Sentencia T-587 de octubre 20 de 1998 

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA TERCERA DE REVISIÓN

Ref.: Exp. T-164386

Magistrado Ponente:

Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz

Actor: María del Pilar Martínez

Octubre 20 de 1998

Temas:

• Los derechos fundamentales involucrados en las decisiones administrativas o judiciales sobre adopción de menores.

• El derecho a tener una familia y los derechos fundamentales conexos.

• Sujetos titulares del derecho a tener una familia y a no ser separado de ella.

• El derecho a la familia de los niños que no pueden ser cuidados por sus padres biológicos.

• El llamado interés superior del menor

• Procedencia de la acción de tutela presentada directamente por una menor contra una decisión administrativa proferida dentro del trámite de adopciones.

La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Eduardo Cifuentes Muñoz, Carlos Gaviria Díaz y José Gregorio Hernández Galindo, ha pronunciado.

(...).

Fundamentos

1. La actora, María del Pilar Martínez, de dieciséis años de edad, quien se encuentra bajo la protección de la institución denominada “Ciudadela de la Niña”, considera que la división de adopciones del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, ha violado sus derechos fundamentales a tener una familia (C.P., art. 44), al cuidado y al amor (C.P., art. 44), a la igualdad (C.P., art. 13) y al debido proceso (C.P., art. 29) con su negativa a iniciar los trámites de un proceso de adopción dirigido a que los esposos de nacionalidad belga Jacques y Brigitte Ribant se conviertan en sus padres.

La entidad estatal demandada ha justificado sus actuaciones alegando que, con tal adopción, se pondría en peligro la primogenitura de Audrey, la hija de siete años de la pareja Ribant, lo cual causaría graves y profundos traumatismos y tensiones a la demandante y a los distintos miembros de la familia belga. El ICBF ha señalado que la protección de la primogenitura constituye un principio guía del proceso de adopción, consagrado en una serie de normas técnicas fundadas en la experiencia y en estudios teóricos acerca de las relaciones intrafamiliares.

La Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, D.C., y la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia denegaron el amparo constitucional solicitado por la actora. En su opinión, la decisión de la entidad demandada no es arbitraria, como quiera que se inscribe dentro de sus competencias y potestades y se basa en normas técnicas “talladas por la experiencia”. De igual modo, los juzgadores de instancia estimaron que, con su decisión, el ICBF no ha negado a la actora su derecho a ser adoptada, toda vez que ésta permanece en el programa de adopciones y puede conservar y fortalecer los lazos de padrinazgo que, en la actualidad, mantiene con la familia Ribant. Por último, la Corte Suprema de Justicia señaló que, en el presente caso, la acción de tutela era improcedente, habida cuenta de que los actos proferidos por el ICBF pueden ser controvertidos a través de otros medios de defensa judicial.

En virtud de los antecedentes planteados, debe la Corte definir, en primer término, si la acción de tutela resulta procedente y, si así fuere, tendría que determinar si, con su proceder, la división de adopciones del ICBF ha vulnerado o amenazado los derechos fundamentales de María del Pilar Martínez.

Procedencia de la acción de tutela

2. La presente acción de tutela se interpone contra la decisión del comité técnico de adopciones del ICBF, a través de la cual se niega la solicitud de adopción de la menor María del Pilar Martínez realizada por la familia Ribant. En estas condiciones, compete a esta Sala definir si existe otro medio de defensa judicial para impugnar el mencionado acto y si, de existir, la acción de tutela puede proceder como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Del conjunto de pruebas que han sido recogidas a lo largo del proceso, no parece que exista un acto administrativo en el que conste de manera clara y motivada la decisión que se impugna mediante la presente acción. No obstante, tanto la actora como el ICBF remitieron al expediente copia del oficio 12220 sin fecha mediante el cual se le informa a la familia Ribant la decisión del comité técnico antes mencionada. Advierte la Corte que el ICBF afirma que tal decisión se comunicó mediante oficio 036313 del 21 de octubre de 1997 y que se envió copia del mismo a la directora de la ciudadela de la niña y a la doctora María Fannory Suárez Gómez, abogada de la procuraduría para la defensa del menor y la familia. A pesar de lo anterior, en el expediente no existe copia ni del mentado oficio ni del envío de las precitadas comunicaciones. Sólo se encuentra el escrito relacionado bajo el número 12220 que carece de otra identificación o de una fecha determinada.

En suma, parece claro que ni siquiera el propio ICBF sabe, a ciencia cierta, cuál es el acto administrativo mediante el cual se notifica la negativa de la solicitud de adopción formulada por la familia Ribant. No obstante, ello no implica aún obstáculo de tal magnitud que permita afirmar que la tutela puede proceder por inexistencia de otro medio de defensa judicial.

Ahora bien, cualquiera que fuere el acto en mención —bien el oficio 036313 o el aportado al proceso bajo el número 12220 o alguno otro—, resulta meridianamente claro que éste no fue notificado a María del Pilar Martínez ni a la defensora de familia encargada de ejercer la defensa judicial y administrativa de los derechos de la menor. En efecto, el propio instituto, al relacionar a las personas a quienes se notificó la mencionada decisión, omite señalar a la actora o a su defensora.

Sin embargo, podría afirmarse que el acto precitado no tenía que ser notificado a la menor. A este respecto, no cabe ninguna duda de que una niña de dieciséis años tiene derecho a conocer y eventualmente impugnar un acto que, como el que se estudia, está definiendo por entero su destino. Incluso si llegare a afirmarse que la menor no puede ejercer directamente este derecho, es incuestionable que, al menos puede hacerlo a través de la defensora de familia correspondiente, lo que, en el presente caso, no podía ocurrir por ausencia de notificación oportuna de la decisión que se cuestiona. ¿Cómo podía María del Pilar Martínez o su defensora impugnar oportunamente un acto administrativo que no les fue notificado?

Pero, incluso, si se entendiera que actualmente existe un mecanismo judicial para impugnar la precitada decisión administrativa, lo cierto es que someter la eventual adopción de María del Pilar Martínez, de 16 años de edad, a la conclusión de un proceso contencioso administrativo que, por fuerza, se define en un término prolongado, implica, casi con seguridad, impedir que la mencionada adopción se realice. Ciertamente, el trámite al que se hace mención debe efectuarse antes de que la menor cumpla la mayoría de edad(6), lo que sucederá el 4 de junio del año dos mil sin que, en las condiciones actuales, resulte posible presumir que, en tan corto tiempo, quedará resuelta la causa contenciosa. En casos similares, esta corporación ha establecido que cuando la edad del actor permita presumir razonablemente que de someterse a un proceso ordinario su derecho quedará insatisfecho, procede la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar la consumación de un perjuicio irremediable(7).

(6) En este sentido, el artículo 92 del Código del Menor señala que sólo puede ser adoptado un mayor de edad cuando el adoptante hubiere tenido el cuidado personal del adoptable antes de que éste cumpliera 18 años. Evidentemente, la actora no se encuentra en esta hipótesis.

(7) Así, por ejemplo, la Corte ha entendido que someter a una persona de la tercera edad a un proceso ejecutivo para que le sea satisfecho su derecho a la seguridad social, puede implicar que esta nunca encuentre realizado este derecho. En estos casos, se ha concedido la tutela transitoria del derecho al mínimo vital. Cfr., entre otras, las sentencias T-076/96 (M.P. Jorge Arango Mejía); T-323/96 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz); T-458/97 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).

Todo lo anterior, sin mencionar que, en aquellos casos en los cuales se encuentran comprometidos derechos fundamentales cuya realización continua se torna necesaria para proteger la dignidad de su titular —como el derecho al mínimo vital o el derecho de los niños a tener una familia—, el juez constitucional, para decidir sobre la procedencia de la tutela, debe verificar si, verdaderamente, se está produciendo una lesión iusfundamental y si ésta se origina en un acto de tal arbitrariedad que resulta desproporcionado someter a la persona a un proceso ordinario. Se trata de las llamadas cuestiones constitucionales que, pese a poder ser ventiladas a través de otros mecanismos judiciales distintos de la acción de tutela, pueden ser asumidas por el juez constitucional dado 1. Que se trata de un asunto puramente constitucional, y 2. Que resulta flagrante la arbitraria transgresión de los derechos fundamentales. En estos casos, es evidente la desproporción y el costo en términos de eficiencia que implica optar por el mecanismo judicial ordinario(8).

(8) Sentencia T-100/94 (M.P. Carlos Gaviria Díaz).

En suma, la ausencia de notificación del acto administrativo que contiene la decisión que se cuestiona, dentro del término oportuno para impugnarlo, la eventual consumación del perjuicio iusfundamental y la naturaleza eminentemente constitucional de la cuestión que se debate, lleva a esta Sala a considerar procedente la acción de tutela.

De otra parte, debe referirse la Sala al alegato de los jueces de instancia en virtud del cual es el, ICBF, y no el juez quien debe definir si una solicitud de adopción debe ser aceptada o rechazada. La anterior apreciación es estrictamente cierta si se refiere al órgano que tiene la competencia para adelantar la primera fase de los procesos de adopción. No obstante, el, ICBF, como todos los restantes órganos del poder público, se encuentra sometido al derecho y, en consecuencia, si a través de sus acciones u omisiones viola el derecho vigente y, sobre todo, los derechos fundamentales, nada obsta para que éstas o aquellas sean objeto de controversia judicial.

En este sentido, es necesario indicar que son los jueces contencioso administrativos y, en algunos casos, los jueces de familia, los órganos competentes para asegurar que el instituto demandado se sujete al derecho. No obstante, si se ha violado o se encuentra amenazado un derecho fundamental y no existe otro medio de defensa judicial o de existir su utilización puede permitir que se ocasione un perjuicio iusfundamental de carácter irremediable, procederá la tutela como mecanismo transitorio, sin que ello signifique que el juez constitucional haya suplantado a la autoridad administrativa.

Por último, podría alegarse que la acción de tutela es improcedente en la medida en que es(sic) fue interpuesta directamente por la actora quien aún no cuenta con la mayoría de edad. No obstante, este alegato resulta abiertamente impertinente pues, como se sabe, los menores están plenamente legitimados para ejercer directamente la defensa de sus derechos fundamentales. Nada en la Constitución ni en la ley permite fundamentar la tesis contraria.

Estudio de la cuestión de fondo

3. Resueltos los problemas procesales planteados, entra la Corte a definir si la decisión del ICBF en virtud de la cual se niega la solicitud de adopción de la menor María del Pilar Martínez realizada por la familia Ribant, bajo el argumento según el cual resulta prioritaria la defensa de la primogenitura de la hija menor de la mencionada familia, viola los derechos fundamentales de la actora.

Síntesis de las pruebas practicadas por la Corte

“Físicamente María del Pilar es una niña de mirada sonriente y llena de esperanza en cada persona que le habla o le pregunta por sus sueños, sus afectos o sus tristezas. Como muchos niños y niñas que han sufrido el abandono o el maltrato, María del Pilar es de una estatura media, un poco rezagada para sus dieciséis años. Su piel morena puede contar las huellas de los golpes, como también de las ternuras, los abrazos y las palabras suaves, que las personas que decidieron por ella no sintieron ni escucharon”.

(Concepto de la Defensoría del Pueblo dirigido a la Corte Constitucional).

4. Según las pruebas practicadas, la menor María del Pilar Martínez ha sufrido permanentemente la negligencia e inoperancia de las entidades públicas encargadas de proteger sus derechos. Su historia no es muy distinta de la de miles de niños colombianos. Una infancia marcada por el maltrato de sus familiares más cercanos y por la soledad e indefensión que se origina cuando falta la más elemental solidaridad social.

A los ocho años es declarada en abandono e internada en una casa del bienestar familiar. Un año más tarde, es sometida a un proceso de adopción que resulta frustrado por la falta de diligencia y profesionalismo de los funcionarios encargados de preparar tanto a la madre adoptante como a la menor para asumir sus nuevos roles. Este primer fracaso en el plan de adopciones, tiene un profundo impacto psicológico en la menor, que dos meses después de haber sido dada en adopción y sin que nadie le procure una sola razón, se encuentra nuevamente “abandonada” por su madre adoptante.

De nuevo recluida en la Ciudadela de la Niña, permanece cuatro años marginada del programa de adopciones debido a que el funcionario público competente “olvidó” reportar que se había frustrado la primera solicitud de adopción. De otra parte, según lo indica la Defensoría del Pueblo, María del Pilar ni siquiera conoce a la defensora de familia encargada de proteger sus derechos.

No obstante, actualmente es una estudiante ejemplar, solidaria con sus compañeras y respetuosa con quienes conforman su única familia, los miembros de la “Ciudadela de la Niña”, lugar donde ha vivido desde que fue declarada en abandono y en el que sólo podrá permanecer hasta que cumpla 18 años.

Hace cerca de dos años, María del Pilar fue inscrita en el llamado “plan padrinos”, en virtud del cual entró en contacto con la familia belga integrada por Jacques y Brigitte Ribant y su hija Audrey. Gracias a un nutrido intercambio de cartas, fotos, dibujos y llamadas telefónicas, la familia belga llegó a conocer bastante bien a la niña y ésta a cada uno de sus miembros.

El 20 de junio de 1997, los esposos Ribant manifestaron a la directora de la “Ciudadela de la Niña” su deseo de adoptar a María del Pilar. En consecuencia, la directora remitió la solicitud al, ICBF. El 21 de octubre del mismo año el instituto denegó la petición.

Según el ICBF, la única razón que justifica la negativa consiste en la protección de la primogenitura de Audrey Ribant, hija única de los esposos Ribant, de 8 años de edad. Sostiene el instituto que, en todos los casos, sin excepción alguna, debe negarse la solicitud de adopción de un niño cuando la familia solicitante tiene un hijo de menor edad a aquél cuya adopción se solicita. En palabras de la propia entidad: “lo más importante para nosotros, (es) el respetar la primogenitura de los hijos, puesto que ya han establecido un espacio de relación dentro del grupo familiar, que de alterarlo, podría generar crisis, ambivalencias y sentimientos encontrados, dificultando el proceso de integración de un nuevo miembro y la dinámica propia del grupo familiar en general”. La entidad indica que la defensa de la primogenitura se funda en la protección de la “lógica biológica” de la familia y en la experiencia nefasta que la práctica contraria ha generado.

No obstante, advirtió que la familia Ribant es suficientemente idónea y reúne las condiciones éticas, emocionales, morales, sicosociales y demás requisitos legales previstos por la ley para garantizar el adecuado desarrollo integral de un niño o una niña, por lo cual “(e)n el evento de que la familia deseara adoptar un segundo niño menor que Audrey, no dudaremos en aceptar su solicitud”.

Ante la argumentación esgrimida por el ICBF, la familia Ribant decidió someterse al dictamen profesional de la sicóloga Nathalie Jodogne, del departamento de neuropsiquiatría y patologías especiales —sector de psiquiatría— de las clínicas universitarias San Lucas de la Universidad Católica de Lovaina. Basada en las reuniones que sostuvo con todos los miembros de la familia Ribant, así como en las entrevistas que, a solas, llevo a cabo con la pequeña Audrey, la profesional elaboró un informe psicológico, fechado el 19 de diciembre de 1997, acerca del proyecto de adopción de la menor María del Pilar Martínez por parte de Jacques y Brigitte Ribant.

En general, la señora Jodogne indicó que las relaciones familiares entre los Ribant eran muy buenas y que se basaban en el diálogo, motivo por el cual era previsible que los problemas que pudieran surgir a raíz de la adopción de María del Pilar fueran resueltos por la vía antes señalada. Así mismo, la psicóloga manifestó: “Audrey ha sido preparada por sus padres a (sic) este proyecto, mediante el desarrollo de contactos: intercambios de cartas, regalos, dibujos. Audrey ha sido correctamente informada por sus padres. Se ha mostrado feliz a la idea de tener una hermana”. Después de un informe sobre otros aspectos de la familia Ribant y ciertas características de Audrey, la sicóloga indicó “estamos favorables a este proyecto para Audrey” (sic).

El mencionado concepto fue enviado al ICBF a fin de que fuera reconsiderada la solicitud de adopción. No obstante, para el instituto, la decisión de rechazar la solicitud de adopción es inmodificable, en la medida en que se funda en una regla técnica que no admite excepciones, por lo cual nada nuevo aporta el mencionado experticio psicológico.

Como fue explicado en los antecedentes, tanto la procuraduría delegada para el menor y la familia como la Defensoría del Pueblo, se oponen rotundamente a la decisión del ICBF y solicitan a esta Sala conceder la tutela de los derechos de la actora y ordenar que continúe el trámite de adopción. Adicionalmente, la Sala consultó la opinión de reconocidas entidades expertas en la materia, a fin de que ilustraran a la Corte sobre la viabilidad científica de la teoría esgrimida por el ICBF para negar la adopción de María del Pilar Martínez(9). De manera unánime, los expertos que oportunamente intervinieron en el presente proceso, rechazaron las razones aportadas por los funcionarios del ICBF para negar la solicitud de adopción y avalaron las pretensiones de la actora.

(9) La Sala Tercera de Revisión solicitó y recibió el concepto técnico elaborado por profesionales vinculados a las siguientes entidades: departamento de psicología de la Universidad de los Andes; facultades de psicología de la Pontificia Universidad Javeriana; facultad de psicología de la Universidad de la Sabana; departamento de Trabajo Social de la Universidad Nacional de Colombia; Centro de Recursos Integrales para la Familia, Cerfami, y, Fundación Omega.

Valoración constitucional de la actuación del ICBF

6. En el presente caso, la actora, los miembros de la familia Ribant, el Defensor del Pueblo, la representante de la Procuraduría General de la Nación y los expertos que oportunamente intervinieron en el proceso, sostienen, de manera unánime, que el acto del ICBF a través del cual se niega la solicitud de adopción de María del Pilar Martínez es arbitrario. Adicionalmente, alegan que vulnera los derechos fundamentales de la menor cuya adopción resultó negada.

No obstante, los jueces de instancia consideran que la decisión impugnada se encuentra adecuadamente motivada y, en consecuencia, no dan curso a la tutela solicitada.

En las condiciones planteadas, le compete a la Sala indagar si la decisión del ICBF, en el sentido de negar la solicitud de adopción de la familia Ribant, violó los derechos fundamentales de la menor María del Pilar Martínez. Para resolver adecuadamente esta cuestión, la Corte, en primer término, tendrá que definir cuáles son los derechos fundamentales involucrados en un proceso de adopción y, en segundo lugar, habrá de identificar si la decisión administrativa que se cuestiona, amenaza o vulnera dichos derechos fundamentales.

Los derechos fundamentales involucrados en las decisiones administrativas o judiciales sobre adopción de menores. El derecho a tener una familia y los derechos fundamentales conexos.

7. Se pregunta la Sala si la decisión de no dar en adopción a un menor puede aparejar la vulneración de algún derecho fundamental. Para dar respuesta a este interrogante, es necesario establecer el verdadero alcance del derecho constitucional fundamental a tener una familia y a no ser separado de ella.

8. Los instrumentos internacionales que se refieren a los derechos de los menores(10), así como las normas constitucionales y legales de derecho interno que regulan aspectos relacionados con la niñez, parten del supuesto sociológico según el cual el desarrollo armónico e integral del menor depende, en buena medida, de que crezca en un ambiente de afecto y solidaridad moral y material. Por esta razón, tales disposiciones protegen de manera especial a la familia como institución básica de la sociedad y como factor fundamental para el adecuado desarrollo del menor. Así, por ejemplo, el principio VI de la declaración de los derechos del niño, proclamada por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959, señala:

(10) Declaración universal de derechos humanos. Adoptada y proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución 217 A (III), de 10 de diciembre de 1948. Declaración de los derechos del niño. Proclamada por la asamblea general de la Organización de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959. Pacto internacional de derechos civiles y políticos. Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas en su Resolución 2200 (XXI), de 16 de diciembre de 1966. Pacto internacional de derechos económicos. sociales y culturales. Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la asamblea general de la Organización de las Naciones Unidas en su Resolución 2200 (XXI), de 16 de diciembre de 1996, Convención Americana sobre Derechos Humanos. Pacto de San José de Costa Rica. Firmado en San José, Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969.

Declaración sobre los principios sociales y jurídicos relativos a la protección y el bienestar de los niños, con particular referencia a la adopción y la colocación en hogares de guarda, en los planos nacional e internacional. Adoptada por la asamblea general de las Naciones Unidas el 3 de diciembre de 1986 (Res. 41/85). Convención sobre los derechos del niño adoptada por la asamblea general de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, convenio relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional suscrito en La Haya el 29 de mayo de 1993.

“El niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, necesita amor y compresión. Siempre que sea posible, deberá crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres y, en todo caso, en un ambiente de afecto y de seguridad moral y material; (...)”.

En el mismo sentido, el pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales, adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la asamblea general de la Organización de las Naciones Unidas en su Resolución 2200 (XXI), de 16 de diciembre de 1966, en su artículo 10, establece:

“Los estados partes en el presente pacto reconocen que:

1. Se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la más amplia protección y asistencia posibles, especialmente para su constitución y mientras sea responsable del cuidado y la educación de los hijos a su cargo. El matrimonio debe contraerse con el libre consentimiento de los futuros cónyuges”.

A su turno, en la declaración sobre los principios sociales y jurídicos relativos a la protección y el bienestar de los niños, con particular referencia a la adopción y la colocación en hogares de guarda, en los planos nacional e internacional, adoptada por la asamblea general de las Naciones Unidas el 3 de diciembre de 1986 (Res. 41/85), se lee:

“A. Bienestar general de la familia y del niño

ART. 1º—Todos los Estados deben dar alta prioridad al bienestar de la familia y del niño.

ART. 2º—El bienestar del niño depende del bienestar de la familia”.

9. En reiterada jurisprudencia(11), la Corte ha considerado que el derecho a tener una familia constituye una condición para la realización de los restantes derechos fundamentales del niño. Lo anterior, no sólo porque los lazos de afecto y solidaridad que suelen constituir dicha institución favorecen el desarrollo integral de una persona, sino porque la propia Constitución y la ley le imponen a la mencionada institución la obligación imperiosa de asistir y proteger al menor a fin de garantizarle el ejercicio pleno de sus derechos.

(11) Cfr., entre otras, las sentencias T-523/92 (M.P. Ciro Angarita Barón); T-531/92 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz); T-429/92 (M.P. Ciro Angarita Barón); T-500/93 (M.P. Jorge Arango Mejía); T-178/93 (M.P. Fabio Morón Díaz); T-274/94 (M.P. Fabio Morón); T-447/94 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa); T-217/94 (M.P. Alejandro Martínez Caballero); T-278/94 (M.P. Hernando Herrera Vergara); T-290/95 (M.P. Carlos Gaviria Díaz); T-383/96 (M.P. Antonio Barrera Carbonell).

En este sentido, puede afirmarse que la vulneración del derecho a la familia constituye una amenaza seria contra derechos fundamentales como el de la integridad física, la salud, a crecer en un ambiente de afecto y solidaridad, a una alimentación equilibrada, a la educación, a la recreación y a la cultura. Un niño expósito no sólo es incapaz de satisfacer sus necesidades básicas, sino que está en una circunstancia especial de riesgo respecto de fenómenos como la violencia física o moral, la venta, el abuso sexual, la explotación laboral o económica y el sometimiento a la realización de trabajos riesgosos. En síntesis, el derecho a formar parte de un núcleo familiar, además de ser un derecho fundamental que goza de especial prelación, constituye una garantía esencial para asegurar la realización de otros derechos fundamentales de la misma entidad, consagrados en el artículo 44 de la Carta.

Puede sostenerse que los derechos que se ven afectados al impedir que un menor tenga una familia no se limitan a los enunciados en el mencionado artículo 44 de la Constitución. La negación de tan importante derecho puede aparejar, entre otra cosas, una violación del derecho a la identidad personal (C.P., art. 14), dado que la familia constituye un espacio privilegiado a partir del cual el sujeto construye su propios referentes de identificación personal y social. En este sentido, impedir o dificultar la conformación de un núcleo familiar equivale a originar una situación de desarraigo que puede afectar, de manera significativa, no sólo el derecho a construir la propia identidad sino otros, que le son conexos, como el de gozar de la libertad para optar entre distintos modelos vitales (C.P., art. 16).

La violación del derecho fundamental de una persona a tener una familia, apareja una degradación tal del ser humano que resulta incompatible con el principio de dignidad protegido por el artículo 1º de la Carta. Por estas razones, siempre que se respeten las normas básicas de convivencia, la decisión de separarse o de no constituir un núcleo familiar sólo puede ser personal. De otra forma, se estaría convirtiendo al sujeto en un mero instrumento de los caprichos estatales y se le estaría privando de un factor determinante de su más íntima individualidad.

Sujetos titulares del derecho a tener una familia y a no ser separado de ella

10. La Corte ha indicado que los derechos reconocidos en el artículo 44 de la Carta se refieren, en principio, a los niños, en el sentido en el que se entiende esta expresión en la legislación civil y, por lo tanto, los adolescentes y los adultos no son titulares de los mismos(12). No obstante, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que, en ciertas, circunstancias, algunos de tales derechos son extensivos a las categorías de personas antes mencionadas. Se trata, fundamentalmente, de aquellos casos en los cuales las normas internas o de derecho internacional hacen extensivos los mencionados derechos a los adolescentes o cuando la propia naturaleza del derecho permite afirmar su universalidad(13).

(12) SU-277/93 (M.P. Antonio Barrera Carbonell).

(13) Cfr. en este sentido, la sentencia T-323/94 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).

11. Múltiples instrumentos de derecho internacional protegen a la familia como institución básica de la sociedad y confieren a todas las personas —niños, adolescentes o adultos— el derecho a formar parte de una familia y a no ser separado de ella (ver supra). En este sentido, podría afirmarse que, siguiendo la doctrina constitucional mencionada, el derecho fundamental a tener una familia es extensivo, cuando menos, a todas las personas menores de 18 años.

No obstante, aunque no se aceptara la tesis expuesta, lo cierto es que, como fue indicado en aparte anterior de esta decisión, el derecho a tener una familia y a no ser separado de ella se encuentra estrechamente vinculado con los derechos a la propia identidad (C.P., art. 14), a la igualdad (C.P., art. 13) y al libre desarrollo de la personalidad (C.P., art. 16) y, sin duda, con el principio de dignidad de la persona humana (C.P., art. 1º). En consecuencia, debe afirmarse que no sólo los niños, sino los adolescentes e incluso, los adultos tienen derecho a ser protegidos contra actos arbitrarios del Estado o de los particulares que tiendan a negarles el mencionado derecho. En este sentido, se ha manifestado reiteradamente la corporación(14) al señalar, por ejemplo, que el derecho fundamental a tener una familia es de doble vía, pues nada justifica que sólo resulten titulares del mismo algunos de sus miembros y, sin embargo, los restantes carezcan de tal titularidad.

(14) Cfr. en este sentido, las sentencias T-274/94 (M.P. Jorge Arango Mejía) y T-408/95 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).

12. Se pregunta la Corte si la familia que protege la Constitución es, únicamente, la familia natural.

Evidentemente, la familia biológica está plenamente amparada por la Carta Política. Sin embargo, lo anterior no implica que la familia que se constituye al margen de los vínculos biológicos no sea también objeto de protección constitucional. Por el contrario, a este respecto la Corte ha indicado:

“Como bien corresponde a un Estado que reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana (C.N., art. 7º) no existe un tipo único y privilegiado de familia sino un pluralismo evidente en los diversos vínculos que la originan, pues ellos pueden ser tanto de carácter natural como de carácter jurídico. También se le reconoce consecuencias a la voluntad responsable de conformar una familia. En estas condiciones, la familia legítima originada en el matrimonio es hoy uno de los tipos posibles(15)”.

(15) Sentencia T-523/92 (M.P. Ciro Angarita Barón).

En el mismo sentido, la corporación reiteró:

“Es cierto que el niño tiene derecho a vivir en el seno de una familia, y resulta inobjetable, además, que en un Estado pluralista y protector de la diversidad como es el Estado colombiano, no existe un único tipo familiar digno de protección, sino que se reconoce igualmente a la familia proveniente de vínculos jurídicos como a aquella formada por lazos naturales o afectivos(16)”.

(16) Sentencia T-290/93 (M.P. Carlos Gaviria Díaz).

Y, finalmente, la jurisprudencia señaló:

“El derecho del menor a tener una familia, no significa necesariamente que deba ser consanguínea y legítima. Es también el derecho a que provisionalmente el niño tenga su hogar amigo, su familia sustituta, por eso el código del menor emplea el término colocación familiar” (17)

(17) Sentencia T-217/94 (M.P. Alejandro Martínez Caballero).

El derecho a la familia de los niños que no pueden ser cuidados por sus padres biológicos

13. Existen numerosos eventos en los cuales la familia “natural” no constituye un medio adecuado para el desarrollo integral del menor. Puede, por ejemplo, acontecer que el comportamiento violento de los padres se convierta en factor de amenaza de los derechos fundamentales del menor. Igualmente, se presentan cotidianamente múltiples casos de orfandad o de abandono de menores quienes, en consecuencia, pierden la posibilidad de ser cuidados por sus propios padres. En estas circunstancias, surge la obligación inaplazable del Estado de establecer instituciones encargadas de suplir, hasta donde ello resulte posible, las carencias que padece el menor que se ve obligado a separarse de su familia natural.

14. Tal vez la institución más importante dentro de las que pueden ser diseñadas para hacer efectivo el derecho de los menores abandonados o expósitos a tener una familia, es la adopción. En efecto, esta alternativa es la única dentro de las existentes que persigue el objetivo primordial de garantizar al menor que no puede ser cuidado por sus propios padres, el derecho a integrar de manera permanente e irreversible, un núcleo familiar. En este sentido, los tratados internacionales y las normas de derecho interno reconocen la importancia del proceso de adopción y la necesidad de que el éste se someta, enteramente, a la defensa pronta y efectiva de los derechos del menor.

Los menores y, particularmente, aquellos que han sido abandonados o sometidos a procesos de violencia o maltrato, son sujetos constitucionalmente privilegiados. Así mismo, los derechos contemplados en el artículo 44 y, en especial, el derecho a tener una familia, gozan de primacía constitucional. En consecuencia, dado que la adopción es la institución diseñada para garantizar derechos de sujetos especialmente protegidos, no cabe ninguna duda de que se trata de una figura jurídica que comporta una especial importancia en términos constitucionales.

En este sentido, la obligación del Estado consiste en diseñar e implementar un régimen de adopciones sometido integralmente a los principios constitucionales que regulan la función pública (C.P., art. 209), así como a los valores, principios y derechos que se articulan en favor del desarrollo armónico y pleno de los menores(18).

(18) Sentencia T-290/95 (M.P. Carlos Gaviria Díaz).

En el estado social y democrático de derecho, en el que se otorga prelación constitucional a los derechos de los niños y, dentro de éstos, al derecho a tener una familia, no puede tener cabida la visión según la cual la política de adopciones es un asunto secundario de la agenda estatal, que, como tal, queda librado a la caridad o a la buena voluntad de quienes deseen cumplir una función social residual. Por el contrario, en virtud de lo dispuesto en el artículo 44 de la Carta, las políticas públicas en materia de adopción deben ocupar uno de los primeros lugares entre las preocupaciones del Estado, por esta razón, los planes y programas en esta materia, deben ser diseñados y ejecutados por las personas mejor capacitadas y estar sometidos a una estricta vigilancia por parte de las entidades públicas de control y por la opinión pública. Todo lo anterior, por supuesto, con independencia de la calidad —pública o privada— de la entidad encargada de ejecutar dichas políticas.

En este sentido, se repite, todo sistema de adopciones, tanto en su diseño como en su implementación, deberá respetar los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad y someterse integralmente a los principios constitucionales que defienden el interés superior del menor.

15. La deficiencia en el diseño y aplicación de las políticas, planes y programas de adopción de los niños expósitos se convierte en una amenaza directa tanto de los derechos fundamentales de los menores que necesitan ser incorporados a un núcleo familiar como de las personas que desean asumir su cuidado. Pero cuando la implementación del régimen de adopciones se realiza al margen de los principios y derechos constitucionales y legales de todas las partes involucradas, la amenaza se convierte en una violación flagrante de los valores y principios constitucionales.

En síntesis, en un proceso de adopción se encuentran involucrados no sólo el derecho fundamental del menor a tener una familia, sino un conjunto mucho más amplio de derechos fundamentales constitucionales cuyo titular no es únicamente el niño sujeto de la eventual adopción. En efecto, como fue estudiado, el derecho fundamental a tener una familia y a no ser separado de ella tiende a garantizar todo el plexo constitucional de los derechos del niño, así como derechos fundamentales de otros miembros de la familia. En consecuencia, todas las decisiones que se tomen en el curso de un proceso de adopción deben estar plenamente justificadas en la aplicación de normas claras, unívocas, públicas y sometidas a los valores, principios y derechos constitucionales que tienden a garantizar la adecuada formación de los menores y su desarrollo libre y armónico.

Resta determinar si la decisión del ICBF por medio de la cual se rechazó la solicitud de adopción de María del Pilar Martínez se encuentra justificada en la aplicación de normas claras, unívocas, públicas y sometidas a los valores, principios y derechos constitucionales, o si, por el contrario, constituye un acto arbitrario que lesiona los derechos fundamentales de la actora y de los miembros de la familia Ribant.

Estudio de la decisión impugnada

16. La decisión del ICBF de negar la solicitud de adopción de la familia Ribant se fundó, esencialmente, en la defensa de la primogenitura de Audrey Ribant, la hija de ocho años de la anotada familia. En los documentos remitidos a esta corporación, el instituto reconoció que, de no ser por tal argumento, no existiría inconveniente alguno en tramitar la solicitud de adopción mencionada. En palabras del instituto demandado:

“(L)o más importante para nosotros, el respetar la primogenitura de los hijos, puesto que ya han establecido un espacio de relación dentro del grupo familiar, que de alterarlo, podría generar crisis, ambivalencias y sentimientos encontrados, dificultando el proceso de integración de un nuevo miembro y la dinámica propia del grupo familiar en general. Por ello los criterios establecidos dentro de la norma técnica apuntan a favorecer y a proteger los vínculos naturales dentro del grupo familiar” (bastardilla de la Sala).

Como fue expresado en los antecedentes de esta providencia, la Sala solicitó al ICBF el envío de la norma técnica en la que se fundó su decisión. Sin embargo, la entidad sólo remitió una serie de resoluciones de contenido genérico que no establecen, ni implícita ni explícitamente, la defensa de la primogenitura, en el sentido asumido por el instituto. Al parecer, esta regla no se encuentra plasmada en una disposición de orden legal o reglamentaria, sino que constituye una regla de aplicación consuetudinaria por parte del comité de adopciones de la entidad. A este respecto, no sobra indicar que el mencionado comité se encuentra conformado por servidores públicos vinculados al ICBF y que una de sus funciones consiste en unificar criterios sobre los trámites de adopciones.

Ante la inexistencia de una disposición jurídica que imponga la regla utilizada por el ICBF para sustentar su decisión, la Sala procedió a indagar sobre el sustento teórico o empírico de la tesis en la que se apoya la precitada decisión. En torno a la aplicación del principio de la primogenitura al caso de María del Pilar Martínez, el ICBF señaló:

“En el caso que nos ocupa Audrey ha sido la primera y única hija que ha establecido relación con el subsistema conyugal básico de la pareja Ribant. En este sentido el concepto de primogenitura no sólo tiene relación con la edad, sino que se carga de gran significación cuando señala procesos de valores y de formación dentro de una posición y lugar dentro de la estructura familiar. Entonces el concepto de primogénito se enmarca como el del hijo mayor en el sentido que en su relación con los otros hermanos podrá primero imponer y luego consensuar mayores significados de vida familiar. Audrey, como primera hija, mayor y única ha organizado lo que se llama en la teoría sistemática y comunicacional un mapa mental que señala trayectos y recorridos relacionales con su contexto familiar, insertos dentro de una cultura europea, que se vería seriamente afectada al recibir externamente otra persona que no ha llegado por un proceso lógico de vinculación, como lo tendría con un segundo hermano menor, generando problemas de orden afectivo y cognitivo en la niña y por ende en los padres adoptantes.

Dentro de este mismo marco conceptual María del Pilar vendría a imponer un vínculo fraternal externo que, como lo hemos señalado, no sólo quitaría a Audrey su calidad de hermana mayor, sino que pasaría a ser la segunda hija. Si al anterior elemento agregamos que quien llega será una niña en una etapa de desarrollo diferente, que ha sufrido repetidas fracturas a nivel familiar y afectivo, que proviene de un sistema cultural que la ha asimilado durante 16 años de vida permitiéndole adquirir valores propios de nuestra cultura y además que ha sido permeada por una dinámica institucional, rompería la lógica biológica y social de vinculación que afectaría la creación del subsistema fraterno sano”.

17. En el expediente figura un concepto fechado el 19 de diciembre de 1997, suscrito por la profesional Nathalie Jodogne del departamento de neuropsiquiatría y patologías especiales —sector de siquiatría— de las clínicas universitarias San Lucas de la Universidad Católica de Lovaina, en el que se afirma que, pese a que la adopción de María del Pilar Martínez puede generar algunas dificultades, todos los miembros de la familia Ribant están preparados para asumirlas y tramitarlas. En el mencionado concepto se registra la posición favorable de la profesional consultada respecto del anotado proyecto de adopción.

En las condiciones anteriores, esta Sala le preguntó al ICBF si dicho concepto había sido tenido en cuenta para adoptar la decisión que se estudia. La entidad indicó que no conocía ni podía conocer el mencionado concepto en la medida en que la norma técnica que justifica su decisión no admite excepción alguna y, en consecuencia, se aplica sin atender las distintas condiciones de la familia adoptante o de la menor susceptible de ser adoptada. Por eso, no sólo no tuvo en cuenta el concepto mencionado, sino que los funcionarios del ICBF nunca se reunieron con ninguna de las personas involucradas ni hicieron un estudio de las condiciones particulares del caso concreto.

18. De las pruebas aportadas al proceso, resulta claro que la que se analiza es, quizás, la última oportunidad de María del Pilar Martínez de tener una familia. En efecto, todos los documentos que obran en el expediente, incluso los remitidos por la entidad demandada, fundamentan este aserto. Ahora bien, en las condiciones de la actora, la negación del derecho a tener una familia puede aparejar la afectación de otros derechos que, como la educación o la salud quedarán amenazados una vez cumpla la mayoría de edad y deba abandonar, forzosamente, la casa de custodia en la que ha vivido desde su infancia. María del Pilar Martínez no cuenta con apoyo diferente del prodigado por quienes se han encargado de su educación en la mencionada casa de custodia, apoyo que perderá, de inmediato, al cumplir 18 años.

19. En principio, no cabe ninguna duda de que compete al ICBF solucionar la tensión existente entre los derechos de María del Pilar Martínez y Audrey Ribant. Ciertamente, dicha entidad tiene la competencia y la capacidad para resolver los problemas que surgen en el curso de los distintos procesos de adopción. No obstante, la decisión del ICBF debe estar fundada en una norma jurídica o, por lo menos, en una directriz o principio jurídico que sea público, claro y jurídicamente controvertible. Adicionalmente, la actuación del ICBF debe someterse tanto a los principios que rigen la administración pública (C.P., art. 209), como a los valores y derechos constitucionales que propenden el interés superior del menor. Si esto no se cumple, la decisión será arbitraria y, por lo tanto, deberá ser revocada.

20. No escapa a la Corte que las normas jurídicas no están en capacidad de prever todos los posibles casos que se presenten en materia de adopciones y, por ende, no pueden determinar, en forma concreta, la manera de resolver, por ejemplo, cada solicitud de adopción. Tampoco puede dejar de advertirse que la regulación del trámite de adopciones no ofrece suficientes elementos para racionalizar este proceso y ajustarlo a los parámetros constitucionales.

No obstante, lo anterior no implica que no existan directrices claras y precisas surgidas de la propia Constitución y de los instrumentos internacionales que han sido mencionados, para inducir una determinada decisión.

En otras palabras, aquellos procesos de adopción respecto de los cuales no exista una regla precisa de acción —bien porque las normas no se han ocupado del tema o por que la aplicación de las reglas existentes conduce a una decisión abiertamente contraria a los imperativos constitucionales— la actuación no puede quedar librada simplemente al buen juicio del funcionario de turno, sino a la aplicación de pautas claras fijadas por el ordenamiento jurídico que limiten, hasta donde ello resulte posible, la discrecionalidad y la eventual arbitrariedad de la administración.

21. Para el ICBF la adopción de María del Pilar Martínez afecta el interés superior de la menor Audrey Ribant. Como no existe ninguna norma —constitucional, legal o administrativa— que otorgue prelación a la primogenitura sobre el derecho a tener una familia, la entidad apoya su aserto en la aplicación de la teoría de sistemas al ámbito familiar. Según esta tesis, el ingreso al núcleo familiar de un hermano de mayor edad genera, necesariamente, problemas en el desarrollo de los hermanos menores, de manera tal que resulta necesario impedir la adopción.

A este respecto, podría afirmarse que siendo la cuestión debatida de naturaleza técnica, la entidad tiene un grado importante de discrecionalidad que le permite definir, según sus propios criterios, si conviene o no al desarrollo de Audrey la adopción de María del Pilar. En efecto, la solución de esta cuestión no es meramente jurídica sino que requiere de apreciaciones técnicas o científicas que, según esta tesis, resultan judicialmente incuestionables. Esta posición se funda en la teoría de la llamada “discrecionalidad técnica”, según la cual las decisiones técnicas pueden ser abordadas desde múltiples doctrinas y, en consecuencia, dar lugar a variadas decisiones, siendo la administración y no el juez, la encargada de optar, entre las distintas alternativas, por aquella que más convenga a los intereses generales.

No obstante, la teoría de la discrecionalidad técnica ha sido ampliamente cuestionada, hasta el punto de que, en la actualidad, nadie puede, razonablemente, sostener que una actuación administrativa que deba fundarse en criterios técnicos carezca de control judicial. Nada obsta para que los datos científicos que sirven para tomar una determinada decisión administrativa puedan ser judicialmente controvertidos a fin de precisar si resultan razonables desde perspectivas científicas aceptables. Lo anterior no implica que el juez sustituya a la administración. Se trata, simplemente, de que ésta no se escude en la antigua teoría de la “discrecionalidad técnica” para tomar decisiones arbitrarias, sin que por ello resulte afectada su facultad de optar, entre varias decisiones posibles, por la que considere más adecuada. En otras palabras, una decisión basada en datos técnicos o científicos no puede apoyarse en meras especulaciones originadas por el criterio subjetivo del funcionario público, sino en la reglas propias de la técnica o de la ciencia de que se trate y, por lo tanto, en criterios objetivos, ciertos y confrontables.

En consecuencia, cuando la administración adopta una decisión fundada en motivos técnicos debe poder justificarla dentro de parámetros científicos universalmente aceptados. Lo anterior cobra todavía más importancia cuando se trata de decisiones que afectan los derechos fundamentales de los menores y, especialmente, el derecho a tener una familia —el que, como se vio, constituye una condición de posibilidad de los restantes derechos fundamentales. En estos casos, la administración debe estar en capacidad de demostrar la racionalidad científica de los datos que apoyan su decisión. En este ámbito, no cabe el menor espacio para la especulación administrativa o para la adopción de medidas en atención al criterio subjetivo del funcionario competente. Como lo ha manifestado esta corporación, las decisiones que restrinjan o limiten el derecho de un menor a tener una familia están sometidas a un “estricto rigor probatorio”(19).

(19) Sentencia T-408/95 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).

De todo lo anterior puede claramente deducirse que la decisión del ICBF debe poderse justificar en disposiciones jurídicas que regulen directa, indirecta o residualmente la actuación administrativa en materia de adopciones y, adicionalmente, debe contar con una fundamentación científica objetiva y clara.

22. Como ha sido reiterado, en el presente caso no existe ninguna norma —constitucional, legal o reglamentaria— que señale directamente la forma como la administración debe resolver solicitudes de adopción de menores determinados cuando la familia solicitante tenga hijos de menor edad. Por consiguiente, ante la inexistencia de una regulación directa y explícita de la actuación administrativa, resulta necesario aplicar las directrices y criterios constitucionales y legales, los cuales deben ser tenidos en cuenta para adoptar la correspondiente decisión.

Si(sic) ninguna duda, el primer principio que debe guiar la actuación de la administración en casos como el presente, consiste en la defensa del interés superior del menor. En efecto, una decisión administrativa que se aparte de este principio será inconstitucional. En este sentido, es importante anotar que, según el ICBF, la decisión que se cuestiona se fundamenta, justamente, en el interés superior de la menor Audrey Ribant.

23. La Corte ha indicado que el principio del “interés superior del menor” surge como desarrollo constitucional de decisiones políticas fundamentales respecto al valor que el menor ocupa en las sociedades contemporáneas. A este respecto, la corporación ha indicado:

“Esta nueva visión del menor se justificó tanto desde una perspectiva humanista —que propende la mayor protección de quien se encuentra en especiales condiciones de indefensión—, como desde la ética que sostiene que sólo una adecuada protección del menor garantiza la formación de un adulto sano, libre y autónomo. La respuesta del derecho a estos planteamientos consistió en reconocerle al menor una caracterización jurídica específica fundada en sus intereses prevalentes. Tal reconocimiento quedó plasmado en la Convención de los Derechos del Niño (art. 3º) y, en Colombia, en el Código del Menor (D. 2737/89). Conforme a estos principios, la Constitución Política elevó al niño a la posición de sujeto merecedor de especial protección por parte del Estado, la sociedad y la familia (arts. 44 y 45)”(20).

(20) Sentencia T-408/95 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).

Ahora bien, el interés superior del menor no constituye una cláusula vacía susceptible de amparar cualquier decisión. Por el contrario, para que una determinada decisión pueda justificarse en nombre del mencionado principio, es necesario que se reúnan, al menos, cuatro condiciones básicas: 1. En primer lugar, el interés del menor en cuya defensa se actúa debe ser real, es decir, debe hacer relación a sus particulares necesidades y a sus especiales aptitudes físicas y sicológicas. 2. En segundo término, debe ser independiente del criterio arbitrario de los demás y, por tanto, su existencia y protección no dependen de la voluntad o capricho de los padres o de los funcionarios públicos encargados de protegerlo. 3. En tercer lugar, se trata de un concepto relacional, pues la garantía de su protección se predica frente a la existencia de intereses en conflicto cuyo ejercicio de ponderación debe ser guiado por la protección de este principio. 4. Por último, debe demostrarse que dicho interés tiende a lograr un beneficio jurídico supremo consistente en el pleno y armónico desarrollo de la personalidad del menor(21).

(21) Sentencia T-408/95 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).

24. El ICBF tiene el deber primordial de promover y proteger el derecho fundamental de los menores abandonados o expósitos a tener una familia y a no ser separados de ella. En consecuencia, no sólo debe promover la política de adopciones sino tramitar las solicitudes existentes con la mayor diligencia, eficacia y eficiencia posibles. Sin embargo, la entidad debe rechazar la solicitud de adopción que no se avenga al principio de protección del interés superior del menor cuya adopción se solicita o de los menores que integran el núcleo familiar que solicita la adopción. Sin embargo, para justificar una medida de tal naturaleza no basta que la entidad mencionada alegue el virtual daño que puede generar el proyecto de adopción de que se trate, toda vez que una decisión como ésta no puede estar fundada en especulaciones provenientes de los funcionarios de turno. Se requiere, por el contrario, que se demuestre, técnica o científicamente, que se cumplen cada una de las cuatro condiciones que fueron enunciadas en el fundamento jurídico anterior de esta providencia.

En este sentido, la Corte ha indicado que “(e)l derecho a tener una familia y a no ser separado de ella exige que cuando se esgrime el interés superior del menor, para exceptuarlo, se demuestre plenamente que este es real, independiente del criterio arbitrario de los padres, y necesario como garantía cierta del desarrollo sano de la personalidad del menor. En realidad, la regla general favorecerá siempre la relación permanente y estrecha de padres e hijos. La excepción a este principio está sometida, por lo tanto, a un estricto rigor probatorio, de modo que sólo resulta admisible cuando el daño que sufriría el menor y su gravedad sean manifiestos y exhiban una intensidad que la haga razonable e indispensable”(22).

(22) Sentencia T-408/95 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).

En virtud de todas las consideraciones anteriores, la Corte considera que para que la decisión del ICBF sea constitucionalmente aceptable, resulta necesario que la entidad demuestre que la adopción de María del Pilar Martínez va a causar, necesariamente, un trastorno de tal magnitud en el desarrollo de la menor Audrey Ribant que la decisión constitucionalmente correcta sería la de impedir la adopción, así ello implique sacrificar el derecho de María del Pilar a tener una familia.

25. Como fue mencionado en los antecedentes de esta providencia, tanto las autoridades intervinientes como la totalidad de los expertos técnicos que oportunamente remitieron concepto a esta corporación, cuestionan severamente las razones en las que se funda la decisión del ICBF.

En efecto, de una parte, la procuraduría delegada para el menor y la familia así como la Defensoría del Pueblo, se oponen rotundamente a la decisión del ICBF y solicitan a esta Sala conceder la tutela de los derechos de la actora y ordenar que continúe el trámite de adopción.

En primer lugar, afirman que el ICBF violó el derecho al debido proceso de María del Pilar Martínez al dejar de escucharla tanto en el trámite de la primera adopción frustrada como en el que se surtió antes de rechazar esta segunda solicitud de adopción. Consideran las autoridades intervinientes que la menor de 16 años tenía derecho a ser oída antes de que se adoptara una decisión que, como la que se debate, define el destino de su vida. En este mismo sentido y sobre la determinación del ICBF de no tomar en cuenta el concepto de la sicóloga Nathalie Jodogne afirmaron, “(n)o considera de recibo la Defensoría del Pueblo que por el hecho de no encontrarse el instituto adelantando el proceso de adopción, para tomar una decisión tan importante como es la vida misma de una niña, haga caso omiso de una prueba que valorada hubiera dado un rumbo diferente al caso que nos ocupa”.

En segundo término, afirman que no existe ninguna razón, ni jurídica ni científica, que justifique la aplicación de la regla de la primogenitura en casos como el presente. En su criterio, la defensa de la primogenitura no está contenida en ninguna norma —constitucional, legal o administrativa— sino que se deriva de las concepciones puramente personales y subjetivas de los funcionarios del Instituto de Bienestar Familiar. Alegan que tales funcionarios no pueden pretender que la lógica de la familia que adopta un hijo resulte idéntica a la “lógica biológica” de la familia “natural”. En efecto, la sola adopción está imprimiendo características bien distintas a este nuevo núcleo familiar.

Ahora bien, incluso si se intenta simular o reproducir la génesis y conformación de una familia natural, las autoridades intervinientes sostienen que la defensa de la primogenitura no puede ser alegada por el Estado como una razón suficiente para impedir que se recomponga o se disuelva un núcleo familiar o para negarle el derecho a una persona a rehacer su vida. De otra manera, deberían considerarse como disfuncionales y prohibirse o desestimularse no sólo las adopciones de niños mayores sino los matrimonios formados por personas que ya tienen hijos.

Pero si llegare a aceptarse que, al amparo de alguna teoría sicológica, es posible predicar la defensa de la primogenitura, afirman que este principio debe, necesariamente, ponderarse con otros bienes que también deben ser garantizados. En este sentido, deberían existir excepciones a la aplicación de esta regla en aquellos casos, por ejemplo, en los que esté comprobado que la familia está en capacidad de solventar los eventuales conflictos que la adopción de un hijo de mayor edad a los ya existentes puede generar, especialmente si puede pensarse que, razonablemente, ésta es la única oportunidad de adopción del menor cuya solicitud se realiza.

Sobre esta última cuestión, las autoridades intervinientes advierten:

“Este despacho, en cumplimiento de sus funciones y observado las actuaciones adelantadas, debe apoyar irrestrictamente a la menor María del Pilar Martínez, a fin de que le sean reconocidos plenamente sus derechos Constitucionales, plasmados en el artículo 44 de la Constitución Política. Para que en un futuro no muy lejano, pueda decir que cuenta con una familia; que disfruta del derecho al amor y que tiene en su horizonte un futuro promisorio, con el que aquí no podría contar puesto que una vez cumpla su mayoría de edad —de seguir aquí—, saldría de la institución que hoy la alberga, sin una profesión u oficio, sin el apoyo de persona alguna que se preocupe por ella, sin ninguna base económica, quedando al arbitrio de su suerte, hecho que hoy sucede a un buen número de jóvenes”.

Y, posteriormente, señalan:

“Si María del Pilar no tiene la oportunidad de entrar a formar parte de la familia Ribant, cuando cumpla los 18 años estará haciendo su 9º grado, muy seguramente verá interrumpidos sus estudios porque no habrá quien la asista afectiva, social y económicamente. ¿Y a qué podrá dedicarse si en las actuales circunstancias que vive el país, hasta para ingresar al servicio doméstico se está exigiendo un bachillerato?”.

A su turno, las entidades técnicas consultadas, que oportunamente remitieron concepto a esta corporación(23) rechazaron las razones aportadas por los funcionarios del ICBF para negar la solicitud de adopción y avalaron la continuación del mencionado trámite.

(23) La Sala Tercera de Revisión solicitó y recibió el concepto técnico elaborado por profesionales vinculados a las siguientes entidades: departamento de sicología de la Universidad de los Andes; facultades de sicología de la Pontificia Universidad Javeriana; facultad de psicología de la Universidad de la Sabana; departamento de trabajo social de la Universidad Nacional de Colombia; centro de recursos integrales para la familia, Cerfami y fundación Omega.

En primer lugar, la mayoría de los expertos consultados indicaron que no conocen en la literatura psicológica estudios serios, de naturaleza teórica o estadística, que permitan demostrar que el ingreso a un núcleo familiar de un niño de mayor edad genera, en los otros que ya pertenecían al mencionado núcleo, “crisis, ambivalencias y sentimientos encontrados, dificultando el proceso de integración de un nuevo miembro y la dinámica propia del grupo familiar en general”.

A este respecto, advierten que el ICBF no aporta documento estadístico o teórico alguno en el cual se sustenten sus afirmaciones. Simplemente, se refiere a la “experiencia previa” sin dar mayores indicativos. Sobre esta última cuestión, los documentos técnicos aportados al proceso coinciden en sostener que, incluso si llegare a ser cierto que han existido experiencias en el sentido indicado, nada permite suponer que las mismas han de repetirse necesariamente y, menos aún, si se han adoptado correctivos o medidas previas de control.

Señalan los expertos que, actualmente, las familias no pueden ser comprendidas bajo la óptica “tradicional” del núcleo compuesto por el padre, la madre y los hijos que sucesivamente van llegando. Hoy en día, es muy común encontrar familias compuestas por un sólo adulto que se encuentra a cargo de uno o de varios menores, que incluso pueden no ser hermanos entre ellos y respecto de quienes aquél puede tener una relación de parentesco distinta de la parental o marital. Igualmente, las familias se recomponen, por ejemplo, por el matrimonio de dos personas que tenían una familia anterior y que tienen hijos de distintas edades. El ICBF, al defender la primogenitura, opta por un modelo de familia exclusivo y excluyente, sin atender a las necesidades o a los derechos que se podrían satisfacer con sólo cambiar de perspectiva.

En este sentido, se cuestiona duramente la práctica de negar la adopción de un menor en virtud de la defensa de principios como el de la primogenitura, sin entrar a estudiar, en cada caso, las circunstancias concretas que podrían permitir la aplicación de excepciones frente al mencionado principio.

En casos como el presente, en el que existe un dictamen psicológico que avala el proyecto de adopción, los expertos consultados consideran que es la familia la que debe asumir los eventuales inconvenientes que supone un proyecto de esta naturaleza, máxime si de él depende la realización de los derechos más preciados del menor cuya adopción se solicita. A este respecto, según testimonio de las personas que intervinieron en el presente proceso y que tienen una notable experiencia en el campo de adopciones, la solicitud formulada por la familia Ribant constituye la ultima oportunidad de adopción de María del Pilar Martínez.

26. A la luz de las pruebas que fueron analizadas en los antecedentes, no existe ninguna duda de que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar no demostró, siquiera someramente, que la adopción de María del Pilar Martínez significa una amenaza seria para el desarrollo armónico y adecuado de la menor Andrey Ribant. En efecto, al responder la solicitud que en este sentido formuló la Corte, la entidad demandada remitió un largo concepto elaborado internamente por sus funcionarios, en el que se hacen una serie de disquisiciones generales carentes de apoyo en la literatura científica especializada o en estudios o investigaciones empíricas. Ciertamente, resulta probable que la adopción de una adolescente pueda implicar que la familia adoptante se vea enfrentada a nuevos y difíciles conflictos. Sin embargo, la entidad no estuvo en capacidad de demostrar que, dadas las condiciones de María del Pilar Martínez y de los miembros de la familia Ribant, la adopción implicaría una afectación grave del interés fundamental de Audrey Ribant. Por el contrario, según los informes técnicos que se encuentran en el expediente, las condiciones de la familia solicitante y de la actora permiten prever que el proyecto se desarrollará con éxito.

En suma, de las pruebas recogidas pueden derivarse las siguientes conclusiones:

1. No existe en el ordenamiento jurídico una norma, principio o directriz que sirva para negar una solicitud de adopción en defensa del derecho de los hijos de la familia adoptante a seguir siendo “los hijos mayores”.

2. El ICBF no aportó un sólo estudio científico en el que se demuestre —bien a través de la literatura especializada ora mediante datos empíricos— que la adopción de un menor en las condiciones que han sido registradas, genera una perturbación grave del desarrollo de los restantes miembros del núcleo familiar. Tampoco se demostró que, en el caso concreto, sea posible prever un resultado negativo del proyecto de adopción.

3. Los funcionarios del ICBF no estudiaron las condiciones concretas en las que se encuentra la familia Ribant o cada uno de sus miembros, ni las características de la menor María del Pilar Martínez. Tampoco tuvieron en cuenta los estudios psicológicos realizados por profesionales especializados. En consecuencia, no pueden aportar una sola razón que sirva para justificar por qué, en su criterio, la adopción solicitada afectaría gravemente el desarrollo de la hija menor de la familia solicitante.

4. Tanto las autoridades públicas como los expertos que intervinieron en el presente proceso, indican que las apreciaciones del ICBF son infundadas y que, pese a que en este caso se presentan los riegos anejos a procesos de adopción de menores adolescentes, también se dan condiciones suficientes para poder considerar que la familia está en capacidad de tramitar adecuadamente los eventuales conflictos. Añaden que, en casos como el presente, es la familia solicitante y no el Estado quien debe decidir si está dispuesta a someterse a las dificultades e inconvenientes asociados a la adopción.

27. Como lo ha mencionado la Corte, la decisión que impide que un menor sea insertado en un núcleo familiar está sometida a un estricto rigor probatorio, de modo que sólo será constitucionalmente admisible cuando el daño que sufriría el menor —en este caso miembro del núcleo familiar que solicita la adopción— y su gravedad, sean manifiestos y exhiban una intensidad que la haga razonable e indispensable.

No obstante, en el presente caso, el ICBF no pudo demostrar que la adopción de María del Pilar Martínez —de la cual depende la realización de su derecho fundamental a tener una familia—, constituya una amenaza del interés superior de la menor Audrey Ribant. En efecto, la entidad demandada, sobre quien recae la carga de la prueba, no pudo probar que la adopción de María del Pilar amenace un interés real de Audrey Ribant, que sea independiente del criterio subjetivo de los funcionarios del ICBF encargados de tramitar las solicitudes de adopción, y que resulte necesario como garantía cierta del desarrollo sano de la personalidad de Audrey.

Por las razones anotadas, no puede menos que afirmarse que, en el presente caso, se asiste a la vulneración flagrante del derecho de María del Pilar Martínez a tener una familia en nombre de teorías abstractas cuyo fundamento científico no pudo ser demostrado, y que se aplican indiscriminadamente para decidir la vida se seres humanos sin consideración a los efectos nefastos que puedan aparejar.

Pero, advierte la Sala, que, con su actuación, el ICBF no sólo vulneró el derecho fundamental a tener una familia y los derechos conexos de María del Pilar Martínez, sino que lesionó gravemente la dignidad humana de la actora. Como lo ha reconocido esta corporación, “(u)na administración burocratizada, insensible a las necesidades de los ciudadanos, (...), no se compadece con los fines esenciales del Estado, sino que al contrario, codifica al individuo y traiciona los valores fundantes del estado social de derecho (C.P., art. 1º)”(24). En el caso que ocupa la atención de la Corte, la administración aplicó, en el momento de definir el futuro de un ser humano, una tesis que carece de fundamento jurídico y que resulta, al menos, científicamente cuestionable. Pero lo más grave, lo que realmente evidencia la ausencia de criterios de justicia en la actuación del ICBF es que, en nombre de la aplicación mecánica y burocratizada, de una supuesta norma técnica que carece por completo de fundamento jurídico, ninguno de sus funcionarios se hubiese preocupado por indagar si, en las condiciones concretas de la familia Ribant y de la menor María del Pilar Martínez, resultaba razonable o proporcionada su aplicación. Es este el típico caso en el que las normas no están al servicio de los seres humanos, sino que los seres humanos se ponen al servicio de las normas. Nada más contrario a los más esenciales principios de justicia de un estado social y democrático de derecho.

(24) Sentencia T-499/92 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).

28. Todo lo anterior, sin considerar que tanto el ICBF como la defensora de familia encargada de velar por la defensa de los derechos de la actora, violaron su derecho fundamental al debido proceso al negarle la posibilidad de defender sus intereses en un proceso en el que se estaba definiendo su futuro. Ciertamente, aplicando directrices secretas —en la medida en que no parecen estar publicadas ni resultan susceptibles de ser controvertidas judicialmente— y, sin someterse a la más mínima formalidad, la entidad demandada negó una solicitud de adopción que, como queda registrado en las pruebas solicitadas por esta Sala, es probablemente la última esperanza de María del Pilar Martínez de tener una familia. Entre tanto, la defensora de familia se mantuvo completamente al margen de todo lo ocurrido.

Al respecto, cabe recordar que los artículos 2º, 29, 44 y 45 de la Constitución garantizan el derecho de los menores y, en especial de los menores adultos, a participar en los asuntos que los afecten, lo que, por supuesto, incluye defender sus derechos e intereses, bien directamente o a través de apoderado, en los procesos judiciales o administrativos en los que tengan interés legítimo. Pero, incluso, resulta pertinente recordar que el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño(25), señala:

(25) Incorporada al derecho interno mediante la Ley 12 de 1991.

“ART. 12.—1. Los estados parte garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.

2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directa o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional”.

29. En el escrito enviado a la Corte, el ICBF justifica su actuación en la necesidad de no sembrar falsas expectativas en la menor sujeto del programa de adopciones. En este sentido, “recrimina” a las personas que informaron a la menor sobre la solicitud de adopción y sobre la decisión que, al respecto, adoptó la entidad demandada. Sin embargo, dicha entidad no repara en el hecho de que una niña de 16 años tiene el derecho y la capacidad de participar activamente en las decisiones que pueden afectarla. Mantener el secreto sobre los trámites de adopción, so pretexto de evitar frustraciones, es una actitud marcadamente paternalista que, en vez de formar al menor adolescente para que ejerza una defensa activa de sus derechos, lo relega a la condición del incapaz pleno, la que —como por arte de magia— deberá superar a los 18 años cuando esos mismos funcionarios, le pidan que se marche de la casa de custodia en la que ha vivido hasta entonces y que constituye su único apoyo moral y material.

En suma, la menor adolescente tenía pleno derecho constitucional de conocer y participar —directamente a través de su defensor o representante— en el proceso de adopción, no sólo porque ello se deriva del derecho fundamental a ejercer la defensa de los propios intereses, sino porque es la única manera de romper la paradoja que consiste en considerar que una persona es plenamente incapaz para aceptar los fracasos y frustraciones hasta los 18 años, pero que, a partir de entonces, estará capacitado para dejar atrás los hogares de custodia y sobrevivir dignamente sin apoyo alguno.

30. El ICBF manifiesta en el documento enviado a esta corporación que no está de acuerdo con la existencia de solicitudes de adopción dirigidas a adoptar a un menor determinado. Sin embargo, sobre este particular, el Defensor del Pueblo señaló:

“¿[E]stá mal entonces que el vínculo afectivo lo establezcan padrinos con niñas y niños y poco a poco ellos deseen conformar una familia y así se salten al ICBF que decide entre quienes puede y quienes no haber(sic) vínculo, y a partir de qué momento? No sería más importante a la hora de decidir por una adopción el hecho de que futuros padres e hijos se conozcan, hablen de su pasado, de sus expectativas si llegan a constituirse como familia? Este cuestionamiento no es fundamental para el ICBF que considera a María del Pilar como “objeto del programa de adopción” y no como sujeta de derechos”.

En torno a esta misma cuestión, la procuradora delegada para la defensa del menor y la familia apuntó:

“[S]in conocimiento de causa, no se puede desconocer o negar el vínculo afectivo que se ha podido generar entre la familia Ribant y María del Pilar Martínez y no entiende este despacho por qué el ente rector del sistema nacional de bienestar familiar y primer abanderado en la defensa y efectividad de los derechos fundamentales de los menores y garante de su disfrute, se opone radicalmente a que una niña, que por fin puede contar con una familia y un futuro promisorio, pueda disfrutar de éstos, que hoy en día se constituyen en privilegios. Más aún, cuando es una verdad a voces que los menores que superan los 7 años de edad no son fácilmente adoptados”.

Encuentra la Sala que no existe una sola norma —constitucional, legal o administrativa—, que prohíba este tipo de solicitudes. Por el contrario, parece razonable, como lo afirma el Ministerio Público, que si en un caso particular existe una relación personal entre un menor determinado y un adulto o una familia capaz de adoptarlo, aquél o ésta soliciten la correspondiente adopción, siempre que ello se someta a reglas claras, públicas y orientadas por los principios constitucionales que defienden el interés superior del menor.

31. De todo lo anterior, queda claro que una de las razones que explican la violación de los derechos fundamentales de la actora consiste en que el trámite de adopciones no sólo no está adecuadamente reglamentado, sino que tampoco es apropiada y oportunamente aplicado. En efecto, a falta de una reglamentación más clara y mejor ordenada, los funcionarios del ICBF han diseñado una especie de “código técnico” que no se encuentra plasmado en ninguna norma jurídica y, por lo tanto, no sólo no es de público conocimiento sino que tampoco puede ser judicialmente controvertido. De otra parte, la implementación de las normas existentes, actualmente se produce de una manera altamente deficiente. El anterior aserto, lo ilustran, entre otras cosas, las omisiones permanentes de la defensora de familia de María del Pilar Martínez; la falta de preparación —por parte de los funcionarios competentes— de las partes involucradas en la primera adopción a la que fue sometida la actora; la imperdonable falla consistente en dejar a la actora durante cuatro años por fuera del programa de adopciones; la violación al debido proceso originada en la realización de procedimientos secretos en los que la menor no tuvo oportunidad de defender sus intereses; y, por último, una decisión fundada en una convención interna de los funcionarios del ICBF que no encuentra sustento en norma jurídica alguna y cuya aplicación no estuvo sometida a un estudio de caso, que es lo mínimo que puede esperarse de quienes tienen una de las misiones más relevantes dentro del mapa institucional colombiano: defender el interés superior del menor. Todo lo anterior, pone de manifiesto que el Estado no ha asumido, con la seriedad y responsabilidad que se desprende del texto constitucional, la obligación impostergable de diseñar y ejecutar políticas de adopción plenamente sometidas a los imperativos constitucionales y de derecho internacional que han sido mencionados en el presente documento.

Por las razones anteriores, se ordenará la remisión de copias de la presente decisión al señor Ministro de Salud, así como al señor director general del Instituto Colombiano del Bienestar Familiar, a la Procuraduría General de la Nación y a la Defensoría del Pueblo, para que cada una de estas instituciones, dentro de sus competencias, adelanten las investigaciones pertinentes y adopten los correctivos necesarios para adecuar a los imperativos constitucionales el sistema general de adopciones. Adicionalmente, se instará a la Defensoría del Pueblo, para que asuma la defensa judicial de los intereses de la menor respecto de los daños que hubiera podido sufrir a partir de la negligencia de los funcionarios públicos que tenían la función de defender sus derechos.

Es necesario que las entidades encargadas de velar por los derechos mencionados en el artículo 44 de la Carta adopten inmediatamente las medidas necesarias para que, en el futuro, ningún niño pueda ser nuevamente sometido a la desidia institucional a la que fue sometida María del Pilar Martínez.

Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión,

RESUELVE:

1. REVOCAR las sentencias de marzo 5 de 1998, proferida por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá y de abril 3 de 1998, proferida por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia y, en su lugar, CONCEDER, a la actora, la tutela de sus derechos fundamentales a tener una familia y al debido proceso.

2. ORDENAR al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1º, 2º, 44 y 209 de la Carta, 105 del Código del Menor y en la Resolución 14587 —que ordena el trámite preferencial de la solicitud de adopciones de niños de más de 7 años— continúe, de manera pronta y diligente, el trámite correspondiente a la solicitud de adopción de María del Pilar Martínez, elevada por los ciudadanos belgas Jacques y Brigitte Ribant. Para estos efectos, los funcionarios competentes deberán informar cada 15 días a las instancias competentes de la Procuraduría General de la Nación y a la Defensoría del Pueblo, sobre el resultado de los trámites realizados y resolver, con la mayor presteza y diligencia posible, todos los inconvenientes que puedan presentarse en el presente trámite.

3. Compulsar copias de la presente decisión, al señor Ministro de Salud así como al señor director general del Instituto Colombiano del Bienestar Familiar, a la Procuraduría General de la Nación y a la Defensoría del Pueblo, para que cada una de estas instituciones, dentro de sus competencias, adelante las investigaciones que surjan de los hechos que constan en el expediente y adopten los correctivos necesarios para adecuar, a los imperativos constitucionales, el sistema general de adopciones.

4. INSTAR a la Defensoría del Pueblo para que asuma la defensa judicial de la actora a fin de que se aclare si tiene derecho a la correspondiente reparación de perjuicios por los daños que eventualmente le ha podido producir el comportamiento institucional que se ha analizado.

5. Compulsar copia de la presente decisión a la señora Cónsul General de Colombia en la ciudad de Bruselas (Bélgica), a fin de que, en el menor tiempo posible, surta la correspondiente notificación y entrega a los señores Brigitte Alberte Jeanne Jacqueline Godfroid y Jacques Edmond Jules Philippe Ribant. Según la información que obra en el expediente, la dirección de los esposos Ribant es la siguiente:

Rue de l’Embléve, 8

1160 Bruselas

El señor Jacques Ribant puede ser localizado en su lugar de trabajo:

Banque Degroof

Rue de l’Industrie, 44-B

1040 Bruselas

Tel. 32.2.287.97.57-Fax 32.2.230.62.49

6. LÍBRESE comunicación a la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá con miras a que se surta la notificación de esta providencia, según lo establecido en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.

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