Sentencia T-590 de septiembre 11 de 2015

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Ref.: Exp. T-4.966.875.

Magistrado Ponente:

Dr. Mauricio González Cuervo

Accionantes: Jhon Wilson Plata Méndez, en representación de Francisco Javier Narváez Lucero, Heraldo García Salazar, José James Fernández Rodríguez, Deybi Ediver Gómez Henao, Jairo Yamid López Goyes, Julián Enrrique Gómez Mora, Diego Fernando Acosta Hernández, Andrés Hernando García Castro, Julián Manuel Rodríguez Rojas, Dayson Jabid Jiménez Quintana, Ronny Jefferson Bossa Barbosa,Marco Aurelio Caicedo Encarnación, Ramiro Esneider Ortiz Pedreros, John Anderson Rico Moreno, Yider Rivera Rojas, Duber Abelardo Orozco Naranjo, Mario Armando Rosero Meza, Edwin Peña Viveros, Yeison Manuel Torres Lozano, Georgie Alzáte Pulgarín, Miguel Octavio Báez Barbosa, Cristian Geovany Cristancho Caro, Fausto Fabián Duarte Rubio, Arbey Escobar Gasca, Néstor Adrián Escobar Marín, Anderson Fisco Contreras, Oscar Andrés Flórez Sáenz, Juan Camilo Hernández Rincón, Jhon Steeven Leal Portilla, Eduardo Lindarte Clavijo, Leiner Esteban Londoño Bedoya, Diego Armando Lugo Ramírez, Franco Javier Luna Ramírez, Mauricio Marín Ruiz, Diego Alejandro Pardo Pérez, Carlos Mario Paredes Maigual, Wilmer Eduardo Rodríguez Ávila, John Jaminton Rojas Castro, Victor Alfonso Rojas Gaviria, Carlos Mauricio Rojas González, Darío Lidoro Santacruz Bolaños, Elkin Fabián Rodríguez, Felipe Gómez Grisales, Jeffrey Niño Villanueva, José Gerardo Ávila Barón, Luis Ernesto Eraso Andrade, Cristian Camilo Canacuan Garzón, Luis Ángel Quintero Zapata, Juan Diego Zapata Arango, Yeison Farud Rebolledo Collazos, Heiman Yamid Ruiz Gualguan, Manuel Alexis Villalba Ortiz, Alexis Fabián Leal Narváez, Sergio Andrés Contreras Peñaranda, Erwin Jair Florian Melano, Diego Iván Sánchez Merchán, Lionar Alexis García Pérez, Eyder Camilo Narváez Bolaños, Yefferson Rodríguez Ramírez, Oscar Daniel Rico y Carlos Mario Chivara Saray.

Accionado: Comisión Nacional del Servicio Civil, CNSC, e Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec.

Fallos de tutela objeto de revisión: Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, del 28 de abril de 2015, que revocó la sentencia del Tribunal Superior de Guadalajara de Buga del 9 de marzo de 2015.

Bogotá D.C., 11 de septiembre de dos mil quince.

I. Antecedentes.

1. Demanda de tutela.

1.1. Elementos y pretensión.

1.1.1. Derechos fundamentales invocados. Derecho a la igualdad, al trabajo y al debido proceso.

1.1.2. Conducta que causa la vulneración. La exclusión de los accionantes del proceso adelantado por las entidades accionadas para proveer 718 vacantes del empleo dragoneante, código 4114, grado 11, por aplicación del numeral 2º del artículo 119 del Decreto 407 de 1994.

1.1.3. Pretensión. Ordenar a la Comisión Nacional del Servicio Civil que inaplique el numeral 2º del artículo 119 del Decreto 407 de 1994 y, en consecuencia, admita a los accionantes a la Escuela Penitenciaria Nacional, en calidad de alumnos.

2. Fundamentos de la pretensión.

2.1. El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, y la Comisión Nacional del Servicio Civil, CNSC, mediante Acuerdo no. 168 del 2012, establecieron los requisitos para el concurso de méritos que buscaba proveer 718 vacantes del empleo dragoneante, código 4114, grado 11 INPEC. Las fases para acceder al cargo fueron determinadas por la CNSC de la siguiente forma: i) venta de pines, ii) exámenes psicofísicos de ingreso, iii) realización de las pruebas de ingreso, iv) inicio de un curso en la Escuela Nacional Penitenciaria, que culminó con la lista de elegibles.

2.2. Manifiesta el abogado de los accionantes que para la fecha máxima de inscripción, 27 de marzo de 2012, los 61 accionantes que representa, cumplían con el requisito de tener menos de 25 años.

2.3. Refiere el apoderado que la CNSC no definió la duración de cada una de las fases del proceso y que las entidades accionadas desconocieron el plazo establecido en el artículo 45 del acuerdo 168 de 2012, en virtud del cual el curso no podía exceder las 32 semanas.

2.4. Los accionantes fueron excluidos del proceso mientras se encontraban en la fase del curso, por haber cumplido 25 años, pese a que la mayoría habían terminado las prácticas en los diferentes establecimientos carcelarios a nivel nacional y habían sido admitidos a la Escuela cumpliendo dicho requisito.

2.5. Al respecto, la CNSC adujo que los requisitos de la convocatoria estaban establecidos con anterioridad y que, según el Acuerdo 168 de 2012, el requisito de edad consistía en tener más de 18 años al momento de la inscripción y menos de 25, al momento de la firmeza del acto administrativo, es decir, del nombramiento.

2.6. Sobre el particular, el apoderado afirma que dicho requisito dejó de existir, toda vez que la sentencia T-722 de 2014 lo inaplicó para el caso de un sujeto que se encontraba en circunstancias idénticas a las de los accionantes. En consecuencia, solicita que, por el derecho a la igualdad, dicho precedente sea aplicado de forma extensiva a sus poderdantes.

2.7. Resalta el abogado que cuando fue proferido el fallo referido, los accionantes presentaron derechos de petición ante el INPEC y la CNSC solicitando el reintegro a la Escuela Penitenciaria Nacional, en virtud del decaimiento del acto administrativo; sin embargo, las entidades accionadas refirieron que la acción de tutela tenía efectos inter partes y que la decisión invocada no podía ser aplicada a los peticionarios.

3. Respuesta de las entidades accionadas.

3.1. Respuesta del Comisión Nacional del Servicio Civil(1). Manifiesta el representante de la entidad que la acción de tutela es improcedente, toda vez que los hechos que dan lugar a la solicitud de amparo tuvieron lugar en el año 2012 y los accionantes contaban con medios judiciales oportunos, acción de nulidad y restablecimiento del derecho, para controvertir los actos administrativos que ahora pretenden atacar vía acción de tutela. Resaltan que la presente acción de tutela carece del requisito de inmediatez y que, por lo mismo, no se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable que justifique tramitar este tipo de conflictos por vía de acción constitucional.

Adicionalmente, refiere que existe temeridad respecto de algunos de los accionantes quienes han iniciado acciones de tutela, acciones de nulidad y restablecimiento del derecho y solicitudes de conciliación.

Finalmente, sobre la Sentencia C-811 de 2014 refiere que los fallos de la Corte tienen efectos a futuro, salvo que se indique algo distinto, situación que no se presentó en dicha sentencia. En consecuencia, afirma el representante de la entidad que las situaciones jurídicas consolidadas no pueden ser modificadas por la declaratoria de inexequibilidad y que, teniendo en cuenta que al momento de la realización del concurso cuestionado no se había proferido la providencia, la misma no puede ser aplicada.

3.2. Respuesta del Instituto Nacional Penitenciario o Carcelario(2). Advierte la entidad que el acceso a los cargos de carrera está reglado por la ley y que, en esa medida, las entidades encargadas de desarrollar los concursos deben acatar dichas disposiciones. Teniendo en cuenta lo anterior, considera la entidad que no ha violado los derechos fundamentales de los accionantes.

2.3. Fallos de tutela objeto de revisión.

2.3.1. Fallo de primera instancia: Sentencia del Tribunal Superior Guadalajara de Buga, 9 de marzo de 2015.(3) 

Concede el amparo de los derechos de los accionantes al encontrar que se encontraban en igual situación fáctica al accionante de la tutela T-722 de 2014, fallo en el cual la Corte Constitucional consideró que el requisito de edad adoptado en el acuerdo 168 de 2012 se transformó en un riesgo incierto y una carga irrazonable para los participantes del concurso; lo anterior, toda vez que el INPEC y la CNSC no definieron la duración que tendría cada fase del proceso. En consecuencia, adoptó la postura del Alto Tribunal y ordenó la inaplicación del requisito dispuesto en el numeral 2º del artículo 20 del Acuerdo 168 de 2012 proferido por la Comisión Nacional del Servicio Civil, así como la admisión de los accionantes a la Escuela Penitenciaria Nacional en calidad de alumnos.

2.3.2. Impugnación(4). 

2.3.2.1. Impugnación del INPEC.

El INPEC presentó impugnación reiterando que los requisitos dispuestos para el acceso a cargos públicos están reglados por la ley y que en el presente caso no hubo vulneración de los derechos de los accionantes. En consecuencia, solicita que se revoque la sentencia de primera instancia.

2.3.2.2. Impugnación Comisión Nacional del Servicio Civil.

La entidad manifiesta su desacuerdo con la decisión del juez de primera instancia y reitera los argumentos presentados en la respuesta presentada durante el trámite de la acción constitucional: la falta de inmediatez, la falta de subsidiariedad, la ausencia de un perjuicio irremediable y la existencia de temeridad. Así mismo, reitera que los efectos de la Sentencia C-811 de 2014 son a futuro y que el fallo T-722 de 2014 tiene efectos inter partes; en consecuencia, solicita al juez de segunda instancia no hacerlos extensivos al presente caso.

Adicionalmente, manifiesta que los accionantes contaban con mecanismos ante la jurisdicción contencioso administrativo los cuales no fueron usados de forma oportuna y caducaron. Por esta razón, considera que existe falta de subsidiariedad en la presente acción.

Finalmente, considera que las actuaciones de la CNSC están amparadas por el principio de presunción de legalidad que le asiste a los actos administrativos, toda vez que al momento de excluir a los accionantes, la Corte Constitucional no se había pronunciado respecto a la constitucionalidad del requisito de edad dispuesto en la norma. Por consiguiente, aduce que no hay motivos para volver a recomponer las listas y que, para el caso de los accionantes, ya operó la figura del hecho superado, o del daño consumado y que, dado que la acción de tutela no tiene carácter reparativo, no es el medio idóneo para controvertir los actos que ahora se cuestionan.

2.3.3. Fallo de segunda instancia: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, 28 de abril de 2015(5). 

En primera medida, la Corte declara la improcedencia de la acción respecto del accionante Carlos Mario Chivará Saray, quien este mismo año presentó acción de tutela amparado en las sentencias T-722 y C-811 de 2014; amparo que fue negado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca por falta de subsidiariedad.

Respecto de los demás accionantes, refiere la Sala que, si bien se constató que presentaron diversas acciones de tutela previas a la que se estudia, las mismas fueron anteriores a las sentencias T-722 de 2014 y C-811 de 2014, fallos que se refieren a las circunstancias fácticas que dan lugar a la presente acción, y en consecuencia, considera el juez que segunda instancia que dichos pronunciamientos constituyen un hecho nuevo que permiten a los accionantes presentar nuevamente la acción de tutela.

Sin embargo, entrando al análisis del caso concreto, considera la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, que los requisitos de la convocatoria estaban establecidos previamente y fueron conocidos y aceptados por los concursantes; en esa medida los accionantes sabían que podían ser excluidos en caso de cumplir los 25 años durante el proceso y, por ende, su exclusión del proceso estuvo justificada.

Ahora bien, respecto de la declaratoria de inconstitucionalidad del aparte que se refería a que los aspirantes debían tener 25 años al momento de su nombramiento, refirió que de acuerdo a la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, los fallos de la Corte Constitucional producen efectos a futuro; en consecuencia, como en la Sentencia C-811 de 2014 no se modularon los efectos, no es posible darle una aplicación retroactiva al fallo.

Finalmente, sobre la Sentencia T-722 de 2014, manifestó que los fallos de tutela tienen efectos inter partes y que la ratio decidendi sirve como criterio auxiliar de interpretación para los jueces quienes, en caso de decidir apartarse, deberán presentar una carga argumentativa sólida para justificar dicha posición. En esa medida, sobre la razón de la decisión de dicha sentencia, resaltó la Sala Penal de la Corte Suprema que el Tribunal Constitucional concluyó que la CNSC había impuesto una carga desproporcionada al accionante al no fijar los plazos para adelantar las etapas de la convocatoria; en esa medida, dicho pronunciamiento en principio sería aplicable para resolver la acción de tutela estudiada. Sin embargo, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema, opta por apartarse de este precedente teniendo en cuenta tres argumentos: primero, que la convocatoria 132 de 2012 ya finalizó; en segundo lugar, que las 718 vacantes ya fueron ocupadas en su totalidad y de ordenarse el reintegro de los accionantes se lesionarían los derechos de las personas que fueron designadas y, tercero, que el contrato suscrito para la realización de la convocatoria 132 de 2012 ya fue liquidado y el presupuesto agotado.

En consecuencia, concluye que existe una carencia actual de objeto por daño consumado y que la decisión de excluir a los accionantes fue válida, toda vez que para la fecha no se había declarado la inexequibilidad del requisito. Por estas razones revoca el fallo de primera instancia y declara improcedente la acción de tutela.

II. Fundamentos

1. Competencia.

La Corte Constitucional es competente para revisar la decisión judicial mencionada, con base en la Constitución Política —artículos 86 y 241 numeral 9º— y las disposiciones del Decreto 2591 de 1991 —artículos 31 a 36—(6).

2. Procedencia de las demandas de tutela.

2.1. Alegación de afectación de un derecho fundamental. Se alega la vulneración a los derechos fundamentales a la igualdad, el trabajo y el debido proceso (artículos 13, 25 y 29 C.P.).

2.2. Legitimación activa. La acción de tutela es presentada por el abogado John Wilson Plata Méndez en representación de los 61 accionantes que le otorgaron poder, como consta en los folios 140-200 del expediente

De acuerdo al artículo 86 de la Constitución Política, toda persona cuenta con la acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales. En consecuencia, la acción de tutela es procedente por legitimación por activa.

2.3. Legitimación pasiva. El artículo 5º del Decreto 2591 de 1991(7), establece que la acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas que vulnere o, pueda vulnerar, los derechos fundamentales y contra las acciones u omisiones de particulares.

Teniendo en cuenta que, tanto el INPEC, como la CNSC son entidades públicas, la acción de tutela procede contra las actuaciones adelantadas por las mismas que presuntamente vulneren los derechos fundamentales de los particulares

2.4. Inmediatez. Respecto del requisito de inmediatez, creado por la jurisprudencia constitucional para asegurar la efectividad y la pertinencia de la interposición de la acción de tutela, se encuentra que la acción de tutela es presentada con ocasión de las sentencias T-722 de 2014 y C-811 de 2014, las cuales se refirieron a la aplicabilidad del numeral 2º del artículo 119 del Decreto 207 de 1994; dado que las sentencias enunciadas tienen fecha de 16 de septiembre y 5 de noviembre de 2014, respectivamente, encuentra esta Sala que las acciones de tutela cumplen con el requisito de inmediatez

2.5. Subsidiariedad. El Decreto 2591 de 1991 dispuso que la acción de tutela no es procedente cuando se busca controvertir actos de carácter general, impersonal y abstracto, lo anterior, por cuanto existen acciones ante la jurisdicción contencioso administrativa a través de las cuales se puede cuestionar este tipo de actos.

Sin embargo, en decantada jurisprudencia, este Tribunal ha reconocido la existencia de dos excepciones a este principio: (i) cuando la persona afectada no cuenta con un mecanismo judicial distinto a la acción de tutela, que sea adecuado para resolver las implicaciones constitucionales del caso, y que goce de suficiente efectividad para la protección de sus derechos fundamentaleshttp://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2014/T-722-14.htm - _ftn16 y (ii) cuando se trata de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable(8).

En el caso que ocupa la atención de la Sala en esta oportunidad, se evidencia que además de que las etapas del concurso ya finalizaron y las vacantes fueron proveídas, actualmente no existe otro mecanismo eficaz que pueda proteger los derechos accionantes y, adicionalmente, existe un precedente jurisprudencial, tanto en sede de tutela como en sede de constitucionalidad, que inaplicó el requisito a partir del cual los accionantes fueron excluidos del proceso. Por esta razón, la Sala considera que es procedente realizar el análisis de fondo del presente caso.

3. Problema jurídico.

De conformidad con la situación fáctica planteada anteriormente, corresponde a la Sala determinar si ¿Vulneraron el INPEC y la CNSC los derechos de los accionantes al excluirlos del proceso para proveer 718 vacantes de dragoneante, en la etapa de ingreso la escuela penitenciaria nacional por haber cumplido 25 años?

4. Proceso para nombrar las vacantes existentes en el cargo de dragoneantes del INPEC.

De acuerdo al Decreto 407 de 1994, que regula el régimen del personal del INPEC, el proceso de selección o concurso para acceder a los cargos de carrera, comprenden diversas fases: la convocatoria, el reclutamiento, la aplicación de pruebas, la conformación de la lista de elegibles y el periodo de prueba.

Al respecto, la citada norma señala que la admisión a los concursos será libre para los sujetos que demuestren cumplir los requisitos establecidos en la convocatoria, los cuales son obligatorios para las partes y no pueden ser modificados durante el proceso. Una vez culminada esta fase, las direcciones regionales del INPEC deben elaborar y publicar la lista de admitidos.

La segunda fase consiste en la aplicación de pruebas para “apreciar la capacidad, idoneidad, potencialidades del aspirante y establecer una clasificación de los mismos respecto de las calidades requeridas para desempeñar con eficiencia las funciones y responsabilidades de un cargo”(9). Dependiendo del resultado de las mismas, los aspirantes inician unos cursos de formación en la Escuela Penitenciaria Nacional y dependiendo del resultado del mismo, el Director General del INPEC elaborará la lista de elegibles y se proveen los empleos partiendo de los primeros puestos de la lista, en orden descendente.

Basados en estas disposiciones, en el año 2012 la Comisión Nacional del Servicio Civil y el INPEC celebraron el acuerdo 168 del 21 de febrero de 2012, mediante el cual convocaron concurso abierto de méritos para proveer el empleo de dragoneante, código 4114, grado 11 del INPEC. Para el particular, se identificaron las siguientes fases:

1. Convocatoria y divulgación

2. Inscripciones

3. Verificación de requisitos mínimos.

4. Fase 1: Concurso:

4.1. Pruebas

4.1.1. Análisis de antecedentes

4.1.2. Pruebas de aptitud

4.1.3. Prueba de personalidad

4.2. Examen médico para el ingreso al curso

5. Fase 2: Curso

5.1. Curso de formación para varones 128.

5.2. Curso de complementación para varones 16.

6. Conformación de la lista de elegibles.

7. Periodo de prueba.

El acuerdo comprendía una serie de disposiciones que regulaban el acceso a cada fase, los requisitos que los particulares debían cumplir para ingresar al proceso, superar las etapas y para, finalmente, acceder a los cargos ofertados.

8. Requisito de edad: 25 años antes de la firmeza de la lista de elegibles. Precedente jurisprudencial: Sentencia T-722 de 2014.

Uno de los requisitos previstos en la convocatoria consistía en “tener más de dieciocho años al momento de la inscripción y menos de veinticinco años de edad, al momento de la firmeza de la lista de elegibles.”, sobre el particular se aclaraba lo siguiente: “para estos efectos, la CNSC advierte previamente que cada interesado en participar en la Convocatoria, bajo su responsabilidad debe analizar la posibilidad de cumplir este requisito y realizar libremente su inscripción, a sabiendas que en desarrollo de las fases de la Convocatoria puede presentarse la situación que el aspirante cumpla los 25 años de edad antes de culminar los siguientes momentos: la fase del concurso o la fase del curso o antes de la firmeza de la lista de elegibles, caso en el cual será excluido de la convocatoria, por no cumplir el requisito de edad máxima para el hipotético nombramiento”(10). Disposición que se fundamentó en lo establecido en el numeral 2º del artículo 119 del Decreto 407 de 1994.

Esta disposición fue estudiada en sede de tutela por la Corte Constitucional en el año 2014 cuando uno de los participantes del concurso presentó acción de tutela al considerar que sus derechos a la igualdad, trabajo, debido proceso y acceso a cargos públicos, toda vez que, mediante Resolución 2040 del 16 de septiembre de 2013, le fue notificada su exclusión de la convocatoria, por haber cumplido 25 años antes de la culminación de la fase de curso.

En la referida providencia, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional determinó que la CNSC había vulnerado los derechos del accionante, toda vez que el requisito impuesto por el concurso era irrazonable en razón del tiempo que tardó la convocatoria. Al respecto el fallo dispuso lo siguiente:

Sin embargo, aunque tal criterio se considera en un principio objetivo, pues establece un límite claro en materia de edad, y se encuentra consagrado en la reglamentación del concurso, de manera que respeta el principio de legalidad y pudo ser conocido por todos los aspirantes, la Sala observa que una vez analizadas las circunstancias del caso objeto de estudio, la condición se torna en (i) irrazonable, en tanto no existe certeza sobre el tiempo que puede tardar la realización de cada una de las etapas del concurso, lo que implica que su cumplimiento no depende de la diligencia del aspirante, sino también de la eficiencia de la CSNC al momento de adelantar el concurso, asunto que escapa al control de los aspirantes; y, (ii) constituye una aplicación de los artículos 119, 121 y 122 del Decreto 407 de 1994http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2014/T-722-14.htm - _ftn31 que escapa al margen de la administración pública, por la ausencia de certeza sobre la duración del concurso(11).

Por esta razón, se dejó sin efectos el numeral 2º del artículo 20 del Acuerdo 168 de 2012 proferido por la Comisión Nacional del Servicio Civil y se ordenó a dicha entidad que admitiera al actor en calidad de Alumno a la Escuela Penitenciaria Nacional.

9. Declaratoria de inconstitucionalidad del requisito exigido en el numeral segundo del artículo 119 del Decreto 47 de 1994.

Posteriormente, en Sentencia C-811 de 2014, la Corte Constitucional analizó la constitucionalidad de la expresión “al momento del nombramiento” dispuesta en el numeral 2º del artículo 119 del Decreto 407 de 1994, respecto de la edad máxima que podían tener los aspirantes a concursos realizados por el INPEC.

Sobre el particular, la Corte delimitó su análisis a la siguiente circunstancia: cargo:

Corresponde establecer si la expresión“al momento del nombramiento”, contenida en el numeral 2º del artículo 119 del Decreto 407 de 1994, que regula los requisitos para ingresar al cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional, desconoce el derecho fundamental a acceder al desempeño de funciones y cargos públicos y si constituye una discriminación injustificada por razón de la edad, al impedir que una persona que cumple con los requisitos de edad al momento de ingresar al curso de formación, y que ha demostrado tener los méritos y las condiciones necesarias, no pueda ingresar a dicho cuerpo. Para esto es preciso referirse a dos situaciones relevantes dentro de este régimen: el ingreso del aspirante seleccionado como alumno a la escuela penitenciaria nacional; y su ingreso al cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional.

La primera aclaración que realizó este Tribunal en la sentencia fue respecto a la calidad que tenían los estudiantes del curso de formación en la Escuela Penitenciaria Nacional; al respecto, se estableció que en dicha etapa el aspirante no había recibido ningún nombramiento y que, por ende, no era aplicable la condición descrita en el numeral demandado. En consecuencia, dicha disposición únicamente tiene lugar cuando los aspirantes son nombrados en el cargo de dragoneante.

Entre el curso y el nombramiento, reconoció la Corte que existían tres momentos relevantes: “El primero es la duración del curso, tanto en lo que atañe a la formación propiamente dicha como a las calificaciones o evaluaciones de desempeño del alumno. El segundo es la elaboración por el Director del INPEC de la lista de elegibles. El tercero es el del nombramiento como dragoneante, que puede ocurrir pronto en el tiempo, si hay vacante en ese momento, o que puede ocurrir un tanto más tarde, hasta un año después, si no hubiere vacante.”(12)

Refirió el Alto Tribunal que mientras se completa esta fase y se materializa el nombramiento, es posible que por circunstancias ajenas a la voluntad de los participantes, cumplan la edad de 25 años antes de que ocupen el cargo de dragonenante o antes de que se libere una vacante. En este supuesto fáctico, una persona que ha aprobado todas las fases del concurso y que ha demostrado sus calidades para acceder al cargo, encuentre un impedimento para acceder al mismo, por circunstancias que son ajenas a su mérito y que escapan a su control y voluntad.

Consideró la Corte que permitir esta situación vulnera el derecho a la igualdad y que, en este caso, la edad es un criterio semi sospechoso de discriminación, toda vez que no hay razones suficientes para justificar que exista una diferencia real entre dos personas que fueron admitidas al curso, lo aprobaron y cumplían con los requisitos para ser incluidos en la lista de elegibles, pero que tienen unos cuantos meses de diferencia, respecto a su edad. En consecuencia, concluyó lo siguiente:

El fin buscado por la medida es legítimo e importante, como lo reconoce la demandante y los intervinientes, pues por el servicio público esencial que el cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional, por sus funciones, por su especial conformación y por su jerarquía, se debe seleccionar a los mejores y más capaces de los aspirantes a tales cargos y, dadas estas características especiales de la carrera, a las que debe agregarse la existencia de edades de retiro forzoso que van de los 55 años a los 35 añoshttp://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2014/C-811-14.htm - _ftn80, exigir una especial condición física y una edad a los aspirantes, se enmarca dentro de este fin.

El medio elegido para realizar este fin: exigir dos veces en momentos diferentes del tiempo el mismo requisito de edad, tanto para ingresar como alumno al curso de formación como para ser nombrado como dragoneante, no parece ser adecuado y efectivamente conducente para alcanzar dicho fin. No es adecuado porque al haberse verificado el requisito de la edad al momento en el cual el aspirante ingresa como alumno al curso de formación, ya se satisface la exigencia de seleccionar a los mejores y más capaces aspirantes a tales cargos, al menos desde el punto de vista cronológico. Tampoco es conducente, porque si, entre otras razones por cumplir con el requisito de la edad, el aspirante es admitido como alumno y demuestra tener los méritos y calidades exigidos para acceder al desempeño del cargo, el que al momento de nombrarlo tenga unos días o meses por encima de los 25 años, no descalifica dichos méritos y calidades, ni hace de él un aspirante peor o menos capaz.

Por estas razones se declaró la inexequibilidad del aparte demandado.

10. Caso concreto.

El caso que compete a la Sala en esta oportunidad se refiere a la convocatoria 132 de 2012 en la que se buscaba proveer 718 vacantes para el cargo dragoneante, código 4114, grado 11 del INPEC. Los accionantes se presentaron a la convocatoria cuando tenían 23 años de edad, superaron los exámenes, fueron admitidos para la segunda fase del proceso e ingresaron al curso en la Escuela Nacional Penitenciaria. Sin embargo, estando en la fase de curso, fueron excluidos del concurso, toda vez que cumplieron los 25 años antes de que el Director del INPEC presentara la lista de elegibles y de que se realizaran los nombramientos.

En primera instancia, el Tribunal Superior de Guadalajara de Buga, concedió el amparo dando aplicación a la jurisprudencia de este Tribunal y ordenó a las entidades accionadas admitir a los accionantes; sin embargo, en sede de segunda instancia, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia revocó la sentencia, aduciendo que se configuraba un daño consumado, toda vez que no era posible habilitar nuevamente las fases de un concurso culminado, por falta de presupuesto y liquidación del contrato celebrado para adelantarlo.

Corresponde a esta Sala entonces analizar dichos pronunciamientos para determinar si existió una vulneración, si, como lo señala el Tribunal de segunda instancia, operó la figura del daño consumado o si, por el contrario, procede el amparo a los derechos de los accionantes.

En primer lugar, es pertinente pronunciarse respecto de la posibilidad de aplicar lo resuelto en la Sentencia C-811 de 2014 al presente caso. Sobre el particular, considera la Sala que le asiste razón al juez de segunda instancia al señalar que dicha providencia tiene efectos ex nunc, o hacia el futuro.

La aplicación hacia el futuro de los fallos de constitucionalidad proferidos por esta Corporación, encuentra fundamento en los principios de buena fe y seguridad jurídica. Sin embargo, en aras de salvaguardar la supremacía de la constitución, la Corte Constitucional puede modular los efectos de sus fallos cuando lo considere pertinente(13), facultad que se encuentra regulada por el artículo 45 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia.

Empero, es claro que para el caso de la Sentencia C-811 de 2014, la Corte no hizo uso de esta facultad y, en consecuencia, la providencia produce efectos hacia futuro y no puede ser aplicada a situaciones jurídicas consolidadas con anterioridad; es decir, no es posible aplicar dicha providencia al caso concreto.

Ahora bien, cabe recordar que también existe un precedente en este asunto por vía de tutela. Como fue desarrollado en acápites anteriores, la Sentencia T-722 de 2014 se refirió a un caso similar al que ahora ocupa a esta Sala; en aquella oportunidad se estudió la situación de un sujeto quien, al igual que los aquí accionantes, había sido excluido del concurso en la fase del curso en la Escuela Nacional Penitenciaria, por cumplir los 25 años antes de la conformación de la lista de elegibles y, por ende, del nombramiento.

El Alto Tribunal consideró que la exclusión de un sujeto que había superado todas las etapas del concurso y que cumplía los 25 años luego de haber ingresado a la Escuela, era desproporcionado en la medida en que ni el INPEC, ni la Comisión Nacional del Servicio Civil, fijaron límites para el agotamiento de las etapas del proceso; en esa medida, el accionante, quien cumplía los requisitos para el momento de la inscripción e, incluso, para el momento de ingreso a la Escuela, se había visto perjudicado por este vacío imputable a las entidades encargadas del concurso.

Encuentra la Sala que en esta oportunidad estamos en un caso con idénticos fundamentos fácticos; los 61 accionantes se encontraban en la fase de curso en la Escuela Nacional Penitenciaria(14) y fueron excluidos del proceso por cumplir los 25 años durante dicha etapa. En consecuencia, no hay razones para apartarse del precedente citado y, en este caso, deberá fallarse de forma similar a lo expuesto por este Tribunal en Sentencia T-722 de 2014.

Sin embargo, es imperativo referirse a las consideraciones expuestas por el juez de segunda instancia, en este caso la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia.

Refirió la Corte Suprema que, aunque de acuerdo al precedente constitucional, los accionantes les asistía el amparo de sus derechos; por circunstancias de tipo administrativo, como la culminación del concurso, la falta de presupuesto y la provisión de las vacantes, se había configurado la figura del daño consumado y, en consecuencia, la acción de tutela era improcedente. Sobre este aspecto considera esta Sala que, si bien le asiste razón a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia respecto de la terminación del proceso concursal y el nombramiento de los participantes en las 178 vacantes ofertadas, no puede ignorarse que los accionantes no están solicitando la designación de cargos sino la admisión a la Escuela Nacional Penitenciaria; circunstancia que, por un lado, implica que superaron la fase de concurso (práctica de exámenes) y que buscan la realización del curso para, a su culminación, tener la posibilidad de ser incluidos en la lista de elegibles.

Sobre el primer aspecto, la superación de la primera etapa del concurso, encuentra este Tribunal que para el caso no se configura un daño consumado, toda vez que si bien el acuerdo suscrito entre el INPEC y la CNSC concluyó, el artículo 94 del Decreto 407 de 1994 es claro al referir que los cursos son organizados por el INPEC. En esta medida, para el caso concreto no es necesario realizar una nueva convocatoria, ni disponer la práctica de exámenes psicofísicos o de conocimiento, sino culminar la fase de curso de formación correspondiente en la Escuela Nacional Penitenciaria, la cual está vinculada únicamente con el INPEC. Ahora bien, es cierto que dichos cursos se prestan únicamente para efectos de proveer las vacantes de la entidad; en esa medida, no podría este Tribunal ordenar la apertura de un nuevo curso. Empero, dado que los accionantes culminaron exitosamente la primera fase del concurso, sí puede ordenarse que para la siguiente convocatoria, el INPEC admita a los actores al curso correspondiente en la Escuela Penitenciaria Nacional para que culminen el proceso y, una vez finalizado, sean calificados para efectos de componer la lista de elegibles.

Al respecto, es oportuno resaltar lo dispuesto en el artículo 96 del Decreto 407 de 1994:

ART. 96.—Lista de elegibles. Con base en los resultados del concurso o curso, el Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, elaborará la lista de elegibles con los aspirantes aprobados en riguroso orden de méritos. Dicha lista tendrá una vigencia de un (1) año, para los empleos objeto del concurso o curso. La provisión del empleo deberá hacerse con una de las personas que se encuentre entre los cinco (5) primeros puestos de la lista de elegibles. Efectuado uno (1) o más nombramientos, los puestos se suplirán con los nombres de las personas que sigan en el orden descendente.

Quienes aprobaren el curso o concurso correspondiente, pero no pudieren ser nombrados inmediatamente por inexistencia de vacantes, quedarán en lista de elegibles por un término hasta de un (1) año. (Subrayas fuera del texto original)

Por tanto, en caso de que los accionantes aprobaran el curso, podrían permanecer en la lista de elegibles por un término de hasta un año. Sobre el particular, es menester recordar lo dicho en la Sentencia T-722 de 2014, respecto de la actuación del INPEC, entidad que procedió a adelantar el curso del accionante y luego lo excluyó por cumplir los 25 años de edad,

La irrazonabilidad de la decisión se proyecta además, en un desarrollo de la función pública que permite el desperdicio de los recursos del erario y por lo tanto es incompatible con los principios de eficacia, eficiencia y celeridad que le son propios. El caso concreto es una muestra patente de esta conclusión, pues el Estado destinó recursos a la formación del actor, incluso, le permitió realizar prácticas en un centro penitenciario, para posteriormente excluirlo por el citado requisito. Tiene entonces razón su apoderado cuando cuestiona que no se haya negado su inscripción desde la presentación de la cédula de ciudadanía, donde consta su edad. Pero la administración no podía actuar de esa forma, básicamente, porque tampoco podía prever, con suficiente certeza, si alcanzaría a terminar el proceso antes de cumplir los veinticinco (25) años, lo que solamente confirma la ausencia no solo de razonabilidad, sino incluso de racionalidad, que se refleja en las normas del Acuerdo 168 de 2012.

Cabe recordar que esta circunstancia también se presenta en este caso en el que, muchos de los accionantes ya habían culminado las prácticas y por ende, el curso. La aplicación del requisito de edad se torna desproporcionada en estas circunstancias, especialmente teniendo en cuenta que los accionantes se presentaron con la totalidad de los requisitos y que, por una conducta imputable al INPEC y a la CNSC, dejaron de cumplirlos en la última fase del proceso.

Concluye esta Sala que las entidades accionadas efectivamente vulneraron los derechos de los accionantes y, por ende, procederá a conceder el amparo a los derechos a igualdad, al trabajo, al acceso y ejercicio de cargos públicos.

Teniendo en cuenta que, al igual que en la Sentencia T-722 de 2014, en el presente caso los accionantes superan los 25 años, la Sala (i) dejará sin efecto el artículo 10º y el numeral 2º del artículo 20 del Acuerdo 168 de 2012 e (ii) inaplicará el requisito previsto en el numeral 2º del artículo 119 del Decreto 407 de 1999 en el caso concreto. Lo anterior, por cuanto es contrario a la Constitución y a los principios de la función pública, exigir el cumplimiento del requisito de edad a los accionantes, quienes se vieron afectados por la falta de claridad de la CNSC y el INPEC, respecto de la duración de los términos del concurso.

Ahora bien, teniendo en cuenta que en el trámite de segunda instancia se comprobó que, respecto del accionante, Carlos Mario Chivará Saray, existía temeridad, toda vez que este mismo año presentó acción de tutela amparado en las sentencias T-722 de 2014 y C-811 de 2014; amparo que fue negado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca(15) por falta de subsidiariedad, confirmará esta Sala lo dispuesto por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia respecto de dicho accionante.

III. Conclusión

1. Síntesis del caso. Los accionantes presentaron acción de tutela solicitando la admisión a la Escuela Nacional Penitenciaria, toda vez que luego de haber sido admitidos a la misma en el trámite de la convocatoria 132 de 2012, proferida por el INPEC y la CNSC para proveer 178 vacantes del cargo dragoneante, código 4114, grado 11, fueron excluidos por cumplir 25 años.

La Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, realizando una reiteración jurisprudencial de la sentencia T-722 de 2014, concedió el amparo de los actores, considerando que la exclusión de los accionantes, si bien correspondía a uno de los requisitos establecidos en la convocatoria, era desproporcionada e implicaba trasladar una carga exagerada a los participantes del concurso, toda vez que el INPEC y la CNSC no fijaron plazos para la terminación de las etapas. Lo anterior llevó a que algunos concursantes, luego de demostrar sus méritos y capacidades, fueran excluidos del proceso en la fase de curso, por cumplir los 25 años, criterio que se presentaba discriminatorio, respecto de los demás sujetos que, habiendo demostrado los mismos méritos, eran apenas unos meses menores.

2. Decisión. Se amparan los derechos a la igualdad, al trabajo, al acceso y ejercicio de cargos públicos de los accionantes

3. Razón de la decisión. Se vulneran los derechos a igualdad, al trabajo, al acceso y ejercicio de cargos públicos, cuando en una convocatoria se fijan reglas que, en razón de las condiciones del concurso, se tornan aleatorias y derivan en cargas irrazonables para los participantes.

IV. Decisión.

La Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución, 

RESUELVE:

1. REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, proferida el 28 de abril de 2015. En su lugar, CONCEDER el amparo a los derechos a igualdad, al trabajo, al acceso y ejercicio de cargos públicos de los señores Jhon Wilson Plata Méndez, en representación de Francisco Javier Narváez Lucero, Heraldo García Salazar, José James Fernández Rodríguez, Deybi Ediver Gómez Henao, Jairo Yamid López Goyes, Julián Enrrique Gómez Mora, Diego Fernando Acosta Hernández, Andrés Hernando García Castro, Julián Manuel Rodríguez Rojas, Dayson Jabid Jiménez Quintana, Ronny Jefferson Bossa Barbosa, Marco Aurelio Caicedo Encarnación, Ramiro Esneider Ortiz Pedreros, John Anderson Rico Moreno, Yider Rivera Rojas, Duber Abelardo Orozco Naranjo, Mario Armando Rosero Meza, Edwin Peña Viveros, Yeison Manuel Torres Lozano, Georgie Alzáte Pulgarín, Miguel Octavio Báez Barbosa, Cristian Geovany Cristancho Caro, Fausto Fabián Duarte Rubio, Arbey Escobar Gasca, Néstor Adrián Escobar Marín, Anderson Fisco Contreras, Oscar Andrés Flórez Sáenz, Juan Camilo Hernández Rincón, Jhon Steeven Leal Portilla, Eduardo Lindarte Clavijo, Leiner Esteban Londoño Bedoya, Diego Armando Lugo Ramírez, Franco Javier Luna Ramírez, Mauricio Marin Ruiz, Diego Alejandro Pardo Pérez, Carlos Mario Paredes Maigual, Wilmer Eduardo Rodríguez. Ávila, John Jaminton Rojas Castro, Victor Alfonso Rojas Gaviria, Carlos Mauricio Rojas González, Darío Lidoro Santacruz Bolaños, Elkin Fabián Rodríguez, Felipe Gómez Grisales, Jeffrey Niño Villanueva, José Gerardo Ávila Barón, Luis Ernesto Eraso Andrade, Cristian Camilo Canacuan Garzón, Luis Ángel Quintero Zapata, Juan Diego Zapata Arango, Yeison Farud Rebolledo Collazos, Heiman Yamid Ruiz Gualguan, Manuel Alexis Villalba Ortiz, Alexis Fabián Leal Narváez, Sergio Andrés Contreras Peñaranda, Erwin Jair Florian Melano, Diego Iván Sánchez Merchán, Lionar Alexis García Pérez, Eyder Camilo Narváez Bolaños, Yefferson Rodríguez Ramírez y Oscar Daniel Rico.

2. DEJAR sin efectos el numeral 2º del artículo 20 del Acuerdo 168 de 2012 proferido por la Comisión Nacional del Servicio Civil. En su lugar, se deberá entender que la edad límite de veinticinco (25) años hace referencia al ingreso en calidad de alumno a la Escuela Penitenciaria Nacional.

3. ORDENAR a la Comisión Nacional del Servicio Civil que inaplique, en de los accionantes, salvo en lo respectivo al señor Carlos Mario Chivará Saray, el numeral 2º del artículo 119 del Decreto 407 de 1994. En consecuencia, deberá la entidad tener en cuenta a los accionantes en la próxima convocatoria realizada para un cargo de las mismas especificaciones y, teniendo en cuenta que todos aprobaron cada una de las etapas del proceso de selección de la Convocatoria 132 de 2012 del INPEC, deberán ser admitidos directamente, en calidad de alumnos, a la Escuela Penitenciaria Nacional.

4. CONFIRMAR lo dispuesto por la sentencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, proferida el 28 de abril de 2015, respecto del señor Carlos Mario Chivará Saray.

Por Secretaría, líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Magistrados: Mauricio González Cuervo—Luis Guillermo Guerrero Pérez—Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, con salvamento de voto.

Secretaria General: Martha Victoria Sáchica Méndez.

Salvamento de voto

Magistrado: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo

Respetuosamente, disiento de la posición que la mayoría asumió en Sala de Revisión, en el expediente de la referencia, razón por la cual, salvo el voto. A continuación expongo brevemente las razones que motivan mi disenso:

Los concursos de méritos obedecen a una finalidad específica, y es que acorde con un proceso de selección previamente establecido, se provean las vacantes existentes, de tal manera que se satisfacen las necesidades de la administración, a efectos de encontrar el personal idóneo que deba ser vinculado a la entidad administrativa. En consecuencia, cada convocatoria se encuentra destinada a buscar los aspirantes que tengan el perfil y calidades para los cargos que en ese momento se encuentren vacantes, de acuerdo al orden establecido en virtud de sus puntajes y promedios. Por consiguiente, las listas de elegibles, se agotan de manera paulatina, en la medida en que las plazas son llenadas con el personal que ha culminado con éxito el proceso. Así las cosas, convocar a un concurso de méritos, debe garantizar a los aspirantes el cumplimiento de las normas preestablecidas y la igualdad de oportunidades y acceso. Al respecto, la Corporación ha señalado que: “La convocación garantiza a los aspirantes, en el evento de que cumplan las exigencias estatuídas, igualdad de oportunidades para acceder a ocupar cargos públicos, y el derecho a concursar en igualdad de condiciones.(16)”.

Las precedentes manifestaciones, me permiten concluir que la convocatoria en la cual participaron los accionantes se encuentra finalizada, esto aunado al hecho de que aparece publicado en la página web del INPEC, acto administrativo en el que consta que la lista de elegibles de la convocatoria 32 “se encuentra agotada”, lo que además, se informa en el escrito de impugnación que reposa en el expediente. Las vacantes existentes fueron provistas con la lista de elegibles, en consecuencia, ordenar tener en cuenta a los actores para la próxima convocatoria y admitirlos directamente en calidad de alumnos en la Escuela Penitenciaria Nacional, rompe el principio de igualdad para quienes se encuentran en ese nuevo proceso de selección, quienes se someterán a pruebas distintas y deberán cumplir las exigencias señaladas para dicho concurso. La convocatoria 132 de 2012, se encuentra agotada, en consecuencia, el privilegio de ser llamados al curso constituye un derecho que debió solucionarse durante el tiempo en que se encontraba está en desarrollo.

En consideración a que la acción de tutela busca evitar o cesar la vulneración de derechos fundamentales, y la eficacia de sus órdenes se encuentra supeditada a que puedan protegerse. Estimo que en el caso objeto de estudio, si bien se contempla una situación fáctica similar al precedente citado en el proyecto —T-722-2014—, no puede desconocerse que al momento de proferirse dicho fallo, la lista de elegibles de la convocatoria 132, se encontraba vigente, circunstancia distinta y que marca una diferencia con la presente sentencia, pues actualmente se encuentra agotada la lista de elegibles(17). Lo que plantea un escenario distinto, y que a mi juicio, imposibilita la eficacia del orden, puesto, que como advertí, quiebra el principio de igualdad, para quienes se encuentran en un nuevo proceso de selección. A mi modo de ver, la situación que se evidencia en la tutela T-722 de 2014, al encontrarse la convocatoria vigente, permitía la protección, pues los efectos del concurso en el que se inscribieron los accionantes, no habían finalizado. Desde esta perspectiva, encuentro que la situación fáctica del caso invocado como precedente, difiere de la resuelta en la presente acción de tutela, puesto que no se puede decir que existen circunstancias idénticas como predican los accionantes. Asimismo, considero que se configura la carencia de objeto, en razón de que la lista de elegibles se encuentra agotada, lo que da a entender que el concurso finalizó, en consecuencia, existe un hecho consumado. La orden proferida de incluir en una nueva convocatoria, a los accionantes, estimo, amenaza los derechos a la igualdad y al debido proceso de las personas que aspiren a las nuevas convocatorias que realice la entidad accionada.

Fecha ut supra.

1 Folios 211-240, cuaderno 3.

2 Folio 241-243, cuaderno 3.

3 Folios 278-291, cuaderno 3.

4 Folios 301- (sic)

5 Folios 36-96, cuaderno 3.

6 En Auto del veinticuatro (24) de junio de dos mil quince (2015) la Sala de Selección Seis de la Corte Constitucional, dispuso la revisión del expediente y procedió a su reparto.

7 De conformidad con el artículo 5º del Decreto 2591 de 1991, “La acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas, que haya violado, viole o amenace violar cualquiera de los derechos de que trata el artículo 2º de esta ley”. CP, art 86; D 2591/91, art 1º.

8 Sentencia T-722 de 2014.

9 Artículo 92, Decreto 407 de 1994.

10 Artículo 20, Acuerdo 168 del 21 de febrero de 2012, mediante el cual la Comisión Nacional del Servicio Civil, convoca el proceso para selección para proveer por concurso abierto de méritos el empleo de dragoneante, código 4114, grado 11 del INPEC.

11 Sentencia T-722 de 2014.

12 Sentencia C-811 de 2014.

13 Sentencia C-619 de 2003.

14 Folios 2-4, cuaderno 3.

15 Folios 10-18, cuaderno 2.

16 T-569 de 2011.

17 Situación que se corrobora a través de la página web. “https://www.cnsc.gov.co/DocumentacionCNSC/Convocatorias/132_de_2012_Dragoneantes_INPEC/resolucion%203227%20de%202015.pdf