el consentimiento de la persona con discapacidad, e instar a los jueces de familia a tener en cuenta los criterios fijados por la jurisprudencia constitucional en materia de esterilización y a considerar la opinión de las personas con discapacidad, antes de proferir órdenes judiciales que generan efectos sobre sus derechos personalísimos(7).

Intervención del programa de acción por la igualdad y la inclusión social (PAIIS), de la facultad de derecho de la Universidad de los Andes.

9. El programa de acción por la igualdad y la inclusión social de la facultad de derecho de la Universidad de los Andes (en adelante, PAIIS) respondió a lo solicitado por el magistrado sustanciador a través de oficio del 19 de agosto de 2016, suscrito por Yenny Maritza Guzmán Moyano, asesora jurídica; Federico Isaza Piedrahita, asesor jurídico; Sergio Andrés Chaux Zafra, estudiante de PAIIS; Diana Lucía Castiblanco Narváez y Aníbal Yamhure Ramírez, estudiantes de derecho de la Universidad de los Andes. Los intervinientes explicaron que PAIIS es una clínica jurídica que hace parte del consultorio jurídico de la Universidad de los Andes y que fue fundada en 2007 con el fin de promover el avance de los derechos de grupos históricamente marginados. El informe que presentan se apoya, por eso, en su experiencia de casi diez años de atención jurídica directa de casos particulares y desarrollo de proyectos con las poblaciones vulnerables y discriminadas en razón de su discapacidad, edad, orientación sexual o identidad de género.

La intervención alude al poder vinculante y de rango constitucional de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad de Naciones Unidas y demás tratados internacionales ratificados por Colombia y a los lineamientos básicos del paradigma que introdujo el modelo social de la discapacidad que Colombia se obligó a cumplir al ratificar la convención. Además, se refiere al concepto de persona de especial protección constitucional en el contexto de las tres categorías que hacen intersección en el caso de Silvia (infancia, mujer y discapacidad), al concepto de capacidad jurídica y al paradigma de la vida independiente y a la afectación de los derechos sexuales y reproductivos de las personas con discapacidad.

Sobre la base de lo analizado al respecto, el documento concluye que Silvia no ha contado con la oportunidad de tomar una decisión informada sobre la manera en que quiere ejercer su sexualidad y que tal circunstancia vulnera sus derechos sexuales y reproductivos, su derecho a la educación y a acceder a información accesible para construir su autonomía y su responsabilidad individual, sus derechos a la igualdad, a la intimidad y a la maternidad.

Por último, PAIIS consideró incongruente que la jurisprudencia constitucional que de manera general reconoce que la esterilización forzada degrada a la mujer y vulnera un gran abanico de derechos haya abierto la puerta, también, para que la voluntad de las mujeres en situación de discapacidad se sustituya por medio de procesos legales que conducen a que se les realicen procedimientos quirúrgicos, como la esterilización, sin su consentimiento(8). Por esa razón, le solicitó a la Corte prohibir “de manera tajante el consentimiento sustituto para realizar intervenciones quirúrgicas que restrinjan los derechos de las personas en situación de discapacidad, más aún cuando tienen carácter permanente” y exhortar al Estado a crear una estructura de apoyos que permita que las personas en situación de discapacidad tomen decisiones informadas respecto a todos los aspectos de su vida, incluyendo aquel relativo a su sexualidad. La Sala profundizará en el contenido del concepto en la parte motiva del fallo y al abordar el estudio del caso concreto.

Intervención de la Defensoría del Pueblo

10. La Defensoría del Pueblo intervino en el trámite de revisión mediante escrito radicado en la Secretaría de la Corte el 15 de septiembre de 2016. La intervención, suscrita por la Defensora Delegada para Asuntos Constitucionales y Legales, Andrea Liliana Romero López, reseña los estándares internacionales para el reconocimiento, protección y garantía del derecho a la capacidad jurídica de las personas con discapacidad; menciona los deberes que, en ese ámbito, vinculan a los Estados con la protección de sus derechos sexuales y reproductivos y, sobre esa base, se refiere a los dilemas que plantea el asunto objeto de estudio.

El primer punto se aborda destacando el cambio de paradigma que supuso la aprobación de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad en 2006, en particular, frente al punto relativo al reconocimiento de su capacidad jurídica. La Defensoría explicó que, por esa vía, se protegió el derecho de las personas con discapacidad a tomar decisiones libres y responsables frente a cualquier asunto, incluyendo los relativos al matrimonio, la familia, la paternidad y las relaciones personales. Sin embargo, los imaginarios sociales en Colombia siguen apuntando a “considerar que la salud sexual y reproductiva así como la sexualidad no son temas relevantes para las personas con discapacidad intelectual y psicosocial, especialmente en el caso de las mujeres”(9).

La entidad mencionó las dificultades derivadas de que la sociedad siga percibiendo a las personas con discapacidad intelectual y psicosocial desde ideas vinculadas a la invalidez y a la locura. Además de enfrentarlas al rechazo y a la estigmatización, tal percepción impide avanzar en la adopción de medidas encaminadas a proteger sus derechos sexuales y reproductivos respetando su autonomía, como lo exigen los estándares internacionales. De ahí que en Colombia se siga pensando que el proceso de interdicción judicial, como paso previo para realizar procedimientos de esterilización, protege a las personas con discapacidad del abuso y de la violencia sexual, sin considerar la manera en que la sustitución del consentimiento afecta su autodeterminación reproductiva y su derecho a tomar decisiones libres y responsables, sin discriminaciones(10).

La Defensoría se refirió al caso concreto en ese contexto. En particular, advirtió sobre el dilema que supone que la actuación del personal de salud y de las autoridades judiciales involucradas en el caso de Silvia contradiga abiertamente los estándares de protección de los derechos de las personas con discapacidad, aunque se apoya en la legislación y en la jurisprudencia vigente. Tal contradicción tiene que ver, justamente, con que la Ley 1412 de 2010 permita que la solicitud y el consentimiento para la práctica de procedimientos de esterilización de las personas con discapacidad sean suscritos por su representante legal y con que la Corte avale esa postura. A juicio de la Defensoría, la jurisprudencia constitucional contradice los artículos 12 y 23 de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, que obliga a sus Estados parte a garantizar que estas ejerzan su capacidad jurídica en condiciones de igualdad y que tomen sus propias decisiones en temas tan personales y trascendentales como los que repercuten en la posibilidad de escoger tener hijos.

En ese orden de ideas, la Defensoría le pidió a la Sala revisar y unificar la posición que ha asumido la Corte en su jurisprudencia(11), en tanto “contradice el estándar de protección exigido por la CDPC para el goce efectivo de la capacidad jurídica y de los derechos sexuales y reproductivos de las personas con discapacidad intelectual”(12); garantizar que Silvia acceda al sistema de apoyos necesarios para el ejercicio de su derecho a la autodeterminación sexual y reproductiva sin que exista sustitución de su voluntad y asegurar que Consuelo cuente con la información y el acompañamiento necesarios para comprender el rol que le incumbe respecto de la garantía de los derechos de su hija.

Así mismo, pidió exhortar al Congreso de la República a que legisle “sobre el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás personas, especialmente respecto de la manifestación del consentimiento libre e informado para la realización o no de procedimientos médicos que repercutan en el ejercicio de los derechos sexuales y reproductivos de las personas con discapacidad”(13); al Ministerio de Salud y a la Superintendencia de Salud a que expidan la reglamentación necesaria para prohibir las prácticas quirúrgicas de vasectomía y ligadura de trompas sin contar con el consentimiento libre e informado de personas con discapacidad e instar al Consejo Superior de la Judicatura a que ponga en práctica las recomendaciones del Comité sobre los derechos de las personas con discapacidad, adoptando los ajustes razonables que contempla la convención.

II. Consideraciones

Competencia

11. La Sala es competente para conocer del fallo objeto de revisión, de acuerdo con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y en cumplimiento del auto proferido por la Sala de Selección de Tutelas Número Seis de esta corporación el treinta (30) de junio de dos mil dieciséis (2016).

Presentación del caso, formulación del problema jurídico y metodología de la decisión que adoptará la sala de revisión:

Presentación del caso

12. Como se expuso en el acápite de antecedentes, Consuelo reclama la protección de los derechos fundamentales que la unidad hospitalaria AA, la empresa social del Estado XX y CC EPS le vulneraron a su hija Silvia al negarse a retirarle un dispositivo subdérmico de anticoncepción cuyo implante le generó cambios en su organismo —en particular, periodos menstruales prolongados, dolor abdominal, náuseas y dolores de cabeza— y a practicarle una tubectomía que reemplace la función que cumple el dispositivo.

En criterio de Consuelo, las decisiones que en ese sentido adoptaron las entidades accionadas vulneraron los derechos a la salud, a la integridad física y a la seguridad social de Silvia, quien está sufriendo mucho por cuenta de los síntomas derivados de la implantación del dispositivo de anticoncepción. Tras explicar que ni ella ni su esposo cuentan con los recursos para asumir los gastos que involucraría el procedimiento, Consuelo solicitó amparar los derechos fundamentales de su hija y ordenar que se le practique la cirugía.

13. Ni la unidad hospitalaria AA ni CC EPS se pronunciaron sobre la solicitud de amparo. La Empresa Social del Estado, que sí lo hizo, pidió ser exonerada de la responsabilidad en la infracción de los derechos fundamentales cuya protección persigue la tutela.

La entidad planteó, en síntesis, que los servicios médicos a su cargo, relacionados con la atención de primer nivel que ha requerido Silvia, han sido prestados oportunamente, y que sus profesionales orientaron a Consuelo sobre los trámites que debía agotar con el objeto de obtener la autorización para la práctica del procedimiento de anticoncepción quirúrgica. Puntualmente, el médico especialista en Ginecología le indicó que debía seguir el procedimiento establecido por la Corte Constitucional, que involucra obtener la respectiva autorización del juez de familia para, después, tramitar la orden ante la EPS.

14. La juez de instancia denegó el amparo respecto de la solicitud de practicar la tubectomía porque Consuelo no agotó los trámites necesarios para que la EPS la autorizara. En particular, la funcionaria llamó la atención sobre el hecho de que no se hubiera obtenido la autorización judicial para practicar un procedimiento que, como la esterilización, tiene efectos definitivos e irreversibles.

En todo caso, en atención a los padecimientos que Silvia estaba sufriendo por cuenta del implante del dispositivo Jadelle, la juez dispuso que CC EPS debería remitirla a un especialista, quien se encargaría de determinar si el dispositivo puede ser sustituido por otro procedimiento anticonceptivo menos dañino, mientras se obtiene la autorización judicial para practicar el procedimiento de esterilización.

Formulación del problema jurídico

15. Como acaba de exponerse, la tutela objeto de estudio fue promovida buscando el amparo de los derechos fundamentales que las accionadas le habrían vulnerado a Silvia al negarse a retirarle un dispositivo de anticoncepción que parece haberle causado problemas de salud y a practicarle, en remplazo, un procedimiento quirúrgico de esterilización. La tarea de la Sala, bajo esa perspectiva, consistiría en determinar si tales circunstancias vulneraron los derechos fundamentales a la salud, a la integridad física y a la seguridad social de Silvia, quien es menor de edad y padece síndrome de Down, o si, como lo planteó el fallo de instancia, la ausencia de una autorización judicial que avale la práctica de la tubectomía supone que la infracción iusfundamental denunciada no se haya presentado.

La Sala, sin embargo, observa que la problemática formulada por Consuelo involucra otra serie de dilemas constitucionales, asociados al hecho de que se hayan adoptado decisiones relativas al ejercicio de los derechos sexuales y reproductivos de Silvia, sin buscar ni obtener su consentimiento.

En ese escenario, el examen del asunto objeto de revisión no puede limitarse a verificar la infracción iusfundamental que pudo derivarse de que las accionadas no hayan retirado el dispositivo de anticoncepción a pesar de las afecciones que su implantación le generó a la menor a cuyo nombre se promovió la tutela. Además, la Sala deberá verificar si la situación narrada por Consuelo supuso la vulneración de los derechos a la autonomía, a la integridad personal y a la salud sexual y reproductiva de Silvia, en tanto involucró la adopción de decisiones que, aunque le atañen exclusivamente a ella, parecerían no haber consultado su voluntad al respecto(14).

Metodología de la decisión

16. Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala seguirá la siguiente metodología. En primer lugar, identificará las premisas que caracterizan el modelo social de la discapacidad incorporado en el marco internacional de protección de los Derechos Humanos e indagará por el cambio que supuso su adopción de cara al reconocimiento de la capacidad jurídica de las personas en situación de discapacidad para decidir sobre todos los aspectos de su vida. A continuación, precisará las implicaciones del modelo para la garantía de los derechos sexuales y reproductivos de las personas en situación de discapacidad y reseñará los referentes normativos y jurisprudenciales que han definido el estándar de protección de esos derechos en el ámbito interno. En particular, la Sala estudiará el alcance que la jurisprudencia constitucional le ha atribuido al derecho fundamental de las personas en situación de discapacidad a tomar decisiones autónomas e informadas en esa materia. El estudio del caso concreto se abordará sobre esos supuestos.

El modelo social de la discapacidad en el marco internacional de protección de los derechos humanos. El derecho de las personas con discapacidad a decidir, en iguales condiciones que las demás, sobre todos los aspectos de su vida

17. La aprobación, en marzo de 2006, de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad y su posterior entrada en vigor, en mayo de 2008, marcaron un hito en la protección de los derechos humanos de alrededor de 1000 millones de personas que, según el primer informe mundial sobre la discapacidad publicado en 2011 por la Organización Mundial de la Salud y el Banco Mundial, viven con algún tipo de discapacidad(15).

La aprobación de la convención supuso la culminación de un ciclo de trabajo que había comenzado cuatro años antes, cuando, tras reconocer que los esfuerzos emprendidos para promover la participación y las oportunidades de las personas con discapacidad en la vida económica, social, cultural y política no habían resultado efectivos, la Asamblea General de Naciones Unidas creó un comité especial al que encargó de examinar propuestas relativas “a una convención internacional amplia e integral para promover y proteger los derechos y la dignidad de las personas con discapacidad, sobre la base de un enfoque holístico de la labor realizada en las esferas del desarrollo social, los derechos humanos y la no discriminación (…)”(16).

Tras ocho reuniones, los representantes de los Estados miembros de Naciones Unidas y de las organizaciones que participaron en el proceso dieron a conocer el proyecto de Convención que surgió como resultado de sus reflexiones sobre el propósito que debía perseguir un instrumento internacional que contribuyera a proteger los derechos humanos de las personas en situación de discapacidad y definiera los mecanismos y medidas que debían adoptar los Estados para alcanzar tal objetivo, en cumplimiento del mandato impartido por la asamblea general(17).

La entrada en vigor de la convención inauguró un nuevo marco de protección que, ante todo, se propuso superar la idea de la discapacidad como una condición médica asociada a condiciones físicas, fisiológicas o sicológicas que requieren tratamiento(18). Que el instrumento internacional hubiera aludido a la discapacidad como un concepto en evolución, asociado a las barreras sociales que impiden a las personas funcional, física, mental, intelectual o sensorialmente diversas participar plena y efectivamente en la sociedad, significó que, al menos en el ámbito formal, se replantearan las posturas que abordaban el debate sobre la discapacidad con la convicción de que solo puede ser comprendida sobre la base de un diagnóstico médico. Como contrapartida, el modelo social de la discapacidad que venía posicionándose en las discusiones que la academia, las organizaciones sociales(19) y el propio sistema de Naciones Unidas(20) venían dando sobre el tema desde hacía dos décadas fue finalmente respaldado.

Tal circunstancia y el hecho de que la Convención (en adelante, CDPCD) haya reivindicado la autonomía e independencia individual de las personas con discapacidad, su libertad de tomar decisiones propias y la obligación estatal de reconocer su capacidad jurídica explican que haya sido reconocida como la depositaria de un cambio de paradigma en la manera de entender la discapacidad y, sobre todo, como un paso adelante en la aspiración de lograr que, en ejercicio de la dignidad que les es inherente, las personas en situación de discapacidad “puedan vivir en forma independiente y participar plenamente en todos los aspectos de su vida”(21).

18. Ahora bien, la Sala se propuso analizar el marco jurídico internacional de protección de los derechos de las personas en situación de discapacidad en el contexto específico del reconocimiento de su capacidad jurídica para tomar decisiones sobre todos los aspectos que les conciernen y, puntualmente, sobre aquellos que atañen al ejercicio de sus derechos sexuales y reproductivos. Para ello, era indispensable aludir al cambio que supuso la introducción del modelo social de la discapacidad en la CDPCD e identificar las premisas centrales de ese marco normativo, vinculante para Colombia tras su aprobación, control constitucional y ratificación(22), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 93 superior y en amplia jurisprudencia de la Corte.

Agotado el primer punto, la Sala indagará por el contenido de las disposiciones de la CDPCD que desarrollan el modelo social de la discapacidad, a la luz de la lectura que han hecho de ellas sus órganos de interpretación y control y la doctrina autorizada sobre la materia. Con ese objeto, se referirá brevemente al concepto de discapacidad en la CDPCD, a los principios que guían su interpretación y aplicación y enunciará las obligaciones generales que les impone a sus Estados parte. Con ese marco de referencia, analizará el alcance de las obligaciones estatales que apuntan, específicamente, a garantizar que las personas en situación de discapacidad cuenten con los apoyos necesarios para el ejercicio pleno de su capacidad jurídica.

El concepto de discapacidad en la CDPCD

19. La perspectiva del modelo social que irradia todas las disposiciones de la CDPCD vincula la discapacidad con aquellos obstáculos que impiden que personas con cierta diversidad funcional interactúen con su entorno en las mismas condiciones en que lo hacen los demás individuos. Tal es la perspectiva que plasma la convención desde su preámbulo, cuando reconoce que el concepto de la discapacidad evoluciona y que “resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás”.

Sobre esa base, y tras advertir que el propósito de la convención consiste en promover, proteger y asegurar todos los derechos humanos y libertades fundamentales de las personas con discapacidad, potenciando el respeto de su dignidad, su artículo 1º precisa que las personas con discapacidad son todas aquellas con deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que ven obstaculizada su participación plena y efectiva en todos los niveles de la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás, por cuenta de su interacción con diversas barreras. La incorporación del modelo social de la discapacidad en la Convención se ve reflejada, justamente, en la diversidad de compromisos que les impone a sus Estados parte en aras de la efectiva remoción de esos obstáculos(23).

Los principios que guían la interpretación y la aplicación de la CDPCD

20. El artículo 3º de la CDPCD consagra ocho principios generales que deben guiar la interpretación y la aplicación de sus disposiciones. El primero de ellos alude, en armonía con el propósito de promover la dignidad de las personas en situación de discapacidad, al respeto de su dignidad inherente, de su autonomía individual y de su independencia(24). El segundo es el principio de no discriminación. En los términos del artículo 2º de la convención, cualquier distinción, exclusión o restricción que, por motivos de discapacidad, “tenga el propósito o el efecto de obstaculizar o de dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en los ámbitos político, económico, social, cultural, civil o de otro tipo” es una conducta discriminatoria.

El tercer principio de aplicación e interpretación de la convención es el principio de participación e inclusión plenas y efectivas en la sociedad. Recuérdese, al respecto, que el fin último del instrumento internacional es la garantía efectiva de los derechos y libertades de las personas en situación de discapacidad y que es en tal sentido que compromete a los Estados parte a remover las barreras que impiden que estas participen en la sociedad en las mismas condiciones que las demás. La convención reivindica, además, el respeto por la diferencia y la aceptación de las personas con discapacidad como parte de la diversidad y de la condición humanas. Finalmente, contempla los principios de igualdad de oportunidades, de accesibilidad, de igualdad entre el hombre y la mujer y el principio de respeto a la evolución de las facultades de los niños y niñas con discapacidad y su derecho a preservar su identidad.

Obligaciones generales de respeto, protección y cumplimiento

21. El artículo 4º de la convención contiene un catálogo de compromisos generales que vinculan a los Estados con la implementación de medidas que aseguren y promuevan el pleno ejercicio de todos los derechos humanos y las libertades fundamentales de las personas en situación de discapacidad, sin discriminación. Las obligaciones establecidas en dicho acápite, que operan sin perjuicio de los deberes estatales consignados en los demás artículos de la convención, propenden, en particular, por un ajuste institucional favorable a la incorporación del modelo social de la discapacidad en el ámbito interno y por la adopción de medidas promocionales que creen un entorno social adecuado para alcanzar tal objetivo. El artículo 4º contempla obligaciones de carácter positivo y negativo que, además, pueden clasificarse como de respeto, protección y cumplimiento(25).

Dentro de las obligaciones de respeto se incluyen la de modificar o derogar las leyes, los reglamentos, las prácticas y las costumbres que constituyan discriminación contra las personas en situación de discapacidad; la que impone consultarlas y garantizar que participen activamente en la elaboración y aplicación de las políticas, de la legislación y de cualquier proceso de adopción de decisiones que las afecte y una negativa, que supone que los Estados parte se abstengan de incurrir en actos o en prácticas incompatibles con la Convención.

Como obligación de protección, el artículo 4º consagra la de tomar medidas que eviten que personas, organizaciones o empresas privadas discriminen por motivos de discapacidad, y, como obligaciones de cumplimiento, la adopción de medidas legislativas, administrativas y de otra índole para hacer efectivos los derechos reconocidos en la convención; la de proporcionar información accesible sobre tecnologías, formas de asistencia y servicios de apoyo y la de promover la formación profesional sobre los derechos de la convención y la investigación y el desarrollo de bienes, servicios, equipos e instalaciones para satisfacer las necesidades específicas de las personas en situación de discapacidad(26).

Los derechos protegidos por la CDPDC. Obligaciones estatales frente a la garantía del derecho de las personas en situación de discapacidad a ejercer plenamente su capacidad jurídica.

22. La convención dedica al menos 20 de sus 50 artículos a precisar las medidas que deben adoptar sus Estados parte para garantizar que las personas en situación de discapacidad gocen, en condiciones de igualdad, de los derechos que el sistema internacional de protección de los derechos humanos consagra a favor de todo individuo.

Los órganos de interpretación y control de la convención han sido enfáticos en advertir, al respecto, que el instrumento internacional no crea nuevos derechos ni consagra, tampoco, un catálogo específico de derechos cuya titularidad recaiga en las personas en situación de discapacidad exclusivamente. En lugar de ello, el instrumento internacional se propuso aclarar las obligaciones que vinculan al Estado con la creación de un entorno propicio para realizar, frente a ellas, los derechos civiles, culturales, económicos y sociales predicables de todos los seres humanos(27).

Lo anterior tiene que ver, de nuevo, con el cambio de paradigma que supuso la incorporación del modelo social en la convención y con que, ante esa nueva perspectiva, haya reivindicado la dignidad inherente a las personas en situación de discapacidad, reafirmando que las circunstancias de marginación que han enfrentado históricamente no se derivan de su diversidad física, mental, intelectual o sensorial sino de las barreras sociales y ambientales que les impiden ejercer plenamente sus derechos.

Las obligaciones que la convención les impone a sus Estado parte en relación con la adopción de ajustes razonables(28) que garanticen que las personas en situación de discapacidad puedan gozar y ejercer todos sus derechos y libertades fundamentales parten, justamente, de ese supuesto. De ahí que su articulado deba leerse, más que como un catálogo de derechos, como una relación de los deberes que incumben a los Estados respecto de la creación de las condiciones necesarias para que los destinatarios de la convención ejerzan sus derechos humanos en iguales condiciones que cualquier ciudadano.

Dentro de ese amplio grupo de deberes, los del artículo 12, que aluden al igual reconocimiento como persona ante la ley y a la capacidad jurídica de las personas en situación de discapacidad, ocupan un lugar preponderante. La Sala precisará el alcance de las obligaciones concretas que la CDPCD les impone a sus Estados parte en esa materia y, en particular, respecto de la adopción de ajustes razonables que garanticen que las personas en situación de discapacidad puedan tomar decisiones informadas sobre todos los asuntos que les conciernen.

“Nada sobre nosotros sin nosotros”. El derecho de las personas en situación de discapacidad a acceder a apoyos y a salvaguardias que les permita ejercer plenamente su capacidad jurídica.

23. El proceso de elaboración de la CDPCD involucró un sinnúmero de discusiones derivadas del desafío que suponía consolidar un consenso internacional acerca de la importancia de sustituir el modelo médico rehabilitador de la discapacidad por el modelo social que, como se ha dicho, se centra en identificar y en derribar las barreras que impiden a las personas en situación de discapacidad ejercer sus derechos humanos en igualdad de condiciones.

Uno de los aspectos centrales del modelo social, y por lo mismo, uno de los que generó mayor debate en el contexto de las negociaciones del texto convencional, fue el relativo al reconocimiento de la capacidad jurídica que ostentan las personas en situación de discapacidad, en igual condiciones de los demás, frente a todos los aspectos de su vida. El Comité Especial que se encargó de redactar el instrumento internacional comenzó a discutir sobre el particular desde su tercera sesión, celebrada entre mayo y junio de 2004(29), cuando se planteó la primera versión del articulado finalmente aprobado.

Esa primera propuesta marcó el punto de partida de las discusiones que, desde entonces, mantuvieron las delegaciones en torno al asunto de la capacidad jurídica. En líneas generales, el debate se centró en dos cuestiones puntuales: en determinar si la CDPCD aplicaría un modelo de sustitución o de asistencia de las decisiones de las personas en situación de discapacidad y en establecer el significado que le atribuiría al término “capacidad jurídica”(30).

24. El primer asunto se resolvió gracias a la decidida intervención del comité de organizaciones no gubernamentales de carácter internacional, regional y nacional que intervinieron en las sesiones(31) para explicar la manera en que el sistema de asistencia en la toma de decisiones desarrollaba el espíritu del modelo social introducido en el preámbulo y en los primeros artículos de la convención. En criterio de las organizaciones, el modelo de asistencia garantizaba la autonomía de las personas en situación de discapacidad y aseguraba que fueran tratadas en iguales condiciones al resto de la población, pues implicaba que se apoyaran y que se defendieran sus puntos de vista, que se fomentara su participación y que se les permitiera asumir responsabilidades. El modelo de sustitución en la toma de decisiones, en contraste, abría la puerta a los abusos, teniendo en cuenta que el sistema de guardas y tutelas supone, por lo general, que la persona pierda su derecho a decidir sobre múltiples cuestiones acerca de las cuales los demás deciden a diario. El modelo podría conducir, entonces, a que los deseos de las personas en situación de discapacidad se vieran tergiversados y a que su voz fuera censurada.

La convención optó por el modelo de asistencia en la toma de decisiones, haciendo explícitos los principios generales de respeto de la dignidad inherente, autonomía individual, no discriminación e igualdad de oportunidades consignados en su artículo 3º. En consecuencia, reafirmó que las personas con discapacidad tienen derecho a que se reconozca su personalidad jurídica y reconoció su capacidad jurídica en igualdad de condiciones que las demás frente a todos los aspectos de su vida.

En cuanto al alcance del término “capacidad jurídica”, la convención decidió que no se agota en la capacidad de gozar de tal derecho. También comprende la posibilidad de ejercerlo. La observación general 1 del Comité de Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad advierte que el artículo 12 de la CDPCD protege la capacidad jurídica por dos vías: como facultad de ser titular de derechos y como la de realizar actos con efectos jurídicos. Además, explica que la capacidad jurídica y la capacidad mental son conceptos distintos, pues esta última se refiere a la aptitud de una persona para tomar decisiones, varía de una persona a otra y puede ser diferente para cada quien en función de diversos factores. En ese orden de ideas, “los déficits de capacidad mental, sean supuestos o reales, no deben utilizarse como justificación para negar la capacidad jurídica”(32).

25. La caracterización de la CDPCD como depositaria de un avance emblemático en el propósito de suprimir las barreras que impiden que las personas en situación de discapacidad ejerzan sus derechos humanos en igualdad de condiciones que las demás suele asociarse, justamente, con el cambio de paradigma que involucró la aprobación del contenido final de su artículo 12.

Al reconocer que las personas en condición de discapacidad son jurídicamente capaces como cualquier otra, el artículo 12 de la CDPCD concretó el principio “nada sobre nosotros sin nosotros” que inspiró, históricamente, las reivindicaciones de los movimientos sociales que han luchado por el reconocimiento de los derechos de ese colectivo. Aunque el lema surgió para defender el derecho de las personas en situación de discapacidad a participar en el diseño y en la adopción de las políticas públicas que las afectan, la convención amplió esa perspectiva al reconocer su derecho a tomar el control de las decisiones que conciernen al ámbito de su vida privada(33). El enfoque que, como se ha dicho, proscribió cualquier modalidad de consentimiento sustituto, comprometió al Estado con dos tareas concretas: con la de disponer de un sistema de apoyos que acompañen a las personas en situación de discapacidad en el proceso de adopción de sus decisiones y con la de crear las salvaguardias que garanticen que esas decisiones se vean desprovistas de conflictos de intereses, influencias indebidas o abusos(34).

26. La Sala terminará este acápite enunciando las reglas que determinan el alcance de la obligación estatal de proveer apoyos y salvaguardias para que las personas en situación de discapacidad adopten decisiones que reflejen su voluntad y sus preferencias en ejercicio de su capacidad jurídica. Para el efecto, se apoyará en las directrices impartidas en ese sentido por el Comité de Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad, que en 2014 y tras examinar varios informes estatales sobre la implementación de la CDPCD, alertó sobre el hecho de que no se haya comprendido, aún, que el modelo de la discapacidad basado en el enfoque de derechos humanos “implica pasar del paradigma de la sustitución en la adopción de decisiones a uno basado en el apoyo para tomarlas”.

La Observación general 1 del comité insistió en la necesidad de que los Estados ajusten su legislación a ese nuevo paradigma. Tal tarea debe abordarse sobre la base de las siguientes reglas:

— Los Estados parte de la CDPCD tienen la obligación de respetar, proteger y hacer realidad el derecho al igual reconocimiento como persona ante la ley. Esto implica suprimir los sistemas que niegan la capacidad jurídica de las personas en situación de discapacidad en función de su diagnóstico (criterio basado en la condición), porque adoptaron una decisión que se considera que tiene consecuencias negativas (criterio basado en los resultados) o sobre el supuesto de que su aptitud para adoptar decisiones es deficiente (criterio funcional).

— Los Estados partes deben suprimir los regímenes basados en la sustitución de las decisiones de las personas con discapacidad(35) y reemplazarlos por otros basados en el apoyo a la adopción de sus propias decisiones. Elaborar sistemas de apoyo no basta para cumplir con el artículo 12 de la convención si, paralelamente, se mantienen los modelos de sustitución.

— Los regímenes de apoyo para la adopción de decisiones comprenden diversas opciones, pero deben incluir disposiciones esenciales. Es indispensable, por ejemplo, que estén a disposición de todos, a un costo simbólico o gratuitamente y con independencia del grado de apoyo que cada persona necesite y de su modo de comunicación. Además, es preciso que se basen en la voluntad y en las preferencias de cada persona —no en lo que se suponga que es su interés superior objetivo— y que no se utilicen como justificación para limitar otros derechos fundamentales, como el derecho al voto, los derechos de reproducción, el derecho a formar una familia, contraer matrimonio o establecer una unión civil, otorgar su consentimiento para las relaciones íntimas y el tratamiento médico y su derecho a la libertad. La observación establece, además, que la persona encargada del apoyo debe gozar de reconocimiento jurídico(36); que el apoyo puede rechazarse o cambiarse en cualquier momento, y que debe contar con un sistema de salvaguardias.

Para concluir, habría que precisar que, en tanto hace posible que las personas en situación de discapacidad ejerzan plenamente su autonomía tomando decisiones libres sobre cualquier aspecto de su vida, el derecho a la capacidad jurídica opera como un presupuesto fundamental para que disfruten de sus demás derechos. La observación general 1 alude expresamente a la manera en que su garantía les permite reivindicar, ejercer y hacer cumplir sus derechos a la justicia, a la integridad física y mental, a la libertad de desplazamiento y a la nacionalidad, a la libertad de expresión, a votar y, entre otros, los contemplados en el artículo 23 de la convención, sobre el respeto del hogar y de la familia.

En el ámbito de los dilemas que plantea el caso concreto, la Sala se ocupará de este punto en los siguientes acápites.

Los derechos sexuales y reproductivos de las personas en situación de discapacidad bajo el modelo social de la CDPCD. Referentes normativos y jurisprudenciales sobre su derecho fundamental a tomar decisiones autónomas e informadas en esa materia.

Estándares internacionales de protección de las personas en situación de discapacidad frente al ejercicio de sus derechos sexuales y reproductivos. La necesidad de eliminar el modelo de sustitución de decisiones.

27. En su artículo 23, titulado como de “respeto del hogar y de la familia”, la CDPCD compromete a sus Estados parte a tomar medidas efectivas y pertinentes para poner fin a la discriminación contra las personas con discapacidad en todas las cuestiones relacionadas con el matrimonio, la familia, la paternidad y las relaciones personales. La adopción de esas medidas debería conducir a eliminar cualquier restricción, distinción o exclusión que impida que las personas con discapacidad puedan casarse o formar una unión civil o que limite la posibilidad de que ejerzan, en iguales condiciones que los demás, sus derechos sexuales y reproductivos.

La convención compromete a los Estados parte con unas obligaciones puntuales en esa materia. La primera consiste en reconocer que todas las personas con discapacidad en edad de contraer matrimonio tienen derecho a casarse y a fundar una familia sobre la base de su consentimiento previo, libre e informado. La segunda es, también, una obligación de respeto: los Estados deben respetar el derecho de las personas con discapacidad a decidir de manera responsable el número de hijos que desean tener y el tiempo que debe transcurrir entre cada nacimiento.

Además, la convención les impone el deber de garantizar el acceso de las personas con discapacidad a información y educación sobre reproducción y planificación familiar apropiados para su edad y el de ofrecerles los medios necesarios para ejercer esos derechos. Por último, exige asegurar que las personas con discapacidad mantengan su fertilidad en igualdad de condiciones con las demás, lo cual incluye, también, a los niños y a las niñas(37).

28. En armonía con el cambio que supuso la incorporación del modelo social de la discapacidad en la CDPCD, las disposiciones relativas a la protección de los derechos sexuales y reproductivos de las personas con discapacidad y de su derecho a formar una familia se centran, específicamente, en reivindicar su capacidad jurídica para tomar decisiones sobre el particular en igualdad de condiciones que los demás y en insistir en la provisión de un sistema de apoyos para el efecto.

El cumplimiento de los compromisos que incumben a los Estados en ese sentido suele vincularse, por eso, a la eliminación de los regímenes de sustitución de decisiones que impiden que sean las personas con discapacidad quienes, contando con la información correspondiente, resuelven esas cuestiones libremente y en ejercicio de su autonomía.

En su observación general 1, el comité sobre los derechos de las personas con discapacidad advirtió, al respecto, que la negación de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad suele conducir a privarlas del ejercicio de sus derechos de reproducción, a casarse y a fundar una familia y de su derecho a otorgar su consentimiento para las relaciones íntimas y para el tratamiento médico. Tal situación impacta de manera específica a las personas con discapacidades cognitivas o psicosociales y, en particular, a las mujeres(38), quienes, en lo que atañe a sus derechos sexuales y reproductivos, suelen ubicarse en una posición más vulnerable(39).

El compromiso que la CDPCD les impuso a sus Estados parte respecto de la implementación de medidas que garanticen que las mujeres y niñas en situación de discapacidad disfruten plenamente de sus derechos y libertades tiene que ver justamente con el reconocimiento que hizo su preámbulo de los riesgos de violencia, lesiones o abuso, abandono o trato negligente, malos tratos o explotación a los que suelen verse expuestas(40). La Observación General 1º alertó, también, sobre las formas múltiples e intersectoriales de discriminación que suelen enfrentar por motivos de género y de discapacidad. La creencia de que no pueden tener relaciones sexuales consentidas y, en general, la idea de que carecen de aptitud para tomar decisiones, explicaría las elevadas tasas de esterilización forzada, la reticencia a permitir que asuman el control de su salud reproductiva y el hecho de que, en determinadas jurisdicciones, la cantidad de imposición de sustitutos en la adopción de decisiones sea mayor para las mujeres que para los hombres.

29. En el contexto del modelo social de la capacidad que introdujo la CDPCD, la voluntad de las personas con discapacidad acerca de esas cuestiones fundamentales no debería, bajo ninguna circunstancia, sustituirse. Los Estados deberían reconocer que las personas en situación de discapacidad cuentan con capacidad plena para decidir de qué manera y en qué momento conformar una familia, casarse, tener hijos; que pueden asumir libremente su sexualidad, disponer de su cuerpo de forma autónoma y que tienen derecho a acceder a educación e información completa y transparente sobre métodos de anticoncepción y planificación. Además, deberían realizar los ajustes razonables y brindar los apoyos necesarios para garantizar que las decisiones que las personas en situación de discapacidad adopten al respecto reflejen genuinamente su voluntad y sus preferencias.

La realidad, sin embargo, muestra una situación sustancialmente diferente. La subsistencia de regímenes legales que avalan la sustitución de las decisiones de las personas con discapacidad en contextos sociales marcados por estereotipos y prejuicios que cuestionan su aptitud para tomar decisiones de forma independiente revela que las metas que se fijó la comunidad internacional por vía de la CDPCD están aún lejos de cumplirse. Tal es el origen de las preocupaciones expresadas por los órganos de interpretación y control de la CDPCD y de otros instrumentos internacionales de Derechos Humanos ante la constatación de prácticas que, en contravía de los principios de dignidad inherente, igualdad, autonomía individual, participación plena e inclusiva que inspiran el modelo social de la discapacidad, perpetúan la discriminación de las personas con discapacidad y las exponen a diversos riesgos de violencia.

30. El Estudio temático sobre la cuestión de la violencia contra las mujeres y las niñas y la discapacidad que presentó el Consejo de derechos humanos de Naciones Unidas en su 20º periodo de sesiones de 2012(41) realiza varias precisiones en ese sentido. Primero, alerta sobre la manera en que el hecho de depender de otras personas para tomar sus decisiones expone a las personas con discapacidad a la violencia y las priva de sus derechos. Las leyes que permiten la privación de la capacidad jurídica, las que conllevan la designación de tutores que toman decisiones jurídicamente vinculantes a nombre suyo y la falta de acceso a información y servicios de asistencia social son algunos de los factores que, a juicio del comité, las hacen más vulnerables frente a esos riesgos.

Además, el estudio aborda la situación particular de las niñas y de las mujeres en situación de discapacidad, al cuestionar la forma en que la imposibilidad de acceder a educación sexual, en escenarios que las perciben como seres asexuados, les impide identificar los comportamientos abusivos o inapropiados. También advierte sobre el impacto que la correlación discriminación sexista – discriminación basada en la discapacidad tiene sobre la percepción estereotipada de las niñas y de las mujeres con discapacidad como “personas carentes de inteligencia, sumisas y tímidas”. Ambos factores explican que se les dé poca credibilidad a sus denuncias de abuso, lo que, a su vez, reduce las posibilidades de que los responsables sean identificados y sancionados.

Por último, el comité identificó a las mujeres y las niñas en situación de discapacidad como sujetos “especialmente vulnerables a la esterilización forzada y ciertos tratamientos médicos, como la administración de fármacos y electrochoques” y, en alusión a los artículos 23 y 25 de la CDPCD, insistió en la prohibición de los tratamientos forzados y coercitivos de las personas que sufren algún tipo de discapacidad intelectual “independientemente de que se aduzca que ello redundaría en su interés”(42).

Existe, en efecto, un consenso internacional acerca de que el tratamiento obligatorio o forzado de las personas con discapacidad puede llegar a constituir maltrato o tortura. En ese sentido se han pronunciado el Comité sobre los derechos de las personas con discapacidad(43), el Comité para la eliminación de la discriminación contra la mujer(44), el relator especial sobre el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental(45) y el relator especial contra la tortura(46). Todos se han referido a las esterilizaciones forzadas como una práctica que vulnera la integridad física y mental de las mujeres en situación de discapacidad, su derecho a la salud sexual y reproductiva y su libertad de disponer de su cuerpo. Todos, también, han coincidido en atribuir ese tipo de prácticas a la persistencia de los estereotipos sociales que retratan a las mujeres en situación de discapacidad como seres hipersexuales o las infantilizan. Lo cierto es que, en tanto tienen el efecto de impedir que las personas en situación de discapacidad gocen y ejerzan, en igualdad de condiciones que los demás, tales derechos y libertades fundamentales, las esterilizaciones forzosas configuran, también, una práctica discriminatoria.

Los derechos sexuales y reproductivos de las personas con discapacidad en el ámbito interno. Síntesis del marco normativo.

31. La Sala advirtió antes que la CDPCD tiene carácter vinculante para el Estado colombiano en razón de su aprobación, control constitucional y posterior ratificación en mayo de 2011. La convención, en efecto, fue aprobada en el ámbito interno por vía de la Ley 1346 de 2009, que esta corporación revisó a través de la Sentencia C-293 de 2010(47).

La sentencia reconoció en la CDPCD la refrendación del interés de la comunidad internacional por proteger y realizar efectivamente los derechos de las personas en situación de discapacidad a partir del pleno reconocimiento de su dignidad humana, en armonía con los cambios sociales y culturales verificados, incluso, en relación con el concepto mismo de discapacidad(48). El fallo determinó que, bajo esa perspectiva, la suscripción del instrumento internacional se encuadraba en el marco axiológico constitucional y, en especial, desarrollaba el mandato de igualdad material contemplado en el artículo 13. La Corte decidió, entonces, que el objetivo general de la Convención se ajusta al ordenamiento constitucional y que todas sus disposiciones —lo que incluye a aquellas que reconocen la capacidad jurídica en condiciones de igualdad de las personas con discapacidad para tomar decisiones sobre sus derechos sexuales y reproductivos— resultan adecuadas, razonables y conducentes para su ejecución y cumplimiento.

32. Del marco jurídico de protección de los derechos de las personas con discapacidad en el ámbito interno hace parte, además, la Ley 1618 de 2013, “Por medio de la cual se establecen las disposiciones para garantizar el pleno ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad”. La norma se propuso alcanzar ese propósito mediante la adopción de medidas de inclusión, de acción afirmativa y de ajustes razonables y por vía de la eliminación de toda forma de discriminación por motivos de discapacidad, de conformidad con lo dispuesto sobre el particular en la CDPCD.

En armonía con el instrumento internacional, la Ley 1618 definió a las “personas con y/o en situación de discapacidad” como aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a mediano y a largo plazo que, “al interactuar con diversas barreras, incluyendo las actitudinales, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en iguales condiciones que las demás”. Sobre esas barreras, dijo que pueden ser actitudinales, físicas y comunicativas(49). Además, acogió los principios de dignidad humana, respeto, autonomía individual, independencia, equiparación de oportunidades y los demás contemplados en la Convención. En ese orden de ideas, responsabilizó a las entidades públicas del orden nacional, departamental, municipal, distrital y local de la inclusión real y efectiva de las personas con discapacidad, asegurando que todas sus políticas, planes y programas garantizaran el ejercicio total y efectivo de sus derechos.

En lo que toca específicamente con la controversia objeto de estudio, habría que mencionar que la Ley 1618 de 2013 le impuso al Ministerio de Justicia, en alianza con el Ministerio Público, las comisarías de familia y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, el deber de “proponer e implementar ajustes al sistema de interdicción judicial de manera que se desarrolle un sistema que favorezca el ejercicio de la capacidad jurídica y la toma de decisiones con apoyo de las personas con discapacidad, conforme al artículo 12 de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad de Naciones Unidas”(50) y que comprometió al Ministerio de Salud a asegurar que los programas de salud sexual y reproductiva sean accesibles a las personas con discapacidad(51).

Los asuntos que, como el que aquí se analiza, plantean la posible infracción de los derechos fundamentales de las mujeres en situación de discapacidad que se han visto expuestas a la posible práctica de esterilizaciones sin consultar su consentimiento han sido resueltos bajo otro marco normativo: el contemplado en la Ley 1412 de 2010, que promueve la “ligadura de conductos deferentes o vasectomía y la ligadura de trompas de falopio como formas para fomentar la paternidad y la maternidad responsable”.

33. La Ley 1412 de 2010, de tan solo 15 artículos, fue expedida con el propósito de garantizar el derecho constitucional a conformar una familia, decidiendo de manera libre y responsable el número de hijos que harán parte de ella(52). En los términos del informe de la ponencia para primer debate del proyecto de Ley 50 de 2010, que le dio origen, la expedición de la Ley buscaba extender a la población vinculada del país, esto es, a aquella que se encontraba por fuera del sistema general de seguridad social, la posibilidad de practicarse los procedimientos de ligadura de trompas y vasectomía gratuitamente, como podían hacerlo ya los afiliados al sistema(53). Con ese objeto, el artículo 2º de la Ley consagró la obligación estatal de garantizar la gratuidad de ambos procedimientos(54), y su artículo 3º, las condiciones para su financiación y cubrimiento(55).

El artículo 5º se ocupa, en concreto, de la necesidad de que la práctica de ambos procedimientos esté antecedida de la obtención del consentimiento informado y cualificado del paciente. Esto supone que los médicos encargados de realizarlos informen la naturaleza, implicaciones, beneficios y efectos de su práctica y sobre las alternativas de utilización de otros métodos anticonceptivos no quirúrgicos. La norma exige, además, que las EPS o las IPS, según corresponda, ofrezcan a los pacientes con limitaciones de lectoescritura medios alternativos para expresar su voluntad, tanto para la solicitud escrita del procedimiento, como para brindar su consentimiento informado. El artículo 6º indica, a continuación, que la solicitud y el consentimiento para la práctica de este procedimiento a “discapacitados mentales”(56) serán suscritos por su representante legal, previa autorización judicial. El artículo 7º prohíbe, sin excepción, practicarles procedimientos de anticoncepción quirúrgica a menores de edad. La Corte se ha pronunciado sobre ambas disposiciones en sede de control abstracto.

Control abstracto de constitucionalidad de las normas que avalan la esterilización de personas con discapacidad mental a través del consentimiento sustituto. La tesis de la viabilidad excepcional de la sustitución, si se brindaron todos los apoyos.

34. En 2014, la Corte estudió una demanda de constitucionalidad formulada contra el artículo 7º de la Ley 1412 de 2010, que, como acaba de indicarse, prohíbe que los menores de edad sean sometidos a procedimientos de anticoncepción quirúrgica. En el ámbito de lo solicitado en la demanda, la Corte se propuso resolver dos problemas jurídicos. El primero consistía en determinar si la prohibición vulneraba los derechos a la dignidad, a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad en relación con el ejercicio de los derechos sexuales y reproductivos y el derecho a fundar una familia de los menores entre 14 y 18 años, en tanto les impedía someterse a un procedimiento de esterilización, pese a que la legislación reconoce su capacidad legal para contraer matrimonio y para decidir sobre procrear o abstenerse de ello.

La norma fue declarada exequible respecto de ese cargo, porque la diferenciación que estableció respecto de la posibilidad de acceder a los procedimientos de anticoncepción quirúrgica no se sustentaba en un criterio sospechoso(57), respondía al desarrollo de un mandato constitucional de progenitura responsable y resultaba justificada, en tanto la decisión de someterse a un procedimiento de esterilización definitiva exige la capacidad plena de la persona concernida(58). Además, la Sentencia C-131 de 2014(59) indicó que la prohibición no desconocía el derecho a la autodeterminación de los menores de edad, pues estos podían acceder a otros mecanismos no irreversibles ni definitivos de anticoncepción mientras cumplían los 18 años. El fallo, no obstante, resolvió que la prohibición podría inaplicarse ante un riesgo inminente de muerte a raíz de un eventual embarazo, siempre que tal condición se certificara medicamente, se contara con autorización judicial y la menor otorgara su consentimiento.

35. El segundo cargo, relativo a la eventual infracción de los derechos sexuales y reproductivos de los menores de edad en situación de discapacidad por cuenta de la prohibición general de que los menores de edad se sometan a procedimientos de esterilización, fue planteado por los demandantes, según se indica en la Sentencia C-131 de 2014, en los siguientes términos:

“De otro lado, los niños, niñas y jóvenes adolescentes con discapacidad también tienen derecho a gozar de una calidad de vida plena y se les deben garantizar sus derechos sexuales y reproductivos. En estos casos, es más que necesario permitir la anticoncepción quirúrgica, puesto que estas personas pueden llegar a ignorar las consecuencias del acto sexual para ellas mismas, sus familias y para el nasciturus. Así, la norma acusada no debería impedir la realización de esta intervención a los menores discapacitados que por su condición no pueden o no deberían concebir hijos”.

La Corte entendió que el cargo censuraba el desconocimiento de “los derechos sexuales del libre desarrollo de la personalidad” respecto de menores de edad en condición de discapacidad, cuando la discapacidad implica la imposibilidad de la persona de hacerse cargo de sí misma, de llevar a cabo actividades esenciales de la vida cotidiana y del cuidado de sus propios hijos. En ese orden de ideas, se propuso determinar si la prohibición vulneraba los derechos sexuales y reproductivos de los menores de edad en situación de discapacidad, teniendo en cuenta que “carecen de capacidad para el ejercicio de una paternidad o maternidad responsable”(60).

La Sentencia C-131 de 2014 declaró exequible la norma, respecto del cargo planteado en ese sentido, sobre la base de las consideraciones formuladas en relación con el primer cargo: que los menores en condición de discapacidad no puedan someterse a un procedimiento de anticoncepción quirúrgica es constitucional, porque el legislador puede regular la progenitura responsable y está habilitado para proteger de manera particular a los menores y a las personas en situación de discapacidad como sujetos especialmente vulnerables. Además, porque tampoco en ese caso la edad es un criterio semi-sospechoso de discriminación y porque la posibilidad de que los menores en situación de discapacidad accedan a otros mecanismos de anticoncepción descarta la infracción de sus derechos sexuales y reproductivos. Por último, la Corte estableció que su libre desarrollo de la personalidad tampoco se vulnera, porque una decisión tan definitiva y trascendental como la de la esterilización exige una capacidad reflexiva y volitiva que no es plena antes de cumplir los 18 años.

36. En todo caso, la providencia resolvió que, también frente a los menores en situación de discapacidad, la regla general de prohibición prevista en el artículo 7º de la Ley 1412 de 2010 admite excepciones. El fallo identificó dos. Según dijo, es posible que una menor en situación de discapacidad sea sometida a una esterilización quirúrgica si existe un riesgo inminente para su vida como consecuencia de un embarazo que no pueda evitarse eficazmente por otros medios. El procedimiento podría realizarse cuando la menor brinda su consentimiento informado al respecto; un juez constata su capacidad reflexiva para consentir la cirugía y un concepto médico interdisciplinario determina que la operación es imprescindible.

La segunda excepción es la que se presentaría cuando se verifica la imposibilidad de que el menor pueda brindar, en el futuro, su consentimiento para la práctica de este tipo de procedimientos. Dice al respecto el fallo que “si no hay capacidad de consentir, ni existe la posibilidad de que se desarrolle en el futuro, tampoco se atenta contra el derecho a una autonomía que no puede ejercer el menor. Solo así se logra proteger la vida y la integridad del niño, y se logra evitar su instrumentalización cuando no existen otros mecanismos eficaces para evitar la procreación”(61). Así las cosas, concluyó que el consentimiento de los menores con discapacidad respecto de la posibilidad de que se les practique una cirugía de esterilización puede ser sustituido, si padecen una “discapacidad profunda severa, certificada médicamente” que les impida brindar su consentimiento sobre el particular en el futuro.

La previsión de esa segunda excepción parte, entonces, del supuesto de que algunas personas carecen de autonomía para tomar decisiones sobre sus derechos sexuales y reproductivos y de la idea de que un concepto médico puede determinar si podrán tomar decisiones sobre el particular en el futuro. El fallo aplicó tal tesis considerando las “numerosas sentencias de tutela” que, según dijo, habían trazado “de manera clara y reiterada el precedente a seguir en materia de esterilización quirúrgica (…)”, fijando el alcance del derecho a la autonomía de las personas en situación de discapacidad y el alcance de la facultad con que cuentan sus padres o sus representantes legales decidir sobre su esterilización definitiva.

Habría que aclarar, sin embargo, que la sentencia derivó esas reglas de cinco providencias de tutela que, entendió, creaban reglas vinculantes en la materia: las sentencias T-850 de 2002(62), T-248 de 2003(63), T-492 de 2006(64), T-988 de 2007(65) y T-063 de 2012(66). Las cuatro primeras se adoptaron con anterioridad a la fecha en que el Estado colombiano ratificó la Convención de Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad. La Sentencia T-063 de 2012, que sí es posterior a la ratificación de la CDPCD, resolvió el caso objeto de estudio en atención a las disposiciones convencionales que consagran el deber estatal de garantizar los derechos sexuales y reproductivos de las personas en situación de discapacidad, pero sin valorar, en cambio, el reconocimiento que hizo la convención de su capacidad jurídica, en iguales condiciones que los demás, frente a todos los aspectos de su vida. En cuanto a la Sentencia T-988 de 2007, es importante precisar que no alude a un caso de esterilización, sino a uno en el que se solicitaba la práctica de un procedimiento de interrupción voluntaria del embarazo. La Sala se referirá a tales decisiones más adelante. Por ahora, examinará la otra providencia que, en sede de control abstracto de constitucionalidad, condicionó el alcance de la normativa que regula la práctica de procedimientos de esterilización a personas en situación de discapacidad mental, como se solicita en el caso de Silvia.

37. La Sentencia C-182 de 2016(67) estudió una demanda promovida contra el artículo 6º de la Ley 1412 de 2010, que permite que la solicitud y el consentimiento para la práctica de los procedimientos de esterilización de los “discapacitados mentales” sean suscritos por su representante legal, siempre que se cuente con la autorización de un juez. En el ámbito de las pretensiones de la demanda, la Corte se propuso determinar si el consentimiento sustituto que la norma contemplaba para esos efectos vulneraba los artículos 13, 16 y 42 de la Constitución y el bloque de constitucionalidad, puntualmente el artículo 12 de la CDPCD.

Tras confrontar la norma con las obligaciones internacionales adquiridas por el Estado colombiano frente a la protección de los derechos sexuales y reproductivos de las personas con discapacidad y con la jurisprudencia que, hasta entonces, había considerado constitucional la esterilización de personas en situación de discapacidad mental por vía del consentimiento sustituto, la Corte decidió que era exequible.

Explicó, no obstante, que la exequibilidad se justificaba en el contexto de la jurisprudencia constitucional que condicionaba la viabilidad del consentimiento sustituto a que la persona hubiera sido declarada interdicta (cuestión que, dijo, abarcaba solamente a las “personas en situación de discapacidad mental absoluta con fundamento en una discapacidad mental severa y profunda”(68)) y a que se hubiera obtenido una autorización judicial para llevar a cabo el respectivo procedimiento. Esta autorización, a su vez, estaría supeditada a la imposibilidad de que la persona concernida pudiera emitir su consentimiento en el futuro y la necesidad médica de la esterilización.

En todo caso, el fallo reconoció que la norma, así entendida, podía admitir diversas lecturas, y que algunas de ellas podrían confrontar la obligación estatal de brindarles a las personas con discapacidad una protección acorde con el modelo social de la discapacidad introducido por la CDPCD(69). Así las cosas, decidió condicionar su constitucionalidad a que se entendiera que “la autonomía reproductiva se garantiza a las personas declaradas en interdicción por demencia profunda y severa y que el procedimiento sustituto para realizar esterilizaciones quirúrgicas tiene un carácter excepcional y solo procede en casos en que la persona no pueda manifestar su voluntad libre e informada una vez se hayan prestado todos los apoyos para que lo haga”.

En los términos de lo expuesto en la parte motiva del fallo, tal condicionamiento implica que en todo procedimiento judicial encaminado a autorizar la esterilización quirúrgica de una persona con discapacidad, el operador judicial deba presumir, siempre, que esta es capaz de ejercer su autonomía reproductiva. La autorización del procedimiento a través del consentimiento del representante legal solo sería posible, en esas condiciones, si i) no existe una alternativa menos invasiva que la esterilización quirúrgica, ii) la persona accedió a todos los ajustes razonables y apoyos necesarios para la expresión de sus preferencias, iii) se constata que no podrá emitir su consentimiento en el futuro y iv) que la intervención quirúrgica de esterilización es médicamente necesaria.

En conclusión: para la Corte, sustituir el consentimiento de una persona con discapacidad en un asunto tan delicado como la posibilidad de disponer de su propio cuerpo y de decidir sobre sus derechos sexuales y reproductivos no equivale a sustraerla de su autonomía cuando tales condiciones se cumplen. La Sentencia C-182 de 2016 concluyó que tal interpretación es coherente con el modelo social de la discapacidad porque incorpora el deber de agotar todos los apoyos y ajustes razonables a los que la CDPCD hace referencia. No explicó, sin embargo, cómo la idea de que un médico pueda conceptuar que una persona en situación de discapacidad no podrá emitir su consentimiento en el futuro puede compaginarse con ese modelo social que, entendiendo que la discapacidad no es una condición médica, sino el resultado de las barreras que el entorno les impone a las personas funcionalmente diversas, protege su dignidad inherente y reconoce su capacidad jurídica, en igualdad de condiciones que los demás, frente a todos los aspectos de su vida.

Dado que la idea de supeditar el consentimiento sustituto a que un médico dictamine que la persona en situación de discapacidad no podrá decidir sobre la posibilidad de que se le practique un procedimiento de esterilización en el futuro se apoya, exclusivamente, en lo que la jurisprudencia constitucional —incluso aquella anterior a la ratificación de la CDPCD— había establecido en ese sentido hasta ese momento(70), la Sala concluirá este acápite con una relación de las decisiones adoptadas por esta corporación a ese respecto.

La viabilidad del consentimiento sustituto para la esterilización de las personas en situación de discapacidad. Precedentes en sede de control concreto de constitucionalidad.

38. Los fallos que declararon constitucional la posibilidad de que las personas en situación de discapacidad profunda y severa sean sometidas a procedimientos de esterilización con el consentimiento de sus representantes legales se fundamentaron, como acaba de exponerse, en las providencias de revisión de tutela que, hasta entonces, habían determinado que la sustitución del consentimiento no vulnera la autonomía de la persona concernida cuando es claro que, de todas maneras, no podrá manifestar su voluntad sobre la práctica del procedimiento en el futuro. Dado que la ratificación de la CDPCD supuso la introducción de un parámetro normativo vinculante para la resolución de ese tipo de debates, la Sala reseñará las sentencias que desarrollan la línea jurisprudencial sobre el tema. Para efectos expositivos, las reseñará cronológicamente, considerando si se profirieron antes o después de la ratificación del instrumento internacional de protección.

i) Decisiones sobre la esterilización de personas en situación de discapacidad que se adoptaron antes de la ratificación de la CDPCD

Sentencia T-850 de 2002: la figura del consentimiento orientado hacia el futuro

39. La primera providencia que hizo una reflexión en ese sentido fue la Sentencia T-850 de 2002(71). La tutela estudiada en aquella ocasión buscaba que el seguro social esterilizara quirúrgicamente a María Catalina, una joven de 19 años de edad que padecía retraso mental y epilepsia refractaria. La madre de la joven sostenía que la cirugía era necesaria, porque ni su hija ni su familia podrían enfrentar las implicaciones de un eventual embarazo. El seguro social se había negado a practicar el procedimiento, porque, según las normas éticas de la disciplina ginecológica, la paciente debía contar con al menos 30 años de edad y haber tenido por lo menos un hijo. Expuso, además, que la esterilización no podía realizarse sin autorización judicial previa.

Bajo ese escenario fáctico, la Sala Quinta de Revisión se preguntó si el hecho de que los dictámenes médicos indicaran que la joven no era ni sería consciente de las responsabilidades que implicaba la maternidad ni de los riesgos que el embarazo podía implicar para su salud y para su vida justificaban sustituir su consentimiento, aunque había manifestado su deseo de tener hijos en el futuro.

El fallo advirtió, de entrada, que las decisiones respecto de los hijos se encuentran profundamente relacionadas con la dignidad humana y con el respeto de su intimidad personal y familiar. En consecuencia, la decisión de una persona de tener hijos impone al Estado y a la sociedad el deber de armonizar este interés —que implica la protección de la autonomía individual frente a las acciones de terceros— con el de proteger su salud y su vida.

La Corte no había estudiado antes un caso en el que una persona en situación de discapacidad mental se viera involucrada en una controversia de esas características. La Sala decidió acudir, entonces, a los precedentes que habían evaluado la posibilidad de sustituir el consentimiento de menores de edad cuando su derecho a la autonomía personal chocaba con el interés de un tercero en preservar su salud(72). La sentencia explicó que esas tensiones se habían resuelto aplicando la figura del consentimiento orientado hacia el futuro, esto es, considerando “la medida en que una u otra posición tiendan a preservar la integridad de las condiciones físicas necesarias para que el individuo, que todavía no goza de plena autonomía, pueda decidir cómo va a ejercer su propia libertad en el futuro”.

En el caso concreto, la figura imponía ponderar el interés en preservar al máximo la vida y la salud de María Catalina, su capacidad para ejercer su derecho a la procreación y su interés individual en tener hijos y formar una familia en una etapa posterior de su vida. Como los informes médicos aportados al expediente no descartaban que la joven pudiera desarrollar las capacidades necesarias para ejercer la maternidad en un momento ulterior, la Sala encontró razonable privilegiar, en ese caso, su interés manifiesto en “establecer una relación afectiva (...) formar un hogar y tener hijos”(73).

Sentencia T-248 de 2003(74): el imperio de la razón médica

40. Un año después, la Sala Séptima de Revisión examinó la tutela que formuló una mujer para que el seguro social autorizara la esterilización de su hija, menor de edad y paciente de “epilepsia, retardo mental y trastorno del déficit de la atención”. La entidad accionada se había negado a practicar el procedimiento porque no había sido autorizado por el Instituto de Bienestar Familiar y porque no tenía contratos con centros médicos que practicaran el procedimiento.

La Sala decidió que en los términos del mandato de protección estatal de las personas en circunstancias de debilidad manifiesta, cualquier limitación de los derechos constitucionales de las personas “con problemas mentales” debía ser autorizada por los jueces.(75) Resuelto, así, que el ICBF no tenía competencia en esos casos, se propuso analizar el alcance de la interpretación fijada en la Sentencia T-850 de 2002 en relación con la sustitución del consentimiento.

El fallo estableció que el énfasis que la Sentencia T-850 de 2002 le había dado a la protección de la autonomía personal había surgido de las dudas arrojadas por los dictámenes médicos en relación con la supuesta incapacidad mental de la paciente. Se preguntó, entonces, por lo que podía ocurrir cuando “de acuerdo con el estado del arte, se puede sostener con un razonable (alto) grado de certeza que la persona no va a poder alcanzar un nivel tal de autonomía que le permita comprender y dar o no su consentimiento para realizar una intervención quirúrgica”. La sentencia estableció que, ante tal circunstancia, y existiendo una razón médica para realizar el tratamiento solicitado, bastaría la autorización judicial para que el mismo pudiera llevarse a cabo. Su conclusión fue tajante: ante la inexistencia del ejercicio de la autonomía individual, impera la razón médica, dirigida a salvaguardar la vida, integridad física o salud del paciente(76).

Sentencia T-492 de 2006(77): la autorización judicial para la esterilización de una persona mayor de edad supone que, antes, esta haya sido declarada interdicta.

41. En 2006, la Sala Sexta de Revisión estudió la tutela que promovió una mujer con el fin de que su hija, de 26 años, paciente de síndrome de Down y quien para entonces tenía ocho meses de embarazo, se sometiera a una cirugía de ligadura de trompas en el momento en que se le practicara la cesárea programada por su médico tratante.

La Sala estableció que la accionante no estaba legitimada para formular la tutela, porque no había agotado un trámite judicial de interdicción, que es la única vía para adquirir la representación legal de una persona mayor de edad(78). Aunque, en ese orden de ideas, resolvió que la solicitud de amparo era improcedente, precisó que la autorización para la práctica de un proceso de esterilización exigía agotar dos pasos: el trámite del proceso de interdicción para obtener la calidad de representante o curador del hijo en situación de discapacidad y la obtención de la autorización judicial para realizar el procedimiento médico de esterilización quirúrgica. La autorización judicial, dispuso, dependería de que se acreditara la utilidad y la necesidad concreta del procedimiento y la conveniencia de adoptar medidas complementarias, “según las condiciones particulares de la mujer, su grado de autonomía, sus posibilidades de recuperación, etc.”.

Sentencia T-1019 de 2006(79): las etapas para obtener la autorización judicial de una esterilización bajo el modelo médico.

42. De nuevo en 2006, la Sala Cuarta de Revisión estudió una tutela relativa a la posibilidad de que la accionante sustituyera a su hija, una menor de 16 años con retardo mental moderado y secuelas de parálisis cerebral, en la emisión del consentimiento para practicar una cirugía de ligadura de trompas que el médico tratante había autorizado.

La Sala resaltó la importancia de que el consentimiento para intervenir médicamente el cuerpo de una persona sea otorgado por ella misma, de manera libre, autónoma y razonada. Admitió, no obstante, que un tercero podría brindar tal consentimiento, si las facultades mentales, físicas o síquicas del paciente le impedían brindar su consentimiento en esas condiciones. Siguiendo la regla de decisión formulada en la Sentencia T-248 de 2003, la providencia planteó que la decisión debería quedar en manos de los médicos. A continuación estableció las etapas que deberían surtirse para obtener la autorización judicial para la práctica de una esterilización de un menor de edad en ese contexto.

La providencia sostuvo que, para el efecto, habría que establecer el “grado de retraso mental del menor”, lo cual estaría a cargo de un cuerpo médico multidisciplinario. Si el nivel de discapacidad fuere de tal dimensión que descartara la posibilidad de que el paciente pudiera alcanzar la suficiente autonomía personal para decidir sobre el particular por sí mismo, podrían ser los padres del menor quienes brindaran su consentimiento para la práctica del procedimiento. Con tal objeto, en todo caso, deberían iniciar el trámite judicial destinado a obtener la autorización correspondiente. Obtenida la autorización judicial, el procedimiento quirúrgico debería practicarse, en los términos que los protocolos médicos exigen(80).

(ii) Decisiones sobre la esterilización de personas en situación de discapacidad que se adoptaron con posterioridad a la ratificación de la CDPCD

Sentencia T-063 de 2012: Las personas en situación de discapacidad tiene derecho a acceder a información sobre sus derechos sexuales y reproductivos

43. A tan solo tres años de la entrada en vigor de la CDPCD, Colombia se convirtió, en mayo de 2010, en el centésimo país en ratificarla. Cuando la Corte estudió el caso que resolvió por vía de la Sentencia T-063 de 2012, la Convención acumulaba ya más de un año de vigencia en el orden interno. Para entonces ya estaban vigentes, también, las leyes 1306 de 2009 y 1214 de 2010. La primera les asignó a los jueces de familia la función de autorizar las restricciones relacionadas con el “derecho de familia”(81) de las personas con “discapacidad mental absoluta” cuando buscaran la protección del individuo(82). La segunda, ya se dijo, abrió la puerta para la práctica de esterilizaciones gratuitas, prohibiéndolas en todo caso para los menores de edad y habilitando su práctica, frente a personas en situación de discapacidad mental, con autorización judicial y por vía del consentimiento sustituto.

Bajo ese nuevo panorama, la Sala Cuarta de Revisión estudió el caso de una joven de 21 años con discapacidad mental moderada, a quien su padre pretendía esterilizar quirúrgicamente sobre el supuesto de que no era “apta para ser madre de familia”. La solicitud no fue valorada de fondo porque la joven no había sido declarada interdicta. Eso suponía que su padre no estaba legitimado para presentarse como su representante legal. Sin embargo, el caso presentaba una circunstancia que lo distinguía de las situaciones que la Corte había valorado hasta entonces. En esa ocasión, el procedimiento había sido autorizado por la EPS. La tutela se promovió ante los obstáculos administrativos que había impuesto el hospital para realizarlo.

La Sala, no obstante, determinó que la autorización no había tenido sustento científico ni constitucional, y que se oponía a los compromisos convencionales que el Estado colombiano había adquirido recientemente respecto de la garantía de los derechos sexuales y reproductivos de las personas en situación de discapacidad. El fallo dejó sin efecto la autorización para realizar el procedimiento y dictó órdenes encaminadas a garantizar que accediera a información y orientación sobre sus derechos sexuales y reproductivos y sobre los métodos de planificación que más se ajustaran a sus necesidades(83).

Sentencia T-740 de 2014(84): La obligación estatal de brindar apoyos y ajustes razonables.

44. A pocos meses de que la Corte hubiera resuelto la constitucionalidad de la prohibición de esterilización de los menores de edad contemplada en la Ley 1412 de 2010, la Sala Novena de Revisión debió dilucidar si una EPS había vulnerado los derechos fundamentales a la autonomía y la integridad personal, a la salud sexual y reproductiva y al consentimiento libre e informado de una menor de edad con síndrome de Down, al negarse a practicarle un procedimiento de esterilización quirúrgica de “ligadura de trompas”, de conformidad con lo que su padre había solicitado a ese respecto.

El fallo se refirió, en principio, al mandato internacional que tras la ratificación de la CDPCD vinculaba al Estado colombiano a adoptar todas las medidas necesarias para reconocer que las personas en situación de discapacidad pueden tomar sus propias decisiones y a otorgarles los apoyos y ajustes razonables que les permitan emitirlas. También advirtió que la esterilización vulnera los derechos de las mujeres y de las niñas en situación de discapacidad cuando no consulta su consentimiento. En esos casos, por ejemplo, el procedimiento no opera como un factor de protección. En lugar de ello, aumenta el riesgo de vulnerabilidad frente a situaciones como el abuso sexual.

En el caso concreto, la Sala determinó la improcedencia del amparo, por ser el juez de familia el competente para garantizar los derechos de las mujeres y de las niñas en situación de discapacidad. Pese a eso, se pronunció sobre el fondo del asunto, clarificando que el procedimiento no podía autorizarse por vía de tutela porque el caso no se enmarcaba en las hipótesis exceptivas a la prohibición general de practicar esterilizaciones a menores de edad en situación de discapacidad contempladas en la Sentencia C-131 de 2014. Precisó, al respecto, que la paciente era menor de 14 años, lo cual suponía que su caso estuviera enmarcado en el ámbito de la prohibición de derecho para practicar el procedimiento.

Tras constatar que la menor se encontraba en una situación de vulnerabilidad, pues la EPS recomendó implantarle un implante subdérmico” —al parecer, sin soporte médico y sin buscar su consentimiento informado en ese sentido— el fallo impartió órdenes encaminadas a garantizar su acompañamiento y asesoría, mediante la provisión de los ajustes y apoyos del caso, para salvaguardar integralmente el respeto de sus derechos fundamentales y, en particular, sus derechos sexuales y reproductivos(85).

Sentencia T-303 de 2016: de vuelta al modelo médico.

45. A principios de este año, y con posterioridad al fallo que declaró exequible el consentimiento sustituto de las personas declaradas en interdicción por demencia profunda y severa para la práctica de procedimientos de esterilización cuando no pudieran manifestar su voluntad libre e informada, una vez prestados los apoyos del caso, la Sala Séptima estudió la tutela promovida por la madre de una joven de 17 años diagnosticada con retraso mental moderado.

La accionante pidió autorizar la esterilización de su hija, pues la EPS le exigía allegar una autorización judicial para el efecto. Como fundamento de su solicitud, narró que la joven era de “muy difícil manejo” y que debía encerrarla porque era “asediada por los hombres”. La Sala Séptima estableció que la conducta de la EPS se había ajustado al ordenamiento constitucional, porque para el momento de la interposición de la tutela, la hija de la actora era menor de edad, de manera que podía procederse a la esterilización con la sola autorización judicial, pues tal es el “único requisito previsto por la ley para otorgar el consentimiento para la esterilización quirúrgica de personas menores de edad en condición de discapacidad mental”.

Como a la fecha del fallo la joven ya era mayor de 18 años, la Sala determinó que sus padres i) deberían adelantar el proceso de interdicción y ii) agotar el proceso especial, ante un juez de familia, quien sería el que autorizara la práctica del procedimiento de esterilización quirúrgica. Indicó, además, que la joven debería someterse a una valoración médica especializada que permitiera establecer si su “condición de retraso mental” le permitiría, en el futuro, tener o no la suficiente autonomía en su voluntad para asumir una decisión de tal trascendencia. Realizada tal valoración, y “establecido el nivel de discapacidad de la joven”, y si éste fuese tan alto que permitiera asegurar que “no podría tener autonomía personal” para decidir por sí misma si deseaba o no tener hijos, la EPS debería informarle a su representante legal sobre el procedimiento quirúrgico o médico a seguir, para que este otorgara su consentimiento sustituto. En ese momento, el representante legal debería iniciar el trámite judicial para la autorización de la cirugía de ligadura de trompas.

La sentencia, pues, asumió que basta con una autorización judicial para que un menor de edad con discapacidad sea esterilizado y que un concepto médico puede definir el grado de autonomía de una persona con discapacidad para tomar decisiones sobre la posibilidad de tener hijos. No mencionó, en cambio, que la adopción de ese tipo de decisiones supone brindarle al interesado los apoyos y ajustes razonables para pronunciarse al respecto. Tampoco presumió la autonomía de la persona concernida, como, se supone, debe hacerse en virtud de la Sentencia C-182 de 2016.

Al final, el asunto se resolvió sobre la base de las reglas de decisión aplicadas por la Sentencia T-1019 de 2006. Su parte resolutiva reprodujo, incluso, las órdenes de amparo impartidas por aquella providencia. Eso implica que, en su último pronunciamiento sobre la garantía de los derechos sexuales y reproductivos de las personas en situación de discapacidad, la Corte volvió sobre el criterio de decisión aplicado hace 10 años, cuando la CDPCD no había entrado en vigor y los deberes que el instrumento internacional les impone a sus Estados partes respecto del reconocimiento de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad y la adopción de medidas que conduzcan a la eliminación del modelo de sustitución de decisiones no eran vinculantes para el Estado colombiano.

Tal es el estado actual de la jurisprudencia constitucional sobre la protección de los derechos fundamentales de las personas en situación de discapacidad frente a la práctica de esterilizaciones. El recuento elaborado hasta este punto permite advertir, desde ya, que todos los asuntos estudiados en sede de control concreto de constitucionalidad involucran a mujeres y a niñas. El asunto que aquí se analiza plantea una tensión entre la autonomía personal de una menor de edad en situación de discapacidad intelectual —Silvia— y el interés de su madre —Consuelo— en proteger su salud y su integridad física. En este punto, y sobre la base de lo expuesto, pasa la Sala a resolverlo.

Estudio del caso concreto

46. La controversia constitucional que convoca la atención de la Sala alude a la posible vulneración de los derechos fundamentales de Silvia, quien ha sufrido distintas dolencias —periodos menstruales prolongados, náuseas, dolores abdominales y de cabeza— desde que se le implantó un dispositivo subdérmico de anticoncepción, en octubre de 2014. Su mamá, Consuelo, promovió la tutela para que el dispositivo sea retirado —pues los médicos le informaron que eso solo sería posible dentro de cinco años— y para que, en su reemplazo, se someta a Silva a un procedimiento quirúrgico de anticoncepción definitiva. Silvia, como se ha expuesto, es menor de edad y padece síndrome de Down. Al momento de la interposición de la tutela, tenía 15 años de edad.

47. La unidad hospitalaria AA y CC EPS no se pronunciaron sobre la solicitud de amparo. La empresa social del Estado XX se opuso a ella por varios motivos. Dijo, primero, que es un prestador de servicios del primer nivel de atención y que Silvia ha contado con todas las atenciones de primer nivel que ha requerido. Sus profesionales de enfermería le brindaron información —tanto a ella como a su mamá— sobre métodos anticonceptivos y los médicos orientaron a Consuelo sobre los pasos que debía seguir para solicitar la práctica del procedimiento quirúrgico de anticoncepción. Al respecto, le indicaron que debía obtener una autorización judicial. En todo caso, la entidad advirtió que la solicitud de amparo es improcedente, considerando los precedentes jurisprudenciales que, como la Sentencia T-740 de 2014, han reiterado que los procedimientos de esterilización definitiva de personas en situación de discapacidad requieren autorización del juez competente.

48. La juez a quo denegó el amparo invocado para la práctica de la cirugía de esterilización, porque Consuelo no afirmó ni demostró haber obtenido una autorización judicial para el efecto. Sin embargo, protegió los derechos fundamentales que estimó vulnerados ante la negativa de retirar el dispositivo subdérmico. La funcionaria ordenó remitir a Silvia a un especialista, para que determinara la viabilidad de cambiar el dispositivo anticonceptivo por uno menos lesivo para su salud, y aclaró que tal procedimiento debería ser distinto a la esterilización, a menos que un juez la autorizara.

49. En ese orden de ideas, la Sala se propuso resolver dos problemáticas. La primera alude a la posible infracción de los derechos fundamentales a la salud y a la integridad física de Silvia, derivada de las dolencias que ha debido soportar con ocasión de la implantación del dispositivo subdérmico y de la decisión de no retirarlo. La segunda, con la eventual infracción de sus derechos a la autonomía, a la integridad personal y de sus derechos sexuales y reproductivos, pues los hechos sugieren que se sustituyó su voluntad, en contravía de los estándares internacionales de protección que reconocen que las personas en situación de discapacidad tienen capacidad jurídica para tomar decisiones, en iguales condiciones que los demás, sobre todos los aspectos de su vida.

50. En consideración al enfoque con que fueron abordados los fundamentos de esta decisión, la Sala se ocupará primero, de estudiar el segundo problema jurídico, este es, el relativo a la eventual infracción de los derechos a la autonomía, a la integridad personal y los derechos sexuales y reproductivos de Silvia. Su solución, sin embargo, impone dilucidar una cuestión preliminar, relacionada con las posibles contradicciones que existirían, hoy, entre los estándares internacionales de protección de las personas con discapacidad que reconocen su capacidad jurídica incondicionalmente y las disposiciones legales que, en el contexto de la jurisprudencia constitucional sobre la materia, avalarían la adopción de algunas decisiones que les conciernen bajo la figura del consentimiento sustituto.

El recuento elaborado en la parte motiva de esta providencia sugiere, en efecto, que los artículos 6º y 7º de la Ley 1412 de 2010 —sobre la práctica gratuita de procedimientos quirúrgicos de anticoncepción a menores de edad y personas en situación de discapacidad— y la lectura que ha hecho de ellos la Corte Constitucional podrían estar limitando el alcance de la protección que la CDPCD les prodiga a las personas con discapacidad, específicamente, en lo que tiene que ver con el reconocimiento de su capacidad jurídica para tomar decisiones sobre cuestiones relacionadas con la familia, la maternidad, las relaciones personales y en general, sobre aquellas que conciernen al ejercicio de sus derechos sexuales y reproductivos.

Las tres entidades que prestaron su colaboración a la Sala en el trámite de revisión formularon observaciones en ese sentido. Profamilia recordó que la CDPCD compromete a sus Estados parte a eliminar las barreras que discriminan a las personas en situación de discapacidad y a garantizar que mantengan su fertilidad en iguales condiciones que los demás. Advirtió, también, sobre los pronunciamientos de los órganos de monitoreo que instan a prohibir mediante ley las esterilizaciones forzadas. Indicó, entonces, que la Corte sí ha permitido realizar procedimientos de esterilización por vía del consentimiento sustituto. Su intervención comienza, justamente, identificando las condiciones puntuales en las que dicha práctica se admite.

Las intervenciones de PAIIS y la Defensoría del Pueblo coincidieron en calificar como problemático que la jurisprudencia constitucional admita la sustitución de las decisiones de las personas en situación de discapacidad y su esterilización no consentida en casos límite. Para ambas, tal criterio jurisprudencial contradice el marco internacional de protección que presupone la capacidad jurídica de las personas en situación de discapacidad frente a todo escenario, proscribe la sustitución de sus decisiones y prohíbe someterlas a esterilizaciones forzadas bajo cualquier circunstancia. Sobre ese supuesto, PAIIS se refirió al caso objeto de estudio como una oportunidad de replantear la manera en que la Corte ha abordado la discapacidad en aspectos como la capacidad jurídica y los derechos sexuales y reproductivos(86). La Defensoría del Pueblo también le pidió a la Sala revisar y unificar su jurisprudencia en la materia.

52. Ante ese panorama, la solución del caso concreto parecería enfrentar una primera disyuntiva. Si el problema jurídico propuesto alude a la eventual infracción de los derechos fundamentales de Silvia, en tanto se han adoptado decisiones sobre sus derechos sexuales y reproductivos que aparentemente no consultaron su consentimiento, ¿qué estándar debería aplicar la Sala para solucionarlo? ¿El de la CDPCD, que garantiza su derecho a la igualdad ante la ley y el pleno ejercicio de su capacidad jurídica frente a todos los asuntos que le conciernen o el de las disposiciones legales que, en palabras de los intervinientes, permiten sustituir su consentimiento para la autorización de procedimientos quirúrgicos de anticoncepción en casos excepcionales previstos por esta corporación?

Las hipótesis de sustitución del consentimiento a las que aluden las entidades que participaron en el trámite de revisión son las mencionadas en dos recientes fallos de constitucionalidad: la Sentencia C-131 de 2014, que declaró la exequibilidad simple de la disposición que prohíbe la práctica de esterilizaciones forzosas a menores de edad bajo cualquier circunstancia, y la Sentencia C-182 de 2016, que declaró constitucional la posibilidad de someter a las personas en situación de discapacidad a procedimientos definitivos de anticoncepción por vía del consentimiento sustituto siempre que se entienda que i) se garantiza la autonomía reproductiva a las personas declaradas en interdicción “profunda y severa” y que ii) la sustitución procede en casos excepcionales y cuando la persona no pueda manifestar su voluntad libre e informada, una vez se le hayan prestado todos los apoyos.

53. Ambas decisiones hicieron tránsito a cosa juzgada constitucional. Tal circunstancia, en principio, supondría que el caso objeto de estudio deba resolverse a la luz de las reglas de las decisiones adoptadas por cada una de ellas. Lo anterior, en razón del respeto irrestricto que todo funcionario judicial les debe a los pronunciamientos de esta corporación en sede de control abstracto de constitucionalidad y de la garantía de los bienes jurídicos superiores que podrían verse comprometidos si se adoptaran decisiones que controviertan la interpretación que incumbe realizar a esta corporación como supremo intérprete de la Carta: los principios de igualdad, seguridad jurídica y confianza legítima.

Es preciso considerar, sin embargo, que los pronunciamientos que profiere la Corte en sede de control abstracto de constitucionalidad pueden hacer tránsito a cosa juzgada absoluta o relativa, y que solo el primer escenario cierra la posibilidad de que los funcionarios judiciales, en ejercicio de la autonomía que les ha sido reconocida, interpreten los postulados normativos de una disposición cuya constitucionalidad haya sido objeto de control previo. Si, en cambio, la decisión de constitucionalidad hizo tránsito a cosa juzgada relativa, queda para el funcionario judicial la posibilidad de interpretar la norma examinada, siempre que lo haga bajo una perspectiva distinta de aquella que signó el análisis realizado por la Corte.

Esto implica que, ante la posibilidad de aplicar una disposición que la Corte Constitucional estudió en sede de control abstracto, el funcionario judicial deba identificar i) las razones de la decisión y ii) si se predica de ellas la existencia de la cosa juzgada constitucional absoluta o de la cosa juzgada constitucional relativa. El último escenario lo habilitaría para estudiar la disposición correspondiente bajo un parámetro distinto al valorado por la Corte, que desarrolle, en todo caso, los principios y valores de la Carta.

En ese orden de ideas, la Sala se ocupará de identificar a continuación la naturaleza de los efectos de cosa juzgada de las decisiones adoptadas por la Sala Plena a través de las sentencias C-131 de 2014 y C-182 de 2016. Tal tarea le exige identificar, previamente, la ratio decidendi de cada providencia. Advertido, así, cuáles son los aspectos de cada decisión que resultan vinculantes para los operadores jurídicos, la Sala abordará el estudio del caso concreto.

Las razones de la decisión adoptada en la Sentencia C-131 de 2014 y sus efectos de cosa juzgada constitucional relativa.

La ratio decidendi de la Sentencia C-131 de 2014

54. Los efectos de cosa juzgada que producen las sentencias de control abstracto de constitucionalidad se predican tanto de su parte resolutiva —aquella que determina si la disposición acusada es o no compatible con la Constitución— como de su ratio decidendi, es decir, de los argumentos de su parte motiva que fundamentaron la regla que determinó el sentido y el contenido de la decisión de constitucionalidad o de inconstitucionalidad adoptada por la Corte.

¿Cómo identificar cuáles son esos argumentos? La Corte ha establecido que, para el efecto, es preciso considerar tres elementos: la norma objeto de examen; el referente constitucional que sirvió de base para decidir sobre la constitucionalidad o la inconstitucionalidad de la disposición y el criterio que determinó la decisión correspondiente. En ese ámbito, la ratio de la decisión estaría integrada por aquellos aspectos sin los cuales “sería imposible saber cuál fue la razón determinante por la cual la Corte Constitucional decidió en un sentido, y no en otro diferente en la parte resolutiva”(87).

55. La Sentencia C-131 de 2014 examinó la constitucionalidad del artículo 7º de la Ley 1412 de 2010, que, como ya se ha dicho, consagra la prohibición general de someter a los menores de edad a procedimientos de anticoncepción definitiva. En concreto, la norma dice que “en ningún caso se permite la práctica de la anticoncepción quirúrgica a menores de edad”.

Como se expuso en el fundamento jurídico 34 de esta providencia, la constitucionalidad de la disposición se examinó en relación con dos cargos. El primero la acusaba de infringir los derechos a la dignidad, igualdad y libre desarrollo de la personalidad, en relación con el ejercicio de los derechos sexuales y reproductivos, y el derecho a fundar una familia de los menores de entre 14 y 18 años, en tanto les impedía someterse a un procedimiento de esterilización a pesar de que la ley reconoce su capacidad legal para contraer matrimonio y decidir sobre procrear o abstenerse de ello. El segundo, de vulnerar los derechos sexuales y reproductivos de los menores de edad en situación de discapacidad, en tanto prohibía someterlos a procedimientos de esterilización, a pesar de que “carecen de capacidad para el ejercicio de una maternidad o paternidad responsable”(88).

56. La Corte declaró la exequibilidad simple de la disposición respecto de ambos cargos. Situada en el ámbito del dilema constitucional objeto de análisis, la Sala debe determinar, ahora, cuáles fueron los criterios que fundamentaron la decisión de declarar exequible la prohibición legal por el cargo relativo a la supuesta infracción de los derechos sexuales y reproductivos de los menores en situación de discapacidad.

Para el efecto, basta con remitirse, de nuevo, a las consideraciones que sobre el particular se plantearon en la parte motiva de esta providencia (Supra 35). Allí se dijo que la norma se declaró exequible, sin condicionamientos, con fundamento en los argumentos que sustentaron la exequibilidad de la norma frente al primer cargo. Al respecto, en la providencia se lee lo siguiente:

“6.3.2. Retomando las consideraciones realizadas en esta sentencia con respecto al primer cargo, la Corte considera que también en este caso es constitucional, que los menores en condición de discapacidad sean excluidos de la posibilidad de someterse a la anticoncepción quirúrgica. En efecto, tal y como se mencionó anteriormente, el legislador ha sido facultado por la Constitución en el artículo 42, para regular todo lo concerniente a la progenitura responsable. Adicionalmente también está habilitado para proteger de manera particular a los menores y en particular a los discapacitados como sujetos especialmente vulnerables.

6.3.3. Tampoco en este caso se advierte que la edad se constituya en un criterio semi-sospechoso de discriminación puesto que al fijarse como edad mínima los 18 años, no se convierte este criterio en un rasgo permanente de la personalidad.

6.3.4. Los derechos sexuales y reproductivos de los menores en condición de discapacidad no se ven afectados puesto que existen otros mecanismos de anticoncepción que pueden evitar la procreación. Además no se vulnera su libre desarrollo de la personalidad, porque, como en el caso de los menores sin discapacidad y en edad de procrear, se presume que una decisión tan definitiva y trascendental como la de la esterilización, supone la capacidad de comprender los efectos de esta intervención y tener la madurez para asumirlos. Por consiguiente, también en este caso se considera que la capacidad reflexiva y volitiva no es plena antes de cumplir los 18 años y que por ende el Legislador acertadamente limitó la posibilidad de someter a estos menores a la anticoncepción”.

57. La Corte, pues, resolvió que la prohibición general de someter a los menores en situación de discapacidad a procedimientos quirúrgicos de esterilización no vulnera los derechos sexuales y reproductivos de los menores de edad en situación de discapacidad, fundamentalmente, por tres razones: i) porque el legislador puede imponer tal prohibición, en ejercicio de la facultad que le concede la Constitución para regular el ejercicio de la progenitura responsable y proteger los intereses de los menores de edad y de las personas en situación de discapacidad; ii) porque, en tanto la prohibición opera respecto de una edad mínima, no supone un criterio semi sospechoso de discriminación y iii) porque el hecho de que los menores en situación de discapacidad puedan acudir a otros mecanismos de anticoncepción para evitar la procreación descarta que la prohibición examinada vulnere sus derechos sexuales y reproductivos. Al final, la Sala Plena sustentó su decisión de una razón adicional: iv) la existencia de obligaciones internacionales que comprometen al Estado colombiano a preservar la fertilidad de las personas con discapacidad y, de manera específica, la fertilidad de los niños y de las niñas(89).

Tales fueron, en síntesis, los motivos que la llevaron a declarar que la prohibición legal de someter a los menores de edad de edad a procedimientos de anticoncepción quirúrgica definitiva no vulnera los derechos sexuales y reproductivos de aquellos que, estando en situación de discapacidad, “carecen de capacidad para el ejercicio de una paternidad o maternidad responsable”.

La sentencia declaró la exequibilidad del artículo 7º de la Ley 1412 de 2010 sin ningún condicionamiento. Habría que considerar, no obstante, que su parte motiva menciona dos casos excepcionales en los que los menores de edad en situación de discapacidad podrían ser sometidos a procedimientos de esterilización. Una de esas excepciones operaría a través del consentimiento sustituto. En el contexto del debate planteado, habría que determinar si tales excepciones hacen parte de la ratio decidendi de la Sentencia C-131 de 2014. La Sala opina que no, por las razones que pasan a exponerse.

Las excepciones a la prohibición legal de practicar procedimientos de anticoncepción quirúrgica a los menores de edad en situación de discapacidad que menciona la Sentencia C-131 de 2014 no hacen parte de su ratio decidendi. En consecuencia, no son vinculantes para los operadores jurídicos

58. Tras resolver sobre la constitucionalidad del artículo 7º de la Ley 1412 de 2010 respecto del cargo relativo a la supuesta infracción de derechos sexuales y reproductivos de los menores de edad en situación de discapacidad, la Sentencia C-131 de 2014 mencionó un par de situaciones que, eventualmente, podrían constituir excepciones a la regla general que prohíbe la esterilización de menores de edad en cualquier caso.

La primera es la que podría presentarse cuando la vida de la menor en situación de discapacidad se viera expuesta a un riesgo inminente como consecuencia del embarazo que no pudiera evitarse eficazmente por medios distintos a la esterilización. La segunda, en el escenario hipotético en el que la niña o el niño en situación de discapacidad padecieran una “discapacidad profunda y severa, certificada médicamente” que les impidiera consentir a futuro la práctica de dicho procedimiento quirúrgico. El fallo planteó que, ante esta última eventualidad, el consentimiento podría ser otorgado por el representante legal del menor y que el procedimiento, en todo caso, debería contar con la autorización de un juez.

59. Ambas excepciones parten de situaciones hipotéticas en las que la prohibición legal de esterilización de los menores de edad podría generar tensiones constitucionales entre la autonomía individual del menor de edad en situación de discapacidad y “el interés del Estado en preservar la vida y la salud de estas personas”.

La sentencia vislumbró que esas tensiones se podrían presentar eventualmente, como había ocurrido en el pasado, teniendo en cuenta los casos que, sobre el tema, se habían revisado hasta entonces en sede de revisión de tutela. El fallo, como se explicó antes, consideró cinco providencias: las sentencias T-850 de 2002, T-248 de 2003, T-492 de 2006 y T-988 de 2007, proferidas antes de que la CDPCD entrara en vigor en el ámbito interno, y la Sentencia T-063 de 2012 que, ya ciñéndose a la Convención, reconoció el derecho de todas las personas con discapacidad en edad de contraer matrimonio a casarse y fundar una familia sobre la base de su consentimiento libre e informado, sus derechos a la autodeterminación reproductiva, a acceder a información y educación sobre reproducción y planificación familiar apropiados para su edad y a mantener su fertilidad, en igualdad de condiciones con los demás.

La sentencia advirtió la posibilidad de que los operadores jurídicos se vieran enfrentados a situaciones similares, en las que la prohibición legal de someter a un menor de edad con discapacidad a un procedimiento de esterilización creara dilemas constitucionales no previstos por el legislador ni advertidos por la Corte, que, al fin y al cabo, estaba examinando la norma en sede control abstracto. Para anticiparse a esos escenarios, planteó dos excepciones a la esterilización que, a manera de herramienta interpretativa, podrían guiar el análisis que debería llevar a cabo la autoridad judicial en cada caso concreto.

Las excepciones a la esterilización que menciona la Sentencia C-131 de 2014 operan, justamente, como un criterio de interpretación, pues no hacen parte de la razón de la decisión de constitucionalidad que adoptó la Sala Plena. En consecuencia, no constituyen precedente vinculante para los operadores jurídicos(90).

60. Obsérvese, así mismo, que la prohibición legal de someter a procedimientos de anticoncepción definitiva a los menores de edad por el cargo de infracción de los derechos sexuales y reproductivos de los menores con discapacidad fue declarada exequible sin ningún condicionamiento(91). Tal circunstancia confirma que las hipótesis exceptivas que el fallo menciona operan tan solo como un parámetro interpretativo que los jueces pueden aplicar o no, atendiendo a las particularidades de los casos sometidos a su conocimiento. En su aclaración de voto a la Sentencia C-131 de 2014, la magistrada María Victoria Calle se refirió a tal circunstancia en los siguientes términos:

“En la solución de las dos situaciones analizadas (si se violaban los derechos de las personas menores en general y si se violaban los derechos de las personas menores con necesidades significativas) la respuesta fue la misma: la norma es constitucional. Sin embargo, debido a lo radical y fuerte de los términos de la prohibición, la Sala Plena decidió aclarar que, al igual que ocurre con las demás normas del ordenamiento, pueden existir casos concretos y específicos en los que se deba hacerse una excepción constitucional a la aplicación de la norma acusada. Es decir, si bien se trata de una regla general válida, y por tanto exequible, pueden existir casos en los que, por sus particularidades, no sea aceptable que la regla se aplique.

(…) la Corte considera que la prohibición de someter a las personas menores a la anticoncepción quirúrgica, incluso si tienen necesidades mentales especiales y significativas es acorde a la Constitución, “(…) siempre que no exista un riesgo inminente de muerte certificado médicamente como consecuencia del embarazo o cuando se trata de una discapacidad mental profunda o severa, evento en el cual se requerirá de previa autorización judicial”. En otras palabras, la norma es constitucional salvo que un juez, verificado el caso concreto, concluya que existe un mayor riesgo de afectación a los derechos constitucionales (concretamente el derecho a la vida) en restringir el acceso del menor a esta tecnología de salud reproductiva.

Ahora bien, ¿por qué la Sala Plena no condicionó la norma como otros magistrados de la Sala lo propusieron? A mi juicio hay dos razones para ello: no era necesario hacerlo y condicionar era una medida que no estaba libre de riesgos adicionales significativos. (…) i) la Corte Constitucional debe condicionar la exequibilidad de una norma solo si no cuenta con otra herramienta constitucional que le permita proteger la Constitución sin tener que recurrir a esa figura. En el presente caso ocurría esto. (…) ii) no es adecuado condicionar una regla si con ello se puede generar nuevos problemas y dificultades adicionales. En este asunto de haberse condicionado la norma, para proteger a los menores que eventualmente se pueden ver afectados de la prohibición radical impuesta, se podría haber abierto una puerta que pusiera en riesgo los derechos reproductivos de jóvenes adolescentes, en especial, de aquellos con necesidades especiales mentales significativas, debido a los prejuicios que socialmente enfrentan. La decisión adoptada por la Corte en la Sentencia C-131 de 2014 asegura que si la puerta a la prohibición acusada se va a abrir, se haga caso a caso, considerando el interés superior concreto del menor de que se trate, y previa valoración de un juez de la República”.

61. Que la prohibición legal de someter a menores de edad a procedimientos de esterilización no se haya condicionado y que las excepciones mencionadas por la Sentencia C-131 de 2014 operen tan solo como un criterio interpretativo implica que, bajo cualquier circunstancia, los operadores jurídicos deban abordar este tipo de casos reconociendo que la prohibición es constitucional respecto de los cargos que en tal ocasión estudió la Corte.

La Sentencia C-131 de 2014 hizo tránsito a cosa juzgada constitucional relativa

62. Cuando la Corte no señala el efecto de sus decisiones de control abstracto de constitucionalidad, se entiende que hacen tránsito a cosa juzgada absoluta. Esto implicaría que la norma examinada fue declarada exequible o inexequible en su totalidad y frente a todo el texto constitucional.

Que la Sentencia C-131 de 2014 haya declarado exequible el artículo 7º de la Ley 1412 de 2010 “por los cargos analizados” significa que la Corte le dio efectos de cosa juzgada relativa. En otras palabras, la Corte limitó su escrutinio a los cargos formulados en la demanda, sin emitir juicios sobre la conformidad de la norma con otras disposiciones de la Carta. Esto implica que la prohibición pueda ser examinada por cargos distintos en el futuro y, sobre todo, que sean los jueces constitucionales quienes determinen la manera en que resulta compatible con otros principios y valores superiores, en cada caso concreto.

63. Ahora bien, en el escenario del asunto objeto de revisión, la prohibición legal de someter a los menores de edad a procedimientos de esterilización quirúrgica fue declarada constitucional, solamente, en tanto, no vulnera los derechos sexuales y reproductivos de los menores en situación de discapacidad que “carecen de capacidad para el ejercicio de una paternidad o maternidad responsable”.

Que la Corte no haya estudiado si la prohibición de esterilizar a los menores de edad en situación de discapacidad resulta compatible con el principio constitucional de igualdad (art. 13 CP) y con los derechos de los niños (art. 44); que no haya verificado si garantiza el libre desarrollo de su personalidad (art. 16 CP), su derecho a la autodeterminación reproductiva (art. 42 CP) o si materializa la prohibición de ser sometido a tortura (art. 12 CP); que no lo haya examinado, tampoco, en el ámbito de los compromisos internacionales que vinculan al Estado colombiano a reconocer la dignidad inherente de las personas con discapacidad (art. 3º CDPCD); su derecho a la igualdad (art. 5º CDPCD); su derecho a ser reconocidos como jurídicamente capaces, en igualdad de condiciones que los demás, en todos los aspectos de su vida; sus derechos a la autodeterminación reproductiva y a mantener su fertilidad (art. 23 CDPCD); a ser protegidos contra la tortura y los tratos crueles, inhumanos o degradantes (art. 15 CDPCD); su derecho a la integridad personal (art. 17 CDPCD) y los derechos de los niños y de las niñas con discapacidad (art. 7º CDPCD) deja ese análisis en manos de los jueces. Serán ellos quienes, en cada caso, deban determinar si la prohibición se ajusta la Carta. En aras de la solución del caso objeto de estudio, la Sala deberá realizar ese ejercicio.

La Sentencia C-182 de 2016 no fija una regla constitucional aplicable para la solución del dilema constitucional objeto de análisis

64. La Sentencia C-182 de 2016 estudió una demanda de inconstitucionalidad formulada contra el artículo 6º de la Ley 1412 de 2010, que, ya se ha dicho, indica que la solicitud y el consentimiento para la práctica de la vasectomía y la ligadura de trompas, en el caso de los “discapacitados mentales”, serán suscritos por su representante legal, previa autorización judicial.

El fallo declaró exequible la norma, de nuevo, por los cargos analizados, en el entendido de que “la autonomía reproductiva se garantiza a las personas declaradas en interdicción por demencia profunda y severa y que el consentimiento sustituto para realizar esterilizaciones quirúrgicas tiene un carácter excepcional y sólo procede en casos en que la persona no pueda manifestar su voluntad libre e informada una vez se hayan prestado todos los apoyos para que lo haga”.

La Sentencia C-182 de 2016 hizo tránsito, también, a cosa juzgada constitucional relativa. Según se plantea en la providencia, la decisión adoptada implica que la sustitución del consentimiento de las personas con discapacidad para efectos de la práctica de procedimientos de esterilización quirúrgica no vulnera los artículos 13, 16 ni 42 de la Constitución ni el artículo 12 de la CDPCD si se da excepcionalmente, cuando, prestados los respectivos apoyos, la persona no pudo manifestar su voluntad libre e informada ni podrá hacerlo en el futuro, según lo que al respecto haya determinado un médico. En ese orden de ideas, será también cada operador judicial, en el contexto de las particularidades de cada caso concreto, el que determine si el consentimiento sustituto respeta los principios y valores de la Carta que no fueron examinados por la sentencia.

65. Al margen de esto, la Corte encuentra que, en tanto estudió una disposición aplicable a las personas en situación de discapacidad que han alcanzado la mayoría de edad, la Sentencia C-182 de 2016 no crea reglas constitucionales aplicables al caso objeto de estudio. Los asuntos que, como este, aluden a la posibilidad de que un menor de edad sea sometido a un procedimiento de esterilización quedan comprendidos en la hipótesis del artículo 7º de la Ley 1412 de 2010. La Sentencia C-131 de 2014 indicó al respecto:

“El artículo 7º de la Ley 1412 de 2010 establece una prohibición absoluta de someter a los menores de edad a la anticoncepción quirúrgica. En este sentido, se entienden incluidos los menores de edad en condición de discapacidad. Por otra parte, el artículo 6º de la misma Ley, regula el procedimiento para realizar la esterilización a los discapacitados mentales estableciendo que en esos casos, la solicitud y el consentimiento serán suscritos por el respectivo representante legal, previa autorización judicial. Se entiende que esta norma se aplica a los discapacitados mayores de edad, puesto que, tal y como se mencionó anteriormente, los menores de edad en condición de discapacidad quedan incluidos en el supuesto del artículo 7º”.

Bajo ese supuesto, pasa la Sala a identificar, a continuación, el parámetro para la solución del caso concreto.

El parámetro para la solución del caso concreto: la imposibilidad de practicar procedimientos de esterilización a través de la figura del consentimiento sustituto

66. En ese orden de ideas, pasa la Sala a resolver sobre la eventual infracción de los derechos fundamentales de Silvia en el contexto de la situación narrada por Consuelo, de los argumentos planteados por la única de las entidades accionadas que se pronunció sobre la tutela y de las intervenciones del Ministerio Público y de las organizaciones que prestaron su colaboración en el trámite de revisión.

Como, en el ámbito de los efectos de cosa juzgada relativa de la Sentencia C-131 de 2014, debe ser cada juez quien realice una lectura constitucional de la prohibición legal de esterilización de los menores de edad que contempla la Ley 1412 de 2010, la Sala aclara, desde ya, que entiende que la prohibición desarrolla las premisas del modelo social de la discapacidad que reivindica la CDPCD, instrumento internacional de protección de los derechos humanos de las personas con discapacidad que es vinculante para el Estado colombiano tras su ratificación en 2011. En consecuencia, el examen de la controversia constitucional objeto de estudio se abordará considerando:

i) Los compromisos internacionales vinculantes para el Estado colombiano

66.1. Por vía de la ratificación de la CDPCD, y en el contexto de la lectura que han hecho de sus disposiciones sus órganos de control y monitoreo, el Estado colombiano se comprometió a lo siguiente:

— A respetar la dignidad inherente, la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones, y la independencia de las personas con discapacidad. En los términos de la observación general 1 del comité de la convención, esto implica suprimir los sistemas que niegan la capacidad jurídica de las personas con discapacidad y sustituirlos por un sistema de apoyo a sus decisiones(92).

— A reconocer que las mujeres y niñas con discapacidad están sujetas a múltiples formas de discriminación y se compromete a adoptar medidas para asegurar que puedan disfrutar plenamente y en igualdad de condiciones de todos los derechos humanos y libertades fundamentales.

— A reafirmar que las personas con discapacidad tienen derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica, reconoce su capacidad jurídica en iguales condiciones que los demás en todos los aspectos de su vida y se compromete a brindarles los apoyos y salvaguardias necesarias para que la ejerzan.

— A garantizar que ninguna persona en situación de discapacidad sea sometida a tortura u otros tratos y penas crueles. Como, a la luz de la doctrina de los órganos de control y monitoreo de la CDPCD y de los instrumentos internacionales de protección de derechos humanos las esterilizaciones forzosas se consideran tortura, el Estado colombiano reconoce que nadie puede ser sometido a ellas, bajo ningún supuesto.

— A reconocer que toda persona con discapacidad tiene derecho a que se respete su integridad física y mental en igualdad de condiciones que los demás.

— A reconocer el derecho de todas las personas con discapacidad en edad de contraer matrimonio a casarse y a fundar una familia sobre la base de su consentimiento libre y pleno.

— A adoptar medidas para asegurar que se respete el derecho a la autodeterminación reproductiva de las personas con discapacidad.

— A tomar medidas para garantizar que las personas con discapacidad accedan a información y educación sobre planificación familiar apropiada para su edad y a los medios necesarios para el ejercicio de esos derechos.

— A tomar medidas para garantizar que las personas con discapacidad, incluidos los niños y las niñas, mantenga su fertilidad en iguales condiciones que los demás.

ii) La decisión adoptada por esta corporación, a través de la Sentencia C-293 de 2010(93)

66.2. La Sentencia C-293 de 2010 resolvió que todas las disposiciones de la CDPCD son adecuadas, razonables y conducentes a su ejecución y cumplimiento y advirtió la plena conformidad de los objetivos del instrumento internacional y la Carta Política. También llamó la atención sobre la oportunidad que creaba la suscripción del tratado y la ejecución de sus compromisos en el propósito de profundizar la capacidad del Estado y de la sociedad colombiana para materializar fines constitucionales tan importantes como la igualdad real y efectiva y la promoción y protección de las personas con discapacidad.

La Sala entiende, así mismo, que los compromisos que adquirió el Estado colombiano al ratificar la Convención son coherentes con los mandatos superiores que propugnan por la protección especial de los niños y de las niñas, con aquellos proscriben la posibilidad de ser sometido a tortura, tratos crueles o degradantes y con la garantía constitucional de los derechos a la dignidad humana, a la personalidad jurídica, al libre desarrollo de la personalidad y a conformar una familia. También son consecuentes con los compromisos adquiridos por Colombia en el ámbito del sistema interamericano de derechos humanos(94).

iii) Las observaciones del órgano de control y monitoreo de la CDPCD sobre la implementación del instrumento internacional en Colombia.

66.3. En sus observaciones al Informe inicial del Estado colombiano sobre la implementación de la CDPCD(95), el Comité de Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad manifestó su preocupación por el hecho de que la esterilización de personas con discapacidad sin su consentimiento y con la autorización de un juez, sea una práctica legal en Colombia, “incluso ratificada por sentencias de la Corte Constitucional (C-182 de 13 de abril de 2016 y T-303 de 2016) incluyendo para dictar excepciones a la Ley 1412 de 2010 que autoricen la esterilización de niños con discapacidad cognitiva y psicosocial (C-131 de 2014)”.

Al analizar el estado de cumplimiento del artículo 17 convencional, sobre la protección de la integridad personal de las personas con discapacidad, el Comité instó al Estado colombiano a “adoptar las medidas necesarias para abolir la esterilización de personas con discapacidad sin su consentimiento libre e informado, incluyendo la derogación del artículo 6º de la Ley 1412 de 2010” y le recomendó revisar, de inmediato, “las sentencias de la Corte Constitucional, con objeto de mantener la prohibición de esterilización de personas con discapacidad, particularmente de niños y niñas, sin su consentimiento libre e informado individual, sin excepción”. También recomendó tomar medidas, “incluyendo la formación de jueces y fiscales con la participación de organizaciones de personas con discapacidad”, sobre los derechos de las personas con discapacidad y las obligaciones internacionales contraídas por Colombia, en especial las relativas a la no discriminación por motivo de discapacidad y a la integridad personal de los niños con discapacidad”.

En relación con el artículo 12, sobre el igual reconocimiento de las personas con discapacidad ante la ley, el Comité recomendó derogar “toda disposición en el Código Civil y otras normas que restrinjan parcial o totalmente la capacidad jurídica de las personas con discapacidad” y adoptar medidas legales y administrativas para proporcionarles los apoyos que requieran para ejercer ese derecho plenamente y tomar decisiones “en los ámbitos de la salud, sexualidad, educación y otros, sobre la base del respeto pleno a su voluntad y preferencias”, como lo establece la Observación General Nº 1 del Comité, que la Sala reseñó previamente (Supra 26)(96).

iv) Las barreras sociales que impiden que las personas con discapacidad ejerzan plenamente sus derechos sexuales y reproductivos

66.4 En su intervención en sede de revisión, Profamilia advirtió sobre los diversos riesgos de salud a los que suelen verse expuestas las personas con discapacidad —como la gestación y el parto puerperio, la prevalencia de infecciones de transmisión sexual y VIH, el cáncer de cérvix, el cáncer de próstata o testículos y las situaciones de violencia sexual(97)— por cuenta de la ausencia de atención en salud sexual y reproductiva y de la falta de información y educación accesible.

Señaló Profamilia que las barreras de acceso, comunicación y conocimiento que exponen a las personas con discapacidad a esos riesgos comprende el desconocimiento de sus necesidades por parte del personal médico y los mitos y prejuicios sobre su sexualidad, que les impiden acceder a servicios de anticoncepción y de prevención y atención oportuna en casos de violencia sexual. Eso explica que las familias de las personas con discapacidad opten por métodos de anticoncepción definitivos, como ha ocurrido en los casos revisados por la Corte(98).

La interviniente explicó que, desde los casos y solicitudes de esterilización que la asociación recibe en el día a día, ha podido observar que los jueces de familia no siguen la jurisprudencia de la Corte ni consideran el contexto de la persona y los ajustes razonables que requiere para acceder a información veraz y cualificada sobre métodos anticonceptivos. Por el contrario, en gran número de casos las autorizaciones se fundamentan solamente en el dictamen de interdicción judicial y en los de Medicina Legal, que “concluyen la incapacidad en materia económica y para administrar bienes, sin embargo, no dan razón sobre la autonomía sexual y reproductiva de la persona”.

La Defensoría del Pueblo, como se expuso antes, llamó también la atención sobre los imaginarios sociales que, percibiendo a las personas con discapacidad desde el discurso de la normalización, presumen que los temas sobre la sexualidad y la autodeterminación reproductiva no les son relevantes. La defensora delegada para asuntos constitucionales y legales advirtió, especialmente, sobre la forma en que esos prejuicios impactan sobre las mujeres. PAIIS, justamente, insistió en la importancia de valorar la interseccionalidad que existe entre las categorías de género, edad y discapacidad, pues “de manera sistemática, se ven violados derechos sexuales y reproductivos de mujeres en situación de discapacidad en razón de su identidad. Las mujeres en situación de discapacidad son esterilizadas en mayor número en comparación a cualquier otro grupo social, lo cual constituye una clara discriminación hacia esa identidad en particular”(99).

El reporte que sobre las violaciones a los derechos humanos de las mujeres con discapacidad, mujeres en situación de desplazamiento y personas transgénero realizó el Comité para la eliminación de la discriminación contra la mujer en octubre de 2013, en respuesta a los informes periódicos presentados por Colombia, resaltó como el marco legal colombiano ha incurrido también en esos prejuicios, al permitir la declaratoria de incapacidad absoluta de las personas con discapacidad y su esterilización únicamente con el consentimiento de su representante legal. Respecto al caso específico de las mujeres y de las niñas, explicó que la práctica de las esterilizaciones parte, justamente, de la creencia errónea de que las protege contra el abuso sexual que puede resultar en un embarazo y de la idea de que, en general, las personas con discapacidad no son aptas para ser padres o madres(100).

Conclusión

67. La información remitida por los intervinientes, los reportes de los órganos de control y monitoreo de los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia(101) y los supuestos fácticos de los casos que han sido examinados por esta corporación en sede de revisión de tutela —relativos, todos, a solicitudes de esterilización de mujeres y niñas en situación de discapacidad— revelan que no es sostenible, a la luz de la Constitución, insistir en un criterio de decisión que, perpetuando los estereotipos sociales que perciben a las personas en situación de discapacidad como seres incapaces de tomar decisiones autónomas en materia sexual y reproductiva, los expone a una práctica que vulnera sus derechos a la dignidad humana, a la igualdad y su integridad personal.

Así las cosas, y en el escenario de los cuatro factores que acaban de exponerse, la Sala entiende que ninguna circunstancia habilita la adopción de decisiones que incumben a las personas en situación de discapacidad por vía del consentimiento sustituto, y que, en todo caso, debe presumirse su capacidad jurídica para tomar decisiones de forma libre y autónoma, mediante los apoyos, ajustes razonables y salvaguardas que el Estado debe facilitarles para el efecto.

En consecuencia, en aquellos casos en los que la persona no logre manifestar su voluntad sobre la posibilidad de que se le practique un procedimiento de esterilización, una vez se le hayan otorgado todos los apoyos y salvaguardias para que lo haga, el procedimiento no debería practicarse. Reivindicando en ese sentido el principio “Nada sobre nosotros sin nosotros” que inspiró la incorporación del modelo social de la discapacidad, pasa la Sala a resolver los dilemas constitucionales propuestos.

Recapitulación. Los supuestos fácticos que sustentan la solicitud de amparo y los elementos probatorios allegados al expediente

68. La tutela objeto de estudio persigue el amparo de los derechos fundamentales que las accionadas le habrían vulnerado a Silvia al negarse a retirarle el dispositivo de anticoncepción que le fue implantado en octubre de 2014 y que según su mamá, Consuelo, le ha ocasionado diversos problemas de salud.

Consuelo explicó que la joven ha sufrido mucho por cuenta de los síntomas que ha experimentado desde que se le implantó el dispositivo (periodos menstruales prolongados, náuseas, dolor abdominal y de cabeza). Por eso, les solicitó a los médicos de la unidad hospitalaria AA retirarlo y, en su lugar, someter a Silvia una tubectomía. La tubectomía, como se ha expuesto, es un procedimiento quirúrgico de anticoncepción definitiva. Ante la negativa de los médicos, Consuelo promovió la tutela, pues ni ella ni su esposo cuentan con los recursos necesarios para sufragar el costo del procedimiento. La pretensión formulada por Consuelo parte, pues, de su preocupación por los efectos que el dispositivo Jadelle ha tenido sobre la salud de Silvia, en particular, porque transcurrido un año desde la fecha en que le fue implantado, los síntomas no habían desaparecido, como inicialmente le informaron los médicos. La tutela precisa que fue tal situación la que la motivó a solicitar que se retirara el dispositivo y que se practicara, en su lugar, la cirugía de esterilización.

69. CC EPS no se pronunció sobre lo pretendido por Consuelo en el trámite de instancia(102) ni en sede de revisión, cuando la Sala la requirió para el efecto. Como se expuso antes, el oficio que la Secretaría General de esta corporación le remitió para notificarla del requerimiento fue devuelto con la anotación de que su recibo había sido rehusado. La Sala entiende que la EPS renunció al ejercicio de su derecho de defensa, y que, en el marco de las particularidades del caso, su conducta obstaculizó la labor de la administración de justicia, en tanto impidió identificar supuestos fácticos relevantes para la solución de la problemática objeto de análisis. La Sala advertirá a la EPS sobre su obligación de atender las órdenes judiciales y ordenará remitir copias de esta providencia a la Superintendencia Nacional de Salud, para lo de su competencia.

70. La falta de respuesta de CC EPS y la imposibilidad de contactar a Consuelo, cuya dirección de notificación no obra en el expediente, limitaron la posibilidad de identificar las prestaciones de salud a las que ha accedido Silvia con posterioridad al momento en que se le implantó el dispositivo anticonceptivo. La Sala tiene certeza, sin embargo, de las prestaciones de primer nivel que le ha brindado, desde entonces, la empresa social del Estado XX.

En sede de instancia, la entidad advirtió que ha prestado todos los servicios requeridos, que sus profesionales nunca se negaron a retirar el dispositivo subdérmico y que, en cambio, orientaron a Consuelo sobre los pasos que debía seguir para obtener la autorización para practicar la cirugía de esterilización definitiva. Pidió considerar, como prueba de ello, las copias de los certificados de las consultas aportados con la tutela.

70.1. El primer documento da cuenta de una valoración psicológica realizada el 21 de agosto de 2015. En esa ocasión, la profesional de psicología que atendió a Silvia la describió como una paciente “con síndrome de Down y cretinismo asociado a retraso mental secundario, que llega al servicio para solicitar una valoración que argumente la decisión de la madre de realizarle la tubectomía”. Tras advertir que la menor integra una familia nuclear –padre, madre e hija-, que vive en una casa propia con servicios públicos básicos y que las relaciones de la familia son buenas, la profesional sintetizó, en los siguientes términos, los motivos de la consulta:

“La madre expresa que con el método de planificación, Jadelle, Silvia ha tenido periodos menstruales más abundantes y dolor abdominal. Que considera mejor para la menor realizar la tubectomía, pues le sugirieron que no eran buenas las inyecciones ni las pastillas y la asusta el comportamiento altamente asexuado que tienen algunas personas con Down o que alguien se quiera aprovechar de su hija”(103).

En el acápite de observaciones, la psicóloga indicó que entabló un diálogo con la madre y con la menor y que ahondó en el interés de Consuelo en que se llevara a cabo la “tramitación de la tubectomía”. Explicó que Consuelo dijo “no poder contemplar que Silvia se exponga al malestar físico y emocional al que debe enfrentarse una madre al tener un hijo. ‘Ella que solita no puede. Quién le va a ayudar’”. Como indicaciones, la profesional anotó solamente las siguientes: “Realizar actividades lúdicas y recreativas. Fomentar hábitos de alimentación saludables”.

70.2. El segundo documento registra una cita de medicina especializada en ginecología y obstetricia a la que Consuelo y Silvia acudieron en octubre de 2015. En esa ocasión, el médico identificó a Silvia como una paciente de 15 años con síndrome de Down que “usa el Jadelle, dice la madre que desde entonces tiene dolor de cabeza y solicita la realización de la cirugía para no tener más hijos”. El documento refiere, como diagnóstico principal, “consejo y asesoramiento general sobre la anticoncepción”. Tras insistir en que Consuelo pidió someter a Silvia a una cirugía de esterilización, el médico concluyó, sobre el particular, lo siguiente:

“Al ser menor de edad con discapacidad notoria, pero con sobrados argumentos para pedir la cirugía para no tener más hijos, requiere: asistir a bienestar familiar o a un juez de la república (juzgado de familia) exponer el caso y solicitar la interdicción del caso para que ellos (Estado) emita una orden de responsabilidad por la menor y poder así realizar la cirugía. Con la orden, y la orden que emito de anticoncepción quirúrgica, hacer el trámite administrativo con la EPS para la cirugía. Por lo tanto, se solicita: anticoncepción quirúrgica voluntaria, hemograma y uroanálisis, como requisitos previos a la cirugía”(104).

70.3. En sede de revisión, la empresa social del Estado XX informó que, según la historia clínica, Silvia fue atendida por última vez en una de sus unidades hospitalarias y dentro del servicio de planificación familiar, en cita del 18 de diciembre de 2015.

En esa ocasión, la enfermera que llenó la nota clínica consignó como motivo de la consulta que la menor fue “traída por su madre para el retiro de implantes subdérmicos”. En el acápite de descripción del procedimiento se refirió, nuevamente, al retiro del implante subdérmico Jadelle “por mareos y vómitos” y agregó: “se llena consentimiento informado”. A continuación anotó, a manera de indicaciones, que Silvia no debería levantar objetos pesados por 10 días, ni mojar la zona de la herida, y que esta debería destaparse dentro de los siete días siguientes. La nota termina con la siguiente anotación: “iniciar de forma inmediata anticoncepción si no se está planeando embarazo y reforzar MAC por 4 semanas. Si evidencia eritema, sangrado, calor y rubor en la herida, salida de líquido purulento, consultar al servicio de urgencias de forma inmediata”(105).

71. Las circunstancias descritas revelan que el dispositivo subdérmico Jadelle que le estaba causando a Silvia las dolencias informadas por Consuelo ya fue retirado. Como acaba de exponerse, su remoción se llevó a cabo en diciembre de 2015, esto es, casi un mes después de la fecha en que el Juzgado, en decisión de única instancia, le ordenó a CC EPS remitir a Silvia a un especialista que revisara su caso y los padecimientos que el dispositivo le estaba causando. El dispositivo fue, entonces, extraído en cumplimiento de la sentencia, que había ordenado estudiar la posibilidad de cambiarlo por otro anticonceptivo menos dañino para la salud de la menor que, además, debería ser distinto de la esterilización, mientras se obtenía la autorización judicial para practicarla.

72. La infracción del derecho fundamental a la salud que buscaba conjurarse por vía de la tutela promovida por Consuelo fue, desde esa perspectiva, superada, en razón de las órdenes impartidas por la juez de instancia. Que el dispositivo subdérmico de anticoncepción haya sido removido permite suponer que los síntomas que motivaron la interposición de la tutela desaparecieron. Es importante considerar, al respecto, que la ESE informó que Silvia no tiene más registros de atención de primer nivel en ese centro médico.

Como la Sala, sin embargo, no tiene certeza sobre la condición de salud actual de Silvia, en razón de la imposibilidad de contactar a Consuelo y de la renuencia de CC EPS a responder al requerimiento que se le formuló con ese objeto, impartirá unas órdenes encaminadas a garantizar la continuidad de los servicios de salud que la menor pueda requerir, considerando que se vio expuesta a dos procedimientos invasivos que, como se verá a continuación, fueron realizados sin consultar ni obtener su consentimiento.

En lo que sigue, y considerando el enfoque con el que se propuso abordar el estudio de la presente controversia, la Sala verificará si las accionadas adoptaron las medidas encaminadas a garantizar que Silvia accediera a información completa, oportuna y adecuada sobre sus derechos sexuales y reproductivos y si le proporcionaron los ajustes, los apoyos y las salvaguardias necesarias para que comprendiera el propósito, las alternativas y las implicaciones de los procedimientos mediante los cuales le fue implantado y extraído el dispositivo anticonceptivo subdérmico. Resuelto ese punto, estudiará la segunda pretensión formulada en la tutela: aquella relativa a la posibilidad de someter a Silvia a un procedimiento de anticoncepción definitiva.

La infracción de los derechos sexuales y reproductivos de Silvia. La estructuración de un daño consumado por cuenta del implante y el retiro del dispositivo de anticoncepción, sin consultar ni obtener su consentimiento

73. En reiteradas oportunidades, esta corporación se ha referido a los derechos sexuales y reproductivos como aquellos que garantizan que cada individuo tome decisiones libres e informadas sobre el ejercicio de su sexualidad y sobre su intención de tener o de no tener hijos, la oportunidad y la frecuencia con que desee hacerlo. La Corte ha advertido, así mismo, que su salvaguarda involucra obligaciones estatales de respeto, de garantía y de cumplimiento. Las dos primeras aseguran que el ámbito de la libertad de elección con que cuenta cada persona en esa materia esté desprovisto de interferencias. Las de cumplimiento, que se adopten las medidas encaminadas a permitir que cada quien acceda a los recursos y a las herramientas necesarias para ejercer esa libertad plenamente.

74. La Sala indicó antes que, en el contexto de las obligaciones internacionales que adquirió el Estado colombiano al ratificar la CDPCD, la garantía de los derechos sexuales y reproductivos de las personas con discapacidad supone, ante todo, que se reconozca su capacidad jurídica para tomar decisiones autónomas e informadas en esa materia. Eso, a su vez, implica que se elimine el enfoque de sustitución de sus decisiones por uno que reconozca que pueden manifestar su voluntad y sus preferencias al respecto si se les proporcionan los apoyos adecuados para hacerlo.

Tal tarea, sin embargo, impone derribar antes los prejuicios que pesan sobre las personas con discapacidad, y en especial sobre las mujeres y sobre las niñas. Como se expuso en la parte motiva de esta providencia, el principal obstáculo a vencer es la persistencia de patrones de discriminación que, sobre la base de estereotipos, cuestionan su aptitud para autodeterminarse sexual y reproductivamente (Supra. 28, 29 y 30). La eliminación de esos estereotipos debería conducir a la eliminación de cualquier modalidad de sustitución de su consentimiento.

75. Ahora bien, ¿Cuáles son los derechos sexuales y reproductivos que protege la Convención? y ¿Qué medidas debe ejecutar el Estado para salvaguardarlos? Al respecto habría que recordar que, reconociendo a las personas con discapacidad como parte de la diversidad y de la condición humana y reivindicando la dignidad que les es inherente, el instrumento internacional proscribió cualquier distinción, exclusión o restricción que tenga el propósito o el efecto de impedirles gozar, en las mismas condiciones que los demás, de sus derechos y sus libertades fundamentales.

Las personas con discapacidad son titulares, pues, de los derechos sexuales y reproductivos que se predican de cualquier individuo. Que puedan ejercerlos en iguales condiciones que los demás, depende, sin embargo, de que el Estado adopte las medidas efectivas y pertinentes para poner fin a la discriminación que enfrentan en esa materia y asegurar que i) se reconozca su derecho a conformar una familia, sobre la base de su consentimiento libre y pleno; ii) se respete su derecho a decidir libremente y de manera responsable el número de hijos que desean tener y el tiempo que debe transcurrir entre cada nacimiento; iii) se les permita acceder a información y educación sobre reproducción familiar que sean apropiados para su edad y a los medios necesarios para ejercer sus derechos sexuales y reproductivos y iv) mantener su fertilidad, en igualdad de condiciones que los demás.

76. La Sala mencionó antes que la Ley 1618 de 2013 le impuso al Ministerio de Justicia la tarea de proponer e implementar ajustes al sistema de interdicción judicial y la de desarrollar uno que, en cambio, permita que las personas con discapacidad ejerzan su capacidad jurídica y tomen decisiones con apoyo, en los términos del artículo 12 de la CDPCD. Al Ministerio de Salud lo comprometió a garantizar que los programas de salud sexual y reproductiva sean accesibles a las personas con discapacidad.

Sin embargo, ninguna de esas obligaciones legales se ha traducido en la adopción de medidas concretas. Eso explica que, en agosto pasado, el comité sobre los derechos de las personas con discapacidad haya recomendado el Estado colombiano derogar las disposiciones que restringen la capacidad jurídica de las personas con discapacidad y adoptar, en su lugar, medidas legales y administrativas para proporcionarles los apoyos que requieran para ejercer ese derecho, de manera que puedan tomar “decisiones en los ámbitos de salud, sexualidad, educación y otros, sobre la base del respeto pleno a su voluntad y sus preferencias”.

Al analizar el estado de cumplimiento de las disposiciones convencionales relativas a la garantía del derecho a la salud, el comité manifestó su preocupación por la falta de accesibilidad de las personas con discapacidad a la prestación de servicios de salud sexual y reproductiva y por los prejuicios y actitudes negativas del personal encargado de la prestación de servicios de salud. Ante las falencias verificadas, le recomendó al Estado colombiano asegurar que se garantice el “consentimiento libre e informado de las personas con discapacidad en la prestación de servicios de salud, incluyendo los de salud sexual y reproductiva”, a través de protocolos, y capacitar al personal de salud sobre su dignidad y sus derechos, incluyendo su derecho a consentir, de forma libre e informada, sobre los servicios de salud que se les presten.

Frente a ese último punto, la CDPCD es enfática. Los Estados parte deben exigirles a los profesionales de la salud que presten a las personas con discapacidad atención de la misma calidad que a las demás, sobre la base de un consentimiento libre e informado. Tal tarea puede cumplirse de muchas formas. La convención menciona la adopción de programas de capacitación que sensibilicen sobre los derechos humanos, la dignidad, la autonomía y las necesidades de las personas con discapacidad y la promulgación de normas éticas para la atención de la salud en los ámbitos público y privado.

77. Es claro, pues, que no existe actualmente una política pública encaminada a garantizar que las personas con discapacidad accedan a información y educación sobre sus derechos sexuales y reproductivos y que los prestadores del servicio de salud no cuentan, tampoco, con un marco de referencia para brindarles la orientación que requieren y asistirlos en la adopción de decisiones autónomas e informadas a ese respecto. En el contexto de los imaginarios sociales, del marco normativo y de la jurisprudencia que han perpetuado la idea de que las decisiones de las personas con discapacidad pueden ser sustituidas por las de sus familiares, los profesionales de salud y los jueces, si se constata que no podrán emitir su consentimiento en el futuro, esos vacíos han generado el mismo resultado: la adopción de decisiones por vía del consentimiento sustituto, sin que se hayan brindado los apoyos necesarios para asegurar que la persona concernida pueda manifestar sus voluntad y sus preferencias. Así ocurrió, justamente, en el caso de Silvia, quien no contó con la oportunidad de decidir sobre el implante ni sobre la extracción del dispositivo de anticoncepción subdérmico.

78. La información consignada en los reportes de las consultas de psicología y de medicina especializada a las que asistió Silvia cuando, ante los síntomas que estaba padeciendo por cuenta del implante del dispositivo subdérmico, su mamá solicitó someterla a la cirugía de esterilización, da cuenta de que su opinión no fue consultada en ningún momento. La profesional que la atendió en la primera cita advirtió que entabló un diálogo “con la madre y con la menor”, pero no consignó ninguna observación sobre lo que pudo concluir sobre Silvia a partir de ese diálogo.

El documento, por el contrario, hace énfasis en los intereses y en las preocupaciones de Consuelo. En el relato efectuado por la psicóloga, es ella, Consuelo, la que informa sobre los padecimientos de Silvia y la que manifiesta sus temores sobre la posibilidad de que la menor se convierta en madre y deba enfrentarse a los desafíos físicos y emocionales que ese rol comporta. También es Consuelo quien indaga sobre la efectividad de ciertos métodos de anticoncepción, y quien plantea, considerando los comentarios que le han hecho al respecto, que lo mejor para Silvia sería practicarle una tubectomía. La psicóloga no refiere que haya brindado alguna orientación al respecto. Llama la atención que, en lugar de ello, haya recomendado que Silvia realizara actividades lúdicas y recreativas y que siguiera hábitos de alimentación saludables.

Algo similar ocurrió en la consulta con el especialista en ginecología y obstetricia, quien se limitó a informar a Consuelo sobre los pasos que debía agotar para obtener la autorización judicial en virtud de la cual la EPS autorizaría la tubectomía. Aunque la cita se programó con el objeto de brindar “consejo y orientación general” sobre anticoncepción, el especialista consideró, sobre el único supuesto de que Silvia es una menor de edad con “discapacidad notoria”, que existían “sobradas” razones para someterla a una tubectomía. Con esa convicción, su orientación consistió en informar a Consuelo los requisitos que debía satisfacer con ese objeto. El médico no indicó haber consultado el parecer de Silvia sobre la posibilidad de someterla al procedimiento quirúrgico. De hecho, la historia de la consulta médica no refiere, siquiera, que se haya intentado indagarla al respecto.

Tampoco existen pruebas de que la opinión de Silvia haya sido considerada al adelantar los trámites encaminados a extraer el dispositivo subdérmico. Como se recordará, la remoción del dispositivo fue ordenada por la juez de instancia, en aras de proteger el derecho a la salud de la joven. La funcionaria, sin embargo, no impartió ninguna orden encaminada a garantizar que la remoción estuviera precedida de los apoyos, ajustes y salvaguardias necesarios para asegurar que el procedimiento fuera consentido por Silvia. Y aunque la EPS advirtió que, según la nota clínica de la atención prestada en aquella oportunidad, se llenó el consentimiento informado, la ausencia de apoyos y salvaguardias encaminados a que Silvia ejerciera plenamente su capacidad jurídica descartan que haya sido libre e informado.

En ese orden de ideas, la Sala encuentra que, frente a la remoción del dispositivo subdérmico, el consentimiento de Silvia fue sustituido. Tal circunstancia supuso la infracción de sus derechos sexuales y reproductivos y de los demás derechos fundamentales cuya garantía se ve comprometida cuando los primeros se trasgreden.

79. Que Silvia no haya accedido a información y educación sobre reproducción y planificación familiar apropiada para su edad, que no se le hubiera orientado sobre los métodos de anticoncepción adecuados en razón de sus circunstancias y necesidades concretas y que no se le hayan proporcionado los apoyos, ajustes y salvaguardias necesarios para que expresara su voluntad y decidiera informada y libremente si deseaba someterse a algún método de anticoncepción, para que, de ser ese el caso, eligiera el de su preferencia, supuso que se vulneraran sus derechos a la dignidad humana y al libre desarrollo de su personalidad.

También su derecho a la igualdad, pues la denegación de los ajustes razonables necesarios para garantizar que las personas con discapacidad gocen y ejerzan sus derechos humanos y libertades fundamentales, es, a la luz de la CDPCD, una conducta discriminatoria(106). El artículo 7º del instrumento internacional salvaguarda el derecho de los niños y las niñas con discapacidad a expresar su opinión libremente sobre todas las cuestionen que les afecten. La disposición prevé que esa opinión debe considerarse teniendo en cuenta la edad y la madurez de quien la expresa, como ocurre respecto de los demás niños y niñas.

Silvia, sin embargo, no fue asistida para ejercer ese derecho. Como resultado, se le sometió a procedimientos invasivos —el implante y la extracción del dispositivo subdérmico— respecto de los cuales no se obtuvo su consentimiento. Esto supuso que se trasgrediera, también su derecho a la integridad física. La Sala entiende, entonces, que por cuenta del implante y la extracción del dispositivo Jadelle se consumó la infracción de los derechos sexuales y reproductivos de Silvia y de sus derechos a la dignidad humana, al libre desarrollo de la personalidad, a la igualdad y a la integridad física. La Sala adoptará medidas encaminadas a reparar la infracción de esos derechos. Antes, estudiará la pretensión de autorizar la práctica del procedimiento quirúrgico de anticoncepción definitiva.

Mientras sea menor de edad, Silvia no puede ser sometida a un procedimiento de anticoncepción definitiva

80. La juez de instancia negó el amparo de los derechos fundamentales que, según Consuelo, las accionadas le habrían vulnerado a Silvia al no autorizar el procedimiento de anticoncepción quirúrgica. Para la funcionaria, el hecho de que Consuelo hubiera sido orientada acerca de los pasos que debería agotar para obtener la autorización judicial que, a la luz de las normas aplicables y de la jurisprudencia constitucional, se requiere para someter a una persona con discapacidad a la práctica de una esterilización, le trasladaba a ella la carga de demostrar que satisfizo esos requisitos. Como, sin embargo, no acreditó que hubiera obtenido la autorización judicial necesaria para el efecto, la juez a quo denegó el amparo solicitado.

81. La Sala confirmará la decisión adoptada en ese sentido, pero por razones diferentes a las consignadas en el fallo de instancia. Ciertamente, existen providencias de revisión de tutela que, en el pasado, han considerado que es posible someter a un menor de edad a un procedimiento de esterilización en situaciones excepcionales: cuando se encuentre en riesgo su vida y cuando, en el marco de un proceso judicial, se constate que no puede ni podrá brindar su consentimiento a ese respecto. En el último caso, la cirugía procedería por vía del consentimiento sustituto.

La Sala Novena de Revisión, sin embargo, propuso abordar este tipo de casos a partir de una lectura que, alejándose de los prejuicios que conciben la discapacidad como una condición médica, y acercándose al modelo social que la define como un concepto que evoluciona y que está dada por la interacción entre una diversidad funcional y el entorno, reconsidere la idea de que un dictamen médico basta para predecir si una persona con discapacidad podrá o no tomar decisiones autónomas en el futuro.

82. El cambio se propone considerando varios factores. Uno de ellos tiene que ver con el hecho de que la primera alusión a la posibilidad de autorizar la esterilización de las personas con discapacidad cuando no exista posibilidad de obtener su consentimiento en el futuro se haya planteado antes de que Colombia ratificó la CDPCD. Como se expuso en la parte motiva de esta decisión, la Sentencia T-248 de 2003, el segundo fallo de revisión de tutela que estudió una controversia relativa a la viabilidad de someter a una persona con discapacidad a un procedimiento de esterilización, planteó que la intervención quirúrgica es factible, por vía del consentimiento sustituto y contando con autorización judicial, cuando “de acuerdo con el estado del arte, se puede sostener con un razonable (alto) grado de certeza que la persona no va a poder alcanzar un nivel tal de autonomía que le permita comprender y dar o no su consentimiento para realizar una intervención quirúrgica”.

La providencia indicó que, “ante la inexistencia del ejercicio de la autonomía individual, impera la razón médica, dirigida a salvaguardar la vida, integridad física o salud del paciente”. Tal fue el punto de partida de la tesis que replicaron dos salas de revisión en sentencias posteriores(107), proferidas, en todo caso, antes de que la CDPCD se convirtiera en un parámetro normativo vinculante en el orden interno. La Corte asumió, en un contexto social y jurídico que leía la discapacidad desde la perspectiva del enfoque médico, que, en razón del “grado” de su discapacidad, ciertas personas carecían de la facultad de ejercer su autonomía. En el escenario del enfoque social de la discapacidad, tal hipótesis es, sin embargo, insostenible.

83. Así lo ha entendido la Corte, cuya jurisprudencia ha experimentado cambios importantes una vez la convención comenzó a surtir sus efectos en el ámbito interno. La primera decisión sobre derechos sexuales y reproductivos de las personas con discapacidad posterior a la ratificación del instrumento internacional coincidió, sin embargo, con la entrada en vigencia de nuevas decisiones legislativas que encargaron al juez de familia de autorizar las restricciones de los derechos de familia de las personas con “discapacidad mental absoluta” y admitieron la esterilización de las personas en situación de discapacidad mental con autorización judicial y por vía del consentimiento sustituto. Bajo esos parámetros normativos, la Sentencia T-063 de 2012 ordenó garantizar que la joven con discapacidad a cuyo nombre se promovió la tutela fuera orientada sobre sus derechos sexuales y reproductivos y sobre los métodos de planificación que más se ajustaran a sus necesidades. Sin embargo, el fallo no se desligó del todo del modelo médico. Así, partiendo de la hipótesis que avalaba la esterilización, con autorización judicial, ante la imposibilidad del consentimiento futuro, ordenó evaluar la “situación neurológica y sicológica” de la joven, para determinar si podía tomar decisiones autónomas y si podría adquirir las facultades necesarias para tomarlas en el futuro.

Luego, la Sentencia C-131 de 2014 declaró la exequibilidad simple de la disposición que prohíbe la esterilización de los menores de edad respecto de los cargos de inconstitucionalidad que se formularon contra la prohibición en aquella oportunidad. La Sala explicó que, en ese sentido, el fallo hizo tránsito a cosa juzgada relativa. Precisó también que las hipótesis de excepción a la prohibición que mencionó en su parte motiva no hacen parte de su ratio decidendi y que, en consecuencia, las mismas no son un precedente vinculante para los jueces.

Respecto de la Sentencia C-182 de 2016, explicó que no es un precedente vinculante en este caso, en tanto estudió una disposición que no se aplica a los menores con discapacidad, como Silvia. La Sala aclaró, no obstante, que dicha decisión hizo tránsito, también, a cosa juzgada constitucional relativa. En ese escenario, los jueces constitucionales están habilitados para valorar, en cada caso concreto, si la autorización de esterilizaciones por vía del consentimiento sustituto materializa otros principios y valores de la Carta, como el respeto de la dignidad humana y la protección contra la tortura.

84. Valorando, además, i) que por vía de la suscripción de la CDPCD el Estado colombiano se comprometió a eliminar los sistemas de sustitución de las decisiones de las personas con discapacidad y a procurarles, en cambio, los apoyos que requieran para el ejercicio de su capacidad jurídica; a respetar su integridad física y su autodeterminación sexual y reproductiva y a asegurar que ninguna sea sujeto de esterilizaciones forzadas, que en el contexto del marco jurídico internacional de protección de los derechos humanos se consideran tortura; ii) que mediante Sentencia C-293 de 2010 esta corporación resolvió que las disposiciones de la CDPCD desarrollan fines constitucionales relevantes; iii) que el órgano que controla y monitorea el cumplimiento de esos compromisos convencionales conminó al Estado colombiano a derogar las disposiciones que restringen la capacidad jurídica de las personas con discapacidad, a adoptar medidas encaminadas a que accedan a los apoyos para ejercer ese derecho plenamente y a abolir la esterilización de personas con discapacidad sin su consentimiento libre e informado y que iv) aun en el escenario del modelo social de la discapacidad, persisten los prejuicios que impiden que las personas con discapacidad ejerzan plenamente sus derechos sexuales y reproductivos, la Sala decidió resolver el caso concreto aplicando un enfoque que proscribe la práctica de procedimientos de esterilización a partir de la figura del consentimiento sustituto.

85. Esta Sala de Revisión entiende, en consecuencia, que al ratificar la CDPCD el Estado colombiano reconoció la capacidad jurídica de todas las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás, frente a todos los aspectos de su vida, y que ello implica eliminar cualquier forma de consentimiento sustituto y proporcionarles, en cambio, los ajustes razonables, apoyos y salvaguardias necesarios para que tomen decisiones autónomas.

Por lo tanto, ante la ausencia de una manifestación concreta sobre la voluntad de someterse a un procedimiento de esterilización, la intervención no debería realizarse. La autorización judicial para la práctica de esos procedimientos no debería depender, tampoco, de una certificación médica sobre la imposibilidad del consentimiento futuro. El papel del juez, en estos casos, debería dirigirse a constatar que la manifestación del consentimiento que emita una persona con discapacidad para que se le someta a un procedimiento de anticoncepción definitiva haya estado precedida de los apoyos y salvaguardias correspondientes. Solo en ese caso podría entenderse que la expresión de su voluntad estuvo desprovista de interferencias.

86. En ese ámbito, la Sala considera que, mientras sea menor de edad, Silvia no puede ser sometida a un procedimiento de anticoncepción definitiva, en razón de la prohibición general contemplada en el artículo 7º de la Ley 1412 de 2010, que, a juicio de la Sala Novena de Revisión, desarrolla los principios constitucionales que garantizan la protección especial que el Estado les debe a las personas con discapacidad, sus derechos a la igualdad, a la dignidad humana y al libre desarrollo de la personalidad y el derecho de los niños y de las niñas a que se preserve su integridad física.

Que Silvia alcance la mayoría de edad tampoco debería conducir a que se le practique un procedimiento de esterilización, o cualquier tipo de intervención médica, sin su consentimiento. Como en el ámbito del enfoque social de la capacidad, se presume que todas las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica para tomar decisiones de forma libre y autónoma, el Estado debe asegurarse de que, siempre, se les proporcionen los apoyos y salvaguardas necesarios para que expresen su voluntad y sus preferencias. En consecuencia, una persona con discapacidad, mayor de edad, solo debería ser sometida a un procedimiento de anticoncepción definitiva si, en el contexto de un proceso judicial, se verifica que manifestó su consentimiento libre e informado al respecto, una vez que, brindados los apoyos y las salvaguardias del caso, haya recibido la orientación necesaria sobre los riesgos, beneficios y las alternativas al procedimiento.

87. Bajo esa óptica, el amparo que se concederá en esta oportunidad debe dirigirse a garantizar que Silvia acceda a la información sobre salud sexual y reproductiva que debió brindársele antes de que se le implantara el dispositivo subdérmico de anticoncepción y cuando, después, por orden judicial, se dispuso que fuera extraído. Así mismo, es necesario impartir órdenes encaminadas a garantizar que la joven conozca las implicaciones de los procedimientos que le fueron realizados y que acceda a los apoyos y salvaguardias necesarias para decidir, una vez acceda a orientación adecuada con arreglo a su edad y a su discapacidad, si usará mecanismos de anticoncepción y, en caso hacerlo, cuál resulta más adecuado en razón de sus necesidades y expectativas. Finalmente, la Sala considera necesario asegurarse de que Consuelo reciba, también, asistencia para comprender las implicaciones de esta decisión y su rol en la protección de los derechos y las libertades de Silvia.

En otras palabras, el amparo se dirigirá a garantizar que Silvia acceda a los ajustes razonables y a las salvaguardias necesarias para el ejercicio de su capacidad jurídica en materia sexual y reproductiva. Para ello, la Sala considerará que la CDPCD define los ajustes razonables como las modificaciones y adaptaciones necesarias que, sin imponer una carga desproporcionada o indebida, se requieran en un caso particular para garantizar que las personas con discapacidad gocen y ejerzan sus libertades fundamentales en iguales condiciones con las demás. Las salvaguardias, a su turno, buscan asegurar que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona con discapacidad, que estén desprovistas de conflictos de intereses e influencias indebidas, que sean razonables, que se adapten a las necesidades de la persona, que se apliquen en el plazo más corto posible y que estén sujetas a exámenes periódicos de la autoridad judicial competente.

Como, sin embargo, no existe un marco regulatorio que permita identificar los deberes estatales en la provisión de esa información y de los apoyos, ajustes y salvaguardias necesarios para que las personas con discapacidad ejerzan su capacidad jurídica, la Sala adoptará el remedio constitucional que, para el caso, considera adecuado, en atención a la información remitida por las organizaciones que prestaron su colaboración en el trámite de revisión.

Ante el vacío verificado en esa materia, el magistrado sustanciador indagó a Profamilia y a PAIIS sobre dos aspectos: sobre las medidas que, en su criterio, podrían contribuir a que los menores con discapacidad cognitiva y psicosocial tomen decisiones informadas y autónomas sobre el ejercicio de sus derechos sexuales y reproductivos y sobre el rol que les incumbe a sus familiares, a los proveedores de servicios de salud y al personal médico respecto del acompañamiento y apoyo en la adopción de decisiones de esa naturaleza. La Sala reseñará brevemente las respuestas allegadas en ese sentido. Sobre esa base, determinará las medidas encaminadas a amparar los derechos fundamentales de Silvia.

Medidas para que los menores de edad con discapacidad cognitiva y psicosocial tomen decisiones autónomas e informadas sobre el ejercicio de sus derechos sexuales y reproductivos

88. Profamilia precisó que los ajustes razonables para tomar decisiones en salud sexual y reproductiva deben responder a las diferentes necesidades de las personas con discapacidad y sus contextos. Por eso, no es posible hablar de ajustes estándar, como si se tratara de una fórmula matemática. Pese a eso, advirtió que es posible crear perfiles de apoyo útiles para los diferentes tipos de discapacidad y para cierto tipo de decisiones. Justamente, Profamilia se encuentra en un proceso de pilotaje de una nueva ruta de esterilización para garantizar que las personas con discapacidad intelectual y psicosocial reciban información accesible que les permita manifestar su consentimiento informado para el procedimiento de ligadura. En tal sentido, se podrían requerir dos tipos de ajustes.

89. Los primeros son los ajustes encaminados a garantizar que las personas con discapacidad intelectual puedan acceder a comunicación e información sobre salud sexual y reproductiva. Para el efecto, se recomienda el uso de pictogramas, videos e imágenes que expliquen paso a paso el proceso biológico y los procedimientos; hacer uso de textos de fácil lectura, con lenguaje sencillo y frases cortas y usar imágenes que se asemejen a los cuerpos reales de las personas con discapacidad, para que puedan generar procesos de autoidentificación y reconocimiento.

Que la información sea brindada por equipos multidisciplinarios (médicos, psicólogos, trabajadores sociales, neuro-psicólogos) puede garantizar una mayor comprensión sobre el consentimiento y los deseos de las personas con discapacidad. También es beneficioso contar con el apoyo de personas con discapacidad pares y un círculo de personas cercanas al paciente, pues son ellas quienes conocen los apoyos y ajustes que requiere la persona para comunicarse. Sería importante, entonces, que los jueces y prestadores de servicios de salud contaran con directorios de las organizaciones de personas con discapacidad, que en determinado momento pudieran acompañar el proceso de toma de decisiones con apoyo.

Como las personas con discapacidad que buscan el procedimiento de esterilización suelen desconocer sus derechos sexuales y reproductivos, es importante realizar un abordaje inicial al respecto, como el que recomendaron los profesionales del Instituto de Medicina Legal, en el trámite de revisión de la Sentencia T-063 de 2012(108).

90. En segundo lugar, Profamilia se refirió a los ajustes encaminados a garantizar los derechos a la autonomía y a la privacidad de las personas con discapacidad. Para el efecto, consideró primordial garantizar que las personas con discapacidad cuenten con un espacio de asesoría y/o consulta independiente de su acompañante, pues suelen encontrarse en un contexto de protección que puede dificultar que se les aborde directa e integralmente.

Además, explicó que es recomendable tener un espacio diferenciado con los cuidadores de familia de las personas con discapacidad, en el que se les indague sobre lo que los motiva a solicitar la esterilización quirúrgica, los beneficios que consideran que traería y si han explorado otras opciones anticonceptivas. Ese espacio permite explorar los miedos, estigmas y percepciones que tienen los acompañantes sobre la sexualidad y la discapacidad y funcionar como punto de partida para informar a las familias sobre los derechos sexuales y reproductivos de las personas con discapacidad.

91. PAIIS indicó, antes que nada, que imponer ajustes razonables o apoyos técnicos sin la voluntad de la menor o el menor concernidos equivaldría a caer, de nuevo, en un mecanismo de sustitución de su voluntad, propio del paradigma del modelo rehabilitador. Los apoyos, pues, deben determinarse en cada caso concreto, para lo cual resulta de vital importancia comunicarse con la persona con discapacidad e identificar sus barreras específicas en la recepción de la información y en su proceso de toma de decisiones. En ese contexto, debería determinarse si se necesitan ajustes razonables para el proceso comunicativo, entendiéndolos como ajustes de pequeña envergadura que buscan crear un ambiente adecuado para las personas con discapacidad y promover su inclusión, en el contexto de las barreras concretas que enfrentan. Identificados los apoyos y las salvaguardias, se adelanta el proceso de adopción de la decisión, que debe contar con la asistencia correspondiente.

La intervención de PAISS propone, entonces, que el proceso de apoyo a la adopción de las decisiones siga la siguiente hoja de ruta: i) valoración, en la que se entabla comunicación con la personas con discapacidad y se identifican las barreras que enfrenta respecto a las decisiones sobre su vida sexual y reproductiva; ii) adopción de ajustes razonables, en caso de que sean necesarios para adoptar una comunicación que permita una decisión informada; iii) designación de apoyos y salvaguardias; iv) proceso de toma de decisiones, proveyendo información accesible y v) cumplimiento de la decisión.

El rol de los familiares, los proveedores de servicios de salud y el personal médico en la provisión de apoyos para la toma de decisiones sobre anticoncepción

92. Que el personal médico y asistencial sea el que suele recomendar los procedimientos de esterilización y el que, en todo caso, los acompaña y asesora, demuestra, en criterio de Profamilia, la importancia de sensibilizar y capacitar a esos profesionales sobre los recientes cambios en materia de discapacidad y, en particular, sobre las dimensiones y conceptos que introdujo el modelo social y la Convención de Naciones Unidas.

Por eso, llamó la atención sobre la importancia de que tanto las instituciones, como sus profesionales, conozcan y sigan los lineamientos técnicos de las sociedades científicas en materia de esterilización. Los de la Federación Internacional de Ginecología y Obstetricia, por ejemplo, exigen explicarle a la paciente, mediante un lenguaje sencillo, desprovisto de tecnicismos, que la esterilización es un procedimiento permanente e irreversible que impide el futuro embarazo, que existen tratamientos alternativos no reversibles, precisarle los riesgos y beneficios del procedimiento y que no ofrece protección de las infecciones de transmisión sexual.

También mencionó los lineamientos del Comité de Ética del Colegio Americano de Ginecología y Obstetricia, que se ha referido a los ajustes requeridos para que una persona con discapacidad intelectual o cognitiva dé su consentimiento informado sobre la práctica de un procedimiento de esterilización. El Comité ha establecido que, al evaluar al paciente, deben considerarse su lenguaje y cultura la calidad de la información proporcionada, el ajuste de la orientación y las posibles fluctuaciones en la comprensión del paciente.

Por último, Profamilia informó que en su reporte clínico sobre el manejo menstrual de las personas con discapacidad, la Academia Americana de Pediatría estableció, también, que la esterilización no es la única opción medicamente recomendable y enunció las opciones de anticoncepción en consideración a las variaciones y dificultades clínicas de cada persona.

Finalmente, advirtió sobre la necesidad de que los prestadores de salud tomen en consideración los criterios de elegibilidad para anticoncepción de la Organización Mundial de la Salud y explicó que la provisión de los ajustes no implica costos desmesurados, “sino el entendimiento de las diferentes formas en que las personas entienden y expresan su voluntad y la disposición del personal asistencial para tratar con personas con diversidades funcionales”. Los ajustes también deberían ser comprendidos por los jueces, pues es desde el sector judicial donde se generan las órdenes de esterilización y se toman decisiones sobre los derechos personalísimos de las personas.

93. PAIIS, por su parte, explicó que la familia, los proveedores de servicios de salud y el Estado tienen un rol activo en la garantía del derecho de las personas con discapacidad al ejercicio de su capacidad jurídica. El papel de la familia es importante cuando la persona tiene un vínculo fuerte con ellos que hace que formen parte de su sistema de apoyos. En todo caso, es necesario procurar que intervengan, justamente, en la provisión de esos apoyos para la adopción de la decisión, sin que en ningún caso lleguen a sustituirla.

En cuanto a las empresas prestadoras de salud, explicó que la CDPCD y el artículo 14 de la Ley 1618 de 2013 las obligan a proveerles tanto a la persona con discapacidad como a sus familiares los ajustes razonables para permitir su comunicación con el fin de facilitar que tomen decisiones autónomas, que vivan de forma independiente y participen de forma plena en todos los aspectos de su vida. PAIIS explicó que existen organizaciones como Asdown, Profamilia y Familias en Acción que pueden ayudar a identificar esos sistemas de apoyos y salvaguardias y asesorar a los familiares. También existen entidades especializadas en el acompañamiento de toma de decisiones, como Profamilia, que mantiene una ruta de atención para identificar las medidas a adoptar en cada caso.

Sobre el rol del Estado, expuso PAIIS que debe enfocarse en tres aspectos: en exigirles a los profesionales de la salud que les presten a las personas con discapacidad atención de la atención de la misma calidad que a las demás personas sobre la base del consentimiento libre e informado; en promover y crear los escenarios necesarios para reconocer y promover las decisiones con apoyo y asegurar que quienes necesiten los apoyos accedan a ellos y en establecer estándares y capacitación para permitir el funcionamiento de esos sistemas.

PAIIS advirtió, en todo caso, que el Estado debe ser cuidadoso en no implementar medidas asistencialistas, propias del modelo de prescindencia, o medidas propias del modelo médico, que condicionan la inclusión de las personas con discapacidad a partir del grado de su discapacidad o de su diagnóstico.

Las órdenes de protección. El restablecimiento de los derechos vulnerados por vía del implante y la remoción inconsulta del dispositivo subdérmico de anticoncepción y la necesidad de adoptar medidas encaminadas a evitar que la situación analizada se repita

94. La Sala confirmará parcialmente la providencia de instancia, en tanto denegó la práctica del procedimiento de esterilización, pero por las razones señaladas en la parte motiva de esta providencia. La decisión, pues, no responde a que Consuelo no haya allegado la autorización judicial que habilitaría la práctica del procedimiento de anticoncepción definitiva. La esterilización no puede realizarse porque existe una prohibición legal de practicarla a menores de edad, en virtud de la exequibilidad simple de la Sentencia C-131 de 2014 y de sus efectos de cosa juzgada relativa.

En lo demás, la sentencia será revocada, considerando que la orden relativa a la sustitución del dispositivo subdérmico por otro procedimiento anticonceptivo “menos dañino para la salud de la menor”, diferente de la esterilización, no incluyó ninguna directriz encaminada a consultar la voluntad de Silvia, y que, además, se condicionó temporalmente, mientras se realizaban las actuaciones encaminadas a obtener la autorización judicial para practicar el procedimiento de esterilización. En consecuencia, la Sala amparará los derechos a la dignidad humana, a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad, a la integridad física y el derecho a la autodeterminación sexual y reproductiva de Silvia, e impartirá las órdenes que considera adecuadas y pertinentes para asegurar su protección efectiva.

95. Con ese objeto, le ordenará a CC EPS que, en cumplimiento de la prohibición legal contemplada en el artículo 7º de la Ley 1412 de 2010, se abstenga de autorizar la práctica de procedimientos de anticoncepción definitiva a Silvia y la de cualquier procedimiento médico invasivo que no haya sido consentido por ella en los términos contemplados en esta providencia. En lugar de ello, la EPS deberá proporcionar los apoyos, ajustes razonables y salvaguardias encaminados a garantizar que la menor i) acceda a información apropiada para su edad y su discapacidad sobre salud sexual y reproductiva y sobre sus derechos en esa materia y ii) que pueda decidir, de forma autónoma y sin interferencias, si utilizará algún método de anticoncepción y, de ser ese el caso, cuál es el que mejor se ajusta a sus necesidades.

En atención a los conceptos remitidos por las entidades que prestaron su colaboración a la Sala, la adopción de esos ajustes deberá definirse con la participación de Silvia, en el marco de un proceso en el que intervendrán un delegado de Profamilia y de la Defensoría del Pueblo, a las que se les solicitará brindar su colaboración para el efecto.

En consecuencia, CC EPS deberá conformar, dentro de los quince días siguientes a la fecha de la comunicación de esta providencia, un equipo interdisciplinario integrado por un médico, un psicólogo y un trabajador social que, junto con los delegados de Profamilia y del Ministerio Público, se reunirá con Silvia y con sus padres, incluso de forma separada, si es necesario, y cuantas veces se requiera, para realizar una presentación de las órdenes impartidas por la Sala, identificar las barreras específicas que pueda enfrentar Silvia al momento de tomar decisiones sobre sus derechos sexuales y reproductivos y determinar los ajustes razonables, apoyos y salvaguardias que resulten necesarios para permitirle ejercer su capacidad jurídica a ese respecto.

En el contexto del diálogo que el equipo establezca con Silvia y con sus padres, e identificados los ajustes, apoyos y salvaguardias que se requieran para que la joven ejerza su capacidad jurídica en las condiciones planteadas en esta providencia, la EPS deberá proporcionarlos. En ese contexto, el equipo interdisciplinario le transmitirá información sobre i) el derecho de las personas con discapacidad a contar con apoyos para la toma de decisiones sobre todos los asuntos que les conciernen; ii) el derecho de los niños y las niñas con discapacidad a expresar su opinión libremente, en condiciones de igualdad, sobre todas las decisiones que les afecten; iii) el derecho de las personas con discapacidad a acceder a información sobre reproducción y planificación familiar apropiados para su edad y a mantener su fertilidad y sobre iv) el acceso a servicios de salud sexual y reproductiva, métodos de anticoncepción y los beneficios, implicaciones y riesgos de cada uno de ellos. La información deberá transmitirse, también, a los padres de Silvia.

Brindada esa información, el equipo deberá acompañar a la joven en el proceso de adopción de su decisión sobre el uso de determinado método de anticoncepción, informándole, para ello, sobre el que mejor se ajuste a sus necesidades específicas. Para el efecto, deberá considerar la opinión que sobre el particular exprese Silvia y los criterios de elegibilidad para anticoncepción de la Organización Mundial de la Salud.

96. De otro lado, la Sala le advertirá a CC EPS sobre su deber de diseñar, implementar y financiar los ajustes razonables para garantizar que sus afiliados con discapacidad accedan a la prestación del servicios de salud en iguales condiciones que los demás, en los términos contemplados sobre el particular en el numeral 1º del artículo 14 de la Ley 1618 de 2013, y sobre su obligación de asegurar la disponibilidad de programas de atención en el ámbito de la salud sexual y reproductiva dirigidos a las personas con discapacidad, gratuitos y accesibles, de la misma variedad y calidad que los dispuestos para las demás personas. También la prevendrá sobre la imposibilidad de rehusar el recibo de correspondencia judicial y ordenará compulsar copias de esta providencia a la Superintendencia Nacional de Salud, para lo de su competencia.

97. Por otra parte, la Sala le advertirá a la empresa social del Estado XX sobre su deber de diseñar, implementar y financiar los ajustes razonables para garantizar que sus pacientes con discapacidad accedan a la prestación del servicios de salud en iguales condiciones que los demás, en los términos contemplados sobre el particular en el numeral 1º del artículo 14 de la Ley 1618 de 2013.

Considerando que la atención que sus profesionales de psicología y de medicina especializada le brindaron a Silvia no se dirigió a consultar su voluntad ni a garantizar la salvaguarda de sus derechos sexuales y reproductivos, y que, en cambio, reprodujeron los estereotipos sociales sobre la discapacidad que concluyeron con la sustitución del consentimiento de la menor en lo que respecta a la implantación del dispositivo subdérmico, la Sala dispondrá que, dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de la comunicación de esta providencia, adopte las medidas encaminadas a sensibilizar y a capacitar a los profesionales de todos sus puntos de atención sobre el enfoque social de la discapacidad y las obligaciones concretas que, como prestadores de servicios de salud, les incumben respecto del respeto de la autonomía de las personas con discapacidad para tomar decisiones sobre todos los asuntos que les afecten, su atención en condiciones de calidad, sobre la base del consentimiento libre e informado y el respeto de sus derechos sexuales y reproductivos(109).

La entidad deberá remitir al Juzgado y a la Sala Novena de Revisión un informe que dé cuenta de las medidas que haya adoptado en ese sentido.

98. La Sala encuentra, finalmente, que la estructuración del daño consumado que se constató en este caso y las omisiones que, a cinco años de la ratificación de la CDPCD, se siguen presentado en la provisión de apoyos, ajustes razonables y salvaguardas para que las personas con discapacidad adopten decisiones informadas en el ámbito de la salud obedece a la ausencia de un marco regulatorio que defina las obligaciones concretas que incumben a los prestadores de servicios en esa materia.

En el contexto del compromiso que vincula al Estado a exigir que los profesionales de la salud les presten a las personas con discapacidad atención de la misma calidad que a las demás personas sobre la base de un consentimiento libre e informado(110), la Sala le ordenará al Ministerio de Salud y Protección Social que, dentro de los cuatro meses siguientes a la comunicación de esta providencia, expida la reglamentación que garantice que las personas en situación de discapacidad accedan a información adecuada y suficiente sobre sus derechos y sobre las obligaciones correlativas que surgen para los integrantes del sistema general de seguridad social en Salud respecto de la provisión de apoyos, ajustes y salvaguardias que les permitan adoptar decisiones informadas en esa materia y, en especial, frente a los asuntos que involucran el ejercicio de sus derechos sexuales y reproductivos.

El ministerio deberá garantizar que las organizaciones sociales de personas con discapacidad y aquellas que se dedican a la defensa de sus derechos participen en el proceso de elaboración y difusión del documento, que deberá publicarse y divulgarse en la página web de la entidad, con su respectiva versión en formato de lectura fácil.

99. Finalmente, la Sala ordenará remitir una copia de esta providencia a la red universitaria para el reconocimiento y la defensa de los derechos de las personas con discapacidad del Ministerio de Justicia y del Derecho, con el objeto de que haga parte de sus programas de sensibilización, formación y divulgación sobre los derechos de las personas con discapacidad, y al Sistema Nacional de la Discapacidad, para lo de su competencia. Previo a impartir las órdenes del caso, se ocupará una cuestión final, que, en su concepto, resulta determinante para materialización efectiva del amparo que aquí se concede.

Cuestión final. El respeto de los derechos fundamentales de las personas con discapacidad cognitiva o psicosocial impone garantizar que conozcan y comprendan la información que les atañe. El deber de traducir las providencias judiciales a un formato de lectura fácil, que permita a los interesados acceder su contenido

100. El preámbulo de la CDPCD reconoce la importancia que la accesibilidad de las personas con discapacidad al entorno físico, social, económico y cultural, a la salud y educación y a la información y las comunicaciones representa de cara al propósito de lograr que gocen plenamente de sus derechos humanos y libertades fundamentales en iguales condiciones que las demás personas. Sobre ese supuesto, su artículo 9º les impone a sus Estados parte el deber de adoptar las medidas pertinentes para materializar el principio de accesibilidad, identificando y eliminando los obstáculos y barreras que impiden que las personas con discapacidad puedan vivir de forma independiente y participar plenamente en todos los aspectos de la vida. Su artículo 21 los compromete, específicamente, a facilitar que las personas con discapacidad accedan a la información que se dirige al público en general, de manera oportuna y sin costo adicional, “en formatos accesibles y con las tecnologías adecuadas a los diferentes tipos de discapacidad”. Eso implica, con mayor razón, que tengan derecho acceder a la información que les concierne directamente.

La Sala entiende que la información consignada en una providencia judicial que, como esta, toma decisiones específicas respecto de la garantía de los derechos fundamentales de una persona con discapacidad, debe ser conocida y comprendida plenamente por ella. Frente al caso específico de personas con discapacidad cognitiva, como Silvia, ello implica traducirla a un formato de lectura accesible que, en términos claros y simples, le permita comprender el alcance de la decisión y sus implicaciones.

101. Las directrices para materiales de lectura fácil de la Federación Internacional de Asociaciones de Bibliotecarios y Bibliotecas precisa que las publicaciones de lectura fácil persiguen el propósito de presentar textos claros y fáciles de comprender apropiados para diferentes grupos de edad o para personas que, en razón de su discapacidad o de cualquier tipo de circunstancia, puedan requerir que la información y los mensajes escritos de su interés se adapten a un lenguaje sencillo que los haga comprensibles.

Los formatos de lectura fácil que materialicen el derecho de las personas con discapacidad a tomar decisiones informadas sobre los asuntos que les atañen se han venido implementado, progresivamente, en distintos escenarios. El informe global sobre discapacidad de la Organización Mundial de la Salud al que se hizo referencia en las consideraciones de esta providencia, fue, por ejemplo, traducido a formato de lectura fácil en 2011(111). Y aunque los esfuerzos más significativos en ese sentido se han presentado en Europa, la emisión en formato de lectura fácil de la sentencia de amparo en revisión 159 de 2013, por parte de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Mexicana, marcó un antecedente importante en la materia.

102. La sentencia estudió el caso de Ricardo Adair, un joven con síndrome de Aspeger que formuló un juicio de amparo indirecto contra algunas disposiciones del Código Civil General del Distrito Federal que calificaban como incapaces legales a los mayores de edad por causa de “enfermedad reversible o irreversible, o que por su estado particular de discapacidad, ya sea de carácter físico, sensorial, intelectual, emocional, mental o varias de ellas a la vez, no puede gobernarse, obligarse o manifestar su voluntad, por sí mismos o por algún medio que la supla”. Ricardo consideró que la norma vulneraba las disposiciones constitucionales que reconocen la personalidad, la capacidad jurídica y la dignidad humana de las personas con discapacidad y el artículo 12 de la CDPCD, que presupone que el reconocimiento de la personalidad de las personas con discapacidad incluya la posibilidad de ser titular de derechos y de ejercerlos por propia cuenta.

La Corte resolvió el amparo y tradujo su decisión a un formato de lectura fácil. El tribunal consideró que “el acceso pleno de las personas con diversidades funcionales intelectuales a las sentencias emitidas por los juzgadores no se agotan con permitir que tengan conocimiento de las mismas, sino que es un deber de los órganos jurisdiccionales implementar formatos de lectura fácil, a través de los cuales dichas personas puedan comprender lo resuelto en un caso que afecte su esfera jurídica”. Advirtió, entonces, que la traducción de las sentencias a formatos de lectura fácil es acorde con el modelo social de la discapacidad contenido en la CDPCD(112).

103. En Colombia, tal perspectiva ha sido aplicada por la Sala de Seguimiento a la Sentencia T-025 de 2004, que, mediante Auto 173 de 2014, sobre los derechos de las personas con discapacidad en situación de desplazamiento, advirtió sobre la necesidad de adoptar las medidas pertinentes para asegurar “el acceso de las personas desplazadas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás, a la información y las comunicaciones, con el propósito garantizar la socialización de las decisiones de carácter judicial, legislativo y administrativo que las atañen”. Con ese propósito, la Sala le ordenó al Ministerio de Educación Nacional que, a través de las entidades competentes, reprodujera en braille, lengua de señas, audio descripción, lectura fácil y demás materiales accesibles para las personas con discapacidad, el contenido del auto y el de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad y socializar su contenido(113).

La Sala Novena de Revisión comparte esa perspectiva, que se ajusta al principio Nada sobre nosotros sin nosotros al que se ha hecho referencia a lo largo de esta decisión y a las disposiciones de la Ley 1618 de 2013 que comprometen al Estado a remover las barreras comunicativas que enfrentan las personas con discapacidad, esto es, aquellos obstáculos que les impiden o dificultan el acceso a la información, a la consulta, al conocimiento y en general, el desarrollo en condiciones de igualdad de su proceso comunicativo. En ese orden de ideas, le ordenará al Ministerio de Educación Nacional que, dentro del mes siguiente a la fecha en que le sea comunicada la Sentencia T-573 de 2016, brinde su colaboración a la Corte traduciendo su contenido a un formato de lectura fácil que permita que Silvia y las personas intelectual y psicosocialmente diversas que puedan tener interés en la providencia la conozcan y la comprendan plenamente.

104. El Ministerio podrá determinar los aspectos del contenido de la sentencia cuya traducción resulte necesaria para brindar información suficiente sobre el derecho a la capacidad jurídica y los derechos sexuales y reproductivos de las personas en situación de discapacidad. Con todo, el formato de lectura fácil deberá incluir los fundamentos fácticos de la solicitud de tutela, las órdenes de protección impartidas y precisar, como mínimo, lo siguiente:

— Que la Corte Constitucional protegió los derechos fundamentales a la dignidad humana, a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y a la integridad física de Silvia y sus derechos a la salud sexual y reproductiva, los cuales fueron vulnerados por su EPS y por los profesionales de la salud que autorizaron que se le practicara un procedimiento médico invasivo —la implantación y la extracción de un dispositivo subdérmico de anticoncepción— sin consultar ni obtener su consentimiento.

— Que la Corte Constitucional advirtió que, mientras Silvia sea menor de edad, no puede ser sometida a un procedimiento de anticoncepción definitiva. Lo anterior, en razón de la prohibición general que sobre el particular contempla el artículo 7º de la Ley 1412 de 2010 y considerando que, en los términos de la CDPCD, las personas con discapacidad, incluidos los niños y las niñas, tienen derecho a mantener su fertilidad, en iguales condiciones que los demás.

— Que la Corte Constitucional reconoció el derecho a la capacidad jurídica de todas las personas con discapacidad en todos los asuntos que les conciernen, incluyendo aquellos que tienen que ver con su salud y, en particular, con su salud sexual y reproductiva. Que, en consecuencia, impartió órdenes encaminadas a garantizar que los prestadores de salud implementen los ajustes razonables, los apoyos y las salvaguardias para que adopten decisiones informadas en esa materia.

La Sala le solicitará al Ministerio de Educación que, una vez efectuada la traducción, remita una copia a la Corte Constitucional para efectos de su publicación, junto con el formato tradicional de esta providencia.

III. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE

1. Confirmar parcialmente la sentencia proferida por el Juzgado el doce (12) de noviembre de dos mil quince (2015), en tanto denegó la práctica del procedimiento de esterilización solicitado por Consuelo, como representante legal de su hija Silvia, pero por las razones señaladas en la parte motiva de esta providencia. En lo demás, la sentencia se revoca, para, en su lugar, adicionarla de conformidad con lo dispuesto en los numerales segundo a décimo séptimo de la parte resolutiva de esta decisión.

2. Amparar los derechos fundamentales a la dignidad humana, a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y a la integridad física de Silvia y sus derechos a la salud sexual y reproductiva, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

3. Ordenar a CC EPS que, en cumplimiento de la prohibición legal contemplada en el artículo 7º de la Ley 1412 de 2010, se abstenga de autorizar la práctica de procedimientos de anticoncepción definitiva a Silvia y de autorizar, en general, la práctica de cualquier procedimiento médico invasivo que no haya sido consentido por ella en los términos contemplados en esta providencia.

4. Ordenar a CC EPS que conforme, dentro de los quince (15) días siguientes a la fecha de la comunicación del fallo, un equipo interdisciplinario integrado por un médico, un psicólogo y un trabajador social que, junto con los delegados que Profamilia y la Defensoría del Pueblo designen para el efecto, se reunirá con Silvia y con sus padres, incluso de forma separada, si resulta necesario, y cuantas veces se requiera, para i) realizar una presentación de las órdenes impartidas por la Sala Novena de Revisión; ii) identificar las barreras específicas que Silvia pueda enfrentar al momento de tomar decisiones sobre sus derechos sexuales y reproductivos y iii) determinar los ajustes razonables, apoyos y salvaguardias que le permitirán ejercer su capacidad jurídica a ese respecto. La primera reunión deberá llevarse a cabo dentro de los veinte (20) días siguientes a la fecha de la comunicación de la sentencia.

5. Ordenar a CC EPS que, en el contexto del diálogo que el equipo interdisciplinario establezca con Silvia y con sus padres, e identificados los ajustes razonables, apoyos y salvaguardias que se requieran para que la joven ejerza su capacidad jurídica, de conformidad con los parámetros señalados en la parte motiva de esta decisión, proporcione tales ajustes, apoyos y salvaguardias, para que, en ese contexto, el equipo interdisciplinario le brinde información sobre i) el derecho de las personas con discapacidad a contar con apoyos para la toma de decisiones sobre todos los asuntos que les conciernen; ii) el derecho de los niños y las niñas con discapacidad a expresar su opinión libremente, en condiciones de igualdad, sobre todas las decisiones que les afecten; iii) el derecho de las personas con discapacidad a acceder a información sobre reproducción y planificación familiar apropiados para su edad y a mantener su fertilidad y sobre iv) acceso a servicios de salud sexual y reproductiva, métodos de anticoncepción y los beneficios, implicaciones y riesgos de cada uno de ellos. La información deberá transmitirse, también, a los padres de Silvia.

Brindada esa información, el equipo deberá acompañar el proceso mediante el cual Silvia decidirá si usará algún método de anticoncepción, informándole, para ello, sobre el que mejor se ajuste a sus necesidades específicas. El equipo deberá considerar la opinión que sobre el particular exprese Silvia y los criterios de elegibilidad para anticoncepción de la Organización Mundial de la Salud.

6. Advertir a CC EPS sobre su deber de diseñar, implementar y financiar los ajustes razonables para garantizar que sus afiliados en situación de discapacidad accedan a la prestación del servicios de salud en iguales condiciones que los demás, en los términos contemplados sobre el particular en el numeral 1º del artículo 14 de la Ley 1618 de 2013, y sobre su obligación de asegurar la disponibilidad de programas de atención en el ámbito de la salud sexual y reproductiva dirigidos a las personas en situación de discapacidad, gratuitos y accesibles, de la misma variedad y calidad que los dispuestos para las demás personas.

7. Prevenir a CC EPS sobre la imposibilidad de rehusar el recibo de correspondencia judicial.

8. Compulsar copias de esta providencia a la Superintendencia Nacional de Salud, para lo de su competencia, en los términos referidos en la parte motiva de esta providencia.

9. Advertir a la empresa social del Estado XX sobre su deber de diseñar, implementar y financiar los ajustes razonables para garantizar que sus pacientes con discapacidad accedan a la prestación de servicios de salud en iguales condiciones que los demás, en los términos contemplados sobre el particular en el numeral 1º del artículo 14 de la Ley 1618 de 2013.

10. Ordenar a la empresa social del Estado XX que, dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de la comunicación de esta providencia, adopte las medidas encaminadas a sensibilizar y a capacitar a los profesionales de todos sus puntos de atención sobre el enfoque social de la discapacidad y las obligaciones concretas que, como prestadores de servicios de salud, les incumben respecto del respeto de la autonomía de las personas con discapacidad para tomar decisiones sobre todos los asuntos que les afecten, su atención en condiciones de calidad, sobre la base del consentimiento libre e informado, y el respeto de sus derechos sexuales y reproductivos. La entidad deberá remitir al Juzgado y a la Sala Novena de Revisión un informe que dé cuenta de las medidas que haya adoptado en ese sentido, dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha de la comunicación de esta providencia.

11. Ordenar al Ministerio de Salud y Protección Social que, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la fecha de la comunicación de esta providencia, expida la reglamentación que garantice que las personas con discapacidad accedan a información adecuada y suficiente sobre sus derechos y sobre las obligaciones correlativas que surgen para los integrantes del sistema general de seguridad social en Salud respecto de la provisión de apoyos, ajustes y salvaguardias que les permitan adoptar decisiones informadas en esa materia y, en especial, frente a los asuntos que involucran el ejercicio de sus derechos sexuales y reproductivos. El ministerio deberá garantizar que las organizaciones sociales de personas con discapacidad y aquellas que se dedican a la defensa de sus derechos participen en el proceso de elaboración y difusión del documento, que deberá publicarse en la página web de la entidad y divulgarse entre los actores del sistema, junto con su versión en formato de lectura fácil. La Secretaría General de la Corte le remitirá una copia del fallo para esos efectos.

12. Comunicar el contenido de la presente providencia a la Defensoría del Pueblo, con el objeto de que, en lo de su competencia, apoye, acompañe y vigile el cumplimiento del presente fallo, en aras de la protección de los derechos amparados y del cumplimiento de las órdenes adoptadas. Para esos efectos, la Secretaría General de la Corte le remitirá una copia de esta providencia.

13. Solicitar a la Defensoría del Pueblo que brinde su colaboración a la Corte designando un delegado para los efectos del cumplimiento de los numerales cuarto y quinto de esta providencia.

14. Solicitar a la Asociación Pro Bienestar para la Familia Colombiana, Profamilia, que brinde su colaboración a la Corte designando un delegado para los efectos del cumplimiento de los numerales cuarto y quinto de esta providencia. Para esos efectos, la Secretaría General de la Corte le remitirá una copia del fallo.

15. Ordenar que, a través de la Secretaría General de esta corporación, se remita copia de esta providencia a la red universitaria para el reconocimiento y la defensa de los derechos de las personas con discapacidad del Ministerio de Justicia y del Derecho, con el objeto de que haga parte de sus programas de sensibilización, formación y divulgación sobre los derechos de las personas con discapacidad, y al sistema nacional de la discapacidad, para lo de su competencia.

16. Ordenar que, a través de la secretaría general de esta corporación, se remita copia de esta providencia al programa de acción por la igualdad y la inclusión social de la Universidad de los Andes y a la Procuraduría General de la Nación, para su conocimiento.

17. Ordenar al Ministerio de Educación Nacional que, dentro del mes siguiente a la fecha de la comunicación de esta providencia, brinde su colaboración a la Corte traduciendo el contenido de la Sentencia T-573 de 2016 a un formato de lectura fácil que permita que sea comprendida por Silvia y por las personas intelectual y psicosocialmente diversas que puedan tener interés en ella, siguiendo, para ello, las pautas consignadas en su fundamento jurídico 104. El ministerio deberá remitir el formato de lectura fácil a la Sala Novena de Revisión, para que sea publicado en la página web de la Corte Constitucional, junto con el formato tradicional del fallo. Para esos efectos, la Secretaría General de la Corte le remitirá una copia de la sentencia.

Notifíquese, comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.

Magistrado: Luis Ernesto Vargas Silva—María Victoria Calle Correa—Luis Guillermo Guerrero Pérez

Martha Victoria Sáchica Méndez, Secretaria General

1 Sobre el particular, se expuso en la referida providencia: “En ocasiones anteriores, esta corporación ha advertido que el derecho fundamental a la intimidad personal, reconocido en el artículo 15 de la Constitución, se concreta por vía de la posibilidad de actuar libremente en la esfera privada, “en ejercicio de la libertad personal y familiar, sin más limitaciones que los derechos de los demás y el ordenamiento jurídico”. Eso, a su vez, implica que sus titulares se encuentren facultados para exigir que ese ámbito exclusivo, que les incumbe solo a ellos como individuos, esté libre de intromisiones externas. La Corte, además, ha establecido que el ámbito de la sexualidad y la reproducción es uno de los más personales del ser humano y que, por eso, es parte integrante de la esfera de lo íntimo. Sobre esa base, y con el objeto de crear condiciones favorables para que las mujeres accedan a la administración de justicia, ha impartido órdenes encaminadas a garantizar la estricta confidencialidad y reserva de los expedientes de tutela que involucran un debate sobre el ejercicio de derechos sexuales y reproductivos, como aquellos en los que se persigue el amparo del derecho fundamental a la interrupción voluntaria del embarazo. (…)El expediente T-5584835 plantea una problemática relativa al amparo de los derechos sexuales y reproductivos de Silvia, quien es menor de edad, padece síndrome de Down y, según relató Consuelo, su mamá, ha sufrido varias dolencias desde que se le implantó un dispositivo de planificación el 18 de octubre de 2014. Como, además, el expediente contiene copias de la historia clínica de Silvia, de su documento de identidad y otros datos que, en tanto hacen parte de su esfera íntima, se encuentran protegidos por su derecho fundamental a la intimidad, el magistrado sustanciador adoptará las medidas encaminadas a garantizar su confidencialidad, reservando la identidad de las personas y entidades involucradas en el asunto objeto de examen y limitando la posibilidad de que personas y autoridades ajenas al proceso de tutela accedan al expediente u obtengan copias del mismo.

2 Precisó la funcionaria que su despacho intentó contactar a la accionante para que informara sobre esos trámites. Sin embargo, no fue posible contactarla.

3 El magistrado sustanciador previno a CC EPS y a la empresa social del Estado XX sobre su deber de reservar la identidad de las personas y entidades involucradas en el asunto objeto de examen.

4 La Sala consideró que, en virtud del artículo 6º del Decreto 2067 de 1991 y de la jurisprudencia constitucional, el recurso de súplica procede solamente contra la providencia que decide rechazar la demanda de inconstitucionalidad.

5 Fl. 92 del cdno. de revisión constitucional.

6 En concepto de Profamilia, esto debería incluir al sector educación, cultura, protección, entre otros, frente al acceso de personas con discapacidad a servicios de esa naturaleza.

7 Profamilia anexó a su intervención los documentos “La discapacidad no es como la pintan” y “La esterilización forzosa de PCD a través de los procesos de Interdicción: una doble vulneración de derechos humanos y fundamentales”.

8 PAISS cuestionó que, por vía de su jurisprudencia, la Corte haya “permitido que mujeres y niñas en situación de discapacidad, las cuales viven en un especial estado de vulnerabilidad, se les ignoren derechos como la capacidad jurídica, la intimidad, la igualdad, la salud sexual y reproductiva y el ejercicio de la maternidad responsable”. Fl. 76 del cdno. de revisión constitucional.

9 Fl. 110 del cdno. de revisión.

10 La entidad advirtió que, según el Ministerio de Salud y Protección Social, 505 mujeres fueron esterilizadas quirúrgicamente entre 2009 y 2011 en Colombia. De ahí que, en 2013, el Comité de la convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer haya expresado su preocupación por la existencia de casos de esterilización forzada de mujeres con discapacidad en el país. En agosto de este año, el Comité sobre los derechos de las personas con discapacidad se pronunció en el mismo sentido, al instar al Estado colombiano a tomar las medidas necesarias para abolir la esterilización de las personas en situación de discapacidad sin su consentimiento.

11 La Defensoría se refirió, en concreto, a las sentencias C-131 de 2014, T-740 de 2014, C-182 de 2016 y T-303 de 2016, que, en su criterio, contradicen el estándar de protección exigido por la Convención para el goce efectivo del ejercicio de la capacidad jurídica y de los derechos sexuales y reproductivos de las personas con discapacidad intelectual. Para la entidad, la postura de la Corte se funda en un modelo médico de la discapacidad que admite el sacrificio del derecho a la autonomía sexual y reproductiva de las personas con discapacidad en aras de garantizar sus derechos a la vida, a la integridad física y a la salud. Sobre ese supuesto, dijo, la Sentencia T-740 de 2014, admitió como constitucionalmente válidos dos escenarios excepcionales para la práctica de esterilizaciones quirúrgicas a menores de edad con discapacidad sin su consentimiento (riesgo para la vida de la paciente como consecuencia del embarazo y la imposibilidad de evitarlo por otros medios o discapacidad severa o profunda que derive en la inexistencia de capacidad para emitir consentimiento futuro) y la Sentencia C-182 de 2016 declaró exequible el artículo 6º de la Ley 1412 de 2010, que permite la esterilización de personas con discapacidad mental, “bajo el entendido de que la autonomía reproductiva se garantiza a las personas declaradas en interdicción por demencia profunda y severa y que el consentimiento sustituto para realizar esterilizaciones quirúrgicas tiene un carácter excepcional y solo procede en casos en que la persona no pueda manifestar su voluntad libre e informada una vez se hayan prestado todos los apoyos para que lo haga”.

12 Fl. 112 del cdno. de revisión.

13 Fl. 113 del cdno. de revisión.

14 En este punto, la Sala reivindica su facultad de interpretar los hechos y los argumentos planteados en la tutela desde una perspectiva que, además de solucionar el caso concreto, contribuya a la unificación de la jurisprudencia y a la definición del contenido y el alcance de los derechos fundamentales, considerando las aspiraciones de justicia material y prevalencia del derecho sustancial que guían la labor de esta corporación en la interpretación de la Carta. Sobre dicha potestad y sus límites, pueden consultarse los Autos 031A de 2002 (M.P. Eduardo Montealegre) y 223 de 2006 (M.P. Jaime Córdoba Triviño) y la Sentencia T-110 de 2010 (M.P. María Victoria Calle).

15 El informe, disponible en http://www.who.int/disabilities/world_report/2011/report/en/, precisa que, sobre la base de las estimaciones de población mundial de 2010 —6900 millones de habitantes— y las de prevalencia de la discapacidad calculadas con base en la encuesta mundial de salud y carga mundial de morbilidad de 2004, entre 785 millones (15,6%) y 975 millones (19,4%) de personas de 15 años o más viven con alguna discapacidad. Cuando se incluye a los niños, se estima que más de 1000 millones de personas (cerca del 15% de la población mundial) viven con una discapacidad.

16 http://www.un.org/esa/socdev/enable/disA56168s1.htm, Resolución de la Asamblea General de Naciones Unidas, 19 de diciembre de 2001.

17 Sobre el proceso de elaboración de la Convención internacional puede revisarse a Palacios, Agustina, en “El modelo social de discapacidad: orígenes, caracterización y plasmación en la Convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad”. El documento está disponible en http://www.cermi.es/es-ES/ColeccionesCermi/Cermi.es/Lists/Coleccion/Attachments/64/Elmodelosocialdediscapacidad.pdf

18 Esta corporación se ha referido, en reiteradas ocasiones, a los modelos y etapas de tratamiento de la discapacidad que han incidido en la construcción del marco normativo que, históricamente, ha definido el contenido y el alcance de los derechos y prerrogativas de las personas en situación de discapacidad. La Corte, en síntesis, ha identificado cuatro etapas que corresponden, en su orden, a los modelos de prescindencia, marginación, rehabilitación y al modelo social al que aquí se ha hecho referencia. La Sentencia C-066 de 2013 los definió de la siguiente manera: “i) El modelo de la prescindencia se basaba en determinar que la discapacidad es una circunstancia que obliga a separar al afectado de los demás miembros de la sociedad que se consideran “normales”. En ese sentido, los discapacitados están sometidos a una condición particular, catastrófica y que los aleja de los pretendidos estándares de la vida en sociedad. Por esa razón, deben ser excluidos del cuerpo social, al no cumplir con esas condiciones que sí acreditan las personas sin discapacidad. (…) ii) El modelo de la marginación está basado en la distinción discriminatoria entre la normalidad y la anormalidad. (…) las personas con discapacidad son “anormales”, lo que justifica su segregación. (…) iii) el modelo médico o rehabilitador [considera] a la discapacidad como una dolencia física del individuo, que debía ser sometida a intervención médica, con el fin de lograr su superación y, con ello, rehabilitar al afectado con el fin que pudiera vincularse plenamente al estándar social de las personas que no están sin situación de discapacidad. (…) iv) [el] modelo social de la discapacidad [admite] que la discapacidad no es un asunto que se derive exclusivamente de las particularidades físicas o mentales del individuo, sino que también tiene un importante concurso en la misma las barreras que impone el entorno, de diferente índole, las cuales impiden que la persona con discapacidad pueda ejercer adecuadamente sus derechos y posiciones jurídicas (…)”. Sobre el tema pueden revisarse, también las sentencias C-804 de 2009 (M. P. María Victoria Calle Correa); T-340 de 2010 (M. P. Juan Carlos Henao Pérez), C-458 de 2015 (M. P. Gloria Stella Ortiz), entre otras.

19 La Sentencia T-340 de 2010 (M.P. Juan Carlos Henao Pérez) precisa que el modelo social surgió en Estados Unidos e Inglaterra a partir de los años 60 y 70 del siglo XX, a partir de la experiencia de un estudiante universitario con discapacidad que, tras verse enfrentado a múltiples barreras sociales, ambientales, arquitectónicas, decidió abogar, junto a otros estudiantes con discapacidad, por la garantía de sus derechos, combinando acciones de hecho de impacto público y cabildeo legislativo. La historia de Ed Roberts y el movimiento de vida independiente puede consultarse en el trabajo de Agustina Palacios, citado previamente.

20 http://www.un.org/spanish/disabilities/default.asp?id=523, Historia de la discapacidad y las Naciones Unidas.

21 Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, Artículo 9.

22 La Convención fue aprobada a través de la Ley 1346 de 2009, declarada exequible en Sentencia C-293 de 2010 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla) y ratificada el 10 de mayo de 2011.

23 En el informe que presentó en enero de 2007 al Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas sobre los progresos alcanzados en la aplicación de las recomendaciones sobre derechos humanos y discapacidad, la alta comisionada para los derechos humanos se refirió a las implicaciones concretas de que, bajo ese nuevo marco conceptual, la discapacidad no se considere una enfermedad, sino “el resultado de la interacción entre las actitudes negativas o un entorno poco propicio para la condición de algunas personas concretas”. La alta comisionada explicó que la convención se enfocó en desmantelar las barreras de la actitud y del entorno, en lugar de tratar a las personas en situación de discapacidad como un problema que debe “arreglarse”. Por vía de la remoción de esos obstáculos, se busca que las personas en situación de discapacidad puedan participar como miembros activos de la sociedad y disfrutar de la totalidad de sus derechos. Cfr. A/HRC/4/75 del 17 de enero de 2007. Informe de la alta comisionada de las Naciones Unidas para los derechos humanos sobre los progresos alcanzados en la aplicación de las recomendaciones contenidas en el estudio sobre los derechos humanos y la discapacidad.

24 La Convención aclara que dicho principio incluye la obligación de respetar la libertad de tomar decisiones propias. La Sala se referirá, más adelante, a la manera en que este principio se ve reflejado en la incorporación de obligaciones estatales de respeto, protección y garantía y al contenido y alcance que la Convención les atribuye a cada uno de los derechos y libertades reconocidas.

25 La tipología se toma del Informe de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos sobre los progresos alcanzados en la aplicación de las recomendaciones contenidas en el estudio sobre los derechos humanos y la discapacidad. (A/HRC/4/75 del 17 de enero de 2007).

26 El artículo 4º precisa, finalmente, que en lo que atañe a los derechos económicos, sociales y culturales, los Estados deben adoptar medidas hasta el máximo de sus recursos disponibles, para lograr de manera progresiva su pleno ejercicio, sin perjuicio de las demás obligaciones convencionales que, en virtud del derecho internacional, deban aplicarse de inmediato.

27 Al respecto, pueden revisarse el Informe de la alta comisionada para los derechos humanos sobre los progresos alcanzados en la aplicación de las recomendaciones contenidas en el estudio sobre los derechos humanos y la discapacidad, de 2007, y la observación general del comité sobre los derechos de las personas con discapacidad sobre el artículo 12 —igual reconocimiento como persona ante la ley—, de 2014. Esta última precisa, en relación con el mismo tema, que en el artículo 12 no se establecen derechos adicionales para las personas con discapacidad, sino que, simplemente, “se describen los elementos concretos que los Estados partes deben tener en cuenta para garantizar a las personas con discapacidad el derecho a la igualdad ante la ley, en igualdad de condiciones con las demás” (observación general 1 de 2014).

28 El artículo 2º de la CDPCD define los ajustes razonables como aquellas “modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales”.

29 Cfr. Informe del tercer período de sesiones del Comité Especial encargado de preparar una convención internacional amplia e integral para proteger y promover los derechos y la dignidad de las personas con discapacidad. En http://www.un.org/esa/socdev/enable/rights/ahc3reports.htm

30 En este punto, se sigue el relato que, sobre el proceso de elaboración de la CDPCD realiza Agustina Palacios, en “El modelo social de discapacidad: orígenes, caracterización y plasmación en la Convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad”.

31 El comité especial al que la asamblea de Naciones Unidas encargó de redactar la CDPCD sesionó, desde su primera reunión, junto a distintos representantes de organizaciones de personas con discapacidad y de organizaciones no gubernamentales relacionadas con el tema. Las veinticinco organizaciones internacionales, regionales y nacionales que asistieron a la segunda sesión conformaron el “Caucus internacional sobre discapacidad” que coordinó, preparó y articuló hasta el final del proceso los aportes a la elaboración del instrumento internacional. Cuando el proceso finalizó, el Caucus estaba integrado por más de 70 organizaciones. (Cfr. Mensaje del Caucus Internacional de la Discapacidad en la 61ª Sesión de la Asamblea General de las Naciones Unidas sobre la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, 13 de diciembre de 2006, en www.un.org/esa/socdev/enable/convdocs/idcgasts.doc).

32 Observación general del Comité sobre los derechos de las personas con discapacidad sobre el artículo 12 —igual reconocimiento como persona ante la ley—, de 2014. Esta última precisa, en relación con el mismo tema, que en el artículo 12 no se establecen derechos adicionales para las personas con discapacidad, sino que, simplemente, “se describen los elementos concretos que los Estados partes deben tener en cuenta para garantizar a las personas con discapacidad el derecho a la igualdad ante la ley, en igualdad de condiciones con las demás” (observación general 1 de 2014).

33 En “El modelo social de la discapacidad: orígenes, caracterización y plasmación en la Convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad”, Agustina Palacios narra que el principio “Nada sobre nosotros sin nosotros”, se forjó pensando en la vida pública de las personas con discapacidad, para evitar que el diseño y la implementación de las políticas públicas que la afectaran se tomaran sin la participación de sus destinatarias. Que en los términos de la Convención comprenda el ámbito de la vida privada es un gran cambio filosófico y su punto más innovador, “sobre todo respecto de ciertas personas se encontraban en una situación de especial vulnerabilidad y discriminación para la toma de las propias decisiones, como son las personas con diversidades intelectuales o psicosociales”.

34 La convención define las salvaguardias adecuadas y efectivas como aquellas que i) respetan los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona; ii) son proporcionales y se adaptan a sus preferencias; iii) no involucran conflictos de intereses ni influencias indebidas; iv) se aplican en el plazo más corto posible y están sujetas a exámenes periódicos por parte de un órgano judicial competente, independiente e imparcial. Además, comprometió a los Estados parte a tomar las medidas pertinentes y efectivas para garantizar el derecho de las personas con discapacidad a ser propietarias y heredar bienes, a controlar sus propios asuntos económicos y a tener acceso en igualdad de condiciones a préstamos bancarios, hipotecas y otras modalidades de créditos financiero, así como a velar porque no sean privadas de sus bienes de forma arbitraria.

35 La Observación explica que esos regímenes involucran distintas modalidades, como la tutela plena, la tutela parcial y la interdicción judicial. Todos sin embargo, tienen como características comunes las siguientes: i) despojan a la personas de su capacidad jurídica, aunque sea solo parcialmente; ii) permiten nombrar a un sustituto que tome las decisiones de las personas en situación de discapacidad, aun contra su voluntad y iii) suponen que la decisión que toma el sustituto se basa en el interés superior, sin consultar la voluntad de la persona concernida y sus preferencias propias.

36 Los terceros deben contar con la posibilidad de comprobar su identidad y de impugnar su decisión, si creen que no se basa en la voluntad y en las preferencias de la persona concernida.

37 El artículo 7º de la Convención obliga a los Estados partes a tomar las medidas necesarias para asegurar que todos los niños y las niñas con discapacidad gocen plenamente de todos los derechos y libertades fundamentales en condiciones de igualdad con los demás niños y niñas. Además indica que, en todas las actividades relacionadas con los niños y las niñas, una consideración primordial será la protección de su interés superior y que los Estados garantizarán que “los niños y las niñas con discapacidad tengan derecho a expresar su opinión libremente sobre todas las cuestiones que les afecten, opinión que recibirá la debida consideración teniendo en cuenta su edad y madurez. En igualdad de condiciones con los demás niños y niñas y a recibir asistencia apropiada con arreglo a su discapacidad y edad para poder ejercer ese derecho”.

38 La CDPCD garantiza el reconocimiento de la capacidad jurídica en igualdad de condiciones para los hombres y para las mujeres. Su artículo 6º compromete a sus Estado parte a reconocer que las mujeres y niñas con discapacidad están sujetas a múltiples formas de discriminación y a adoptar medidas para asegurar que puedan disfrutar plenamente y en igualdad de condiciones de todos los derechos humanos y libertades fundamentales. Además, los Estados partes de la Convención deben tomar todas las medidas pertinentes para asegurar el pleno desarrollo, adelanto y potenciación de la mujer, con el propósito de garantizarle el ejercicio y goce de los derechos humanos y las libertades fundamentales allí establecidos.

39 La doble discriminación de la que suelen ser objeto las mujeres con discapacidad ha sido advertida por los órganos de vigilancia y control de varios instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos. Sobre esa base, por ejemplo, el comité para la eliminación de la discriminación contra la mujer les recomendó a los Estados parte de la convención para la eliminación de todas las formas de violencia contra la mujer reportar información sobre las mujeres discapacitadas y sobre las medidas que han adoptado para hacer frente a su situación particular, incluidas las medidas especiales que aseguren que cuenten con iguales oportunidades de educación, de empleo, servicios de salud y seguridad social y que puedan participar en todos los aspectos de la vida social y cultural. (Cfr. http://www.un.org/womenwatch/daw/cedaw/recommendations/recomm-sp.htm.) El Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas advirtió, en el mismo sentido, que las mujeres con discapacidad son más proclives que los hombres a ser víctimas de la violencia y/o a tener mayores dificultades para salir del ciclo de violencia. Su Estudio temático sobre la cuestión de la violencia contra las mujeres y las niñas y la discapacidad concluye que “las mujeres y las niñas con discapacidad intelectual corren un riesgo particularmente alto en términos de violencia, incluida la violencia sexual”. Los riesgos que, a juicio del Comité, enfrentan las mujeres en situación de discapacidad en esta materia se mencionan en el fundamento jurídico 30 de esta providencia.

40 En el mismo sentido, el artículo 9º de la convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer “convención Belem do Para” compromete a sus Estados partes a tener especialmente en cuenta la situación de vulnerabilidad que puedan sufrir las mujeres en situación de discapacidad.

41 http://www.ohchr.org/Documents/HRBodies/HRCouncil/RegularSession/Session20/A-HRC-20-5_sp.pdf

42 El artículo 23 de la CDPCD alude, como ya se ha dicho, al derecho de las personas en situación de discapacidad a decidir de manera autónoma y libre, en ejercicio de su capacidad jurídica y en el contexto de los apoyos que se les brinden para el efecto, sobre su salud sexual y reproductiva y sobre la posibilidad de conformar una familia. El artículo 25, sobre el derecho a la salud, indica que los Estados deben proporcionales programas y atención de salud gratuitos o asequibles, incluso en el ámbito de la salud sexual y reproductiva, e impone que les exijan a los profesionales de la salud la prestación de atención de calidad, “sobre la base de un consentimiento libre e informado”.

43 Cfr. Observación general 1 de 2014

44 Comité de Naciones Unidas para la eliminación de la discriminación contra la mujer. Sesión 56ª, Ginebra, Suiza, octubre de 2013. De la esterilización forzada a la psiquiatría forzada: Reporte sobre violaciones a los derechos humanos de las mujeres con discapacidad, Mujeres en situación de desplazamiento y personas transgénero, en respuesta a los informes periódicos séptimo y octavo combinados de Colombia.

45 El derecho a la salud no solo comprende facultades sino también libertades, incluida la de no ser discriminado. Entre las libertades de particular interés en relación con la experiencia de las personas, especialmente las mujeres, que padecen discapacidades mentales figuran el derecho a la libre disposición del cuerpo y al control de la salud. La esterilización forzada, la violación y otras formas de violencia sexual a las que se exponen las mujeres con discapacidad mental se hallan por esencia en contradicción con sus derechos y libertades relativos a la salud sexual y reproductiva. El relator especial señala que la violación y otras formas de violencia sexual son psicológica y físicamente traumáticas y repercuten negativamente en la salud mental. Cfr. Los derechos económicos, sociales y culturales. Informe del relator especial sobre el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental. E/CN.4/2005/51

46 “(…) dada la especial vulnerabilidad de las mujeres con discapacidad, el aborto forzoso y la esterilización en su caso, si son el resultado de un proceso judicial en que la decisión es tomada contra su voluntad por su “tutor legal”, pueden constituir tortura o malos tratos”. Informe del relator especial sobre la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, Manfred Nowak, 15 de Enero de 2008, A/HCR/7/3. En www2.ohchr.org/english/bodies/hrcouncil/docs/7session/A-HRC-7-3_sp.doc

47 M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

48 El fallo precisó que la Convención representaba un avance en la protección de los derechos de las personas con discapacidad desarrollados en otros instrumentos internacionales, como la declaración universal de los derechos humanos, el Pacto internacional de derechos civiles y políticos, el Pacto internacional de derechos sociales, económicos y culturales, la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes y, en el ámbito interamericano, la Convención interamericana para la eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad de 1999.

49 Las barreras actitudinales estarían dadas por aquellas conductas, palabras, frases, sentimientos, preconcepciones o estigmas que impiden que las personas con y/o en situación de discapacidad accedan en condiciones de igualdad a los espacios, objetos, servicios y demás posibilidades que ofrece la sociedad. Las físicas, por los obstáculos materiales, tangibles o construidos que impiden o dificultan el acceso y uso de espacios, objetos y servicios de carácter público y privado en condiciones de igualdad y las comunicativas serían aquellas que impiden o dificultan su acceso a información, consulta y conocimiento en general.

50 Ley 1618 de 2013, artículo 21, acceso a la justicia.

51 Ley 1618 de 2013, artículo 10, derecho a la salud.

52 Artículo 42 de la CP.

53 El informe explicó que, tras la expedición del Acuerdo 356 de 2007 del Ministerio de la Protección Social y del Consejo Nacional de Salud, la prestación de la vasectomía o esterilización masculina quedó incluida en el POS el plan obligatorio de salud del régimen subsidiado-subsidio pleno. Eso supuso que el POS Subsidiado se igualara al Contributivo en materia de métodos de planificación familiar definitivos, pues en los dos se incluía ya la esterilización femenina. En relación con la necesidad de extender tal posibilidad a la población vinculada, el informe de ponencia indicó lo siguiente: “No obstante, nos preguntamos qué pasa con la población que no está afiliada a ninguno de los dos regímenes (vinculados). Es decir, una inmensa mayoría de colombianos que, de acuerdo con datos del DANE, supera los 6 millones de colombianos, incluyendo individuos de ambos sexos. En este orden de ideas, el beneficio real de esta iniciativa, es precisamente, que la población que se encuentra por fuera del sistema general de seguridad social en Salud en nuestro país, tenga en la misma forma que los afiliados, la posibilidad de practicarse los procedimientos de ligadura de trompas y vasectomía de manera gratuita, cuando lo consideren pertinente y bajo unas condiciones precisas que el presente proyecto de ley contiene. Solo así, consideramos procedente establecer por medio de una ley de la República, la gratuidad de estos procedimientos de esterilización, y así mismo, procurar la no expedición de disposiciones normativas que ya se encuentran inmersos en nuestro ordenamiento jurídico”.

54 Ley 1412 de 2010, artículo 2º. Gratuidad. El Estado garantiza de manera gratuita la práctica de la vasectomía o ligadura de trompas.

55 Ley 1412 de 2010, artículo 3º Financiación y cubrimiento. El sistema de seguridad social en salud, será el encargado de que esas prácticas quirúrgicas (vasectomía y ligadura de trompas) sean cubiertas de manera gratuita, a todos los sectores de la población que así lo soliciten. Las IPS públicas o privadas que atiendan la población que no se encuentre afiliada a ninguno de los dos regímenes de salud vigentes (vinculados), realizarán los recobros a la subcuenta de prevención y promoción del Fosyga.

56 Mediante Sentencia C-458 de 2015 (M.P. Gloria Stella Ortiz), la Corte Constitucional declaró la exequibilidad condicionada de varias expresiones que aludían a las personas en situación de discapacidad en términos que, además de contener una carga peyorativa en términos de lenguaje natural, resultaban violatorios de los instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos que han asumido el enfoque social de la discapacidad. La Corte declaró la exequibilidad de las expresiones “discapacitado” y “discapacitados” contenidas en varios cuerpos normativos, en el entendido de que debería reemplazarse por la expresión “persona en situación de discapacidad”. Los magistrados Luis Guillermo Guerrero y Gabriel Eduardo Mendoza salvaron su voto frente a la decisión de la mayoría.

57 La sentencia explicó que en aquellos casos en los que el ejercicio de un derecho se supedita a una edad máxima, la edad se considera una categoría semi-sospechosa de discriminación, en tanto se convierte en un rasgo permanente de la persona del que esta no puede prescindir voluntariamente. En cambio, cuando el ejercicio del derecho se supedita al cumplimiento de una edad mínima, esta se entiende como una categoría neutral, en tanto se trata de un rasgo transitorio de la persona. La Corte decidió que el límite de edad contemplado por la Ley 1412 de 2010 no operaba, sin embargo, como un criterio semi-sospechoso, pues una vez cumplidos los 18 años, la persona podría acceder al servicio gratuito del Estado —el procedimiento de esterilización— sin ninguna limitación.

58 El fallo indicó que “la decisión [sobre la esterilización definitiva] se asocia con el ejercicio de derechos sexuales y reproductivos de las personas que, como expresiones del libre desarrollo de la personalidad, exigen cierto grado de madurez y voluntad reflexiva debido a las implicaciones permanentes y definitivas que supone. Por esta razón, el reconocimiento de la capacidad relativa de los menores adultos para contraer matrimonio, no implica que deban recibir el mismo tratamiento con respecto a los mecanismos definitivos de anticoncepción”.

59 Sentencia C-131 de 2014, (MP Mauricio González Cuervo). Con salvamento parcial de voto de los magistrados Mauricio González Cuervo, Luis Guillermo Guerrero Pérez, Nilson Pinilla y Gabriel Eduardo Mendoza y Aclaración de voto de la magistrada María Victoria Calle Correa y los magistrados Jorge Iván Palacio y Luis Ernesto Vargas Silva.

60 La formulación textual del problema jurídico que estudió la Sentencia C-131 de 2014 es la siguiente: “¿La prohibición legal de la práctica de la anticoncepción quirúrgica a menores, “en todo caso”, viola los derechos sexuales y reproductivos de los menores discapacitados, considerando que tales menores carecen de capacidad para el ejercicio de una paternidad o maternidad responsable?”.

61 Es preciso insistir, en todo caso, en que la norma fue declarada exequible sin ningún condicionamiento. En los términos de la aclaración de voto formulada por la magistrada María Victoria Calle, la decisión de exequibilidad simple porque un condicionamiento enfocado en las excepciones mencionadas en la parte motiva podría haber “abierto una puerta que pusiera en riesgo los derechos reproductivos de jóvenes adolescentes, en especial, de aquellos con necesidades especiales mentales significativas, debido a los prejuicios que socialmente enfrentan”. Para la magistrada Calle, la decisión adoptada en la Sentencia C-131 de 2014 permite que la aplicación de la prohibición se valore caso a caso, “considerando el interés superior concreto del menor de que se trate, y previa valoración de un juez de la República”.

62 M.P. Rodrigo Escobar Gil.

63 M.P. Eduardo Montealegre Lynnet.

64 M.P. Marco Gerardo Monroy.

65 M.P. Humberto Sierra Porto.

66 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza. (con aclaración de voto de los magistrados Jorge Iván Palacio y Nilson Pinilla).

67 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Con Salvamento de Voto de Luis Ernesto Vargas Silva y de Luis Guillermo Guerrero Pérez; Salvamento Parcial de Voto de Gabriel Eduardo Mendoza y Aclaración de Voto de María Victoria Calle Correa.

68 Cfr. Sentencia C-182 de 2016, Fundamento jurídico 90.

69 Así, por ejemplo, podría entenderse que “la declaratoria de interdicción supone la incapacidad de ejercer la autonomía reproductiva o que el ejercicio de la autonomía en la toma de decisiones con efectos jurídicos o determinantes para la integridad personal no está sujeto a la provisión de apoyos y ajustes razonables”.

70 La Sentencia C-182 de 2016 pone de presente tal circunstancia en varios momentos. Sus fundamentos jurídicos 77 y 78 indican al respecto: “De acuerdo con lo establecido por las reglas jurisprudenciales, la determinación de la procedencia del consentimiento sustituto a las personas en situación de discapacidad mental que se encuentran bajo representación legal es admisible. Esta determinación, ha sido abordada como una circunscripción que busca restringir la excepción de la sustitución del consentimiento para los casos de la esterilización quirúrgica y aun cuando delimita su ámbito de aplicación, no es un determinante ni lo habilita. A su vez, es relevante mencionar que en la Sentencia C-131 de 2014, la Corte Constitucional restringió la posibilidad del consentimiento sustituto de menores de edad con discapacidad mental a casos excepcionales, bajo el requisito de la representación legal y la autorización judicial previa, para casos de discapacidad mental profunda y severa. Es decir, la jurisprudencia constitucional ha calificado aún más estrechamente la posibilidad de aplicación de esta medida en los términos descritos. En conclusión, la norma acusada se encuentra dirigida a personas a quienes se haya declarado su interdicción con sustento en una discapacidad mental profunda y severa, lo cual es una restricción a la autonomía que ha sido determinada legítima por la jurisprudencia constitucional, como una excepción a las reglas sobre el consentimiento informado. Adicionalmente, es relevante mencionar que la norma bajo ninguna circunstancia impone la aceptación de la intervención quirúrgica, sino que dispone de una posibilidad excepcional a un grupo limitado de personas, que además debe cumplir con un requisito adicional, el de la autorización judicial previa, como ha sido contemplado también en la norma acusada”. Más adelante, su fundamento jurídico 90 indica al respecto: “Excepcionalmente, la jurisprudencia constitucional ha admitido el consentimiento sustituto en situaciones de emergencias médicas, para los menores de edad —en concordancia con los principios sobre las capacidades evolutivas de los niños y su mejor interés— y en situaciones donde la persona ha sido declarada en interdicción o inhabilitada, en este último caso el consentimiento sustituto solo aplica para los asuntos por los que la persona fue inhabilitada. Así, la jurisprudencia constitucional ha determinado que los requisitos de la interdicción y la autorización judicial específica para la esterilización quirúrgica de personas en situación de discapacidad mental mediante el consentimiento sustituto son ajustados a la Constitución” (todos los resaltados del original).

71 M.P. Rodrigo Escobar Gil.

72 El fallo tomó como referencia cuatro providencias que habían analizado controversias de esa naturaleza. La primera, la Sentencia T-411 de 1994 (M.P. Vladimiro Naranjo) protegió el derecho a la vida de una menor como derecho fundamental y condición necesaria para el ejercicio futuro de su autonomía. La Corte estableció que tal derecho limitaba la libertad religiosa de sus padres y la posibilidad de que le impusieran determinada concepción de vida, mientras la niña careciera de autonomía para adoptar una decisión en ese sentido por sí misma. La Sentencia T-477 de 1995 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) protegió el derecho de un menor a decidir autónomamente sobre su propia identidad sexual, impidiendo que tal decisión fuera interferida aplicando criterios de conveniencia médica. La Sentencia T-474 de 1996 (M.P. Fabio Morón Díaz), a su turno, amparó la capacidad de un joven de 17 años para desarrollar su libertad religiosa plenamente en el futuro, aun en contra de su propia decisión actual sobre su salud, como condición necesaria para el ejercicio de su libertad religiosa futura. Finalmente, la Sentencia SU-337 de 1999 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) protegió la autonomía de una menor para decidir su propia identidad sexual en el futuro, frente a la voluntad de su madre y de las consideraciones de conveniencia médica.

73 Estableció el fallo que, por el contrario, los dictámenes médicos indicaban la posibilidad de que María Catalina desarrollara las capacidades necesarias para el ejercicio de su maternidad, si lograba acceder a una educación adecuada y recibía el apoyo necesario para el efecto. Sobre esa base, justamente, ordenó incorporarla en un programa de educación especial de acuerdo con sus necesidades, en el que se le impartiera educación sexual y reproductiva adecuada para las personas con sus condiciones mentales específicas, tendiente a capacitarla para ejercer su sexualidad y de las repercusiones de la maternidad, de acuerdo con su condición, intereses y capacidades. La sentencia ordenó convocar a un equipo de médicos especialistas en neurología, psiquiatría y ginecología que evaluaran las diversas opciones médicas para que María Catalina pudiera adoptar decisiones autónomas en relación con el manejo de su sexualidad, descartando las que tuvieran carácter quirúrgico y definitivo.

74 M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

75 El fallo llegó a esa conclusión interpretando el artículo 554 del Código Civil, cuyo texto era el siguiente: “El demente no será privado de su libertad personal, sino en los casos en que sea de temer que usando de ella se dañe a sí mismo o cause un peligro o notable incomodidad a otros. Ni podrá ser trasladado a una casa de locos, encerrado, ni atado sino momentáneamente, mientras a solicitud del curador o de cualquier persona del pueblo, se obtiene autorización judicial para cualquiera de estas medidas”. Para la Sala, la ratio legis de la norma era la necesaria intervención judicial cuando “fuere necesario limitar o afectar severamente un derecho constitucional de una persona con problemas mentales”.

76 Adicionalmente, la Sala fijó su posición sobre la perspectiva a partir de la cual debería examinarse la autonomía individual de una mujer en relación con la posibilidad de decidir sobre su propio cuerpo. Su planteamiento fue el siguiente: dicho análisis no puede basarse en el prejuicio de que “toda mujer desea, por razones biológicas, ser madre” porque tal tesis degradaría a la persona a “la mera condición de ser humano en capacidad de reproducirse”. Un respeto genuino por los derechos de la mujer, de su dignidad, conducía a proteger en abstracto su derecho a la autodeterminación sobre su cuerpo. En conclusión: si una mujer no decide ser madre, como cualquier otra, no puede ser forzada a serlo. “Por lo anterior, debe autorizarse la tubectomía”. Al final, el fallo no aplicó ninguna de esas reglas en el caso concreto. Su parte resolutiva se limitó a ordenar que se informara al accionante sobre los trámites que debía realizar para solicitarle la autorización judicial para la práctica de la tubectomía. Al seguro social le ordenó abstenerse de practicar tubectomías o intervenciones “que afecten la autonomía personal de personas con limitaciones mentales”, a menos que se tratara de una situación de urgencia o imperiosa necesidad o se allegara la autorización judicial correspondiente.

77 M.P. Marco Gerardo Monroy.

78 El fallo recordó que el artículo 1503 del Código Civil indica que la capacidad de las personas se presume legalmente. En consecuencia, señaló, nadie puede abrogarse autónomamente la facultad de representar a otro alegando su incapacidad mental, solamente.

79 M.P. Jaime Córdoba Triviño.

80 La Sentencia T-560A de 2007 (M.P. Rodrigo Escobar Gil) estudió otro caso en el que se solicitaba la esterilización de una menor de edad con diagnóstico de encefalopatía metabólica de tipo congénito, la cual le generaba un “cuadro de retardo mental moderado y profundo”. El fallo resolvió que la tutela improcedente, porque los casos de esterilización de menores en situación de discapacidad mental exigían la obtención previa de la autorización judicial, solicitud que, además, debía ser promovida por los dos padres del paciente.

81 Como los relacionados con el matrimonio, el reconocimiento o impugnación de la filiación, la entrega en adopción de hijos, la prestación alimentaria a favor de terceros, entre otros.

82 Ley 1306 de 2009, artículo 50.

83 En el trámite de revisión, la Sala había solicitado al Instituto de Medicina Legal evaluar la situación neurológica y sicológica de Úrsula (el nombre fue cambiado para proteger su identidad) para determinar si era “consciente actualmente de las consecuencias de sus actos y decisiones, si está en capacidad de adoptarlas de manera autónoma” y establecer si su “situación neurológica” le permitiría en el futuro, y mediante un adecuado tratamiento, adquirir las aptitudes y facultades necesarias para adoptar decisiones vitales sobre su salud y ejercer la maternidad con un nivel de conciencia y autonomía adecuados. La Sala precisó que a través de esa prueba buscaba “conocer aspectos de la salud sexual y reproductiva de Úrsula y con ello determinar su capacidad de representar las consecuencias del ejercicio de su sexualidad y establecer el grado de autonomía personal que detenta respecto a las decisiones sobre su capacidad reproductiva”. Las órdenes que impartió la sentencia se diseñaron siguiendo las recomendaciones formuladas en el dictamen de medicina legal.

84 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

85 El fallo le ordenó a la EPS abstenerse de realizar cualquier procedimiento médico invasivo que no consultara el consentimiento de la menor y que careciera de autorización judicial, según el caso; prestarle todos los servicios de asesoría y acompañamiento sicológico y médico en materia de métodos de planificación sexual y reproductiva de acuerdo a su situación de discapacidad, tomando en cuenta los estándares internacionales en la materia y utilizando los métodos y herramientas para indagar el consentimiento de la menor sobre las orientaciones y servicios que se le estuvieran brindando. El fallo dispuso, además, que el ICBF debería instruir a la familia de la niña respecto de los diferentes métodos, instrumentos y herramientas de apoyo para emisión de consentimiento informado y su relación con los métodos de planificación sexual acordes a la situación de discapacidad de la menor. Finalmente, instó al Consejo Superior de la Judicatura a poner en práctica las recomendaciones del comité sobre los derechos de las personas con discapacidad en aras de garantizar el respeto de los derechos de esa población, en el marco del derecho al adecuado acceso y administración de la justicia. La Sala indicó que se debían adoptar los ajustes razonables correspondientes al desarrollo de las medidas que permitan a los jueces de familia del país adquirir los conocimientos y apropiar las herramientas que responden al “modelo de apoyo a la toma de decisiones” que se aplica en los juicios que se relacionan con los derechos de las personas, mujeres y menores en situación de discapacidad.

86 PAIIS explicó que la importancia del caso objeto de estudio radicaba en la coexistencia actual de “figuras jurídicas y precedentes constitucionales que, a la luz de instrumentos internacionales ratificados por Colombia, cuyos derechos hacen parte integral del texto constitucional, resultan en vulneraciones de derechos fundamentales de tres categorías de especial protección constitucional: la infancia, la mujer y la discapacidad. En particular, PAIIS considera que el estado de normas que actualmente existen en Colombia se encuentra afectando, entre otros, los derechos fundamentales al reconocimiento de la capacidad jurídica y a la personalidad jurídica, a la igualdad, a la fertilidad en igualdad de condiciones y a la protección de la familia. Por esta razón, hemos hecho énfasis en la oportunidad que presenta el caso que actualmente ocupa a la Corte Constitucional, con el fin de que replanteé la manera en que se ha abordado la discapacidad en relación con aspectos como la capacidad jurídica, los derechos sexuales y reproductivos y desarrolle a profundidad la importancia de la interseccionalidad que presenta cuando en una misma persona se construye una identidad a partir de distintas categorías de especial protección constitucional”.

87 En este punto, la Sala se apoya en la Sentencia T-292 de 2006 (M.P. Manuel José Cepeda) que, a su vez, sigue la Sentencia C-039 de 2003 (M.P. Manuel José Cepeda).

88 El magistrado Luis Ernesto Vargas Silva aclaró su voto frente al mencionado cargo, pues, en su criterio, la manera en que la Corte abordó el tema de la discapacidad psicosocial y cognitiva no se ajusta a los estándares internacionales y constitucionales fijados sobre la materia. El magistrado planteó que la perspectiva elegida por la Sala Plena contribuía a perpetuar estigmas negativos sobre la discapacidad. Sobre el particular, la aclaración de voto plantea lo siguiente: “(…) pienso que la manera en la que se plantea la cuestión en la demanda y se aborda el problema jurídico en la sentencia carecen de enfoque constitucional y responden a paradigmas sociales que centran su atención en la discapacidad mental como un problema individual sin tener en cuenta otros factores sociales y jurídicos de gran relevancia para el caso”. “(…) la premisa de partida para el análisis constitucional responde a un estigma social sobre la incapacidad de ejercicio de la autonomía de las personas con discapacidad psicosocial y cognitiva, lo cual trae como consecuencia que se considere pertinente restringir derechos de tal importancia como los derechos sexuales y reproductivos. Como se ha reiterado en la jurisprudencia constitucional, éstos son derechos humanos debido a su especial nexo con el ejercicio de la libertad y la autonomía. Por lo tanto, considero que la Corte debió limitarse al análisis de constitucionalidad de la prohibición de esterilización a todos los menores de edad, independientemente de su condición, con el fin de salvaguardar el goce futuro de sus derechos fundamentales teniendo en cuenta su status de especial protección constitucional, sin distinción alguna”.

89 En este punto, la Corte se refirió a las obligaciones internacionales que en ese sentido le impone al Estado colombiano al literal c) del artículo 23 de la Convención de Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad.

90 Que determinada regla jurisprudencial resulte vinculante no implica, en todo caso, que los operadores jurídicos no puedan apartarse de ellas cumpliendo la carga argumentativa que les corresponde. Esta corporación ha reconocido que las autoridades judiciales pueden apartarse del precedente constitucional si lo hacen expresamente, demostrando con argumentos serios y convincentes que el precedente aplicable al caso objeto de estudio desconoce la Constitución en todo o en parte y que la postura que proponen representa una mejor lectura de los derechos, principios y valores superiores. Se exige, en suma, que la decisión se adopte bajo parámetros de transparencia y suficiencia. Expresada en esas condiciones, la decisión de apartarse del precedente concreta el principio de autonomía judicial que la Carta les reconoce a los funcionarios judiciales y protege el carácter dinámico del Derecho, que propugna porque los postulados normativos den respuestas adecuadas a la realidad en la que se aplican. En ese sentido pueden revisarse las Sentencias C-134 de 2011 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva) y SU 432 de 2015 (M.P. María Victoria Calle Correa).

91 El magistrado Mauricio González, ponente de la Sentencia C-131 de 2014, salvó parcialmente su voto frente a la decisión de la Sala Plena, justamente, porque en su criterio la prohibición de someter a los menores de edad con discapacidad mental a procedimientos de anticoncepción quirúrgica resultaba inconstitucional en las dos hipótesis mencionadas por el fallo. El magistrado consideró equivocado que, “habiendo puesto de presente la posibilidad de que menores de edad discapacitados se encuentren ante un riesgo médico inminente, o en una condición que les impida consentir en el futuro y, habiendo la jurisprudencia de la Corte establecido una clara línea jurisprudencial al respecto, que además se reproduce en esta sentencia” no se hubiera declarado la exequibilidad condicionada de la norma acusada. (…) “En otras palabras, estimo que no es coherente plantear, en las consideraciones de la sentencia, la posibilidad de que estos menores con discapacidad se sometan en ciertos casos a la anticoncepción quirúrgica, pero declarar la exequibilidad sin condicionamientos del artículo 7º de la Ley 1412 de 2010, que establece que ”en ningún caso” se permite esta intervención en menores de edad”. Como acaba de explicarse, el hecho de que la Sentencia C-131 de 2014 haya mencionado unas excepciones que, sin embargo, no condicionan la constitucionalidad del artículo 7º de la Ley 1412 de 2010 tiene que ver con el hecho de que la Sala Plena decidió conferirles, apenas, el carácter de parámetro interpretativo. Que la constitucionalidad de la disposición no se haya condicionado implica que las excepciones mencionadas por el fallo —que en todo caso tampoco hacen parte de su ratio decidendi— no sean vinculantes para las jueces.

92 Como se indicó en el fundamento jurídico 26 de esta providencia, la observación aclara que no basta con adoptar sistemas de apoyo a la adopción de decisiones si los sistemas de sustitución de las mismas no se suprimen.

93 M.P. Nilson Pinilla.

94 La Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad (CIPCD) fue adoptada el 7 de junio de 1999, mucho antes de que se adoptara la CDPCC. Aunque la Convención Interamericana alude a la discapacidad como una “deficiencia física, mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria, que puede ser causada o agravada por el entorno económico y social”, la Corte Interamericana ha advertido sobre la necesidad de ajustar dicha definición, y las demás disposiciones de la Convención, sobre la base de una lectura que incorpore el modelo social de la discapacidad que introdujo la CDPCD. En la sentencia que resolvió el caso Furlan y Familiares Vs. Argentina, del 31 de agosto de 2012, la CorteIDH precisó, al respecto, que “la discapacidad no se define exclusivamente por la presencia de una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial, sino que se interrelaciona con las barreras o limitaciones que socialmente existen para que las personas puedan ejercer sus derechos de manera efectiva. Los tipos de límites o barreras que comúnmente encuentran las personas con diversidad funcional en la sociedad, son, entre otras, barreras físicas o arquitectónicas, comunicativas, actitudinales o socioeconómicas”.

95 El informe que el Estado colombiano presentó ante el Comité puede consultarse en el siguiente enlace: https://www.minsalud.gov.co/sites/rid/Lists/BibliotecaDigital/RIDE/INEC/IGUB/Informe%20Estado%20Colombiano%20Implementacion%20CDPD.pdf

96 Observaciones finales del Comité sobre los derechos de las personas con discapacidad sobre el informe inicial de Colombia en relación con la implementación de la CDPCD. Las observaciones fueron adoptadas en el 16º periodo de sesiones del Comité, que tuvo lugar entre el 15 de agosto y el 2 de septiembre de 2016).

97 Fl. 28 del cdno. de revisión.

98 En concreto, la asociación se refirió a la Sentencia T-063 de 2012, en el que un padre argumenta la necesidad de esterilización argumentando que su hija “se escapa de la casa y no sabe medir consecuencias, ya que personas u hombres inescrupulosos pueden abusar, aprovechándose de su situación y le pueden transmitir cualquier enfermedad de transmisión sexual”. También, a la Sentencia T-303 de 2016, en el que la esterilización se justificó porque “su calidad de vida ha cambiado, pues es madre cabeza de familia y debe trabajar para sostener su hogar, lo cual le implica dejar sola a su hija durante largas jornadas.” Respecto de este último caso, Profamilia señaló: “es necesario cuestionarse si la Corte debió asumir la protección de la joven con discapacidad desde la única óptica de la esterilización, o debió cuestionarse que esta se quedaba sola y encerrada durante todo el día. Ante esta situación de vulnerabilidad, la protección debe venir desde diferentes sectores del Estado. No se puede entender que la esterilización sea una solución a un problema de exclusión estructural” (Fl. 29 del cdno de revisión).

99 Fl. 70 del cdno. ppal.

100 El Comité se refirió a la esterilización como “una forma única de violencia iniciada generalmente por los miembros de la familia que actúan bajo el consejo de profesionales de la salud y el derecho, es aprobada por el Gobierno y la jurisprudencia a través de políticas y las leyes que autorizan y promueven esta práctica”.

101 Referidos en los fundamentos jurídicos 29 y 30 de esta providencia.

102 A folio 22 del expediente obra el oficio 05001-33-33-028-2015-0119600, mediante el cual el Juzgado comunicó la admisión de tutela a la EPS y le dio traslado para su contestación.

103 Fl. 11 del cdno ppal.

104 Fls. 5-8 del cdno ppal.

105 Fl. 21 del cdno de revisión.

106 Al revisar el estado de cumplimiento del artículo 5º de la CDPCD en Colombia, el Comité sobre los derechos de las personas con discapacidad calificó como preocupante que persista la discriminación contra las personas con discapacidad —principalmente contra las mujeres y las niñas— y cuestionó que “no se reconozca la denegación de ajustes razonables como una forma de discriminación y la poca aplicación de esos ajustes razonables”. El comité advirtió, además, que le preocupa que no se reconozca y combata la discriminación múltiple e interseccional ni el bajo número de quejas presentadas por la denegación de ajustes razonables.

107 La Sala aclaró antes que el primer fallo que revisó una controversia de esa naturaleza fue la Sentencia T- de 2002 que, siguiendo los precedentes que habían resuelto tensiones entre la autonomía personal de menores de edad y el interés de terceros en preservar su salud, llamó la atención sobre la posibilidad de aplicar la figura del consentimiento orientado hacia el futuro, que privilegia la opción que preserve la integridad de las condiciones físicas necesarias para asegurar que, quien hoy no goza de plena autonomía para adoptar determinada decisión, pueda hacerlo posteriormente. La Sentencia T-248 de 2003 invirtió esa regla, al proponer que el examen considerara, también, la imposibilidad futura de ejercer esa autonomía. En ese caso, debería salvaguardarse la opción que favoreciera la salud, la integridad y la vida de quien, de todas maneras, no “tenía” autonomía individual. Solo las sentencias T-492 y T-1019 de 2006 siguieron esa perspectiva. Ambas insistieron en la importancia de que las autorizaciones judiciales para la práctica de las esterilizaciones se apoyaran en los conceptos médicos.

108 En esa ocasión, el Instituto sugirió que, a través de instituciones como Profamilia, se vinculara a Úrsula a un programa de educación en el que “la informen y orienten (hasta donde sea posible) sobre los derechos sexuales y reproductivos, específicamente: (i) acceso a servicios de salud sexual (actividades de prevención y tamizaje, v. gr. citología periódica, auto examen, detección y tratamiento de infecciones, etc); (ii) educación sexual (conocimiento y comprensión del funcionamiento del aparato reproductor femenino y masculino, métodos de planificación y su uso, preservativo, etc); (iii) derecho a vivir la sexualidad sin coacción, abuso, violencia, explotación, etc; (iv) derecho a disfrutar de la vida sexual sin temores, vergüenza, culpa, prejuicios, etc; (v) derecho a decidir de manera libre y responsable la posibilidad de ser padres o madres; (vi) derecho de las mujeres a no sufrir discriminaciones o tratos desiguales”.

109 El artículo 10 de la Ley 1618 de 2013 les impone a los prestadores de servicios de salud el deber de establecer “programas de capacitación a sus profesionales y empleados para favorecer los procesos de inclusión de las personas con discapacidad”.

110 Como se ha expuesto, el artículo 25 de la CDPCD compromete a los Estados a exigirles a los profesionales de la salud que presten a las personas con discapacidad atención de la misma calidad que a las demás personas sobre la base de un consentimiento libre e informado, entre otras formas, “mediante la sensibilización respecto de los derechos humanos, la dignidad, la autonomía y las necesidades de las personas con discapacidad a través de la capacitación y la promulgación de normas éticas para la atención de la salud en los ámbitos público y privado”. El literal a) del numeral 1º del artículo 10 de la Ley 1618 de 2013, por su parte, le impone al Ministerio de Salud el deber de “asegurar que el sistema general de salud en sus planes obligatorios, plan decenal de salud, planes territoriales en salud, y en el plan de salud pública de intervenciones colectivas, garantice la calidad y prestación oportuna de todos los servicios de salud, así como el suministro de todos los servicios y ayudas técnicas de alta y baja complejidad, necesarias para la habilitación y rehabilitación integral en salud de las personas con discapacidad con un enfoque diferencial, y desarrollo de sus actividades básicas cotidianas”. El numeral 3º del mismo artículo compromete a la Superintendencia Nacional de Salud, a las direcciones territoriales de salud y a los entes de control a estipular indicadores de producción, calidad, gestión e impacto que permitan medir, hacer seguimiento a la prestación de los servicios de salud, a los programas de salud pública y a los planes de beneficios que se presten y ofrezcan para las personas con discapacidad; asegurar la calidad en la prestación de los servicios de salud por parte de las entidades responsables y sancionar cualquier acción u omisión que impida o dificulte el acceso de las personas con discapacidad.

111 Disponible en http://www.who.int/disabilities/world_report/2011/world_report_disability_easyread_sp.pdf

112 Juicio de Amparo en revisión 159 de 2013, Corte Suprema de Justicia de la Nación.

113 El formato de lectura fácil del Auto 173 de 2014 puede consultarse en el siguiente enlace: http://aprende.colombiaaprende.edu.co/sites/default/files/naspublic/cerrandobrechas/Cartilla%20de%20lectura%20facil%20del%20Auto%20final.pdf