Sentencia T-598 de agosto 30 de 2013

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA SÉPTIMA DE REVISIÓN

Ref.: Expediente T-3913374

Magistrado Ponente:

Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

Acción de Tutela instaurada por Luis Fernando Macías Gómez en representación de Juan Camilo Macías Gómez, contra el Icfes.

Derechos fundamentales invocados: igualdad, no discriminación y educación.

Bogotá, D.C., treinta de agosto de dos mil trece.

La Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub —quien la preside—, Alberto Rojas Ríos y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política, ha proferido la siguiente.

Sentencia

En el proceso de revisión de la sentencia dictada el dieciocho (18) de abril de 2013 por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que confirmó la sentencia del tres (03) de abril de 2013, proferida por el Juzgado Treinta y Cinco Civil del Circuito de Bogotá, que resolvió negar el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad, a la no discriminación y a la educación de Juan Camilo Macías Gómez.

1. Antecedentes.

De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Selección Número Seis de la Corte Constitucional escogió, para efectos de su revisión, la acción de tutela de la referencia.

De conformidad con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión procede a dictar la sentencia correspondiente.

1.1. Solicitud.

Luis Fernando Macías Gómez, representante de Juan Camilo Macías Gómez, a través de apoderado judicial solicita al juez de tutela que le ampare sus derechos fundamentales a la igualdad, a la no discriminación y a la educación. En consecuencia, pide que se le ordene al Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior, en adelante Icfes, a efectos de presentar el examen de estado para el ingreso a la educación superior “Saber 11”, i) se le permita el uso de telescopio, lupa y gafas con filtro; ii) se amplíe al 200% el cuadernillo que contiene las preguntas de la prueba; iii) que los textos, las curvas y dibujos estén en negro sobre blanco; y iv) se le asigne un secretario si el uso de colores es indispensable, y en todo caso, para el diligenciamiento de los formatos que se requieran para la presentación del examen. Lo anterior con base en los siguientes:

1.1.1. Hechos.

1.1.1.1. Luis Fernando Macías Gómez, representante de Juan Camilo Macías Gómez, a través de apoderado judicial relató que Juan Camilo es estudiante del Colegio Liceo Francés Louis Pasteur de Bogotá, y que actualmente cursa el grado once en dicha institución educativa.

1.1.1.2. Expresa que el pasado 14 de abril de 2013, Juan Camilo debía presentar el examen de estado para el ingreso a la educación superior “Saber 11”.

1.1.1.3. Indica que Juan Camilo tiene “acromatopsia” (una situación visual por la cual no ve ningún color), baja visión y nistagmus congénitos”, discapacidad visual que está debidamente certificada y que no afecta su capacidad cognitiva; “tanto es así que sus resultados académicos en el colegio son sobresalientes, habiendo ganado incluso premios de excelencia académica”. No obstante lo anterior, sostiene que la condición visual de Juan Camilo le genera cierta discapacidad que le dificulta o impide desarrollar algunas actividades, principalmente de motricidad fina, lectura de letras pequeñas y colores.

1.1.1.4. Dice que dada la necesidad de conocer los derechos y procedimientos que debían seguirse para que Juan Camilo pudiera realizar en condición de igualdad la prueba “Saber 11”, su padre, el señor Luis Fernando Macías Gómez, elevó un derecho de petición al Icfes el 4 de julio de 2012, quien manifestó en su respuesta del 25 de julio del mismo año que para casos como este era necesario aplicar lo dispuesto en el artículo 5º de la Resolución 92 de 2008, la cual establece que:

“ART. 5º—Sobre los examinados discapacitados. Los procedimientos para la inscripción y registro de los examinados discapacitados se regirán por lo dispuesto en los artículos primero y segundo de la presente resolución.

No obstante lo anterior, el Icfes organizará y brindará condiciones especiales el día de la aplicación, para la población discapacitada, siempre y cuando se suministre por su parte la información requerida para este fin, en la forma y términos señalados en este artículo.

Para los fines indicados en el inciso anterior, es necesario que además de la información suministrada al momento de efectuar inscripción y registro, los rectores reporten por escrito al Icfes los datos de los examinados registrados como discapacitados, indicando nombre, apellido, documento de identidad, clase de discapacidad, así como la especificación de los tipos de apoyo requeridos para el día de la aplicación. Los usuarios que se registren individualmente, suministrarán la información relativa a su discapacidad al efectuar el proceso de registro.

Además de los elementos autorizados para el ingreso al sitio de aplicación, el Icfes autorizará el ingreso de apoyo necesario de acuerdo con la información previamente suministrada por el usuario sobre su discapacidad”.

1.1.1.5. Arguye que atendiendo lo anterior, el colegio al momento de realizar la inscripción para la presentación del examen de Juan Camilo, informó dicha situación al Icfes, a lo cual dicha entidad indicó que la ayuda que suministraría sería la de un lector, pero “este tipo de ayudas no ha sido utilizada por Juan Camilo en su proceso de escolaridad y no le garantizan las condiciones adecuadas para la presentación de la prueba, pues él necesita es ampliación de textos, lupas, computador, tiempo extra para las pruebas de conocimiento y, en algunos casos, en las pruebas en las que hay colores, una persona o un secretario que le colabore en el diligenciamiento de los formatos de respuesta y demás información solicitada”.

1.1.1.6. Relata que el señor Luis Fernando Macías Gómez, padre de Juan Camilo, en cumplimiento del artículo 5º de la Resolución 92 de 2008, mediante derecho de petición adiado a 7 de marzo de 2013, informó al Icfes sobre las ayudas requeridas por su hijo para presentar el examen de estado, para lo cual anexó copia de las certificaciones médicas y el resumen de su historia clínica.

1.1.1.7. Indica que el Icfes, en respuesta a la anterior petición, expidió comunicación 2013R54660 del 18 de marzo de 2013, mediante la cual “ofrece como apoyo el kit que se da a las personas invidentes, el cual Juan Camilo nunca ha utilizado, pues él no es una persona invidente”.

En dicha comunicación el Icfes manifestó que:

“es pertinente señalar que el apoyo ofrecido a la población discapacitada invidente es el de un lector apoyado con un kit tiflológico, el cual es avalado por el Instituto Nacional de Ciegos. El área encargada procurará asignar un lector con dominio del inglés, finalmente le indicamos que no es posible imprimir el material de su hijo diferente al del resto de la población a evaluar”.

1.1.1.8. Como el Icfes insistió en otorgar ayudas que no satisfacen las necesidades de la discapacidad de Juan Camilo, su padre acudió a la acción de tutela para el amparo de sus derechos.

1.2. Traslado y contestación de la demanda.

Recibida la solicitud de tutela, el Juzgado Treinta y Cinco del Circuito de Bogotá la admitió y ordenó oficiar a la accionada para que se pronunciara sobre los hechos y pretensiones en ella contenidos.

Notificadas las partes en debida forma de la admisión de la acción de tutela, y transcurrido el término legal, el Icfes explicó cómo es la presentación de exámenes de parte de las personas con discapacidad visual(1).

Al respecto, la entidad accionada precisó que la lectura en voz alta por parte de terceros es la alternativa más viable para la población con limitaciones visuales, por lo que el instituto cuenta con el apoyo y la orientación del Instituto Nacional de Ciegos “INCI”, con el objeto de aunar esfuerzos para el desarrollo de acciones tendientes a garantizar el acceso de la población con limitación visual a las diferentes pruebas.

Agrega que en desarrollo del apoyo entre estas dos entidades, en el 2008 se programaron capacitaciones por parte del INCI para desplegar un proceso de formación de lectores de las pruebas, obteniendo un total de 240 lectores habilitados a nivel nacional, “lo que demuestra que el Icfes se ha preocupado por garantizar a la población con alguna discapacidad que se presenta a las diversas pruebas o exámenes que aplica, lo haga en las mejores condiciones de accesibilidad suministrándoles el apoyo de lectores que tengan las competencias necesarias para que la lectura de la prueba les facilite su desarrollo en las mejores condiciones de accesibilidad” (sic).

Por otra parte manifestó que, la oficina asesora jurídica del instituto ofició, mediante comunicación interna 0040 del 22-03-2013, a la subdirección de aplicaciones —encargada de la parte logística de los diferentes exámenes—, y que la respuesta allegada fue la siguiente:

“A quienes se registran como invidentes o con baja visión se les suministra el apoyo de un lector, esta persona ha sido capacitada por el INCI con el fin de apoyar en la lectura de las preguntas que contiene el cuadernillo y en el manejo de la hoja de respuestas. Así mismo se ha definido remitir un kit tiflológico, el cual es un material de apoyo manejado por el lector en el momento en que tiene que describir principalmente gráficas. Dado que no es posible imprimir los cuadernillos de examen con las características específicas en que los usuarios lo requieran, se ha determinado que esta población se le autorice el ingreso de elementos adicionales de apoyo que posean para presentar la prueba. Para el caso de Juan camilo se le autoriza el ingreso de los elementos que posee el estudiante como telescopio, lupa y gafas con filtro, Los materiales o cuadernillos de prueba que utilizará el Icfes para esta prueba son en letra negra y con un solo fondo de color de papel, que en la mañana será rojo y en la tarde azul, igualmente se le suministrará el apoyo de un lector especializado” (resaltado fuera del texto).

Respecto a los salones donde se presenta el examen, el Icfes expresó que “estas personas se ubican en salones independientes donde no interfiere la lectura de otras personas y son los últimos donde se recogen los cuadernillos, por cuanto hacer otra distinción respecto de la prueba pondría en desventaja a los demás participantes”.

En cuanto al tiempo de aplicación del examen, determinó que “es claro que las pruebas están diseñadas para desarrollarse en determinado tiempo, sin lugar a excepciones, por tanto la única consideración que al respecto tiene el Icfes con la población discapacitada es en cuanto a que los salones donde están ubicadas las personas con alguna discapacidad, son los últimos donde se recogen los cuadernillos, por cuanto hacer otra distinción respecto al tiempo de la prueba pondría en desventaja a los demás participantes”.

Adiciona la entidad accionada que “el Icfes no puede satisfacer la asignación del “secretario” por parte del accionante, puesto que el Icfes en aras de garantizar el derecho a la igualdad de todos los inscritos con alguna discapacidad, nombra lectores debidamente capacitados por el INCI Igualmente la solicitud de ampliación al 200%. Los discapacitados visualmente, dispondrán de cuadernillos, hoja de operaciones y hoja de respuesta previamente impresas en iguales condiciones” (sic).

Por lo esbozado anteriormente, el Icfes solicita que se niegue el amparo deprecado, al no existir ni amenaza ni vulneración a derecho fundamental alguno por parte de la institución.

1.3. Decisiones judiciales.

1.3.1. Decisión de primera instancia.

Mediante sentencia proferida el 3 de abril de 2013, el Juzgado Treinta y Cinco Civil del Circuito de Bogotá negó el amparo solicitado, tras considerar que “no se observa la vulneración de derecho fundamentales al accionante por parte del Icfes, en especial el de la igualdad, pues si bien es cierto, lamentablemente el joven Juan Camilo Macías Gómez, padece de una enfermedad congénita en sus ojos, según el certificado médico, también lo es, que para el momento en que el accionante presente su examen de estado para el ingreso a la educación superior Saber 11, el Icfes, le está garantizando todos los medios necesarios, para que presente su examen en igualdad de condiciones frente a los demás evaluados (...). Al joven Juan Camilo se le ha autorizado el ingreso de elementos de apoyo, de la misma manera el lector especializado que se le asignará al accionante contará con un kit tiflológico, igualmente el accionante será ubicado en un salón independiente donde no interfiera la lectura de otras personas (...)”.

En virtud de lo anterior, el a quo concluyó que el accionante contará con las ayudas requeridas para que presente un examen en óptimas condiciones. Sin embargo, el juez de primera instancia previno al Icfes para que adelante las gestiones necesarias para que el accionante el día de su examen pueda ingresar el telescopio, la lupa y las gafas con filtro; además, para que cuente desde el inicio hasta la finalización del examen con la asistencia del lector especializado certificado por el INCI.

1.3.2. Impugnación.

Dentro de la oportunidad legal prevista, el apoderado judicial del señor Luis Fernando Macías Gómez, representante legal de Juan Camilo Macías Gómez, impugnó la sentencia de primera instancia conforme a los siguientes argumentos:

Inicialmente destaca que en el fallo de primera instancia se desconocieron las circunstancias fácticas que motivaron la interposición de la tutela, en el entendido de que se le ha dado a Juan Camilo el mismo trato que a las personas invidentes, discapacidad visual que él no tiene.

En su sentir, resulta abiertamente contrario al estado social de derecho y a la Constitución Política, especialmente a lo previsto en el artículo 13, igualar la situación médica de una persona invidente con la de aquella que tiene “acromatopsia”, “pues esta es una situación visual en la cual no ve ningún color y solamente ve en tonalidades de blancos, negros y grises”.

Así mismo, sostuvo que no es admisible que el juez de instancia haya afirmado que la accionada esté brindando las condiciones necesarias para que Juan Camilo presente el examen, ya que sin ninguna justificación constitucional esta se ha negado a la ampliación al 200% del cuadernillo y de la hoja de respuestas, así como a la posibilidad de que estos sean impresos con letra negra sobre un fondo blanco, requerimientos que resultan necesarios para que Juan Camilo pueda presentar en condiciones de igualdad el examen de estado.

Respecto a lo anterior, el impugnante solicitó que se tuviera como prueba de la impugnación un certificado médico de fecha 5 de abril de 2013, expedido por el médico Roberto Valencia, experto que ha tratado a Juan Camilo desde el 9 de noviembre de 2006, y quien, dada la agudeza visual del joven, indicó las ayudas que requiere de manera permanente. Estas son: “i) telescopio de lejos; ii) un filtro rojo 550 con transmisión 7% para mejorar su deficiencia de color y su fotofobia; y iii) para mejorar su eficiencia visual, rapidez y comprensión de lecturas los impresos en macrotipo”.

Conforme a lo antes mencionado, precisó que “en este caso se da una solución deficiente para garantizar de manera efectiva los derechos vulnerados a Juan Camilo. Por tanto, mientras no se den la totalidad de garantías que requiere el próximo 14 de abril de 2013 en la presentación del examen “Saber 11” no es posible afirmar que no persista una vulneración a los derechos a la igualdad del accionante”.

Aseveró el accionante que el juez de instancia no dijo de qué manera contribuirían las ayudas por él ordenadas al Icfes, para evitar la conculcación de los derechos de Juan Camilo, pues en primer lugar, “no se sabe si el lector bajo las instrucciones de Juan Camilo lo ayudará en el diligenciamiento del cuadernillo”; en segundo lugar, “respecto al kit tiflológico, es necesario poner de presente que en ninguna de las piezas procesales se ha hecho referencia de los elementos que lo integran y la forma en la cual el joven podrá disponer de ellos (...)”; y en tercer lugar, “en la parte resolutiva del fallo que se impugna no se establecieron órdenes relacionadas con las ayudas logísticas que deberá tener Juan Camilo el día del examen”.

Por último, dado que Juan Camilo debe presentar el examen “Saber 11” el 14 de abril de 2013, se solicitó al Icfes como medida provisional que realice las gestiones necesarias para que el joven pueda utilizar los apoyos que requiere. También se le ordenó a la institución demandada que indique de manera precisa y detallada cuáles serán las funciones del lector asignado.

1.3.3. Decisión de segunda instancia

Mediante sentencia proferida el 18 de abril de 2013, la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá confirmó el fallo impugnado, en virtud de que “el juez de tutela no cuenta con la facultad de señalarle al Icfes la forma en la que el joven debe utilizar los elementos que se le permitieron ingresar a la prueba, púes ésta es una atribución que tan solo tiene la institución demandada”.

Finalmente sostuvo el ad quem que la institución demandada desde la contestación de la petición del accionante ha estado dispuesta a garantizarle las condiciones necesarias para preservar sus derechos fundamentales para la presentación del examen de estado.

1.4. Pruebas documentales obrantes dentro del expediente.

Obran en el expediente, entre otras, las siguientes:

1.4.1. Certificado de estudio de Juan Camilo Macías Gómez, expedido por el Colegio Louis Pasteur de Bogotá.

1.4.2. Certificado médico expedido por la doctora Nicole Benoit, adiado a noviembre 13 de 2012, en el que consta que Juan Camilo Macías Gómez presenta “acromatopsia”.

1.4.3. Copia del resumen de la historia clínica de Juan Camilo Macías Gómez.

1.4.4. Copia de la Resolución 92 del 22 de febrero de 2008 expedida por el Icfes.

1.4.5. Copia del derecho de petición adiado a 7 de marzo de 2013, mediante el cual el señor Luis Fernando Macías Gómez solicita al Icfes el soporte necesario para que Juan Camilo Macías Gómez presente el examen “Saber 11”.

1.4.6. Copia de la respuesta al derecho de petición del 7 de marzo de 2013, adiada a 18 de marzo de la misma anualidad, mediante la cual el Icfes le manifiesta al señor Luis Fernando Macías Gómez que a Juan Camilo se le va a brindar el apoyo de un lector para que realice el examen “Saber 11”.

1.4.7. Copia de la Resolución 491 del 19 de mayo de 2010 expedida por el Icfes.

1.4.8. Copia de la Resolución 492 del 19 de mayo de 2010 expedida por el Icfes.

1.4.9. Copia de la contraseña de Juan Camilo Macías Gómez.

1.4.10. Certificación expedida el 5 de abril de 2013 por el doctor Roberto Valencia, quien determinó que Juan Camilo Macías Gómez debe utilizar de manera permanente telescopio para tareas de lejos, filtro rojo 550 con transmisión 7% para mejorar su deficiencia al color y su fotofobia e impresos macrotipo.

1.4.11. Copia de la citación a Juan Camilo Macías Gómez, al examen de estado “Saber 11”, en la que se le manifiesta que “no podrá ingresar al sitio de aplicación elementos no autorizados como: celulares, aparatos electrónicos o de comunicación, impresos o escritos, maletines, bolsos, etc. Solo podrán ingresar al sitio de aplicación: documento de identidad válido, lápiz de mina negra Nº 2, borrador, tajalápiz”.

2. Consideraciones de la Corte.

2.1. Competencia y oportunidad.

La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, en desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución, es competente para revisar los fallos de tutela adoptados en el proceso de esta referencia. Además, procede la revisión en virtud de la selección realizada por la Sala correspondiente y del reparto verificado en la forma establecida por el reglamento de la corporación.

2.2. Problema jurídico.

Corresponde a la Sala establecer si el Icfes está vulnerando los derechos fundamentales a la igualdad, a la no discriminación y a la educación de Juan Camilo Macías Gómez, al suministrarle ayudas y asistencia para personas invidentes para realizar el examen “Saber 11”, las cuales no son acordes con la discapacidad visual que tiene.

Para tal fin, la Sala analizará: i) la protección constitucional reforzada de las personas en situación de discapacidad, y ii) el amparo del derecho a la educación inclusiva de las personas en situación de discapacidad. Posteriormente se pasará a analizar el caso concreto.

2.3. Las personas en situación de discapacidad son sujetos de especial protección constitucional.

La Constitución Política de 1991 consagra en múltiples disposiciones —arts. 13, 47, 54 y 68— la especial protección de que gozan las personas con limitaciones o en situación de discapacidad.

En este sentido, el artículo 13 superior establece que “el Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”. De esta disposición superior se deriva la obligación del Estado y autoridades de adoptar medidas afirmativas para evitar la discriminación y garantizar la igualdad real y efectiva de las personas con limitaciones o en situación de discapacidad. En este sentido, “la igualdad de oportunidades y el trato más favorable (C.P., art. 13), constituyen derechos fundamentales, de aplicación inmediata (C.P., art. 85), reconocidos a los grupos discriminados o marginados y a las personas que por su condición económica, física o mental se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta”(2).

Por su parte, el artículo 47constitucional manifiesta que es obligación del Estado adelantar una “política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran”. Esta norma consagra entonces un derecho a favor de las personas en situación de discapacidad, el cual a su vez se convierte en una obligación del Estado, consistente en la adopción programática de una política de previsión, rehabilitación e integración social para esta población.

En el ámbito laboral, el artículo 54 superior regula que “El Estado debe propiciar la ubicación laboral de las personas en edad de trabajar y garantizar a los minusválidos el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud”. En este artículo se evidencia la existencia de una obligación clara y expresa de parte del Estado de propender por la inclusión laboral, en condiciones dignas, de las personas con limitaciones o en situación de discapacidad.

Por último, respecto al derecho a la educación, el artículo 68 de la Carta determina que son obligaciones especiales del Estadola “erradicación del analfabetismo y la educación de personas con limitaciones físicas o mentales, o con capacidades excepcionales”. De este mandato constitucional se deriva la obligación que tiene el Estado de crear políticas públicas encaminadas a superar las barreras de acceso a la educación de las personas con limitaciones o en situación de discapacidad.

Ahora bien, es de tenerse en cuenta que los derechos de las personas con limitaciones o en situación de discapacidad han sido reconocidos por múltiples tratados internacionales, muchos de ellos ratificados por Colombia y que hacen parte del bloque de constitucionalidad. Entre ellos se encuentran:

i) Los expedidos por la Organización de las Naciones Unidas, tales como la Declaración de los derechos del retrasado mental (1971), la Declaración de los derechos de los impedidos (1975), y las normas uniformes sobre la igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad (1993).

ii) El Convenio 159 de la OIT “sobre la readaptación profesional y el empleo de personas inválidas”.

iii) La recomendación 168 de la OIT “sobre la readaptación profesional y el empleo de personas inválidas”, aprobado por el Estado colombiano mediante Ley 82 de 1988.

iv) También son de importancia, entre otros instrumentos internacionales: (i) Las “Declaraciones sobre el progreso y desarrollo en lo social”; (ii) El “Programa de acción mundial para las personas con discapacidad”; y (iii) normas técnicas internacionales como la Declaración de Copenhagen, sección B 26, relativas a las obligaciones de los Estados para promover la accesibilidad para las personas con discapacidad.

v) Así mismo, en el ámbito americano se encuentra: (i) la Convención interamericana para la eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad”, la cual tiene la finalidad de prevenir y eliminar todas las expresiones de discriminación contra las personas con discapacidad, así como la de propiciar su plena integración a la sociedad. En el artículo 1º de este instrumento internacional se establece que: “el término ‘discapacidad’ significa una deficiencia física, mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria, que puede ser causada o agravada por el entorno económico y social”.

En esta convención se consagra que la discriminación contra las personas con limitaciones o con discapacidad constituye toda “distinción, exclusión o restricción basada en una discapacidad, antecedente de discapacidad, consecuencia de discapacidad anterior o percepción de una discapacidad presente o pasada, que tenga el efecto o propósito de impedir o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por parte de las personas con discapacidad, de sus derechos humanos y libertades fundamentales”. Adicionalmente, ordena a los Estados a tomar medidas no solo para “eliminar la discriminación contra las personas con discapacidad” sino también para “propiciar su plena integración en la sociedad”.

vi) Por otra parte, el protocolo de San Salvador “sobre derechos económicos, sociales y culturales”, hace referencia a los derechos a la seguridad social y a la salud de personas con discapacidad.

vii) También los derechos de las personas con limitaciones o en situación de discapacidad se encuentran regulados en tratados multilaterales como: (i) la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, (ii) el Pacto internacional de derechos civiles y políticos, (iii) el Pacto internacional de derechos sociales, económicos y culturales, y (iv) la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes de 1984.

viii) Especial relevancia reviste la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en diciembre de 2006, la cual propone “promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente”.

Por otro lado, desde el punto de vista legal, diferentes regulaciones han definido mecanismos de protección para las personas en situación de discapacidad en diversas materias. Entre ellas se encuentran:

i) El Decreto 2177 de 1989, “por el cual se desarrolla la Ley 82 de 1988, aprobatoria del Convenio 159, suscrito con la Organización Internacional del Trabajo, sobre readaptación profesional y el empleo de personas inválidas”. Este consagra que el Gobierno Nacional dentro de la política nacional de empleo, debe adoptar programas permanentes y continuos para la creación de fuentes de empleos para personas con limitaciones.

ii) La Ley 100 de 1993, que creó el sistema general de seguridad social, en el cual se contempla la atención en salud y la rehabilitación de las personas con deficiencia o con discapacidad, cualquiera que haya sido su patología causante.

iii) La Ley 115 de 1994, que en su título III, capítulo I, reglamenta la atención educativa para las personas con discapacidad y talentos excepcionales, y consagra que es obligación de los establecimientos educativos permitir el proceso de integración académica y social de los educandos en situación de discapacidad.

iv) El Decreto 2082 de 1996, “Por el cual se reglamenta la atención educativa para personas con limitaciones o con capacidades o talentos excepcionales”. En este decreto se establece que esta población puede recibir atención específica y en determinados casos, individual y calificada, dentro del servicio público educativo, según la naturaleza de la limitación o de la excepcionalidad y las propias condiciones de accesibilidad, para efectos de la permanencia en el mismo y de su promoción personal, cultural y social.

v) La Ley 361 de 1997, que comprende la constitución de mecanismos de integración social para las personas con limitaciones, los cuales se basan en los mandatos constitucionales que apuntan al reconocimiento de sus derechos fundamentales, económicos, sociales y culturales, como elementos necesarios para que alcancen su integración social, la asistencia y la protección que necesitan.

vi) La Ley 1145 de 2007, que contiene la formulación e implementación de la política pública de discapacidad, políticas macroeconómicas y sectoriales. En ella se consagra que la ejecución de dichas políticas se hará en forma coordinada y articulada con los diferentes sectores institucionales y sociales, entidades públicas del orden nacional, regional y local, las organizaciones de personas con y en situación de discapacidad y la sociedad civil, con el fin de promocionar y garantizar sus derechos fundamentales en el marco de los derechos humanos.

De conformidad con los preceptos constitucionales, con los instrumentos internacionales y con las disposiciones legales antes mencionados, la jurisprudencia de esta corporación ha alcanzado un alto desarrollo en esferas como la estabilidad laboral reforzada, el derecho al libre desarrollo de la personalidad, a la locomoción, el derecho a la salud, el derecho a la igualdad y a la no discriminación, la protección de los menores con discapacidad, la eliminación de barreras de acceso y el derecho a la educación de las personas con limitación o en situación de discapacidad.

Al respecto, esta corporación ha establecido en jurisprudencia reiterada y uniforme que las personas en situación de discapacidad son sujetos de especial protección constitucional(3), como consecuencia de los mandatos de igualdad ante la ley, prohibición de discriminación, y promoción y protección de grupos tradicionalmente discriminados o personas en condición de debilidad manifiesta (C.P., art. 13), y de la obligación del Estado de propiciar la reintegración y rehabilitación de las personas en condición de discapacidad (C.P., art. 47).

En este sentido, la Corte ha reconocido que son muchas las barreras y los obstáculos que han tenido que padecer las personas con limitaciones o en situación de discapacidad en nuestra sociedad, los cuales impiden que gocen efectivamente de sus derechos fundamentales, así como también impiden la inserción social y laboral de esta población, e imposibilitan su participación efectiva en los asuntos que les interesa, lo cual se traduce en una clara vulneración de la dignidad de este grupo poblacional y perpetúa situaciones de discriminación y marginalidad.

En este sentido, especial atención le ha dado la Corte al derecho a la igualdad y a la no discriminación de las personas con limitaciones o en situación de discapacidad. Para ello, ha hecho énfasis en la necesidad de brindar un trato especial a ese grupo poblacional y ha insistido en que el derecho a la igualdad más allá de una concepción formal, debe tener en cuenta las diferencias reales existentes entre personas que padecen alguna discapacidad y las que no.

Respecto a las personas con discapacidad, esta corporación ha insistido en que: “la igualdad de oportunidades es un objetivo, y a la vez un medio, para lograr el máximo disfrute de los demás derechos y la plena participación en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación (C.P., art. 2º). La igualdad de oportunidades es, por consiguiente, un derecho fundamental mediante el que se “equipara” a las personas en inferioridad de condiciones, para garantizarles el pleno goce de sus derechos. Los derechos específicos para las personas con discapacidad implican necesariamente, acciones afirmativas a favor de estas, de manera que “autorizan una “diferenciación positiva justificada” en favor de sus titulares. Esta supone el trato más favorable para grupos discriminados o marginados y para personas en circunstancias de debilidad manifiesta (C.P., art. 13)”(4) (resaltado fuera del texto).

En cuanto a la necesaria eliminación de la discriminación y la garantía de la igualdad real y efectiva de esta población, la Sentencia T-553 de 2011(5) precisó que:

“En punto al importante cometido que se busca alcanzar a través del despliegue de acciones afirmativas por parte del Estado frente a las personas en situación de discapacidad, esta corporación ha referido que “el fin perseguido a través de las medidas de diferenciación positiva es el de contrarrestar —equilibrar— los efectos negativos que generan las discapacidades en punto a la participación de los discapacitados en las distintas actividades que se desarrollan en la sociedad” (resaltado en el texto).

Así las cosas, se reitera que el contenido del artículo 13 de la Constitución Política busca la realización de una justicia material para todas las personas. En consecuencia, “el trato favorable no constituye un privilegio arbitrario o una concesión caritativa. Es, por el contrario, simple cumplimiento del deber constitucional de especial protección al que se ha hecho mención, a fin de lograr que las personas discapacitadas no tengan que sumar a su circunstancia y a la marginación a la que usualmente se ven sometidos, una carga adicional a la que deben soportar el resto de los habitantes de la ciudad. Desconocer esta situación no sólo contradice el postulado mínimo de igualdad sino la más elemental idea de un orden justo(6) (resaltado en el texto).

Específicamente, esta corporación ha referido que pueden constituir actos de discriminación contra la población en situación de discapacidad, “la conducta, actitud o trato, consciente o inconsciente, dirigido a anular o restringir sus derechos, libertades y oportunidades, sin justificación objetiva y razonable. Por otro, el acto discriminatorio consistente en una omisión injustificada en el trato especial a que tienen derecho los discapacitados, la cual trae como efecto directo su exclusión de un beneficio, ventaja u oportunidad”(7) (resaltado en el texto).

Así las cosas, se puede decir entonces que existe una clara necesidad de que el Estado —legislador, juez y administrados, en todos los órdenes territoriales—, brinden un trato especial a las personas en situación de discapacidad, pues la omisión de dicho trato especial puede constituir una medida discriminatoria. Ello, por cuanto “la no aplicación de la diferenciación positiva en el caso de las personas discapacitadas permite que la condición natural de desigualdad y desprotección en que se encuentran se perpetúe, situación que les impide, entonces, participar e integrarse en las actividades sociales, para poder así ejercer sus derechos y responder por sus obligaciones. En suma, las personas discapacitadas tienen derecho a que el Estado les procure un trato acorde a sus circunstancias, siempre que ello resulte necesario para el ejercicio pleno de sus derechos en condiciones de igualdad. La omisión de este deber, por parte del Estado, puede convertirse en una lesión de los derechos fundamentales(8) (resaltado fuera del texto).

Respecto a la violación del derecho a la igualdad por omisión en el cumplimiento del deber de trato especial de las personas en situación de discapacidad, la Corte ha precisado que dicha circunstancia supone que el juez verifique la existencia de:

“(1) un acto —jurídico o de hecho— de una autoridad pública o de un particular, en los casos previstos en la ley; (2) la afectación de los derechos de personas con limitaciones físicas o mentales; (3) la conexidad directa entre el acto, positivo u omisivo, y la restricción injustificada de los derechos, libertades u oportunidades de los discapacitados”(9).

En concordancia con los supuestos antes señalados, se tiene que la Constitución Política de 1991, los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, las disposiciones legales y la jurisprudencia constitucional de esta corporación, han reconocido que debido a la discriminación histórica a la que han sido sometidas las personas en situación de discapacidad y dada su especial condición, el Estado tiene el deber de crear acciones efectivas para desarrollar cabalmente el postulado del derecho a la igualdad, con el fin de garantizarles su integración social y el pleno disfrute de todos sus derechos.

En efecto, la igualdad de oportunidades es un objetivo y a la vez un medio para lograr que las personas en situación de discapacidad puedan disfrutar al máximo de los demás derechos y para que adquieran la plena participación en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación, ello por cuanto la igualdad de oportunidades es una garantía fundamental mediante la cual se equipara a las personas en inferioridad de condiciones, a las personas que no padecen ninguna discapacidad, con el fin de que puedan ejercer sus derechos y libertades y tener plena participación en las actividades de sus respectivas sociedades.

2.4. El amparo del derecho a la educación inclusiva de las personas en situación de discapacidad.

2.4.1. Regulación constitucional.

Dado que el esquema de protección constitucional de las personas en situación de discapacidad tiene manifestaciones concretas en el ámbito de la educación, el artículo 67 constitucional consagra a este como derecho fundamental de la persona, al tiempo el artículo 68 establece que“(...) la educación de personas con limitaciones físicas o mentales, o con capacidades excepcionales, son obligaciones especiales del Estado”.

Estas normas constitucionales recogen los principios que sobre la materia consignan los diversos tratados y declaraciones internacionales, algunos de ellos ratificados por Colombia y que hacen parte del bloque de constitucionalidad, al tenor del artículo 93 de la Constitución de 1991.

2.4.2. Instrumentos internacionales.

Dentro de los instrumentos que protegen el derecho a la educación de las personas en situación de discapacidad se encuentran:

i) La Declaración Universal de los Derechos Humanos, que en su artículo 26 establece que “toda persona tiene derecho a la educación. (...) La educación tendrá por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana y el fortalecimiento del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales; favorecerá la comprensión, la tolerancia y la amistad entre todas las naciones”.

ii) El Pacto internacional de los derechos económicos, sociales y culturales, en su artículo 13 consagra que “1. Los Estados partes en el presente pacto reconocen el derecho de toda persona a la educación. Convienen en que la educación debe orientarse hacia el pleno desarrollo de la personalidad humana y del sentido de su dignidad, y debe fortalecer el respeto por los derechos humanos y las libertades fundamentales. Convienen asimismo en que la educación debe capacitar a todas las personas para participar efectivamente en una sociedad libre, favorecer la comprensión, la tolerancia y la amistad entre todas las naciones y entre todos los grupos raciales, étnicos o religiosos, y promover las actividades de las Naciones Unidas en pro del mantenimiento de la paz. 2. Los Estados partes en el presente pacto reconocen que, con objeto de lograr el pleno ejercicio de este derecho: (...) b) La enseñanza secundaria, en sus diferentes formas, incluso la enseñanza secundaria técnica y profesional, debe ser generalizada y hacerse accesible a todos, por cuantos medios sean apropiados, y en particular por la implantación progresiva de la enseñanza gratuita (...)”.

iii) Las normas uniformes sobre la igualdad de oportunidades para las personas en situación de discapacidad, expresa en su artículo 6º, que “los Estados deben velar por que la educación de las personas con discapacidad constituya una parte integrante del sistema de enseñanza. 1. La responsabilidad de la educación de las personas con discapacidad en entornos integrados corresponde a las autoridades docentes en general. La educación de las personas con discapacidad debe constituir parte integrante de la planificación nacional de la enseñanza, la elaboración de planes de estudio y la organización escolar. 2. La educación en las escuelas regulares requiere la prestación de servicios de interpretación y otros servicios de apoyo apropiados. Deben facilitarse condiciones adecuadas de acceso y servicios de apoyo concebidos en función de las necesidades de personas con diversas discapacidades. (...) 4. En los Estados en que la enseñanza sea obligatoria, ésta debe impartirse a las niñas y los niños aquejados de todos los tipos y grados de discapacidad, incluidos los más graves. Debe prestarse especial atención a los siguientes grupos: a) Niños muy pequeños con discapacidad; b) Niños de edad preescolar con discapacidad; c) Adultos con discapacidad, sobre todo las mujeres. 6. Para que las disposiciones sobre instrucción de personas con discapacidad puedan integrarse en el sistema de enseñanza general, los Estados deben: a) Contar con una política claramente formulada, comprendida y aceptada en las escuelas y por la comunidad en general; b) Permitir que los planes de estudio sean flexibles y adaptables y que sea posible añadirles distintos elementos según sea necesario; (...). 7. Los programas de educación integrada basados en la comunidad deben considerarse como un complemento útil para facilitar a las personas con discapacidad una formación y una educación económicamente viables. 8. En situaciones en que el sistema de instrucción general no esté aún en condiciones de atender las necesidades de todas las personas con discapacidad, cabría analizar la posibilidad de establecer la enseñanza especial, cuyo objetivo sería preparar a los estudiantes para que se educaran en el sistema de enseñanza general (...)” (resaltado fuera del texto).

iv) La Observación General 13 de las Naciones Unidas, dispone que “La educación es un derecho humano intrínseco y un medio indispensable de realizar otros derechos humanos. (...) La educación en todas sus formas y en todos los niveles debe tener las siguientes cuatro características interrelacionadas: a) Disponibilidad. Debe haber instituciones y programas de enseñanza en cantidad suficiente en el ámbito del Estado parte (...). b) Accesibilidad. Las instituciones y los programas de enseñanza han de ser accesibles a todos, sin discriminación, en el ámbito del Estado parte. La accesibilidad consta de tres dimensiones que coinciden parcialmente: No discriminación. La educación debe ser accesible a todos, especialmente a los grupos no vulnerables de hecho y de derecho, sin discriminación por ninguno de los motivos prohibidos; accesibilidad material. La educación ha de ser asequible materialmente, ya sea por su localización geográfica de acceso razonable (por ejemplo, una escuela vecinal) o por medio de la tecnología moderna (mediante el acceso a programas de educación a distancia); accesibilidad económica. La educación ha de estar al alcance de todos. Esta dimensión de la accesibilidad está condicionada por las diferencias de redacción del párrafo 2 del artículo 13 respecto de la enseñanza primaria, secundaria y superior: mientras que la enseñanza primaria ha de ser gratuita para todos, se pide a los Estados partes que implanten gradualmente la enseñanza secundaria y superior gratuita. c) Aceptabilidad. La forma y el fondo de la educación, comprendidos los programas de estudio y los métodos pedagógicos, han de ser aceptables (por ejemplo, pertinentes, adecuados culturalmente y de buena calidad) para los estudiantes y, cuando proceda, los padres. d) Adaptabilidad. La educación ha de tener la flexibilidad necesaria para adaptarse a las necesidades de sociedades y comunidades en transformación y responder a las necesidades de los alumnos en contextos culturales y sociales variados” (resaltado fuera del texto).

v) La Convención sobre los derechos humanos de las personas en situación de discapacidad, que en su artículo 24 establece que “Los Estados partes reconocen el derecho de las personas con discapacidad a la educación. Con miras a hacer efectivo este derecho sin discriminación y sobre la base de la igualdad de oportunidades, los Estados partes asegurarán un sistema de educación inclusivo a todos los niveles así como la enseñanza a lo largo de la vida, con miras: a) Desarrollar plenamente el potencial humano y el sentido de la dignidad y la autoestima y reforzar el respeto por los derechos humanos, las libertades fundamentales y la diversidad humana; b) Desarrollar al máximo la personalidad, los talentos y la creatividad de las personas con discapacidad, así como sus aptitudes mentales y físicas; c) Hacer posible que las personas con discapacidad participen de manera efectiva en una sociedad libre. Al hacer efectivo este derecho, los Estados partes asegurarán que: a) Las personas con discapacidad no queden excluidas del sistema general de educación por motivos de discapacidad, y que los niños y las niñas con discapacidad no queden excluidos de la enseñanza primaria gratuita y obligatoria ni de la enseñanza secundaria por motivos de discapacidad; b) Las personas con discapacidad puedan acceder a una educación primaria y secundaria inclusiva, de calidad y gratuita, en igualdad de condiciones con las demás, en la comunidad en que vivan; c) Se hagan ajustes razonables en función de las necesidades individuales; Se preste el apoyo necesario a las personas con discapacidad, en el marco del sistema general de educación, para facilitar su formación efectiva; e) Se faciliten medidas de apoyo personalizadas y efectivas en entornos que fomenten al máximo el desarrollo académico y social, de conformidad con el objetivo de la plena inclusión. 3. Los Estados partes brindarán a las personas con discapacidad la posibilidad de aprender habilidades para la vida y desarrollo social, a fin de propiciar su participación plena y en igualdad de condiciones en la educación y como miembros de la comunidad. A este fin, los Estados partes adoptarán las medidas pertinentes, entre ellas: a) Facilitar el aprendizaje del Braille, la escritura alternativa, otros modos, medios y formatos de comunicación aumentativos o alternativos y habilidades de orientación y de movilidad, así como la tutoría y el apoyo entre pares; b) Facilitar el aprendizaje de la lengua de señas y la promoción de la identidad lingüística de las personas sordas; c) Asegurar que la educación de las personas, y en particular los niños y las niñas ciegas, sordos o sordo ciegos se imparta en los lenguajes y los modos y medios de comunicación más apropiados para cada persona y en entornos que permitan alcanzar su máximo desarrollo académico y social. 4. A fin de contribuir a hacer efectivo este derecho, los Estados partes adoptarán las medidas pertinentes para emplear a maestros, incluidos maestros con discapacidad, que estén cualificados en lengua de señas o Braille y para formar a profesionales y personal que trabajen en todos los niveles educativos. Esa formación incluirá la toma de conciencia sobre la discapacidad y el uso de modos, medios y formatos de comunicación aumentativos y alternativos apropiados, y de técnicas y materiales educativos para apoyar a las personas con discapacidad. Los Estados partes asegurarán que las personas con discapacidad tengan acceso general a la educación superior, la formación profesional, la educación para adultos y el aprendizaje durante toda la vida sin discriminación y en igualdad de condiciones con las demás. A tal fin, los Estados partes asegurarán que se realicen ajustes razonables para las personas con discapacidad”(10) (resaltado fuera del texto).

2.4.3. Normativa nacional.

En cuanto a las normas nacionales adoptadas en cumplimiento de las obligaciones de la Constitución y el bloque de constitucionalidad, la Ley 115 de 1994 (Ley General de la Educación), en su artículo 46 preceptúa que “la educación para personas con limitaciones físicas, sensoriales, psíquicas, cognoscitivas, emocionales o con capacidades intelectuales excepcionales, es parte integrante del servicio público educativo”. Por lo que le corresponde al Gobierno Nacional y a las entidades territoriales “incorporar en sus planes de desarrollo, programas de apoyo pedagógico que permitan la atención educativa a las personas con limitaciones”. Así mismo, señala que “el Gobierno Nacional dará ayuda especial a las entidades territoriales para establecer aulas de apoyo especializadas en los establecimientos educativos estatales de su jurisdicción que sean necesarios para el adecuado cubrimiento, con el fin de atender, en forma integral, a las personas con limitaciones” (Constitucional, art. 48).

De igual manera el Decreto 2082 de 1996 (por el cual se reglamenta la atención educativa para personas con limitaciones o con capacidades o talentos excepcionales), en su artículo 16 manifiesta que “los establecimientos educativos estatales adoptarán o adecuarán, según sea el caso, su proyecto educativo institucional, de manera que contemple las estrategias, experiencias y recursos docentes, pedagógicos y tecnológicos, necesarios para atender debidamente esta población”. Así mismo, estableció que “los establecimientos educativos estatales adoptarán o adecuarán el proyecto educativo institucional, para atender debidamente a la población con limitaciones físicas o mentales”, lo cual debía haberse alcanzado antes del 8 de febrero del año 2000 (arts. 16 y 17).

Así mismo, la citada Ley 361 de 1997 en su artículo 4º consagra que “las ramas del poder público pondrán a disposición todos los recursos necesarios para el ejercicio de los derechos constitucionales de las personas con limitaciones para su completa realización personal, siendo obligación ineludible del Estado la prevención, la educación apropiada, la orientación, la integración laboral y la garantía de los derechos fundamentales económicos, culturales y sociales”.

El artículo 10 de la citada ley establece que: “El Estado colombiano en sus instituciones de educación pública garantizará el acceso a la educación y la capacitación en los niveles primario, secundario, profesional y técnico para las personas con limitación, quienes para ello dispondrán de una formación integral dentro del ambiente más apropiado a sus necesidades especiales”.

Por su parte, el artículo 11 consagra que: “En concordancia con lo establecido en la Ley 115 de 1994, nadie podrá ser discriminado por razón de su limitación, para acceder al servicio de educación ya sea en una entidad pública o privada y para cualquier nivel de formación. Para estos efectos, el Gobierno Nacional promoverá la integración de la población con limitación a las aulas regulares en establecimientos educativos que se organicen directamente o por convenio con entidades gubernamentales y no gubernamentales, para lo cual se adoptarán las acciones pedagógicas necesarias para integrar académica y socialmente a los limitados, en el marco de un proyecto educativo institucional (...)”.

El artículo 13 manifiesta que: “El Ministerio de Educación Nacional establecerá el diseño, producción y difusión de materiales educativos especializados, así como de estrategias de capacitación y actualización para docentes en servicio. Así mismo deberá impulsar la realización de convenios entre las administraciones territoriales, las universidades y organizaciones no gubernamentales que ofrezcan programas de educación especial, psicología, trabajo social, terapia ocupacional, fisioterapia, terapia del lenguaje y fonoaudiología entre otras, para que apoyen los procesos terapéuticos y educativos dirigidos a esta población (...). PAR.—Todo centro educativo de cualquier nivel deberá contar con los medios y recursos que garanticen la atención educativa apropiada a las personas con limitaciones (...)”.

El artículo 14 establece que “El Ministerio de Educación Nacional y el Icfes, establecerán los procedimientos y mecanismos especiales que faciliten a las personas con limitaciones físicas y sensoriales la presentación de exámenes de estado y conjuntamente con el Icetex, facilitará el acceso a créditos educativos y becas a quienes llenen los requisitos previstos por el Estado para tal efecto”.

De otra parte, se destaca el artículo 23 que señala que, “El Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, realizará acciones de promoción de sus cursos entre la población con limitación y permitirá el acceso en igualdad de condiciones de dicha población previa valoración de sus potencialidades a los diferentes programas de formación (...)”.

Por otra parte, el Decreto 366 de 2009, en su artículo 4º y 9º expresa que “Los establecimientos educativos que reporten matrícula de estudiantes con discapacidad cognitiva, motora, síndrome de Asperger o con autismo deben organizar, flexibilizar y adaptar el currículo, el plan de estudios y los procesos de evaluación de acuerdo a las condiciones y estrategias establecidas en las orientaciones pedagógicas producidas por el Ministerio de Educación Nacional (...). ART. 9º—La entidad territorial certificada organizará la oferta de acuerdo con la condición de discapacidad o de capacidad o talento excepcional que requiera servicio educativo y asignará el personal de apoyo pedagógico a los establecimientos educativos de acuerdo a la condición que presenten los estudiantes matriculados (...)”(11) (resaltado fuera del texto).

2.4.4. Desarrollo jurisprudencial.

Del anterior recorrido normativo se desprenden las siguientes consecuencias: i) aunque en principio la educación es una responsabilidad de la familia, de la sociedad y del Estado, principalmente corresponde a este último el deber imperativo de garantizar el acceso y la permanencia al sistema educativo a las personas en estado de discapacidad. ii) las personas en situación de discapacidad tienen derecho preferencial a exigir el cumplimiento y la efectividad del derecho a la educación pues la consideración de disminuido psíquico o físico supone un trato especial. iii) una forma de promover las condiciones para que sea efectivo el derecho a una igualdad de oportunidades en el acceso al sistema educativo de las personas en situación de discapacidad, es otorgarles un trato cualificado y privilegiado(12).

Lo anterior implica el deber de las entidades estatales de: “(i) garantizar la disponibilidad, el acceso, la permanencia y la calidad en la prestación del servicio de educación, los cuales deben suministrarse en condiciones de igualdad, y bajo la consideración de las condiciones especiales de las personas afectadas con dichas limitaciones, de tal forma que (ii) sus procesos de aprendizaje y socialización sean lo más parecido posible a los de cualquiera de los educandos que carecen de alguna discapacidad”(13).

De lo esgrimido anteriormente, se tiene que el derecho a la educación es de carácter fundamental, garantía que se refuerza cuando se trata de personas que están en situación de discapacidad. Ahora bien, este derecho comprende la garantía de acceso y permanencia en el sistema educativo, con el fin de que estas personas puedan ejercer plena y efectivamente todos los contenidos de dicho derecho. En cuanto al modelo que se debe utilizar en el sistema educativo colombiano (para todos los educandos, y en especial para las personas en situación de discapacidad), encontramos que ésta debe ser preferentemente inclusiva. A continuación la Sala pasará a hacer un breve relato acerca de los planteamientos sobre la educación inclusiva.

2.5. Contenido del derecho a la educación inclusiva.

En cuanto a la perspectiva del derecho a la educación, encontramos que hacer efectivo dicho derecho, “exige garantizar que todos los niños, niñas y jóvenes con discapacidades, a lo largo de todo el ciclo educativo, desde la educación inicial hasta la superior, desarrollen sus competencias para la vida en todos sus niveles, alcancen los estándares y puedan aplicar las pruebas de evaluación, con apoyos particulares”(14), y estos, son justamente los lineamientos que definen la inclusión educativa o educación inclusiva.

Se puede decir entonces, que “la inclusión educativa es consustancial al derecho a la educación o, en forma más definitoria, un requisito del derecho a la educación, toda vez que el pleno ejercicio de este derecho, implica la superación de toda forma de discriminación y exclusión educativa. Avanzar hacia la inclusión supone, por tanto, reducir las barreras de distinta índole que impiden o dificultan el acceso, la participación y el aprendizaje, con especial atención en los alumnos más vulnerables o desfavorecidos, por ser los que están más expuestos a situaciones de exclusión y los que más necesitan de la educación”(15).

De hecho, la inclusión educativa es un descriptor internacional que tiene su fundamento en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en la que se asume que los Estados tienen la obligación de garantizar una enseñanza no segregadora, que se materialice en una inclusión social de todas las personas, independientemente de sus condiciones personales, sociales o culturales.

Ahora bien, tratándose en especial de las personas con discapacidad, la regla general es que estos deben hacer parte de un sistema educativo inclusivo, pues la educación inclusiva “surge del convencimiento de que el derecho a la educación es un derecho humano básico que está en la base de una sociedad más justa. Por lo tanto, se parte de una justificación social, de carácter humanista, que defiende la idea de que si todos los niños, niñas y jóvenes aprenden juntos en escuelas inclusivas, cambiarán las actitudes frente a la diferencia y ello dará lugar a una sociedad más justa y no discriminadora, en la que no tengan cabida los procesos de exclusión”(16).

En efecto, se tiene que la inclusión remueve los planteamientos más profundos de una auténtica educación, pues “destaca el derecho fundamental de todos a recibir una educación de calidad, incorpora la realidad humana de la diversidad como un valor, plantea el medio ordinario como el más realista, natural y eficaz para llevar a cabo dicha educación, exige la participación y convivencia como metas integrantes de todo proceso educativo, demanda el desarrollo de un currículo funcional, común y adaptado a la vez a la individualidad de cada alumno, promueve un aprendizaje significativo, cooperativo, constructivista, y reflexivo, y finalmente, implica a toda la comunidad educativa y a la sociedad misma como marcos y agentes de la educación”(17).

A la vista de las consideraciones anteriores, es evidente la necesidad de crear y afianzar un sistema educativo que realmente contribuya al desarrollo de una sociedad más justa y solidaria, idea que surge como consecuencia de los altos niveles de exclusión y desigualdades educativas que persisten en el sistema educativo colombiano. Para lograr lo pretendido, es decir, transformar el sistema educativo para responder a la diversidad de los estudiantes, la educación inclusiva se configura como el mecanismo idóneo para lograrlo, entonces, le corresponde al Estado adoptar políticas sistemáticas que afecten todos los componentes de un sistema educativo, tales como la formación de los profesores, la financiación, la dirección y supervisión escolar, entre otros.

Algunos países como Canadá, Argentina y la Unión Europea, han evolucionado hacia este modelo de educación, y han puesto de manifiesto diversos planteamientos, servicios y prácticas que se hacen necesarias para ofrecer una educación inclusiva en personas que tienen discapacidad. Han señalado entre los más urgentes los siguientes: “— Es necesario alcanzar una escuela realmente inclusiva, basada en el modelo curricular y que asegure la convivencia, la colaboración, y la participación de todos. Esta educación debe garantizarse a lo largo de todo el sistema educativo como parte de los derechos fundamentales que tiene toda persona, también los alumnos con necesidades especiales de educación graves y permanentes; — la educación inclusiva debe impregnar y orientar la organización, la planificación educativa, la distribución de los recursos y el diseño de las prácticas pedagógicas; — es preciso organizar una estructura de servicios personales y materiales suficiente que asegure la prestación de los apoyos especiales que estos alumnos precisan para su completo desarrollo (...) el éxito educativo de los alumnos con necesidades especiales de educación no será posible sin la implicación de toda la comunidad educativa: órgano directivo, tutores, orientadores (...); y, entre otros, se debe avanzar hacia la superación de enfoques que suponen la existencia de dos sistemas diferenciados (ordinario/específico) y proporcionar al profesorado diversos tipos de apoyo (personal, complementario, materiales, formación actualizada,...) que favorezcan una práctica de inclusión plena (...)”(18) (resaltado fuera del texto).

Así las cosas, la Sala encuentra que una de las innovaciones más importantes e influyentes que los sistemas educativos han incorporado a sus políticas y prácticas, es la educación inclusiva, y en nuestro país, la Corte Constitucional, cumpliendo una de las funciones encargadas por el constituyente del 91, consistente en la revisión de los fallos de tutela proferidos por todos los jueces de la República para amparar los derechos fundamentales de los individuos, ha creado líneas jurisprudenciales que protegen el derecho a la educación inclusiva de las personas que tienen alguna discapacidad.

A continuación pasará la Sala a hacer mención de algunas de dichas providencias.

En la Sentencia T-443 de 2004(19), la Corte al revisar un caso en que se discutía la necesidad de una educación especial para un niño autista, trató el tema de si el derecho al acceso y permanencia en el sistema educativo de las personas con discapacidad debe hacerse efectivo integrándolos a las aulas regulares de los establecimientos donde se imparte educación para personas que no se encuentran en igual circunstancia, o si, por el contrario, es necesario vincularlos a centros donde puedan recibir una educación especial. Al respecto consideró que:

“Una primera tendencia, que puede denominársele inclusiva, resalta la conveniencia de permitir el acceso de discapacitados a instituciones educativas no especializadas en su atención, pues de esta forma no solo se combate efectivamente la discriminación social a la cual son sometidos en razón de su minusvalía, sino que además se produce un efecto pedagógico positivo pues el discapacitado, al interactuar con personas normales, podría superar con más facilidad los obstáculos de aprendizaje. Esta posición ha sido respaldada por la relatora especial de Naciones Unidas sobre el derecho a la educación.

(...) Por otra parte, está la corriente excluyente que en términos generales considera que los discapacitados están en imposibilidad de adaptarse a las condiciones de las instituciones educativas, y que además es inconveniente integrarlos con los niños normales por los eventuales daños físicos o sicológicos que pueden sufrir esos menores por parte de los niños que no tienen esas limitaciones.

En lo que respecta al caso colombiano, en esta misma sentencia se dejó dicho que la Corte desde sus primeros pronunciamientos se ha inclinado por considerar a la educación especial como un recurso extremo “pues la regla general consiste en procurar vincularlos a establecimientos regulares de educación”, pues “la separación o aislamiento pueden engendrar sentimientos de inferioridad, con todas sus previsibles secuelas negativas”.

Posteriormente, en la Sentencia T-170 de 2007(20), en la que también se discutió la necesidad de incluir a un niño que padecía “Síndrome de Down” en una escuela que prestara el servicio de educación especial, la Corte dejó ver su posición en cuanto a que la educación especial no integrada debe ser excepcional y solo debe recurrirse a ella en casos extremos, previa demostración profesional de su necesidad. En palabras del Alto Tribunal:

“cuando el juez constitucional pretenda amparar el derecho a la educación de un menor discapacitado, excepcionalmente puede disponer que este se haga efectivo en una institución de educación especial, que le brinde al infante la posibilidad de una normalización e integración social plena, previa existencia de un diagnóstico que así lo indique, pues en principio se debe procurar vincularlos a establecimientos regulares de educación. Con base en lo anterior, ha definido las siguientes sub-reglas en la materia:

“a) La acción de tutela es un mecanismo judicial idóneo para la protección del derecho a la educación de los menores discapacitados.

b) La educación especial se concibe como un recurso extremo(21).

c) Si está probada la necesidad de una educación especial, esta no puede ser la excusa para negar el acceso al servicio público educativo.

d) En caso de que existan centros educativos especializados y que el menor requiera ese tipo de instrucción, esta no solo se preferirá sino que se ordenará.

e) Ante la imposibilidad de brindar una educación especializada, se ordenará la prestación del servicio público convencional, hasta tanto la familia, la sociedad y el Estado puedan brindar una mejor opción educativa al menor discapacitado”.

Por otra parte encontramos la Sentencia T-051 de 2011(22), en la que se revisó el asunto en el que un municipio no destinó, conforme a lo establece la Constitución y los lineamientos del Ministerio de Educación Nacional, recursos para proveer un profesor intérprete a un estudiante sordomudo que lo requería. En este fallo, la Corte delimitó el concepto de educación inclusiva, partiendo de que este ha sido el modelo de educación al cual se le ha apostado internacionalmente a través de las declaraciones de Managua, Dakar y Salamanca, así como en la Convención de las Naciones Unidas, por ser considerado como la mejor vía para garantizar, en condiciones de igualdad, el derecho a la educación de las personas con discapacidad. En palabras del Alto Tribunal:

“Una buena manera de entender el concepto de educación inclusiva, es el de contrastarlo con otros modelos que han estado presente en materia de educación de las personas con discapacidad. Principalmente, se identifican como alternativas a la educación inclusiva la llamada educación segregada y la educación integrada.

Por educación segregada se entiende principalmente la oferta educativa exclusiva para personas con discapacidad. A lo largo de la historia este modelo ha sido el imperante tanto en Colombia como en diferentes partes del mundo. Sus defensores consideran que las personas con discapacidad, dadas sus necesidades especiales, tendrán mejoras en su proceso educativo si están en instituciones que les brinden atención especializada. (...) Bajo este modelo educativo, entonces, las personas con discapacidad no van a la escuela regular, sino a una institución especial y no interactúan con estudiantes sin discapacidad, sino solo con sus maestros y sus compañeros con discapacidad.

En las últimas décadas este modelo educativo viene siendo cuestionado por varias razones. Básicamente se le critica a la educación segregada que termina por ubicar a la persona con discapacidad en un perverso paradigma de “normalidad/anormalidad” y, en consecuencia, a perpetuar la exclusión que enfrentan las personas con discapacidad en todos los espacios de la vida social.

Una primera respuesta a los problemas de la educación segregada lo ha sido la llamada educación integrada. Este modelo educativo consiste en permitir que personas con diferentes niveles de capacidad accedan a la escuela regular pero a través de una oferta educativa especializada. La educación integrada promueve espacios de combinación, pero en las horas de descanso, los almuerzos y salidas de clase; no obstante continúa con un modelo educativo que diferencia entre las personas con discapacidad y sin discapacidad.

Si bien se reconoce que el modelo de enseñanza integrada ha sido un primer avance en la inclusión de personas con necesidades educativas especiales, también se le critica por ser un modelo limitado que continúa reforzando la idea de que las personas con discapacidad solo pueden educarse mientras tengan procesos y aulas de aprendizaje diferentes de las personas sin discapacidad. Además de lo anterior, un punto central de las objeciones a este modelo educativo, radica en el hecho de que la integración parte de una concepción en la que la persona con necesidades educativas especiales es quien debe adaptarse a la escuela, y no a la escuela quien debe desarrollar transformaciones importantes para que sea ésta la que se adapte a la diversidad de sus alumnos.

(...).

Ahora bien, la llamada educación inclusiva, que es la apuesta de diferentes instrumentos internacionales —y que además ha sido acogida por el Ministerio de Educación Nacional—, busca ampliar el espectro de inclusión de personas con necesidades educativas especiales, más allá del acceso a la escuela regular. La educación inclusiva persigue que no existan ambientes segregados, sino que todos los niños y niñas, independientemente de sus necesidades educativas, puedan estudiar y aprender juntos (...)”.

En armonía con lo planteado, la Corte concedió el amparo del derecho a la educación del tutelante, tras advertir que de los informes requeridos en sede de revisión se notó la puesta en peligro del derecho a la educación inclusiva no solo del accionante sino también de 103 estudiantes con discapacidad auditiva severa que requerían del profesor intérprete.

De lo esgrimido anteriormente, se puede concluir que los niños, niñas, jóvenes y adultos con discapacidad, gozan de la especial protección del Estado, y son titulares de los derechos fundamentales a la educación y a la igualdad, en los componentes prestacionales reconocidos y determinados por el Estado en el marco de su política pública de educación, por lo que pueden reclamar, por vía de acción de tutela, los contenidos fundamentales de dicho derecho, los cuales derivan de la Carta, los tratados internacionales y la normativa nacional.

Lo anterior implica que el servicio de educación debe suministrarse a las personas en situación de discapacidad, en condiciones de igualdad, y teniendo en cuenta sus condiciones particulares, de tal forma que los procesos de socialización y aprendizaje, sean lo más similar a los de cualquier persona que carezca de alguna discapacidad, por lo que esta corporación se ha inclinado por considerar que en principio, a este grupo poblacional se les debe garantizar una educación inclusiva, es decir, en centros educativos en donde asisten sujetos que no tienen discapacidad, con el fin de acabar con la discriminación a la que han sido sometidos históricamente, y de producir un efecto pedagógico positivo de la interacción con los demás, lo que les hará más fácil vencer las dificultades que puedan encontrar en su aprendizaje. Esto, no sin olvidar que dicha inclusión también implica que el sistema educativo les debe proveer todas las herramienta técnicas que necesiten para lograr que la igualdad sea real.

3. Análisis del caso concreto.

3.1. Resumen de los hechos.

Para la época en que se interpuso la acción de tutela los hechos eran los siguientes:

Luis Fernando Macías Gómez, representante de Juan Camilo Macías Gómez, a través de apoderado judicial, relató que Juan Camilo cursa el grado once en el Colegio Liceo Francés Louis Pasteur de Bogotá, y que debía presentar el examen de estado para el ingreso a la educación superior “Saber 11”, el 14 de abril de 2013.

Indica que Juan Camilo tiene “acromatopsia” (una situación visual por la cual no ve ningún color), baja visión y nistagmus congénitos”, discapacidad visual que le dificulta o impide desarrollar algunas actividades, principalmente de motricidad fina, lectura de letras pequeñas y colores, razón por la que su padre elevó al Icfes un derecho de petición el 4 de julio de 2012, con el fin de que se le brindara información acerca de los procedimientos que debía seguir para que a su hijo se le permitiera presentar el examen en condiciones de igualdad respecto a los demás estudiantes.

En su respuesta del 25 de julio del mismo año, el Icfes manifestó que en los casos como el de Juan Camilo, era necesario aplicar lo dispuesto en el artículo 5º de la Resolución 92 de 2008, que entre otras cosas consagra que “el Icfes organizará y brindará condiciones especiales el día de la aplicación, para la población discapacitada, siempre y cuando se suministre por su parte la información requerida para este fin, en la forma y términos señalados en este artículo”.

Atendiendo a lo anterior, el colegio al momento de realizar la inscripción para la presentación del examen de Juan Camilo, informó dicha situación al Icfes, a lo cual dicha entidad indicó que la ayuda que suministraría sería la de un lector, ello sin tener en cuenta que “éste tipo de ayudas no ha sido utilizada por Juan Camilo y no le garantizan las condiciones adecuadas para la presentación de la prueba, pues él necesita es ampliación de textos, lupas, computador, tiempo extra para las pruebas de conocimiento y, en algunos casos, en las pruebas en las que hay colores, una persona o un secretario que le colabore en el diligenciamiento de los formatos de respuesta y demás información solicitada, pues así lo establecen las certificaciones médicas del estudiante”.

Dado que el apoyo ofrecido por el Icfes no correspondía al solicitado, el padre de Juan Camilo, mediante derecho de petición adiado a 7 de marzo de 2013, informó al Icfes sobre las ayudas requeridas por su hijo para presentar el examen de estado, para lo cual anexó copia de las certificaciones médicas y el resumen de su historia clínica.

Indica que el Icfes, en respuesta a la anterior petición, expidió comunicación 2013R54660 del 18 de marzo de 2013, mediante la cual “ofrece como apoyo el kit que se da a las personas invidentes, el cual Juan Camilo nunca ha utilizado, pues él no es una persona invidente”.

Como el Icfes insistió en otorgar ayudas que no satisfacen las necesidades de la discapacidad de Juan Camilo, su padre acudió a la acción de tutela para el amparo de sus derechos.

3.2. Procedencia de la acción de tutela.

3.2.1. Legitimación en la causa por activa.

De acuerdo con el artículo 86 de la Carta Política la acción de tutela se podrá promover en nombre propio o en representación de otros, en los siguientes términos: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”.

En desarrollo de la reglamentación de la acción de tutela, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, estableció la legitimidad para actuar así: “La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales”.

La Corte Constitucional ha advertido sobre la legitimidad por activa para interponer acción de tutela, y ha precisado que las diferentes posibilidades son: “i) la del ejercicio directo de la acción. (ii) La de su ejercicio por medio de representantes legales (caso de los menores de edad, los incapaces absolutos, los interdictos y las personas jurídicas). (iii) La de su ejercicio por medio de apoderado judicial (caso en el cual el apoderado debe ostentar la condición de abogado titulado y al escrito de acción se debe anexar el poder especial para el caso o en su defecto el poder general respectivo). Y (iv) la del ejercicio por medio de agente oficioso”(23).

En este orden de ideas, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que se pueden agenciar derechos ajenos, siempre y cuando quien actué en nombre de otro: “i) exprese que está obrando en dicha calidad, ii) demuestre que el agenciado se encuentra en imposibilidad física o mental de ejercer su propia defensa, condición que puede ser acreditada de manera tácita o expresa, y que, iii) se identifique plenamente a la persona por quien se intercede (...), como quiera que la primera persona llamada para propender por el amparo de los derechos aparentemente vulnerados es el propio afectado, en ejercicio de su derecho a la autonomía y en desarrollo de su dignidad”.

Así mismo la Corte ha dicho que además de tener en cuenta los elementos que configuran la agencia oficiosa, el análisis siempre debe ir guiado bajo tres principios fundamentales: “(i) el principio de eficacia de los derechos fundamentales, el cual impone la ampliación de los mecanismos protectores de los derechos fundamentales para los particulares y autoridades públicas; (ii) el principio de prevalencia del derecho sustancial sobre la forma, que busca impedir que por diseños artificiales de la norma, se deje de cumplir el fin último de esta; y (iii) el principio de solidaridad, la obligación de los miembros de la sociedad de Colombia de velar no solo por los derechos fundamentales propios, sino por los del otro, en la imposibilidad que tiene este de propender por la protección de sus derechos”(24).

No obstante lo anterior, la Corte ha precisado que cuando se trata de agenciar derechos fundamentales de niños, niñas o adolescentes, los criterios anotados en precedencia no tienen aplicación, por tratarse de sujetos de especial protección constitucional, frente a los cuales el Estado, la sociedad y la familia tienen la obligación de garantizar su prevalencia, en los amplios términos del artículo 44 constitucional. En palabras del Alto Tribunal: “La corresponsabilidad de todos en la protección de este grupo, permite que cualquier persona pueda exigir de la autoridad competente el cumplimiento y garantía de sus derechos, como expresamente lo consagra el precepto constitucional en cita. Por tanto, es deber de todo individuo en nuestra sociedad actuar como agente oficioso de los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes ante la vulneración o amenaza de sus derechos en donde es irrelevante si tiene o no un representante legal, porque se repite, la Constitución impuso la corresponsabilidad del Estado, la sociedad y la familia en su efectiva protección, lo que se traduce en que fue el mismo constituyente el que estableció la legitimación en la causa de cualquier persona para actuar en nombre de los niños, niñas o adolescentes que se encuentren en estado de riesgo o vulneración de sus derechos”(25).

En el caso sub examine se encuentra que el señor Luis Fernando Macías Gómez actúa en la presente acción de tutela como agente oficioso del joven Juan Camilo Macías Gómez, quien al momento de la interposición de la acción tenía 18 años(26).

Entonces, pese a que, como quiera que la primera persona llamada para propender por el amparo de los derechos aparentemente vulnerados es el propio afectado, en ejercicio de su derecho a la autonomía y en desarrollo de su dignidad, se puede colegir que Juan Camilo era quien debía interponer la acción de tutela para el amparo de sus derechos(27).

No obstante, en el expediente se encuentra la correspondiente ratificación de las actuaciones adelantadas a su favor por el agente oficioso(28), de lo que se puede concluir, conforme a la jurisprudencia de esta corporación, que al ratificarse lo actuado por el agente oficioso, se cumple el requisito de legitimación dentro del proceso.

Además de lo anterior, es menester resaltar que en el expediente de la tutela en estudio también se encuentra el poder otorgado por el señor Luis Fernando Macías Gómez al abogado Erwin Santamaría Ariza(29) y, el concedido por Juan Camilo Macías Gómez al mismo apoderado judicial(30); por tanto, se tiene que el apoderado judicial de Juan Camilo tiene capacidad para representar sus intereses, lo que confirma que sí existe legitimación en la causa por activa.

3.2.2. Legitimación por pasiva.

Con respecto a quién va dirigida la acción de tutela, el artículo 13 del Decreto 2591 de 1991 expresa que: “se dirigirá contra la autoridad pública o el representante del órgano que presuntamente violó o amenazó el derecho fundamental (...)”.

Por su parte, la Corte Constitucional en la Sentencia T-416 de 1997(31) explicó en qué consiste la legitimación por pasiva así:

“La legitimación pasiva se consagra como la facultad procesal que le atribuye al demandado la posibilidad de desconocer o controvertir la reclamación que el actor le dirige mediante la demanda sobre una pretensión de contenido material”.

En efecto, en el caso sub examine se demandó al Icfes, lo cual es a todas luces acertado, pues dicha entidad es quien debe resolver la reclamación del peticionario y a quien se atribuye la presunta vulneración de sus derechos.

3.2.3. Examen de inmediatez.

La inmediatez es una condición de procedencia de la acción de tutela, creada por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, como herramienta para cumplir con el propósito de la Carta Política de hacer de la acción de tutela un medio de amparo de derechos fundamentales que opere de manera rápida, inmediata y eficaz.

Por ello, es indispensable estudiar cada caso en concreto, toda vez que es necesario que la acción sea promovida dentro de un término razonable, prudencial y cercano a la ocurrencia de los hechos que se consideran vulneratorios de derechos fundamentales, con el fin de evitar que el transcurso del tiempo desvirtúe la transgresión o amenaza de los derechos. En consecuencia, ante la injustificada demora en la interposición de la acción, se vuelve improcedente el mecanismo extraordinario, por ende, se debe acudir a los mecanismos ordinarios de defensa judicial.

A propósito de este requisito de procedibilidad de la acción de tutela, la Corte Constitucional en la Sentencia T-792 de 2009(32) estableció que:

“la jurisprudencia constitucional ha enfatizado en el hecho de que el mismo exige que la acción sea promovida de manera oportuna, esto es, dentro de un término razonable luego de la ocurrencia de los hechos que motivan la afectación o amenaza de los derechos. Esa relación de inmediatez entre la solicitud de amparo y el supuesto vulnerador de los derechos fundamentales, debe evaluarse, según ha dicho la Corte, en cada caso concreto, con plena observancia de los principios de razonabilidad y proporcionalidad”.

En el caso bajo estudio se tiene que el 7 de marzo de 2013, el señor Luis Fernando Macías Gómez informó al Icfes sobre las ayudas requeridas por su hijo para presentar el examen de estado, y la institución, en respuesta a la anterior petición, mediante comunicación del 18 de marzo de 2013, ofreció a Juan Camilo como apoyo para el examen, el kit que se da a las personas invidentes.

Entonces, como las ayudas autorizadas por la entidad demandada no satisfacen las necesidades de la discapacidad de Juan Camilo, su padre acudió a la acción de tutela para el amparo de sus derechos, el 20 de marzo de 2013, es decir, 2 días después del acaecimiento de los hechos vulneradores de los derechos del joven.

Por tanto, el término transcurrido entre los hechos y la presentación de la acción es 2 días, lo cual es razonable, y evidencia que la presunta transgresión era actual en el momento en que se hizo uso de la tutela para el amparo de los derechos.

3.2.4. Principio de subsidiariedad.

Conforme al artículo 86 de la Carta, se tiene que la acción de tutela está revestida de un carácter subsidiario, esto es, tal como lo ha expresado la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia, que puede ser utilizada ante la vulneración o amenaza de derechos fundamentales cuando: a) no exista otro medio judicial a través del cual se pueda resolver un conflicto relacionado con la vulneración de un derecho fundamental, b) cuando existiendo otras acciones, estas no resultan eficaces o idóneas para la protección del derecho de que se trate, o, c) cuando existiendo acciones ordinarias, resulte necesaria la intervención del juez de tutela para evitar que ocurra un perjuicio irremediable.

En este sentido, la subsidiariedad y excepcionalidad de la acción de tutela reconocen la eficacia de los medios ordinarios de protección judicial como mecanismos legítimos para la salvaguarda de los derechos. Al existir tales mecanismos, a ellos se debe acudir preferentemente, siempre que sean conducentes para conferir una eficaz protección constitucional a los derechos fundamentales de los individuos. De allí que quien alega la vulneración de sus derechos fundamentales por esta vía, debe haber agotado los medios de defensa disponibles por la legislación para el efecto, exigencia que pretende asegurar que una acción tan expedita no sea considerada una instancia adicional en el trámite procesal, ni un mecanismo de defensa que reemplace aquellos diseñados por el legislador(33).

Es claro para la Sala que la acción de tutela procede en este caso, en primer lugar, debido a que no existe en realidad un mecanismo judicial alterno que permita conseguir lo pretendido. Además, porque la tutela es el mecanismo idóneo para amparar los derechos del aquí interesado, pues en vista de ser un sujeto de especial protección constitucional, dada la condición de vulnerabilidad, indefensión y por el estado de debilidad manifiesta en que se encuentra, el juez constitucional debe intervenir en este asunto.

En segundo lugar, el debate suscitado registra relevancia constitucional por la trascendencia de la cuestión jurídica planteada, derivada de la repercusión social que tiene la determinación del alcance del derecho a la igualdad y a la no discriminación de las personas en situación de discapacidad en un estado social de derecho.

3.3. Examen de la presunta vulneración de los derechos fundamentales del joven Juan Camilo Macías Gómez.

Mediante escrito del 5 de julio de 2013, el señor Luis Fernando Macías Gómez, padre de Juan Camilo Macías Gómez, informó a esta corporación que “Solamente cuando interpusimos la tutela se permitió el ingreso de la lupa, el monóculo y un rol diferente que debía jugar el “lector”, como lo llama el Icfes, a la persona que acompaña al estudiante. Si bien en este momento la prueba ya se llevó a cabo, con resultados, podríamos decir buenos, de Juan Camilo, creo que se desconoció un claro derecho de igualdad a partir de la discriminación positiva, pues él, como los otros discapacitados con baja visión, deben aceptar y adaptarse a lo que el Icfes ofrece para invidentes totales y no lo que realmente requieren”(34).

Entonces, según lo manifestado en precedencia, se tiene que finalmente Juan Camilo pudo presentar la prueba “Saber 11” con el apoyo de un lector, y de elementos como lupa y monóculo. No obstante, de la solicitud de la presente acción de tutela, la cual se fundó en la historia clínica y en el certificado médico de Juan Camilo, se tiene que las ayudas por él requeridas, dada su discapacidad, eran: i) tiempo adicional de 30% para todos los exámenes escritos; ii) permitir el uso de telescopio, lupa y gafas con filtro; iii) ampliación al 200% de todas las hojas de exámenes y presentar fotocopias de buena calidad; iv) impresión de los textos en negro sobre blanco, sin la inclusión de palabras en colores, curvas ni dibujos; y v) si el uso de colores es indispensable, prever un secretario que asista al paciente(35).

La razón por la que la entidad accionada accedió a suministrar a Juan Camilo el apoyo de un lector, y elementos como lupa y monóculo, es que el artículo 5º de la Resolución 92 de 2008 consagra que “el Icfes organizará y brindará condiciones especiales el día de la aplicación, para la población discapacitada”.

Entonces, la Sala encuentra que la entidad accionada entendió que la población discapacitada estaba constituida por personas sordas que requieren intérprete, por personas sordas que no requieren intérprete, por invidentes y por discapacitados motrices.

Tan cierto es lo anterior, que la institución demandada en respuesta a la presente acción de tutela manifestó que: “A quienes se registran como invidentes o con baja visión se les suministra el apoyo de un lector, esta persona ha sido capacitada por el INCI con el fin de apoyar en la lectura de las preguntas que contiene el cuadernillo y en el manejo de la hoja de respuestas. Así mismo se ha definido remitir un kit tiflológico, el cual es un material de apoyo manejado por el lector en el momento en que tiene que describir principalmente gráficas (...) El Icfes, como instituto descentralizado y autónomo ha considerado como casos de discapacidad los siguientes: sordo que requiere intérprete, sordo que no requiere intérprete, invidente y motriz. En los anteriores casos se tienen las siguientes consideraciones: lectores en el caso de los invidentes, intérpretes de señas en el caso de los sordomudos y en el caso de los discapacitados motrices, se les asigna en lo posible un sitio cercano a su lugar de residencia y con facilidades para el ingreso al sitio de aplicación”(36).

Por ello fue que en el presente caso el Icfes le suministró a Juan Camilo, para la presentación del examen “Saber 11”, herramientas de apoyo especiales para personas invidentes, desconociendo que la “acromatopsia”(37), si bien hace parte del catálogo de discapacidad sensorial —visual(38)—, es tan solo un tipo de esta —dentro de la gran heterogeneidad que existe—, que requiere por tanto, la adopción de medidas especiales atinentes a hacer que la persona que se encuentre en dicha situación, obtenga un tratamiento particular que le garantice el desarrollo de sus potencialidades en las mismas condiciones que el resto de la comunidad.

Entonces, a modo de recapitulación se tiene que, la pretensión perseguida con la presente acción de tutela, era que se le permitiera a Juan Camilo Macías Gómez presentar el examen de estado “Saber 11” en condiciones adecuadas y de igualdad, dada la situación de discapacidad en la que se encuentra, por lo que se solicitó al Icfes el suministro de ciertas ayudas técnicas requeridas por el estudiante para mejorar su condición visual a la hora de presentar la prueba; pero estas no fueron suministradas por la entidad demandada, quien por el contrario autorizó asistencias para personas invidentes, pues únicamente reconoce como personas en condición de discapacidad a los sordos que requieren y que no requieren intérprete, a los invidentes y a los discapacitados motrices.

Así que, la Sala encuentra que al permitírsele a Juan Camilo Macías Gómez la presentación del examen de estado “Saber 11” en condiciones que no se ajustaban a su circunstancia visual, se le vulneraron sus derechos a la igualdad, a la no discriminación y a la educación, pues se puso en desventaja frente a los demás estudiantes que hicieron el examen, los cuales al no tener ninguna limitación visual, pudieron hacer uso de todas sus capacidades para un mejor resultado.

En este sentir, la Sala considera que el Icfes, en virtud de la competencia que tiene de regular y ejercer la inspección de la educación, con el fin de garantizar su calidad(39), debió estudiar las condiciones particulares de Juan Camilo Macías Gómez y facilitar los medios para otorgarle los recursos pertinentes para procurarle el desarrollo de sus potencialidades en condiciones de igualdad —respecto a los demás jóvenes no discapacitados—, en la presentación del examen “Saber 11”. Esto es así por cuanto debe recordarse que las personas discapacitadas tienen derecho a que se les procure un trato acorde a sus circunstancias, siempre que ello resulte necesario para el ejercicio pleno de sus derechos en condiciones dignas y de igualdad.

Bajo este entendido, se puede decir que el Icfes, al equiparar todas las situaciones de discapacidad a la de las personas sordas que necesitan y que no necesitan intérprete, a la de los invidentes, y a la de los discapacitados motrices, sin tener en cuenta que existen otro tipo de discapacidades que crean condiciones y necesidades particulares, está incurriendo en prácticas discriminatorias, las cuales deben ser proscritas.

Dentro de este contexto, la Sala encuentra que si bien el examen de estado “Saber 11” es una medida necesaria en virtud del artículo 67 de la Constitución Política, el hecho de autorizar y suministrar ayudas o apoyos técnicos a las personas en situación de discapacidad para la presentación de este, no contraviene la obligación constitucional de la entidad demandada. En efecto, lo que se pretende no es que se varíen las condiciones técnicas estandarizadas de evaluación en los exámenes, sino que se tengan en cuenta las excepcionalidades de las personas a examinar, con el fin de que se les brinden ayudas adecuadas, de acuerdo con los parámetros generales fijados por el Ministerio de Educación Nacional(40), en orientaciones para la atención educativa a los estudiantes en condiciones de discapacidad, pues ello armoniza los derechos fundamentales a la igualdad y a la no discriminación y la obligación del Icfes de evaluar la calidad de la educación en Colombia.

En este sentir, esta Sala resalta la necesidad de que el Ministerio de Educación Nacional junto con el Icfes, desarrollen políticas públicas acordes con las características y necesidades de la población con discapacidad en los casos de presentación de exámenes de estado, las cuales se deben orientar a la abolición de toda clase de exclusiones y a la garantía del ejercicio de los derechos de todo este grupo poblacional en condiciones de igualdad. Específicamente, dicha política debe tener como fin principal permitir y suministrar a las personas, de acuerdo a la discapacidad que tengan, las herramientas o apoyos que requieran para presentar en condiciones dignas y de igualdad los exámenes de estado.

En adición a lo expuesto, y en virtud de lo dicho en la parte motiva de este fallo, referente a que las personas en condición de discapacidad gozan de una protección constitucional reforzada, esta corporación amparará los derechos de Juan Camilo Macías Gómez, y ordenará que se tomen medidas de discriminación afirmativas a su favor, conforme a lo establecido en la Constitución, el bloque de constitucionalidad y la normativa nacional, con el fin de que se le garantice su integración social y el goce efectivo de todos sus derechos. Para tal fin se ordenará que si a bien lo tiene el estudiante, el Icfes deberá hacerle una nueva prueba, autorizándole y suministrándole las ayudas técnicas por él solicitadas en la presentación de la acción de tutela.

Las razones que fundamentan el anterior planteamiento son las siguientes:

En primer lugar, en cuanto al tema concreto de si existe o no vulneración al derecho de Juan Camilo Macías Gómez a acceder a un sistema de educación inclusivo, de parte del Icfes, la Sala encuentra que, partiendo de que: i) la convención sobre los derechos humanos de las personas en situación de discapacidad consagra el derecho a la educación inclusiva como derecho fundamental, y preceptúa que los Estados asegurarán: “que se hagan ajustes razonables en función de lasnecesidades individuales; y que se preste el apoyo necesario a las personas con discapacidad, en el marco del sistema general de educación, para facilitar su formación efectiva”, la Corte avizora que el Icfes no ha cumplido con los mandatos de esta y otras disposiciones que exigen que se garantice a todas las personas en situación de discapacidad, el acceso a un sistema educativo de calidad, de cara a las necesidades propias de su particular situación, por lo que considera que el ente accionado se encuentra en deuda de garantizar a Juan Camilo Macías Gómez, el goce efectivo del derecho a un sistema de educación inclusiva.

En segundo lugar, la Sala encuentra que conforme a las pruebas allegadas, no existe un trabajo armónico entre las entidades que conforman el sistema público educativo sobre la manera como deben protegerse los derechos de las personas con discapacidad, lo que limita y entorpece el ejercicio de las garantías de esta población como sujetos plenos titulares de derechos.

Por ello, se revocará la sentencia del 18 de abril de 2013, proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que confirmó el fallo del 3 de abril de 2013, emitido por el Juzgado Treinta y Cinco Civil del Circuito de Bogotá, en el sentido de negar la solicitud de amparo; en su lugar, se tutelarán los derechos fundamentales a la igualdad, a la no discriminación y a la educación del joven Juan Camilo Macías Gómez.

En consecuencia, se ordenará al Icfes, que en el término máximo de un mes, contados a partir de la notificación del presente fallo, si Juan Camilo lo desea, le realice nuevamente la prueba de estado “Saber 11”. Para este fin, la entidad demandada deberá autorizar y suministrar el apoyo técnico requerido por el accionante en el escrito de tutela.

También se ordenará al Ministerio de Educación Nacional junto con el Icfes, que desarrollen políticas públicas encaminadas a permitir y suministrar a las personas que se encuentren en situación de discapacidad, teniendo en cuenta su circunstancia específica, las herramientas o apoyos que requieran para presentar en condiciones dignas y de igualdad los exámenes de estado.

Adicionalmente, se solicitará al Ministerio de Educación Nacional, a las secretarías de educación departamentales y municipales, y a la Defensoría del Pueblo que, en el ámbito de sus respectivas funciones y campo de acción, efectúen seguimiento permanente al proceso de presentación de exámenes de estado por parte de las personas en situación de discapacidad, para coadyuvar a la materialización real de su desarrollo integral, como obligación constitucional.

4. Decisión.

En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo, y por mandato de la Constitución Nacional.

RESUELVE

1. REVOCAR la sentencia del 18 de abril de 2013, proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que confirmó el fallo del 3 de abril de 2013, emitido por el Juzgado Treinta y Cinco Civil del Circuito de Bogotá, en el sentido de negar la solicitud de amparo. En su lugar, se dispone TUTELAR los derechos fundamentales a la igualdad, a la no discriminación y a la educación del joven Juan Camilo Macías Gómez.

2. ORDENAR al Icfes, que en el término máximo de un mes, contado a partir de la notificación del presente fallo, si Juan Camilo lo desea, le realice nuevamente la prueba de estado “Saber 11”. Para este fin, la entidad demandada deberá autorizar y suministrar el apoyo técnico requerido por el accionante en el escrito de la presente acción de tutela.

3. ORDENAR al Ministerio de Educación Nacional y al Icfes, que desarrollen políticas públicas encaminadas a permitir y suministrar a las personas que se encuentren en situación de discapacidad, teniendo en cuenta su circunstancia específica, las herramientas o apoyos que requieran para presentar en condiciones dignas y de igualdad los exámenes de estado.

4. SOLICITAR al Ministerio de Educación Nacional, a las secretarías de educación departamentales y municipales, y a la Defensoría del Pueblo que, en el ámbito de sus respectivas funciones y campo de acción, efectúen seguimiento permanente al proceso de presentación de exámenes de estado por parte de las personas en situación de discapacidad, para coadyuvar a la materialización real de su desarrollo integral, como obligación constitucional.

5. Librar, por la secretaría general de esta corporación, las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí previstos.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.

Magistrados: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub—Alberto Rojas Ríos—Luis Ernesto Vargas Silva.

Martha Victoria Sáchica de Moncaleano, Secretaria General.

(1) Ver folios 42-51 del cuaderno 2.

(2) Ver las sentencias T-288 del 5 de julio de 1995 y C-824 de 2011.

(3) Ver entre otras las sentencias C-401 de 2003, T-1258 de 2008, T-370 de 2004, T-884 de 2006, T-826 de 2004, T-179 de 2000, T-340 de 2010, y T-495 de 2012, entre otras.

(4) Sentencia C-824 de 2011. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

(5) M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

(6) Ibídem.

(7) Ver sentencias T-288 de 1995, T-378 de 1997 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; C-401 de 2003. M.P. Álvaro Tafur Galvis y T- 553 de 2011. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

(8) Sentencia C-559 de 2001. M.P. Jaime Araujo Rentería.

(9) Ibídem.

(10) Ver al respecto la Declaración de Salamanca, la Declaración de educación para todos, la Declaración mundial sobre la educación superior, el Foro mundial sobre la educación y la Conferencia internacional de educación.

(11) Respecto a la educación inclusiva, se deben tener en cuenta, además de la ya citada normativa nacional, el Decreto 369 de 1994, el Decreto 2369 de 1997, el Decreto 672 de 1998, el Decreto 1509 de 1998 y el Plan Decenal de Educación 2006-2015, que es el conjunto de propuestas, acciones y metas que expresan la voluntad del País en materia educativa. Su objetivo es generar un acuerdo nacional que comprometa al gobierno, los diferentes sectores de la sociedad y la ciudadanía en general para avanzar en las transformaciones que la educación necesita. Tomado de www.plandecenal.edu.co.

(12) Ver entre otras las sentencias T-443 de 2004 y T-495 de 2012. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

(13) Sentencia T-022 de 2009. M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(14) http://www.mineducación.gov.co.

(15) Ibídem.

(16) Moliner García, Odet. “Condiciones, procesos y circunstancias que permiten avanzar hacia la inclusión educativa: retomando las aportaciones de la experiencia canadiense”. En: Reice, Revista Electrónica Iberoamericana sobre calidad, eficacia y cambio en Educación, vol. 6, Nº 002, Red Iberoamericana de Investigación sobre cambio y eficacia escolar, Madrid, España, 2008, págs. 58-70.

(17) López Torrijo, Manuel. “La inclusión educativa de alumnos con discapacidades graves y permanentes en la Unión Europea”. En: Relieve. Revista electrónica de investigación y evaluación educativa, vol. 15, Nº 1, Universidad de Valencia, España, 2009.

(18) Ibídem.

(19) M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

(20) M.P. Jaime Córdoba Triviño.

(21) Esto es, se ordenará a través de la acción de tutela solo cuando valoraciones médicas, psicológicas y familiares la consideren como la mejor opción para hacer efectivo el derecho a la educación del menor.

(22) M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

(23) Ver entre otras las sentencias T-531 de 2002, T-1259 de 2008, T-1259 de 2008. M.P. Rodrigo Escobar Gil y T-329 de 2010. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

(24) Sentencia T-677 de 2011. M.P. Juan Carlos Henao Pérez.

(25) Sentencia T-844 de 2011. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

(26) Juan Camilo Macías Gómez nació el 4 de noviembre de 1994 (fl. 62 del cdno. 1), y la acción de tutela se presentó el 20 de marzo de 2013 (fls. 20-28 del cdno. 2).

(27) Ver entre otras las sentencias T-044 de 1996. M.P. José Gregorio Hernández Galindo, T-312 de 2009. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y T-109 de 2011. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

(28) Ver folio 60 del cuaderno 2.

(29) Ver folio 1 del cuaderno 2.

(30) Ver folio 61 del cuaderno 2.

(31) M.P. Antonio Barrera Carbonell.

(32) M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

(33) Sentencia T-417 del 25 de mayo de 2010. M.P. María Victoria Calle Correa.

(34) Ver folio 4-6 del cuaderno 1.

(35) Ver folios 4, 5, y 20-29 del cuaderno 2.

(36) Ver folio 47 del cuaderno 2.

(37) Situación visual que tiene Juan Camilo, accionante dentro del presente asunto.

(38) La discapacidad es definida por la Organización Mundial de la Salud como “toda aquella restricción o ausencia —debida a una deficiencia— de la capacidad de realizar una actividad en la forma o dentro del marque se considera normal para un ser humano”. La discapacidad pueden subdividirse en cuatro modalidades diferentes: física, psíquica, sensorial e intelectual. Dentro de estos tipos las discapacidades se pueden manifestar en diferentes grados, y a su vez, se pueden coincidir varios trastornos en una misma persona. Por otro lado existen enfermedades que producen discapacidades y que, en muchas ocasiones, no están tipificadas como tal http://universitarios.universia.es/voluntariado/discapacidad/

(39) Decreto 3963 de 2009.

(40) “En este sentido la política de educación inclusiva se propone atender a los niños, niñas y jóvenes con discapacidades a lo largo de todo el ciclo educativo, desde la educación inicial hasta la superior. La inclusión pretende que dichas poblaciones desarrollen sus competencias para la vida en todos los niveles, alcancen los estándares y puedan aplicar las pruebas de evaluación, con apoyos particulares” (resaltado fuera del texto) http://www.mineducacion.gov.co/1621/article-141881.html.