Sentencia T-059 de febrero 10 de 1997 

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA SÉPTIMA DE REVISIÓN

SEGURIDAD SOCIAL

INCUMPLIMIENTO EN EL PAGO DE APORTES

EXTRACTOS: «El contrato de seguridad social al comportar una forma mixta de relación contractual y reglamentaria conlleva por un lado como presupuesto el principio de continuidad. Esto surge del deber del Estado de asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos, para el caso concreto específicamente el de la salud. Y además bajo la óptica contractual contiene el principio de la excepción del contrato no cumplido por el carácter sinalagmático de la relación jurídica.

Por lo tanto, si el beneficiario del servicio de salud no cotiza oportunamente lo debido, su incumplimiento autoriza al prestatario del servicio a aplicar la excepción de contrato no cumplido a partir de la fecha en que no está obligado por reglamento a satisfacer la prestación debida. A menos que el beneficiario estuviera cobijado por la buena fe y que la EPS hubiera allanado la mora mediante el recibo de la suma debida. Si se da el presupuesto del allanamiento a la mora, la EPS no puede suspender el servicio de atención al usuario ni alegar la pérdida de antigüedad acumulada por cuanto habría violación del principio de buena fe y no sería viable alegar la excepción de contrato no cumplido.

La excepción de contrato no cumplido se sustenta en el artículo 1609 del Código Civil que prescribe:

“En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte, o se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debido”.

Sobre esta excepción, calificada desde el derecho romano como exceptio non adimpleti contractus, la Corte Suprema de Justicia ha hecho varias precisiones; viene al caso la siguiente:

“En los contratos bilaterales en que las mutuas obligaciones deben ejecutarse simultáneamente o sea a un mismo tiempo, si una parte se allanó a cumplir en la forma y tiempo debidos y la otra no, aquélla tiene tanto la acción de cumplimiento como la resolutoria”(13).

(13) Sentencia de Casación del 29 de noviembre de 1978.

Si la EPS se allana a cumplir, pese a que no ha recibido el aporte del beneficiario, es obvio que no puede suspender el servicio que venía prestando, en primer lugar, porque hay un término de seis meses que la ley señala para no perder la antigüedad acumulada y en segundo lugar, porque el recibo extemporáneo de las cuotas allanó aún más el incumplimiento. Pero si no hay allanamiento y hay mala fe del beneficiario incumplido, la EPS puede invocar la excepción de contrato no cumplido, en cuyo caso es pertinente la siguiente jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia:

“El principio sobre el cual reposa la exceptio non adimpleti, es la equidad. Por consiguiente, para que tenga cabida la excepción de inejecución, se requiere en primer lugar, que exista entre las partes una relación bilateral, en la que la parte perseguida sea efectivamente deudora de una prestación emanada de esa relación, y al mismo tiempo acreedora de una contraprestación no efectuada aún por la otra. En segundo lugar se requiere que el contratante a quien se demanda la ejecución no se halle forzado por el contrato a satisfacer primero su obligación. Esta condición emana de los principios mismos en que se funda la excepción de inejecución, porque una de las partes no puede prevaleserse de la regla de igualdad, si la naturaleza del contrato o un pacto expreso le impone el cumplimiento de su prestación antes que el de la otra. Por tanto, este medio de defensa es improcedente si la contraparte ya ha realizado su prestación, o si se pacta el cumplimiento de la obligación de una parte antes que el de la otra.

El tercer requisito para poder hacer la excepción de inejecución, es la buena fe. Un contratante a quien se exige la prestación de sus compromisos, no puede resistirse a pagar su prestación, fundándose en la inejecución de los compromisos correlativos del demandante, sino en cuanto esta negativa, justificada por los demás, es compatible con la lealtad y la confianza recíprocas en la ejecución de los contratos”(14).

(14) Corte Suprema de Justicia, Sentencia de diciembre 15/73.

Hay que tener en cuenta que el artículo 1609 del Código Civil, sobre excepción de contrato no cumplido se refiere al incumplimiento de ambas partes. Si el incumplido es uno solo, opera la condición resolutoria tácita (C.C., art. 1546):

“En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Pero en tal caso podría el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios”.

Surgen, entonces para el prestatario del servicio estas situaciones: o acude ante los tribunales para que el contrato quede sin valor, o sin necesidad de acudir ante la justicia se niega a cumplir invocando la exceptio non adimpleti contractus, siempre y cuando la mora haya superado el término razonable de los seis meses y no hubo allanamiento, y, si se lo permite la ley, excepcionalmente puede alegar la destrucción automática del contrato, así lo explican los hermanos Mazeaud.

“... pero es preciso mantener en el cumplimiento del contrato ese equilibrio, que se realiza así desde su formación de ahí, que cuando una de las partes no cumple con su obligación ya sea responsable de ese incumplimiento o porque exista fuerza mayor, puede la otra en primer término, negarse a cumplir hasta que sea pagada ella misma (excepción non adimpleti contractus); puede igualmente, ya sea demandar ante los tribunales que el contrato sea suprimido y dispensarse así de cumplirlo (resolución judicial), o bien alegar la destrucción automática del contrato que resulta de la carga del riesgo”(15).

(15) Ver, Hermanos Mazeaud, parte II del Derecho Civil. Tomo III, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires página 379.

Siguiendo el planteamiento de dichos tratadistas, el interesado debe tomar partido y, el allanamiento es una forma de tomar partido en el sentido de aceptar la continuidad del contrato.

Si los hechos, en cada caso concreto, señalan que aunque se alegue la presunta destrucción del contrato, en el fondo ha habido un procedimiento indirecto de cumplimiento y la EPS allana la mora, no hay duda de la vigencia de la obligación a la prestación del servicio, teniendo en cuenta el número de semanas cotizadas, sin que se rompa la antigüedad.

Además, si el beneficiario es un trabajador y el incumplimiento proviene de mora patronal, aquél no puede quedar perjudicado en la atención a su salud, pues conforme a lo consagrado en los artículos 161 en concordancia con el 22 de la Ley 100 de 1993, corresponde al patrono la obligación de pagar cumplidamente los aportes que le corresponde.

En tal sentido tanto el artículo 166 como el artículo 22 de la Ley 100 consagran:

Artículo 161 de la Ley 100 de 1993:

“Como integrantes del sistema general de Seguridad Social en salud, los empleadores, cualquiera que sea la entidad o institución en nombre de la cual vinculen los trabajadores, deberán:

2. En consonancia con el artículo 22 de esta ley contribuir al financiamiento del sistema general de seguridad social en salud, mediante acciones como las siguientes:

a) Pagar cumplidamente los aportes que corresponden, de acuerdo con el artículo 204.

b) Descontar de los ingresos laborales las cotizaciones que corresponden a los trabajadores a su servicio.

c) Girar oportunamente los aportes y cotizaciones a la entidad promotora de salud, de acuerdo con la reglamentación que expida el gobierno.

Artículo 22 de la Ley 100 de 1993:

El empleador será responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio. Para tal efecto, descontará del salario y de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias que expresamente haya autorizado por escrito el afiliado, y trasladará estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las correspondientes a su aporte, dentro de los plazos que para el efecto determine el gobierno.

El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador” (subrayas no originales).

En consecuencia: si allanada la mora, la EPS plantea a última hora la excepción non adimpleti contractus, se incurre por parte de la EPS en la violación al principio de la continuidad en el servicio. No puede invocar en consecuencia la figura del pago de lo no debido porque eso sólo puede ser invocado por el deudor y no por el acreedor. Lo único que alteraría el planteamiento anterior sería la mala fe del beneficiario, pero esta circunstancia debe ser resuelta en juicio contradictorio. Y prácticamente no existiría mala fe si la mora fue patronal y no de los beneficiarios.

Entre tanto, prima el respeto a los derechos fundamentales, garantizados mediante la acción de tutela.

La sentencia T-406/93 se refirió a las incidencias de la mora en el pago de los aportes:

“Los inconvenientes que se presenten en el desarrollo del contrato entre la institución de seguridad social y el patrono, no deben influir sobre la prestación del servicio médico, porque atenta contra los mas elementales derechos de la persona que la entidad obligada se desentienda de su responsabilidad —inherente al concepto y al sentido de la seguridad social”.

Y, la Sala 3ª de Revisión. T-287/95 dijo:

“Sobre las consecuencias del incumplimiento del empleador de afiliar a los trabajadores y cotizar oportunamente al seguro social según lo dispuesto en la ley y en sus reglamentos, la Corte ha sostenido lo siguiente:

La efectividad de este derecho no sólo corresponde al trabajador, quien tiene la obligación de afiliar a sus empleados al seguro social. Esto significa que la empresa no puede ser indiferente en relación con la suerte que corra el derecho a la seguridad social de los asalariados, por el contrario, el patrono tiene que velar porque ellos vean satisfecho este servicio de manera real y efectiva.

Ahora bien, en el evento de que el empleador no utilice el sistema de seguridad social estatal, la satisfacción del servicio le corresponde directamente, como resultado de un deber que jurídicamente le pertenece. La existencia del sistema de seguridad social no desplaza la obligación primaria radicada en cabeza del patrono”.

3. Caso concreto

3.1. La acción de tutela que se estudia tiene como solicitante al señor Manuel Márquez Cabrales, afiliado a la entidad promotora de salud “Cafesalud” y a quien se le ordena por diagnóstico de la misma entidad de salud una intervención quirúrgica de alto riesgo aceptada por el señor Manuel Márquez, porque ya hubo el consentimiento informado. Cafesalud se negó a realizar la operación porque las cotizaciones adicionales desde los meses de junio 13 de 1995 a 11 de abril de 1996 no fueron pagadas oportunamente y, en consecuencia la distribución del pago de la operación no sería inicialmente señalada por Cafesalud (la entidad prestataria cubriría el 77% y el usuario el 23%), sino completamente distinta.

3.2. Era obligación del empleador pagar puntualmente las cuotas adicionales correspondientes al señor Manuel Márquez Cabrales y no le corresponde al accionante soportar la carga del no pago oportuno por parte del patrón en desmedro de su derecho a la vida y a la salud y por ende a la dignidad.

De igual manera la entidad prestataria de salud, no informó al usuario del servicio, el no pago de las cuotas que correspondía hacer al patrón, colocándolo en estado de indefensión. La entidad promotora de salud debió haber informado de las cuotas no pagadas, pudiendo haber evitado que el usuario entrara en mora, y quedara sujeto a la sanción legal establecida; la pérdida de la antigüedad.

3.3. Por el principio de CONTINUIDAD, le corresponde a la entidad promotora de salud dar cumplimiento a la orden médica que establece practicarle una nefrotomía, además las pruebas indican que hay un peligro inminente y grave para la vida e integridad personal del señor Manuel Márquez Cabrales».

(Sentencia T-059 de febrero 10 de 1997. Magistrado Ponente: Dr. Alejandro Martínez Caballero).

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