Sentencia T-579A de julio 25 de 2011

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA SEGUNDA DE REVISIÓN

Sentencia T-579A de 2011

Ref.: Expediente T-2.982.178

Magistrado ponente:

Dr. Mauricio González Cuervo.

Fallo de tutela objeto de revisión: Sentencia del Juzgado Segundo Civil del Circuito de Valledupar, del 1º de octubre de 2010

Accionante: XXX

Accionado: Secretaría local de salud del municipio de Valledupar, Asociación Mutual Barrios Unidos de Quibdó, vinculada oficiosamente

Demanda del accionante —elementos—

Derechos fundamentales invocados: derechos a la salud, a la seguridad social y a la vida digna

Conducta que causa la vulneración: la negativa por parte de la secretaría de salud municipal de Valledupar, de entregarle una serie de medicamentos formulados por el médico tratante del accionante

Pretensión: solicita el actor que se amparen sus derechos a la salud, la seguridad social y a la vida digna y que, en consecuencia, se ordene a la parte accionada que en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del fallo, proceda a autorizar la entrega de los siguientes medicamentos: Acido ascórbico 30 pastillas, acetaminofén 15 pastillas, TMP 30 pastillas. En escrito de impugnación el actor, además solicita ciproflaxacino de 500 mg y gentamicina ampollas de 160 mg

Magistrados de la Sala Segunda de Revisión: Mauricio González Cuervo, Juan Carlos Henao Pérez y Gabriel Eduardo Mendoza Martelo

Bogotá, D.C. veinticinco de julio de dos mil once.

I. Antecedentes

1. Fundamento de la pretensión.

1.1. El actor afirma que está vinculado al Sisbén en el régimen subsidiado de salud a través de la secretaría de salud municipal de Valledupar.

1.2. Asimismo manifiesta que padece de Sida por lo que su médico tratante, el doctor Rodrigo Córdoba le ordenó tratamiento con ácido ascórbico 30 pastillas, acetaminofén 15 pastillas, TMP 30 pastillas.

1.3. Asegura que por su condición no puede trabajar y que para sostenerse depende de sus padres quienes carecen de recursos y también se encuentran desempleados, razón por la cual el grupo familiar está clasificado en el Sisbén.

1.4. Afirma el accionante que al sufrir de una enfermedad catastrófica y de alto costo, se le hace imposible a él y a su familia costear las cuotas moderadoras o de copago que exige el sistema para la entrega de medicamentos.

1.5. Expresa el actor que la Corte Constitucional en su jurisprudencia ha precisado que debe exonerarse de esta clase de pagos a las personas que no cuenten con los recursos para pagar los copagos en aras de proteger su derecho a la salud y a la vida.

2. Repuesta de la entidad accionada.

La secretaría local de salud del municipio de Valledupar a través de su secretario local presenta escrito oponiéndose a la acción de tutela interpuesta por el señor XXX con los siguientes argumentos.

En primer lugar, señala que el demandante se encuentra clasificado en el nivel tres del Sisbén, y que no es beneficiario del régimen subsidiado. De igual manera afirma que el municipio de Valledupar le garantiza la atención en salud a la población pobre y vulnerable no asegurada de nivel uno y dos del Sisbén tal y como lo establece la Ley 715 de 2001 por lo cual el accionante debe solicitar una reclasificación de la encuesta del Sisbén para demostrar su verdadero estado socioeconómico actual.

En segundo lugar, indica que es importante conocer cuál es la EPS que le está cobrando el copago y la cuota moderadora al accionante para poder de esta manera determinar su estado de afiliación.

Finalmente, manifiesta que luego de haber consultado la base de datos del Fosyga, el número de identificación que aparece debajo de la firma del actor en la acción de tutela, pertenece a otra persona. Sin embargo, de la consulta a esa misma base de datos con el número de identificación que aparece en la ficha del Sisbén aportada por el accionante en las pruebas, se desprende que el señor XXX no se encuentra afiliado al régimen subsidiado.

3. Decisión de tutela objeto de revisión.

3.1. Primera instancia(1):

El Juzgado Primero Civil Municipal de Valledupar, en sentencia del 21 de junio de 2010, niega el amparo argumentando que dentro del expediente el despacho no encuentra la fórmula de los medicamentos recetados por el médico tratante del accionante. Asimismo, establece que, tal y como lo manifiesta la secretaría local de salud del municipio de Valledupar, el señor XXX no se encuentra afiliado al régimen subsidiado de salud y que deberá solicitar una re-clasificación aportando un recibo de energía eléctrica de la residencia y copia de su cédula de ciudadanía a la oficina del Sisbén.

3.2. Impugnación(2).

El accionante impugna el fallo de primera instancia señalando en primer lugar, que el juez debió haber tenido en cuenta que el señor XXX no se encuentra afiliado al régimen subsidiado, pero ha sido clasificado en el Sisbén y tiene la calidad de vinculado al sistema de seguridad social en salud, lo cual ocurre cuando la persona aparece en la base de datos pero no se encuentra afiliado a ninguna ARS ó EPS-S, caso en el cual debe ser atendido por la secretaría de salud municipal.

Afirma que su condición de vinculado quedó probada en el proceso con la copia del certificado del Sisbén del grupo familiar encabezado por su padre el señor XXX, aportada en el expediente.

Además de los medicamentos inicialmente reclamados en la acción de tutela, solicita ciproflaxacino de 500 mg y gentamicina ampollas de 160 mg y aporta las formulas de todos los remedios solicitados por el médico tratante del hospital Eduardo Arredondo Daza Empresa Social del Estado.

Finalmente vuelve a reiterar la importancia del derecho a la salud y a la seguridad social en el marco del Estado social de derecho y de la Carta Política de 1991.

3.3. Segunda Instancia(3).

El Juzgado Segundo Civil del Circuito de Valledupar, en sentencia del 1º de octubre de 2010, confirmó el fallo de primera instancia y negó el amparo solicitado, considerando que el señor XXX debe cumplir a cabalidad con los requisitos y las formalidades que exige la ley y los reglamentos, y por lo tanto debe aportar los documentos exigidos para ser reclasificado en el Sisbén, es decir, el recibo de la energía eléctrica de su residencia y la copia de la cédula de ciudadanía. Además, consideró que no se observó la clara identificación e individualización del accionante, teniendo en cuenta que los números de identificación suministrados en los distintos documentos, no permiten verificar su verdadera identidad.

4. Pruebas allegadas al proceso.

4.1. En el marco del proceso de referencia, la Corte Constitucional solicitó al señor XXX, mediante auto del 25 de mayo de 2011, y del 27 de mayo de 2011, comunicados por medio de los oficios OPTB-381 del 27 de mayo de 2011, y OPTB-406 del 2 de junio de 2011 respectivamente, para que remitiera la siguiente información al despacho: 1) Si ya había recibido los medicamentos que su médico tratante ordenó para atender su patología a saber: Ácido ascórbico 30 pastillas, acetaminofén 15 pastillas, TMP 30 pastillas, ciproflaxacino de 500 mg y gentamicina ampollas de 160 mg.; 2) Si ya había realizado los trámites pertinentes para solicitar la re-clasificación en el Sisbén; 3) Que remitiera al despacho copia de su cédula de ciudadanía; 4) Informara si se encontraba actualmente afiliado a una EPS y en caso afirmativo señalara a cuál.

Vencido el término probatorio, no se recibió respuesta a los autos de prueba por parte del accionante XXX.

4.2. Asimismo se solicitó a la secretaría local de salud del municipio de Valledupar mediante auto del 25 de mayo de 2011, comunicado mediante el Oficio OPTB-380 del 27 de mayo de 2011, para que remitiera la siguiente información al despacho: 1) Si ya le había suministrado al señor XXX los medicamentos que el médico tratante ordenó para atender su patología a saber: Ácido ascórbico 30 pastillas, acetaminofen 15 pastillas, TMP 30 pastillas, ciproflaxacino de 500 mg y gentamicina ampollas de 160 mg.; 2) Si el señor XXX había sido reclasificado en el Sisbén y si aparece actualmente afiliado al sistema de seguridad social.

El 8 de junio de 2011, la secretaría de la Corte Constitucional recibió un documento remitido por la secretaría local de salud de Valledupar en respuesta al auto de pruebas del 25 de mayo de 2011, en el que informó lo siguiente en relación con el señor XXX: 1) Que se le está prestando la atención en salud en lo relacionado con la patología que presenta (citas con especialistas, exámenes) en la ESE pública; 2) Que aparece en la base de datos de la secretaría mediante ficha técnica Sisbén 94421, se le realizó visita a través del Sisbén en su residencia el 25 de noviembre de 2009 y que el sistema lo clasificó con puntaje 62.5, lo que le permite acceder a los servicios de salud (urgencias) en los centros de la red pública instalada en el municipio de Valledupar. Adicionalmente se anexa copia simple de la evolución médica realizada el 16 marzo de 2011.

4.3. Se solicitó al Ministerio de la Protección Social, mediante auto del 27 de mayo de 2011, comunicado por medio del Oficio OPTB-407 del 2 de junio de 2011, que informara si el accionante se encontraba afiliado a alguna EPS y que en caso afirmativo señalara cuál.

En respuesta a dicho auto, la secretaría de la Corte Constitucional recibió, el 13 de junio de 2011, un documento remitido por el Ministerio de la Protección Social a través de la oficina de coordinación del grupo de acciones constitucionales de la oficina asesora jurídica y de apoyo legislativo, en el que informó que señor XXX se encuentra afiliado a la Asociación Mutual Barrios Unidos de Quibdó ESS del régimen subsidiado desde el 1º de mayo de 2011.

5. Vinculación al proceso de la Asociación Mutual Barrios Unidos de Quibdó ESS.

Con base en la información remitida por el Ministerio de la Protección Social, en respuesta al auto del 27 de mayo de 2011, se vinculó al proceso a la Asociación Mutual Barrios Unidos de Quibdó ESS, del régimen subsidiado a la que se encuentra actualmente afiliado el señor XXX. Mediante auto del 24 de junio de 2011, se le informó a la ESS, sobre la acción en curso, se le solicita que exprese lo que considere pertinente y controvierta las pruebas acopiadas si lo considerara necesario.

En respuesta al auto de vinculación, la Asociación Mutual Barrios Unidos de Quibdó envió un documento recibido por la secretaría de la Corte Constitucional el 12 de julio de 2011. En dicho documento se establece que no se encuentra en su software de autorización de servicios ninguna petición reportada a nombre del accionante. Asimismo, informó que el señor XXX se encuentra afiliado a la Asociación Mutual Barrios Unidos de Quibdó desde el 1º de mayo de 2011 y que el acciónate nunca se ha acercado a la asociación a poner en conocimiento su caso. Por lo anterior, se invita al usuario a acercarse a las oficinas de la ESS, para brindarle la orientación que requiera y entregarle las autorización que sean necesarias para el mejoramiento de su calidad de vida, servicio que será prestado por la Fundación Santo Tomás de Villanueva IPS, institución encargada de atender a los pacientes que padecen este tipo de enfermedad. Además informó al usuario que no está en la obligación de cancelar ningún pago adicional para el medicamento que requiere por su enfermedad. Finalmente, adjuntó el reporte de solicitudes radicadas en su oficina de abril, mayo y junio y reporte del Fosyga en donde se evidencia que el accionante no ha solicitado los medicamentos que reclama en la tutela. Por último afirma que no ha incumplido con ninguna obligación legal y constitucional de velar por la atención y prestación del servicio de salud del accionante.

II. Consideraciones

1. Competencia.

Esta Sala es competente para revisar la providencia de tutela antes reseñada, con base en lo prescrito en la Constitución Política, artículos 86 y 241 numeral 9º; en el Decreto 2591 de 1991, artículos 33 a 36; y en el auto del diecisiete (17) de marzo de dos mil once (2011) de la Sala de Selección de Tutela Número Tres de la Corte Constitucional.

2. Problema jurídico.

En el presente caso, se trata de establecer si la secretaria local de salud del municipio de Valledupar y la ESS, Asociación Mutual Barrios Unidos de Quibdó, vinculada oficiosamente al proceso, han debido suministrar los medicamentos formulados por el médico tratante del actor, quien sufre de una enfermedad catastrófica, so pena de vulnerar sus derechos a la salud, a la seguridad social y a la vida digna, teniendo en cuenta que fue clasificado en el nivel tres del Sisbén y actualmente se encuentra afiliado a una ESS del régimen subsidiado de salud.

Para responder el problema planteado, se analizarán los siguientes temas: (i) El derecho fundamental a la salud de los enfermos de SIDA/VIH (i) El régimen de seguridad social en salud. Afiliados al régimen contributivo o subsidiado y participantes vinculados; (iii) Responsabilidad de los entes territoriales en la prestación del servicio de salud; (iv) Caso concreto.

3. El derecho fundamental a la salud de los enfermos de SIDA/VIH.

La jurisprudencia ha abordado en innumerables ocasiones el derecho a la salud y ha ido definiendo progresivamente su alcance y naturaleza.

En su jurisprudencia(4), la Corte ha establecido que la salud en su faceta prestacional, se considera un derecho fundamental y por lo tanto puede ser protegida a través de la acción de tutela(5), cuando el asunto versa sobre los mínimos de atención y satisfacción obligatorios, cuando se encuentran en peligro derechos fundamentales como la vida(6), la dignidad humana(7) y el mínimo vital, y cuando se trata de los contenidos enunciados y desarrollados por el ordenamiento jurídico.

Asimismo esta corporación ha considerado la salud como un derecho fundamental autónomo cuando se trata de amparar a sujetos de especial protección como los niños, los discapacitados, los presos, entre otros(8).

Tal y como lo analizó en su momento la Sentencia T-1175 de 2008,

“El derecho a la salud ha sido objeto de un amplio desarrollo por parte de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en lo que se refiere a su naturaleza, contenido y límites. Inicialmente se sostuvo que por su carácter prestacional el derecho a la salud no era por sí mismo un derecho fundamental y que únicamente sería protegido en sede de tutela cuando pudiera demostrarse su conexidad con otros derechos que si tuvieran este carácter como el derecho a la vida(9), al mínimo vital o a la dignidad humana —bajo el concepto de vida digna—(10). No obstante la jurisprudencia siempre ha distinguido que respecto de ciertos sujetos de especial protección constitucional la salud tiene carácter de derecho fundamental autónomo como es el caso de los niños(11) —por la previsión expresa del artículo 44 de la C.P.—, las personas recluidas en establecimientos carcelarios(12) o los discapacitados(13), entre otros.

Por otra parte en algunas decisiones recientes se ha reconocido que el derecho a la salud no solo tiene el carácter fundamental por conexidad o frente a ciertos sujetos de especial protección constitucional, sino que una vez configurado legal y reglamentariamente el alcance y contenido del derecho, y una vez definido tanto el sujeto obligado como el beneficiario y las prestaciones exigibles, la salud se torna en un derecho fundamental cuya afectación puede remediarse en sede de tutela”(14).

3.2. La naturaleza fundamental del derecho a la salud es evidente tratándose de portadores o enfermos de VIH/Sida quienes son sujetos de especial protección constitucional y se encuentran en una situación de debilidad manifiesta debido a que sufren de una enfermedad, por el momento incurable, que genera un deterioro progresivo de su estado de salud. El Estado se encuentra entonces en la obligación de brindarles atención integral y preferente en salud a estas personas en aras de garantizarles la vida y también por tener el Estado una posición de garante de la salubridad y el orden público(15).

Por lo anterior, cuando un enfermo o portador de VIH/Sida requiere un tratamiento o procedimiento fundamental para garantizar su existencia en condiciones dignas, ya sea que se encuentre o no incluido en el plan obligatorio de salud, encontrándose la persona afiliada al régimen subsidiado o contributivo de salud o vinculada, su derecho a la salud se considera fundamental y es amparado a través de la acción de tutela.

La importancia de salvaguardar la salud de los enfermos de VIH/Sida y garantizar la salubridad y el orden público, ha sido recogida también en el sistema normativo nacional en la Ley 972 de 2005 “Por la cual se adoptan normas para mejorar la atención por parte del Estado colombiano de la población que padece de enfermedades ruinosas o catastróficas, especialmente el VIH/Sida”. En dicha ley se declara “de interés y prioridad nacional para la República de Colombia, la atención integral estatal a la lucha contra el VIH —Virus de Inmunodeficiencia Humana— y el Sida —síndrome de inmunodeficiencia adquirida” y establece que “el Estado y el sistema general de seguridad social en salud, garantizará el suministro de los medicamentos, reactivos y dispositivos médicos autorizados para el diagnóstico y tratamiento de las enfermedades ruinosas o catastróficas, de acuerdo con las competencias y las normas que debe atender cada uno de ellos”.

3.3. La protección del derecho fundamental a la salud de los portadores y enfermos de VIH/SIDA, ha sido reiterada no solo por la normatividad y la jurisprudencia constitucional, sino también por el ordenamiento jurídico internacional. Se han creado organismos internacionales de lucha contra esta enfermedad, existe un relator especial en esta materia e incluso la comisión de derechos de Naciones Unidas ha adoptado resoluciones relacionadas con esta enfermedad. Como lo recuerda la Sentencia T-1175 de 2008:

“Onusida, por ejemplo, es un programa de Naciones Unidas destinado a coordinar las actividades de los distintos organismos especializados de la ONU en su lucha contra el Sida(16). Existe además un relator especial(17) sobre el derecho a la salud quien ha prestado mucha atención a las cuestiones relacionadas con el VIH/Sida. La Comisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas ha adoptado, a su turno, diversas resoluciones sobre VIH/Sida. Gran proyección ha tenido la resolución relativa al acceso al tratamiento del VIH/Sida mediante la cual se ha logrado catalizar el compromiso político de los distintos Estados frente a la necesidad de generar y desarrollar estrategias serias tanto para afrontar el aspecto de prevención de contagio de la enfermedad como para mitigar los efectos de la misma cuando no se ha podido prevenir”.

3.4. En conclusión, los derechos a la salud integral de los enfermos de VIH/Sida son reconocidos y protegidos por el ordenamiento jurídico nacional e internacional lo cual se traduce en la obligación de los Estados de garantizarles a estas personas un tratamiento continuo y oportuno.

4. El régimen de seguridad social en salud. Afiliados al régimen contributivo o subsidiado y participantes vinculados.

4.1. El artículo 48 de la Constitución Política, establece que la seguridad social es un derecho irrenunciable de todos los habitantes del territorio nacional y un servicio público a cargo del Estado, que se rige por los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, continuidad y buena fe. Se organiza como un sistema de entidades y procedimientos orientados a ofrecer la mayor cobertura para la población con el fin de prevenir, promover y proteger la salud y el mejoramiento de la calidad de vida de los asociados.

4.2. En este orden de ideas, la jurisprudencia constitucional ha considerado que en el caso en el que no se implementaran las medidas necesarias para garantizar efectivamente el derecho a la salud por parte de las entidades competentes, y por lo anterior este resultare amenazado o vulnerado, se puede acudir a la acción de tutela como mecanismo de protección(18). Acorde con lo anterior, la Sentencia T-144 de 2008 señaló lo siguiente,

“En conclusión, la Corte ha señalado que todas las personas sin excepción pueden acudir a la acción de tutela para lograr la efectiva protección de su derecho constitucional fundamental a la salud. Por tanto, todas las entidades que prestan la atención en salud, deben procurar no solo de manera formal sino también material la mejor prestación del servicio, con la finalidad del goce efectivo de los derechos de sus afiliados, pues la salud comporta el goce de distintos derechos, en especial el de la vida y el de la dignidad; derechos que deben ser garantizados por el Estado colombiano de conformidad con los mandatos internacionales, constitucionales y jurisprudenciales”.

4.3. Con el fin de prestar el servicio de salud a todos los habitantes del país independientemente de su capacidad económica, la Ley 100 de 1993 estableció el sistema general de seguridad social en salud y los regímenes contributivo y subsidiado.

El artículo 157 de la Ley 100, describe los tipos de participantes en el sistema general de seguridad social que comprende tanto a los afiliados al régimen contributivo o subsidiado, como a los participantes vinculados.

4.4. Los afiliados al sistema mediante el régimen contributivo son en general las personas que tienen capacidad de pago es decir a las personas que tengan un contrato de trabajo, a los servidores públicos, los pensionados y jubilados y a los trabajadores independientes.

De otro lado, los afiliados al sistema a través del régimen subsidiado son las personas sin capacidad de pago, es decir la población más pobre y vulnerable del país de las áreas rurales y urbanas previamente clasificada en los niveles uno y dos, y en algunos casos del nivel tres(19) del Sisbén.

Por lo anterior, los afiliados al sistema de seguridad social en salud, recibirán atención de acuerdo con los planes obligatorios y de beneficios de cada uno de los regímenes cuyos servicios son proporcionados por las empresas promotoras de salud del régimen contributivo y subsidiado.

4.5. Por su parte, los participantes vinculados han sido descritos por la Ley 100 de 1993, como aquellas personas que por motivos de incapacidad de pago y mientras logran ser beneficiarios del régimen subsidiado, tendrán derecho a los servicios de salud por parte de las instituciones públicas y privadas que tengan contrato con el Estado.

Asimismo el artículo 33 del Decreto 806 de 1998 “Por el cual se reglamenta la afiliación al régimen de seguridad social en salud y la prestación de los beneficios del servicio público esencial de seguridad social en salud y como servicio de interés general, en todo el territorio nacional”, establece que mientras se garantiza la afiliación de toda la población pobre y vulnerable del régimen subsidiado a través de la asignación de una empresa promotora de salud de dicho régimen, las personas vinculadas al sistema general de seguridad social en salud, tendrán acceso a los servicios de salud que prestan las instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado.

En resumidas cuentas, la diferencia entre los participantes afiliados al régimen subsidiado y los vinculados radica en que, si bien ambos carecen de capacidad de pago, estos últimos todavía no se encuentran inscritos a ninguna ARS ó EPS-S.

Tal y como lo indica la Sentencia T-294 de 2008,

“Los ‘participantes vinculados’ tienen en común con los afiliados al régimen subsidiado, que carecen de capacidad de pago; sin embargo, los últimos han sido afiliados a una entidad específica, que gestiona los servicios por ellos requeridos, con cargo a los recursos del régimen subsidiado. Por su parte, los ‘participantes vinculados’ que aún deben surtir el trámite de afiliación a una ARS (entiéndase entidad promotora del régimen subsidiado, por disposición del art. 12 de la L. 1122/2007), tienen derecho a los servicios de atención de salud que prestan las instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado para tal efecto(20).

Ello debido a que, para ser afiliado al régimen subsidiado se requiere no solo estar identificado como beneficiario del subsidio, sino además haber sido seleccionado e inscrito en una entidad promotora de dicho régimen. Así, se entenderá que el usuario tiene la calidad de afiliado en el momento en que la respectiva entidad territorial suscriba el contrato con determinada EPS del régimen subsidiado para atender al beneficiario”.

Queda claro entonces que si bien los vinculados no estén inscritos a ninguna EPS-S tienen derecho a que se les garantice de manera efectiva el derecho a la salud. En reiterados fallos(21), la Corte ha estimado que si bien no es posible ordenar por vía de tutela la afiliación a una ARS ó EPS-S, el juez constitucional debe asegurarse de que los participantes vinculados al sistema reciban los servicios en salud requeridos en todas las entidades públicas que tengan contrato con el Estado.

En este sentido, tal y como se ha establecido en otros fallos de esta corporación(22), los participantes vinculados no constituyen de ninguna manera un “tercer régimen” adicional a los afiliados al régimen subsidiado y contributivo. Se trata en cambio de participantes que no cuentan con recursos y que no han sido todavía incluidos en el sistema de seguridad social en salud. Por consiguiente, los participantes vinculados pueden acceder a los servicios e instituciones de salud sin que se encuentren afiliados ya que el derecho a la seguridad social es irrenunciable y por ende, el Estado tiene el deber de garantizar la cobertura tanto a personas afiliadas como a participantes vinculados.

4.6. Si bien como se dijo anteriormente el sistema está diseñado para garantizar el servicio de salud a toda la población afiliada o vinculada, la manera para hacerlo sostenible(23) racionalizando el uso de los servicios y complementando la financiación del plan obligatorio de salud, ha sido establecida por vía normativa a través de las denominadas cuotas moderadoras(24) y copagos(25). Las primeras, son aplicables a los afiliados cotizantes y a sus beneficiarios y tienen como fin regular la utilización del servicio de salud estimulando su buen uso, mientras que los copagos ayudan a financiar el sistema, se aplican exclusivamente a los afiliados beneficiarios y corresponden a una parte del valor del servicio demandado.

Por su parte la Ley 1122 de 2007 y el Acuerdo 260 de 2004 establecen las excepciones en la exigencia de copagos y cuotas moderadoras. De un lado, el artículo 14 literal g) de la Ley 1122 de 2007, señala que no habrá copagos ni cuotas moderadoras para los afiliados del régimen subsidiado en salud clasificados en el nivel uno del Sisbén o el instrumento que lo remplace. De otra parte, el artículo 6º del Acuerdo 260 de 2004, establece en el parágrafo 2º del artículo 6º, que si el usuario está inscrito o se somete a prescripciones regulares de un programa especial de atención integral para patologías específicas, en el cual dicho usuario debe seguir un plan rutinario de actividades de control, no habrá lugar al cobro de cuotas moderadoras en dichos servicios. Asimismo en el artículo 7º del mismo acuerdo, se señala que se exonerarán del cobro de copagos, entre otros, quienes sufran enfermedades catastróficas o de alto costo.

A pesar de todas las regulaciones en esta materia, es claro tanto normativa como jurisprudencialmente(26) que de ninguna manera los pagos moderadores podrán convertirse en restricciones de acceso a los servicios de salud para la población más pobre.

5. Responsabilidad de los entes territoriales en la prestación del servicio de salud.

La Ley 715 de 2001 “Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (A.L. 01/2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros”, establece en sus artículos 43 y 44, las competencias de las entidades territoriales en el sector salud.

De un lado, el artículo 43 señala que son competencia de los departamentos en materia de salud, la dirección, coordinación y vigilancia del sector y del sistema general de seguridad social de salud en el territorio de su jurisdicción según las disposiciones nacionales vigentes incluyendo entre otras funciones, la de gestionar la prestación de los servicios de salud, de manera oportuna, eficiente y con calidad a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda, que resida en su jurisdicción, mediante instituciones prestadoras de servicios de salud públicas o privadas (43.2.1.) y la de financiar con los recursos propios, si lo considera pertinente, con los recursos asignados por concepto de participaciones y demás recursos cedidos, la prestación de servicios de salud a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda y los servicios de salud mental (43.2.2.).

Por su parte, el artículo 44 de la misma ley establece que corresponde a los municipios dirigir y coordinar el sector salud y el sistema general de seguridad social en salud en el ámbito de su jurisdicción, para lo cual cumplirán entre otras, las funciones de gestionar y supervisar el acceso a la prestación de los servicios de salud para la población de su jurisdicción (44.1.3.), identificar a la población pobre y vulnerable en su jurisdicción y seleccionar a los beneficiarios del régimen subsidiado, atendiendo las disposiciones que regulan la materia (44.2.2.).

De lo anterior se desprende que corresponde a las direcciones locales, distritales o departamentales de salud, la administración del régimen subsidiado(27). Estas entidades suscribirán contratos de administración del subsidio con las promotoras de salud EPS, que afilien a los beneficiarios del subsidio siendo dichos contratos financiados con los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía y los recursos del subsector oficial de salud que se destinen para el efecto. Las EPS, que afilien a los beneficiarios del régimen subsidiado prestarán, directa o indirectamente, los servicios contenidos en el plan de salud obligatorio(28).

El artículo 20 de la Ley 1122 de 2007, establece con relación a las personas vinculadas al sistema de seguridad social en salud, que corresponde a las Entidades territoriales contratar con empresas sociales del Estado debidamente habilitadas, la atención de la población pobre no asegurada y lo no cubierto por subsidios a la demanda. Específicamente, a los municipios les corresponde identificar a los habitantes menos favorecidos de su jurisdicción, clasificarlos en el nivel del Sisbén al que correspondan y realizar la afiliación a una EPS-S mientras que a los departamentos les compete, en los términos del artículo 43.2.1. y 43.2.2. de la Ley 715 de 2001, gestionar y financiar la atención en salud a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda. Por lo anterior, aunque las personas no se encuentren afiliadas al sistema, deben recibir la atención médica requerida tal y como lo señala la Sentencia T-903 de 2007,

“En suma, si bien los pacientes vinculados no se encuentran afiliados a los regímenes de salud subsidiado y contributivo, tienen derecho a recibir la atención médica que requieran. Para ello, el Estado, con cargo a los recursos del subsidio a la oferta, a través de sus entes territoriales, deberá suscribir los contratos respectivos con las empresas sociales del Estado y con instituciones prestadoras de servicios de salud, cuando la oferta de servicios no exista o sea insuficiente en su jurisdicción, previa autorización de la autoridad correspondiente. En este orden, a los departamentos les corresponde gestionar, financiar y prestar la atención en salud de la población vinculada que resida en su jurisdicción; y a los municipios, adelantar el censo de identificación de los potenciales beneficiarios del régimen subsidiado y financiar o cofinanciar su afiliación a este. Por su parte, los distritos tienen las mismas competencias que los departamentos y los municipios, excepto aquellas relacionadas con sus funciones de intermediación entre los municipios y la Nación”.

En conclusión, la distribución de competencias entre las entidades territoriales permite la cobertura total del servicio de salud para la población pobre sea afiliada o vinculada al sistema(29).

6. Caso concreto

6.1. En el presente caso se encuentra probado que el accionante es un enfermo de VIH/Sida(30).

6.2. También es claro que el accionante y su familia han sido inscritos en el Sisbén y tienen un carné que los clasifica en el nivel tres.

6.3. Asimismo se ha constatado que el médico tratante del accionante le formuló ácido ascórbico 30 pastillas, acetaminofén 15 pastillas, TMP 30 pastillas, ciproflaxacino de 500 mg y gentamicina ampollas de 160 mg(31). Es importante anotar que estos medicamentos no atacan directamente el VIH/Sida sino que se trata de vitaminas, pastillas para el dolor y antibióticos(32).

6.4. Aparentemente cuando el accionante interpuso la tutela en junio de 2010, no se encontraba afiliado a ninguna EPS ó EPS-S y tenía calidad de participante vinculado al sistema de seguridad social en salud por lo cual solicitó los medicamentos formulados por el médico tratante directamente a la secretaría local de salud del municipio(33).

6.5. Según obra en el expediente, como respuesta al auto de la Corte del 25 de mayo de 2011, la secretaría local de salud del municipio de Valledupar informó que al accionante se le ha prestado la atención en salud en lo relacionado con la patología que presenta (citas con especialistas, exámenes) en la Empresa Social del Estado (ESE) pública tal y como se constata en la copia de la evolución médica realizada el 16 marzo de 2011. También manifiesta que el accionante aparece en la base de datos de la secretaría y que se le realizó una visita clasificándolo con puntaje 62.5, con lo que le es posible acceder a los servicios de salud (urgencias) en los centros de la red pública instalada en el municipio de Valledupar(34).

6.6. Cuando la Corte Constitucional solicitó al Ministerio de la Protección Social a través del auto del 27 de mayo de 2011 que informa si el accionante se encuentra actualmente afiliado a alguna EPS, el ministerio remite un documento en el que estable que el señor XXX aparece afiliado a la Asociación Mutual Barrios Unidos de Quibdó ESS, desde el 1º de mayo de 2011(35).

6.7. A raíz de esta información, se vinculó oficiosamente a la ESS, al proceso de referencia.

6.8. Así las cosas, se constató que la situación del accionante ha cambiado desde el momento en que interpuso la tutela en junio de 2010 cuando era un participante vinculado al sistema de seguridad social en salud. En efecto, según la información del Ministerio de la Protección, en mayo de 2011, es decir, casi un año después de interpuesta la tutela, el accionante ha sido afiliado al sistema en el régimen subsidiado a través de la ESS, Asociación Mutual Barrios Unidos de Quibdó.

6.9. Dado que actualmente el accionante se encuentra afiliado al sistema y ha dejado de tener la calidad de participante vinculado al mismo, no son ya las entidades territoriales las responsables de garantizarle la prestación oportuna del servicio de salud sino que ahora la obligación recae directamente sobre su ESS.

6.10. No obstante lo anterior, y dado que la fórmula de los medicamentos que se solicitan en la acción de tutela interpuesta hace aproximadamente un año, fue recetada por el médico tratante de la ESE, que lo atendía en ese momento, se hace necesario solicitar a la ESS, a la que actualmente se encuentra afiliado el paciente, que realice una nueva evaluación y establezca el tratamiento pertinente.

6.11. En este orden de ideas, teniendo en cuenta el derecho al diagnóstico en los términos del artículo 4º del Decreto 1938 de 1994(36), y de la reiterada jurisprudencia constitucional en esta materia(37), según la cual cuando se requiera precisar la situación actual del paciente en un momento determinado para establecer la terapéutica indicada y controlar la enfermedad, le serán practicados oportunamente y de forma completa los exámenes y pruebas que los médicos ordenen, la Corte ordenará a la ESS, Asociación Mutual Barrios Unidos de Quibdó, que evalúe la condición actual del paciente y determine si es el caso, un tratamiento.

6.12. Si luego de la valoración por parte del médico tratante se requiere formular los medicamentos al actor, sea que se encuentren incluidos o excluidos del POS, se procederá a proporcionárselos al paciente sin que para ello sea necesario recurrir al comité técnico científico y se harán los recobros pertinentes al Fosyga.

6.13. Asimismo se solicitará al municipio de Valledupar a través de su secretaría local de salud, que en los términos del artículo 44.1.3. de la Ley 715 de 2001 y en el marco de su obligación de gestionar y supervisar el acceso a la prestación de los servicios de salud para la población en su jurisdicción, supervise el proceso.

III. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,

RESUELVE:

1. LEVANTAR los términos suspendidos en la presente acción de tutela.

1. REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Valledupar del 1º de octubre de 2010, que confirma el fallo de primera instancia del Juzgado Primero Civil Municipal de Valledupar del 21 de junio de 2010, negando la tutela interpuesta por el señor XXX contra la secretaria local de salud de municipal.  En su lugar, ORDENAR a la Asociación Mutual Barrios Unidos de Quibdó ESS, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, evalué el estado de salud del accionante. Una vez valorado el actor y si así lo considera su médico tratante, la ESS, deberá suministrar el medicamento que aquel le formule, en un término no mayor de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la presentación de la orden médica por parte del peticionario.

3. DECLARAR que le asiste derecho a la ESS Asociación Mutual Barrios Unidos de Quibdó a obtener el reembolso de lo gastado en cumplimiento de la orden emitida por esta Sala y en consecuencia, podrá repetir contra el Fondo de Solidaridad Social en Salud (Fosyga), con respecto de aquellos medicamentos no contemplados en el POS.

4. REQUERIR a la secretaría local de salud de Valledupar para que en los términos del artículo 44.1.3. de la Ley 715 de 2001, supervise este proceso, esté al tanto de su evolución.

5. Por secretaría, líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

Magistrados: Mauricio Gonzalez CuervoJuan Carlos Henao PérezGabriel Eduardo Mendoza Martelo.

Martha Victoria Sachica Méndez. Secretaria general.

(1) Ver folios 20 a 22, cuaderno 1.

(2) Ver folios 25 a 26, cuaderno 1.

(3) Ver folios 34 a 38, cuaderno 1.

(4) SU-819 de 1999, T-859 de 2003, T-652 de 2004, T-919 de 2004.

(5) T-859 y T-860 de 2003.

(6) T-484 de 1992 T-099 y T-831 de 1999, T-945 y T-1055 de 2000, T-968 y T-992 de 2002, T-791, T-921 y T-982 de 2003, T-581 y T-738 de 2004, entre muchas otras.

(7) Al respecto se pueden consultar, entre otras, las sentencias T-654 de 1999, T-536 de 2001, T-1018 y T-1100 de 2002, T-538 y T-995 de 2003, T-603, T-610 y 949 de 2004.

(8) T-1175 de 2008.

(9) Sentencias T-484 de 1992, T-099 y T-831 de 1999, T-945 y T-1055 de 2000, T-968 y T-992 de 2002, T-791, T-921 y T-982 de 2003, T-581 y T-738 de 2004, entre muchas otras.

(10) Al respecto se pueden consultar, entre otras, las sentencias T-654 de 1999, T-536 de 2001, T-1018 y T-1100 de 2002, T-538 y T-995 de 2003, T-603, T-610 y 949 de 2004.

(11) Sobre el carácter fundamental del derecho a la salud de los menores, se pueden consultar, entre otras, las sentencias T-1331 de 2000, T-671 de 2001, T-593 y T-659 de 2003 y T-956 de 2004, entre otras.

(12) Ver las sentencias T-256 y T-257 de 2000 y T-233 de 2001.

(13) Ver la sentencia T-1278 de 2005.

(14) Esta tesis ha sido un desarrollo jurisprudencial de este Tribunal Constitucional planteado, entre otras, en las sentencias T-859 y T-860 de 2003.

(15) T-505 de 1992, T-919 de 2004.

(16) Tiene su sede en Ginebra Suiza. Con Onusida trabajan las siguientes agencias: La Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados Acnur; el Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia Unicef; el Programa Mundial de Alimentos PMA; el programa de las Naciones Unidas para el desarrollo PNUD; el Fondo de Naciones Unidas para la Población Fnuap; la Organización Internacional de Control de Estupefacientes OICE; la Organización Internacional del Trabajo OIT ; la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura Unesco; la Organización Mundial de la Salud OMS; el Banco Mundial.

(17) Nombrado por la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas en septiembre de 2002. Según lo expuesto en la página de Onusida “Las cuestiones relativas al Sida también se han integrado en el trabajo de otros relatores especiales, expertos independientes y representantes especiales sobre la situación de los derechos humanos en Camboya, Haití, Liberia, Myanmar, Somalia, Uganda y Yemen. Además, diversos relatores temáticos están vigilando los derechos relacionados con el Sida. Entre ellos figuran los relatores especiales sobre la violencia contra la mujer, la vivienda, y los derechos humanos de los migrantes”.

(18) T-763 de 2007, T-144 de 2008, T-815 de 2010.

(19) La Ley 1122 de 2007 estableció en el artículo 14 literal c) que los beneficiarios del nivel III del Sisbén afiliados al régimen subsidiado mediante subsidios parciales o totales al momento de la entrada en vigencia de dicha ley, y que hayan recibido su carné de régimen subsidiado, mantendrán su condición siempre y cuando cumplan los requisitos exigidos para ser beneficiarios. Por su parte, el Acuerdo 414 de 2009 establece que la población clasificada como nivel III del Sisben podrá recibir subsidios parciales o realizar aportes complementarios al subsidio parcial para afiliarse al régimen contributivo o recibir beneficios plenos del régimen subsidiado en los términos de la Ley 1122 de 2007.

(20) Artículos 32 y 33 del Decreto 806 de 1998.

(21) T-223 de 2005, T-829 de 2004.

(22) C-130 de 2002, T-1181 de 2003.

(23) T-411 y T-1021 de 2003.

(24) Acuerdo 260 de 2004, artículo 1º.

(25) Acuerdo 260 de 2004, artículo 2º.

(26) T-903 de 2007, T-984 de 2006, T-829 de 2006, T-768 de 2006, T-310 de 2006, T-407 de 2006, T-517 de 2005, T-111 de 2005, T-714 de 2004, T-797 de 2003, T-1153 de 2003, T-062 de 2003, T-1663 de 2000, T-236 de 2000, T-876 de 1999, entre otras.

(27) T-829 de 2004.

(28) Cfr. Artículo 215 de la Ley 100 de 1993.

(29) T-472 de 2003, T-593 de 2003, y T-884 de 2003.

(30) ver cuaderno 1, folios 4, 5 y 6.

(31) ver cuaderno 1, folios 27 y 28.

(32) Ver http://www.thebody.com/content/art6256.html, http://www.genamerica.info/html/ciprofloxacina.html, http://www.galeno21.com/indice%20farmacologico/gentamicina/articulo.htm.

(33) Ver cuaderno 1, folios 16 y 17.

(34) Ver cuaderno 2, folios 30 a 35.

(35) Ver cuaderno 2, folios 17 a 22.

(36) Decreto 1938 de 1994, artículo 4º del decreto, literal 10. Diagnóstico: Son todas aquellas actividades, procedimientos e intervenciones tendientes a demostrar la presencia de la enfermedad, su estado de evolución, sus complicaciones y consecuencias presentes y futuras para el paciente y la comunidad.

(37) T-1105 de 2005, T-366 de 1995.