Sentencia T-605 de agosto 1º de 2002 

CORTE CONSTITUCIONAL

SALA TERCERA DE REVISIÓN

Sentencia T-605 de 2002 

Ref.: Exp. T-506583

Magistrado Ponente:

Dr. Manuel José Cepeda Espinosa

Acción de tutela presentada por Rudith Plazas Trujillo contra la gobernación del Huila

Bogotá, D. C., primero de agosto de dos mil dos

La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño y Rodrigo Escobar Gil, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente

Sentencia

En el proceso de revisión de tutela T-506583, del fallo adoptado por el Tribunal Superior de Neiva dentro de la acción de tutela instaurada por la señora Judith Plazas Trujillo contra el señor gobernador del departamento del Huila.

El presente expediente fue escogido para revisión por medio del auto del nueve (9) de octubre de 2001 proferido por la Sala de Selección Número Cinco y repartido a la Sala Tercera de Revisión.

I. Antecedentes

1. Hechos.

La accionante, actuando mediante apoderada, solicita que se tutele su derecho a la igualdad (C.P., art. 13) y al trabajo (C.P., art. 25) los cuales estima violados por la gobernación del Huila.

Estos derechos fueron vulnerados al nombrársele como docente, toda vez que los demás concursantes, que resultaron elegibles, sí fueron nombrados para ocupar las plazas vacantes. Lo anterior, lo fundamenta en los siguientes hechos;

1.1. La señora Plazas se ha desempeñado como docente en el Huila. Su vinculación contractual se inició en 1989 y continúa hasta la fecha de presentación de la demanda.

1.2. Mediante el Decreto 194 de 1997 (1) , la gobernación del Huila convocó mediante concurso cerrado a los docentes vinculados por contrato de prestación de servicios anterior al 8 de febrero de 1994, con el fin de proveer las plazas vacantes en el departamento.

(1) Cfr. folio 114.

1.3. La señora Rudith Plazas concursó, y al publicarse el listado general de elegibles —ordenado en forma descendente— verificó que había ocupado el puesto 322.

1.4. El listado de elegibles quedó conformado finalmente por 341 docentes "iniciando con Alba Judith Losada Calderón, en el primer lugar y terminando con la docente Graciela Ortiz Mora en el puesto 341" (2) .

(2) Cfr. folio 55.

1.5. Mediante el Decreto 1178 de 2000, la gobernación del Huila nombró a los educadores correspondientes al puesto 317, 318, 319, 320 y 323 y siguientes, hasta terminar con Graciela Ortiz Mora en el puesto 341. El puesto 322, que correspondió a la actora, no dio lugar a nombramiento. Tampoco fue nombrada la persona que ocupó el puesto 321.

1.6. Aduce la actora que ha sido discriminada pues inclusive se nombraron docentes que obtuvieron menor puntaje, sin que exista razón valedera para ello.

1.7. Agrega que el concurso se realizó con el lleno de los requisitos y que éste no ha sido declarado nulo, razón por la cual está vigente y se presume legal.

Por todo lo anterior, la actora solicita que se tutelen sus derechos a la igualdad (C.P., art. 13) y al trabajo (C.P., art. 25) con el propósito de que se ordene al señor gobernador que en forma inmediata, proceda a nombrarla, en razón de haber ocupado un puesto superior a varios otros docentes que ya han sido nombrados.

2. Sentencia de primera instancia.

En la contestación de la demanda, la Secretaría de Educación del Huila informa que la convocatoria al concurso perdió eficacia en virtud de la Sentencia C-45 de 1998, mediante la cual se declaró inexequible el inciso 2º y el parágrafo 1º del artículo 11 de la Ley 344 de 1996. Argumenta que:

"El hecho de que la docente aparezca en una lista de elegibles donde aún no ha sido designada la aspirante, crea para ella apenas una espectativa, (sic) cuya consolidación no puede tener lugar con fundamento en norma legal declarado por fuera del orden constitucional, como lo es el caso que nos ocupa (...)" (3) .

(3) Cfr. folio 64.

El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Neiva, en sentencia de primera instancia, de fecha abril 30 de 2001, resolvió negar por improcedente la tutela demandada.

Lo anterior, por considerar que "si bien la accionante participó en un concurso convocado por el departamento (...) y ocupó en el mismo, el puesto 322 (...) ello no es suficiente para que resulte procedente su nombramiento como educadora, conforme se hizo con Luz Miriam Cortés de Ortiz (...) y otros, según documental que obra a folios 5 al 9, con miras a asegurarle su derecho a la igualdad. La razón, porque tal convocatoria perdió exigibilidad, al declararse inexequible el artículo 11 de la Ley 344 de 1996, mediante la Sentencia C-45 de 1998, expediente D-1761" (4) .

(4) Cfr. folio 68.

2.1. La actora impugnó el fallo argumentando que "el acto administrativo mediante el cual se efectuó la convocatoria para concurso aún no ha sido declarado nulo, por lo tanto se presume legal y actualmente vigente, tanto así que el departamento lo tomó como base para efectuar los nombramientos de los demás docentes pues como se observa a simple vista estos fueron nombrados en el mismo orden del listado" (5) .

(5) Cfr. folio 72.

Agrega la actora que, "si (ella) es docente como los nombrados, (...) si los nombramientos se realizaron en un orden que era el mismo del listado de elegibles, (...) si ella concursó en igualdad de condiciones con los demás docentes, ¿por qué razón la excluyeron de los nombramientos o con qué fundamento se nombraron a los demás docentes, si como lo manifiesta la Secretaría de Educación Departamental, este concurso ya estaba nulo y no era procedente la convocatoria (C-011 de 1996 y 063 de 1997 entre otras)?" (6) .

(6) Cfr. folio 72.

3. Sentencia de segunda instancia.

El ad quem en sus consideraciones observa que "únicamente se notificó la admisión de la acción a la entidad territorial, pero no se le dio comunicación a las demás personas que pudiesen salir afectadas por la decisión tomada dentro del trámite, que son todos los profesores que ocuparon un puesto inferior al de la señora Plazas Trujillo, siendo esta situación vulneratoria del derecho de defensa y del debido proceso (...) por lo tanto hay lugar a declarar la nulidad de todo lo actuado con fundamento en el artículo 4º del Decreto 306 de 1992 y del numeral 9º artículo 140 del Código de Procedimiento Civil (...)" (7) . Cita la Sentencia T-293 de 1994. Agrega que es necesario anular todo lo actuado porque si la corporación emitiera decisión de fondo, estaría pretermitiendo íntegramente la instancia anterior, incurriendo así en otra causal de nulidad, la cual es insaneable. En consecuencia, nuevamente se profirieron:

(7) Cfr. folio 6.

4. Sentencia de primera instancia.

El juez primero laboral, en cumplimiento del auto ordenó "vincular al proceso como demandados a William Ferney Andrade Yague y a Graciela Ortiz Mora" (8) , concediéndoles un término de tres días para dar contestación a la acción de tutela. Vencido el término del a quo les concedió tres días adicionales, vencido nuevamente el término en silencio, el juez profirió sentencia.

(8) Cfr. folio 19.

El juez de conocimiento repite sus considerandos anotando que lo que debe hacer el departamento es "legalizar los nombramientos de educadores realizados al margen de la ley, teniendo en cuenta para ello a la tutelante, empero ello no se (ordena) en este proveído, pues no es el objeto de la acción de tutela" (9) , A continuación resuelve negar la tutela por improcedente.

(9) Cfr. folio 85.

4.1. La apoderada impugnó el fallo. En su escrito argumenta que lo que se configuró fue una vía de hecho por parte del funcionario que emitió el acto de nombramiento y que no por ello se pueden desconocer derechos fundamentales (10) . Agrega que el juez de conocimiento no motivó la improcedencia del amparo ni expresó si se están violando o no derechos fundamentales.

(10) Cfr. folio 91.

5. Sentencia de segunda instancia.

El Tribunal Superior de Neiva confirmó la sentencia impugnada por considerar que la inexequibilidad "deja sin soporte legal los decretos expedidos por el departamento del Huila y aun la tesis de presunción de legalidad, cede ante la excepción de inconstitucionalidad que debe imponerse respecto de estas normas pues así lo ordena el artículo 4º de la Carta Política (...) significa lo anterior, que no puede aplicarse el derecho de amparo con basamento en normas contrarias a la Constitución Política quedando el aspecto de la presunción de legalidad en manos de la jurisdicción de lo contencioso administrativo y de lo constitucional, buscando de contera, una vía judicial que se torna en circunstancia impeditiva de la tutela" (11) .

(11) Cfr. folio 21.

En el aspecto procesal, además de hacer una observación sobre el texto de la parte decisoria de la sentencia proferida por el a quo, el ad quem considera que éste "se tardó un mes y doce días para emitir la sentencia inobservando lo estipulado por el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 29 del Decreto 2591 de 1991 (...)" (12) . Por consiguiente, resuelve compulsar copias al Consejo Superior de la Judicatura para que se determine su responsabilidad disciplinaria.

(12) Cfr. folio 20.

6. Pruebas decretadas por la Sala de Revisión.

La Sala estimó necesario establecer el cronograma de actos administrativos originados con base en el Decreto 194 de 1997, para efectos de establecer las fechas de algunos de esos actos y la conexidad entre ellos. Por consiguiente:

6.1. Ordenó que por secretaría general se solicitara al gobernador del Huila, remitir un informe en que diera cuenta de los siguientes puntos:

"1. En qué fecha se expidió el Decreto 194 de 1997 que convocó al "concurso de docentes por contrato a cargo del departamento". Adjuntar copia del decreto. 2. En qué fecha se realizó dicho concurso. 3. En qué fecha se conformó, y en qué fecha quedó, o debía quedar, en firme el respectivo listado general de elegibles y su vigencia".

6.2. Ordenó, así mismo, que la actora Rudith Plazas Trujillo o su apoderada remitiera un informe en que diera cuenta de los siguientes puntos:

"1. En qué fecha se realizó el concurso que fue convocado por el Decreto 194 de 1997. 2. En qué fecha se conformó, y en qué fecha quedó, o debía quedar, en firme el respectivo listado general de elegibles y su vigencia. 3. Qué relación existe entre el Decreto 194 de 1997 y el Decreto 1178 del 1º de noviembre de 2000. 4. Si el Decreto 1178 de 2000 ha perdido algún fundamento legal o constitucional, de ser así, cuáles y por qué motivos (12) .

7. Pruebas allegadas al despacho.

El oficio OPT-034-02 dirigido al gobernador del Huila no fue contestado. El oficio OPT-035-02 dirigido a la actora fue contestado insistiendo en la violación de su derecho a la igualdad. Adjuntó copia de los decretos en cuestión y señaló las fechas de los diferentes actos administrativos que le permitirán a esta Sala establecer el cronograma de eficacia jurídica de los actos relativos al concurso.

II. Consideraciones y fundamentos

1. Competencia.

Esta Sala es competente para revisar las sentencias proferidas por los jueces de instancia dentro de los procesos de la referencia, en desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, y de conformidad con los artículos 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problema jurídico.

De acuerdo con los hechos reseñados, procede esta Sala a resolver la siguiente pregunta: ¿La gobernación del departamento del Huila dio un trato discriminatorio a la señora Plazas Trujillo al nombrar a quienes ocuparon un puesto inferior al suyo dentro de la lista de elegibles?

2.1. Cronograma de los actos administrativos y su eficacia.

2.1.1. Esta Sala estima necesario precisar el cronograma de los actos relevantes así:

1. Decreto 194 del 3 de marzo de 1997 de la gobernación del Huila : "Por el cual se convoca a concurso cerrado para establecer el listado de elegibles docentes por contrato a cargo del departamento". Este decreto fue expedido en consideración del artículo 11 de la Ley 344 de 1996 (y el concepto previo del Ministerio de Educación Nacional), en el que se formulan recomendaciones para la realización de un concurso cerrado diferente del consagrado en la Ley 115 de 1994.

El artículo 2º del decreto establece las siguientes etapas:

• Convocatoria a concurso: 3, 4 y 5 de marzo de 1997.

• Publicación general de resultados: 7, 8 y 9 de abril de 1997.

• Publicación del listado de elegibles: 10 de abril de 1997.

El artículo 8º por su parte, dispone que el listado de elegibles tendrá una duración indefinida y su vigencia dependerá de su agotamiento a mediano o largo plazo.

2. Decreto 0382 de 1997 de la gobernación del Huila expedido el 14 de abril de 1997. "Por el cual se adopta un listado de elegibles de docentes por contrato a cargo del departamento, como producto del concurso convocado mediante Decreto 194 de 1997".

El artículo 1º adopta el listado de elegibles producto del concurso ... "el cual se encuentra contenido en un documento que será parte integral del presente acto administrativo, que consta de 14 páginas y trescientos cuarenta y un (341) elegibles...".

3. El Decreto 488 del 2 de mayo de 1997. "(...) nombra cien (100) educadores por contrato de la nómina departamento como docentes de tiempo completo, a cargo del situado fiscal". Decreto fundado jurídicamente en el artículo 11 de la Ley 344 de 1996, dictado después del concepto del Ministerio de Educación Nacional y los decretos 194 y 038 de 1997. Sucesivamente, la gobernación del Huila expidió los siguientes decretos:

Decreto 489 del 2 de mayo de 1997. Nombra sesenta y siete (67) educadores, el decreto se expidió con idéntico fundamento legal.

Decreto 607 del 30 de mayo de 1997. Nombra veinte (20) educadores. Idéntico fundamento legal.

Decreto 608 del 30 de mayo de 1997. Nombra veinte (20) educadores . Idéntico fundamento legal.

Decreto 609 del 30 de mayo de 1997. Nombra veinte (20) educadores. Idéntico fundamento legal.

Decreto 610 del 30 de mayo de 1997. Nombra veinte (20) educadores. Idéntico fundamento legal.

Dentro del expediente no obran copias de los decretos de nombramiento de las personas que ocuparon el puesto 287 hasta 317.

Dentro del Decreto 1178 de 2000, la gobernación del Huila nombró a los educadores correspondientes al puesto 317, 318, 319, 320 y 323 y siguientes, hasta terminar con Graciela Ortiz Mora en el puesto 341.

4. Sentencia de la Corte Constitucional C-045 del 25 de febrero de 1998, M.P. Jorge Arango Mejía (febrero de 1998) que declara la inexequibilidad del inciso segundo y del parágrafo primero del artículo 11 (13) de la Ley 344 de 1996, fundamento legal de los decretos precedentes.

(13) La Corte en Sentencia C-045/98(13) declaró inexequibles, el inciso segundo y el parágrafo primero del artículo 11 de la Ley 344 de 1996 "por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones".

"ART. 11.—Las entidades territoriales elaborarán y ejecutarán anualmente un plan de racionalización de los recursos humanos del servicio educativo estatal que atienden con recursos propios del situado fiscal. En la elaboración de este plan participarán dos miembros elegidos por la correspondiente junta de educación de que trata la Ley 115 de 1994".

"Las entidades territoriales no podrán convocar a concurso docente para proveer nuevos cargos dentro de la respectiva planta de personal, ni suplir las vacancias que se presenten, mientras subsistan contratos de prestación de servicios docentes celebrados con anterioridad al 8 de febrero de 1994, de manera que se otorgue prioridad a la incorporación de dichos docentes en los términos de las leyes 60 de 1993 y 115 de 1994".

"PAR.—Para los efectos de establecer la lista de elegibles las expresiones "antes del" o "con anterioridad" al 8 de febrero de 1994, se entenderá que también cobijan a los educadores que laboraron por períodos continuos iguales o mayores a 8 meses en los años de 1992 o 1993, aunque su relación contractual haya terminado en cualquier fecha de alguno de esos años".

"Una vez agotada la lista de elegibles por contrato, previo concurso, se restablecerá el mismo en concordancia con lo estipulado en la ley general de la educación".

"PAR.—El primero de los planes de racionalización que se ordenan en este artículo se formulará para la vigencia fiscal siguiente a la expedición de la presente ley y, por una sola vez, la autoridad nominadora podrá efectuar, previo concepto y aprobación de la junta de educación correspondiente, los traslados derivados de la reorganización establecida en dicho plan".

Respecto de lo dispuesto en este artículo la Corte manifestó que: "No es cierto que el precepto acusado permita una vinculación automática de los docentes-contratistas, pues se exige la realización de un concurso para que sea viable su vinculación a la administración. Razón por la que el cargo de la demanda no puede prosperar, pues, como se explicó, la norma que se acusa consagra la obligación de realizar un concurso cerrado, en el que sólo pueden participar los educadores que tenían suscrito contrato de prestación de servicios en los términos allí estipulados. Sin embargo, y a pesar de que el cargo de la demanda es improcedente, es necesario decir que la Corte estima que no hay unidad de materia entre lo que regula el inciso segundo y el parágrafo primero del artículo 11, con el objeto de la Ley 334 de 1996, pues en ellos se regula un aspecto que escapa a las previsiones propias de una ley de racionalización del gasto, y que hace diferencia a la forma como deben agotarse los concursos para proveer cargos en el sector educativo, excluyendo a determinados docentes y estableciendo prioridades para la contratación de otros. Esta es una materia que, por no tener incidencia alguna con los objetivos de la Ley 334 de 1996, no podía hacer parte de ella. La Constitución consagra como regla general la realización de concursos públicos o abiertos como el mecanismo idóneo para proveer un empleo público, a menos que la Constitución o la ley establezcan otro. Con este instrumento, se da prevalencia a derechos como la igualdad, pues se permite a todos aquellos que reúnen los requisitos para ocupar un cargo en la administración, participar en los procesos de selección correspondientes. Al tiempo que el derecho que se consagra en el artículo 40, numeral 7º de la Constitución, a ser elegido, encuentra plena aplicación.

Respecto del personal docente y el nombramiento por concurso, agregó que: "Los educadores que suscribieron un contrato de prestación de servicios en una época determinada, tienen, en igualdad de condiciones con otros, el derecho a vincularse legalmente con el Estado, y nada obsta para que participen en los concursos que para el efecto se realicen, donde su experiencia al servicio de la administración tendrá una valoración que el nominador deber tener en cuenta, pero que no es razón suficiente, para excluir a otros docentes y por un término indefinido, de la posibilidad de vincularse con el Estado, por el sólo hecho de no haber suscrito contratos de prestación de servicios con la administración, a pesar de tener las capacidades para acceder al servicio y, por tanto, participar en los correspondientes concursos. Hecho que en sí mismo, desconoce el derecho a la igualdad".

5. Decreto 1178 de 2000 del 1º de noviembre de 2000 "Por el cual se nombran unos educadores que han venido laborando por contrato del departamento como docentes de tiempo completo a cargo de la nómina del situado fiscal nacionalizado". Decreto cuyo fundamento jurídico es el artículo 9º del Decreto 1140 de 1995 que permite la provisión de vacantes sin concurso cuando se trate de docentes contratados antes del 8 de febrero de 1994. En consecuencia se nombran varios docentes, desde Luz Myriam Cortés de Ortiz, que en la lista de elegibles ocupó el puesto 317, hasta Graciela Ortiz Mora que ocupó el puesto 341 de la lista. Se excluye a la actora, puesto 322, así como al señor Carlos Humberto Anacona Guzmán, quien ocupara el puesto 321 en el listado.

2.1.2. Del anterior cronograma concluye la Sala que:

(i) el concurso y su correspondiente lista de elegibles (marzo y abril de 1997) no podrían haber perdido vigencia ni eficacia pues las sentencias de inexequibilidad, para el caso la Sentencia C-045 de 1998, no tienen efectos retroactivos, salvo que exista una expresa resolución en tal sentido (14) .

(14) Así se pronunció la Corte cuando en forma explícita en la Sentencia T-559 de 2000 dijo: "De acuerdo con el mencionado cronograma, después del 13 de julio de 1999 no había otra etapa que pudiera poner en tela de juicio la calificación del actor.

Estima esta Sala que la decisión de la entidad demandada vulneró el principio de la buena fe (art. 83 de la Carta), pues defraudó la confianza de quien se sometió a las reglas establecidas par acceder a un cargo de carrera administrativa, después de haber superado todas las pruebas necesarias para determinar que él había ocupado el primer lugar.

Con este proceder también resultaron lesionados los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo y al debido proceso administrativo (arts. 13, 25 y 29 de la Carta) y, por contera, los derechos adquiridos (art. 58 ibídem).

En efecto, la decisión que truncó al peticionario la posibilidad de ser nombrado en el cargo al que aspiraba no respetó las reglas que previamente había fijado la entidad demandada para tener derecho a la vinculación laboral, pues al momento en que aquélla se adoptó, ya no se podían desconocer los derechos adquiridos por una persona, con justo título y buena fe. La sentencia de constitucionalidad en referencia, como ya se anotó, no surtió efectos retroactivos, y no podía el ente demandado amparar su decisión bajo la égida de ese fallo". (Cfr. C. Const., Sent. T-559/2000, M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo). Si se tiene en cuenta que, por lo general, salvo disposición expresa en contrario, los efectos de las sentencias de la Corte son hacia el futuro y que la Sentencia C-372 de 1999 del 26 de mayo de ese año, empezó a surtirlos al día siguiente de haberse desfijado el edicto por medio del cual se notificó la decisión, es decir el 13 de julio de 1999, toda la actuación adelantada hasta ese momento es válida y vincula a la administración pues mal puede excluirse al particular que de buena fe acudió al llamado para participar en el concurso y adelantó todos los trámites pertinentes". Corte Constitucional, Sentencia T-124 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(ii) El nombramiento de la actora no es una mera expectativa. El haber quedado incluida en la lista de elegibles, se traduce en su derecho a ser nombrada dentro de un orden específico en la medida en que surjan las vacantes. Así, ella debería ser nombrada, antes de quien ocupara el puesto 323 y luego de quienes ocuparan los puestos precedentes dentro de la lista de elegibles. En efecto, su pretensión busca que la administración cumpla la decisión contenida en el listado general de elegibles el cual forma parte integrante del acto administrativo D/0382/97. En lo relativo al alcance de la lista de elegibles, la Sala reitera lo manifestado por esta Corte en la Sentencia T-1241 de 2001, también relativa al surgimiento de derechos dentro del desarrollo de concurso de méritos, aunque este caso no se tratara de un concurso para docentes:

"(...) La conformación de la lista de elegibles es la formalización de un derecho subjetivo que surge de la certeza de los resultados del concurso, esto es, una vez se encuentran en firme las calificaciones, se conoce el puntaje definitivo obtenido por los aspirantes y las impugnaciones a las calificaciones presentadas por los concursantes ya han sido resueltas (15) . La lista de elegibles organiza la información de los resultados del concurso y señala el orden en que han quedado los aspirantes. Esta lista tiene como finalidad hacer públicos los nombres y lugares ocupados por los distintos aspirantes, de tal forma que se facilite tanto el proceso de nombramiento en el cargo para el cual concursaron, como la eventual impugnación de la inclusión, ubicación o puntaje de un aspirante en la lista por posible fraude, incumplimiento de los requisitos de la convocatoria, o por error numérico que altere el orden en la lista (16) . La lista de elegibles es un instrumento que garantiza la transparencia del proceso de selección, provee información sobre quienes tienen derecho a ser nombrados en los cargos para los cuales se hizo la convocatoria y sobre quienes tendrán en el futuro un derecho preferencial a ser nombrados en vacantes que surjan durante los dos años de la vigencia de la lista (17) (negrilla fuera del original).

(15) Artículos 39 y 40 del Decreto 1572 de 1998 (decreto reglamentario de la L. 443/98): artículo 39. Conforme con el procedimiento establecido para el efecto y con la competencia que le asigna el artículo 61 de la Ley 443 de 1998, corresponde a la comisión de personal solicitar al jefe de la entidad la exclusión de la lista de elegibles de quien figure en ella cuando haya comprobado cualquiera de los siguientes hechos:

1. Fue admitido al concurso sin reunir los requisitos exigidos en la respectiva convocatoria, aportó documentos falsos o adulterados para inscripción o aparece en la lista de elegibles sin haber superado las pruebas del concurso.

2. Fue suplantado por otra persona para la presentación de las pruebas previstas en el concurso.

3. Conoció con anticipación las pruebas aplicadas.

PAR.—Todo lo anterior, sin perjuicio de las acciones adicionales de carácter disciplinario y penal a que hubiere lugar.

ART. 40.—Quien figure en una lista de elegibles será excluido de ésta por el jefe de la entidad convocante cuando se compruebe que su inclusión obedeció a error aritmético en la sumatoria de sus puntajes en las distintas pruebas. También podrá ser modificada por la misma autoridad, adicionándola con una o más personas, cuando se compruebe que se cometió igual error, caso en el cual deberá ubicársele en el puesto que le corresponda. También podrá modificarla cuando por el mismo motivo se requiere reubicar a una o más personas. Cfr. numeral 3º, artículo 61 Ley 443 de 1998.

(16) Inciso primero, artículo 22, y 443 de 1998: "ART. 22.—Lista de elegibles. Con base en los resultados del concurso, se conformará una lista de elegibles cuya vigencia será de dos (2) años, la cual incluirá los aspirantes que hayan aprobado el mismo, en estricto orden de mérito. La provisión de los empleados objeto de convocatoria, será efectuada a partir de quien ocupe el primer puesto de la lista y en estricto orden descendente". Cfr. Decreto 1572 de 1998, artículo 36.

(17) Inciso segundo, artículo 22 Ley 443 de 1998: "Una vez provistos los empleos objeto del concurso, las entidades deberán utilizar las listas de elegibles en estricto orden descendente, para proveer las vacantes que se presenten en el mismo empleo, en otros iguales, similares o de inferior jerarquía, ubicados dentro del mismo nivel. En este último caso, la no aceptación del nombramiento no constituye causal para la exclusión de la lista de elegibles.

(iii) Por tener el derecho a ser nombrada en virtud del listado de elegibles, que por su parte hace parte integral del Decreto 0382 de 1997, según lo dispuesto en su artículo primero, este derecho no podría desconocerse unilateralmente sin que medie una declaratoria de nulidad o el consentimiento expreso de la administrada.

(iv) El Decreto 1178 de 2000, aunque no se funda en el concurso, realiza el nombramiento siguiendo el orden descendente del listado general de elegibles hasta finalizar en la persona que ocupó el puesto 341. Evidentemente este decreto buscaba agotar los nombramientos que resultaron del concurso de 1997. Así, el decreto nombra a quienes ocuparon los puestos 317 a 341 dentro del concurso, a excepción de la actora —puesto 322— y las personas que ocuparon los puestos 321, 335, 337 y 339.

La Corte constata que dentro de los nombramientos, no sólo se incluyeron personas que por el puesto que ocuparon tenían un puesto inferior al de la actora y por lo tanto no tenían derecho a ser nombradas con anticipación a ella, sino que además se nombraron personas —mediante los arts. 14 y 16 del decreto— que no se encontraban ni siquiera dentro del listado general de elegibles (18) .

(18) Cfr. Folio 38.

Entonces, si se considera que la actora Rudith Plazas Trujillo, ha venido prestando sus servicios como docente desde antes del 8 de febrero de 1994 (19) —como lo exige el artículo 9º del Decreto 1140 de 1995 que fundamenta jurídicamente al Decreto 1178 de 2000 en cuestión— y que, el criterio utilizado para la vinculación es, de toda evidencia, el de los elegibles de la convocatoria de 1997, es claro para esta Sala que el trato dado a la actora no fue el mismo que se dio a los demás elegibles, estando todos ellos en idéntica situación.

(19) Cfr. la lista de elegibles y folios 34 y 35.

La desigualdad es aún mayor si se tiene que efectivamente fueron nombradas personas que no sólo tuvieron un menor desempeño que la actora —de acuerdo a los puestos ocupados en la lista— sino que inclusive no hicieron parte de la lista misma. Si a ello se suma que el accionado en ninguna oportunidad presentó un argumento razonable que justificara el trato desigual dado a la actora, ni allegó la prueba solicitada por esta Sala, resulta claro para esta corporación que no existe razón objetiva alguna que justifique (20) el rompimiento del trato igual que las autoridades de la República deben dar a los ciudadanos en virtud de la Constitución.

(20) "Si se demuestra que dicho trato diferente no está objetiva y razonablemente justificado, la respectiva actuación deberá ser excluida del ordenamiento por ser violatoria del principio de igualdad". Corte Constitucional, Sentencia T-422 de junio 19 de 1992, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. El actor consideraba que el no haber sido nombrado en un cargo luego de haber ocupado el primer puesto en el concurso para dicho cargo, violaba su derecho fundamental a la igualdad. La Corte concedió el amparo en protección de tal derecho.

Sin embargo, no escapa a la Corte que, en este caso, las personas ya vinculadas, cuyo derecho a ser nombradas no era anterior al de la actora, o bien, cuyo nombramiento no surgía de la lista de elegibles, son, en todo caso terceros de buena fe y que, por ello una orden que dispusiera la vinculación inmediata de la actora, podría afectar los intereses de quien resultara desvinculado para efectos del nombramiento de la actora.

Es por ello que, en caso de que no exista una vacante para nombrar a la actora, esta Sala ordenar que su nombramiento se haga a través de una orden de transición que proteja la confianza legítima de quien deba resultar desplazado habiendo aceptado de buena fe un nombramiento que desconocía el orden impuesto por la lista de elegibles adoptada por decreto. Al respecto, es pertinente mencionar la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre quienes han actuado de buena fe y cuentan con una confianza legítima sobre la situación en la que se encuentran, aunque en el caso de la cita, se tratara de un cargo en interinidad:

"El notario designado, así sea en interinidad, goza de una expectativa, sólo podrá ser desvinculado, si no cumple con sus deberes y cuando la designación se haga por concurso: Una de las razones que justifican la anterior afirmación, está contenida en la figura de la confianza legítima, íntimamente ligada al principio de la buena fe. Esa confianza legítima, derivada de la buena fe, es un mecanismo válido para evitar el abuso del derecho. Es decir, hay que enfatizar que sólo por concurso o por incumplimiento del deber se altera la permanencia de un notario que desempeñaba sus funciones en interinidad. Lo contrario, desvincularlo sin estas razones, iría en contra de la buena fe y de la confianza legítima. Pero, no se puede ir al otro extremo de considerar que automáticamente todos los notarios son inamovibles (21) .

(21) Sentencia SU-250 de 1998; M.P. Alejandro Martínez Caballero (en dicha sentencia, la Corte Constitucional concedió parcialmente la tutela incoada por la accionante con el fin de que se le reconocieran sus derechos al trabajo y a la igualdad de oportunidades, los cuales consideró vulnerados por la decisión del Presidente de la República y del Ministro de Justicia de desvincularla de su cargo de Notaria 25 del Círculo de Medellín. La Corte ordenó a los accionados que mediante acto administrativo motivado, explicitaran las razones por las que se adoptó la decisión cuestionada).

En este proceso, la Corte encuentra que los intereses de quien haya sido vinculado, sin tener un derecho a ser nombrado anterior al de la actora, no pueden impedir el nombramiento de la misma en razón al derecho reconocido. No obstante, se establecerá un régimen de transición para respetar el principio de la buena fe y de la confianza legítima.

Este régimen contempla (1) una oportunidad para que la accionante exprese su voluntad de aceptar o rechazar el nombramiento que se le habrá de hacer como consecuencia del derecho reconocido. Dicha oportunidad es superior al término de cuarenta y ocho (48) horas ordenado por el artículo 23 del Decreto 2591 de 1991 por considerar esta corporación que dos (2) días no son suficientes para que la actora en el presente caso adopte la decisión que le corresponde y se la comunique al accionado. Con esta orden se pretende determinar si la actora aún sigue interesada en su nombramiento y evitar que se inicien diligencias administrativas tendientes a éste y que luego su nombramiento no se verifique.

El régimen de transición contempla también, que (2ª) el nombramiento de la actora se haga dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su aceptación de existir vacantes en ese momento, o bien, (2b) dentro de un (1) mes calendario. Este plazo lo concede la Corte con el propósito de dar un lapso dentro del que pudiere surgir una vacante y no hubiere necesidad de desvincular a un tercero. Sin embargo, de transcurrir el plazo de un mes sin que haya surgido una vacante, (2c) en todo caso al finalizar el término de un mes se deberá nombrar a la actora. En este caso, en el que se debe nombrar a la actora desplazando a un tercero, la Corte (3) concede, a partir del nombramiento administrativo de la actora —y a efecto de proteger al tercero de buena fe— un plazo de quince (15) días en que dicho tercero ser inamovible y al cabo del cual la actora entrar en funciones.

Este régimen de transición busca entonces que a la actora se le nombre apenas se presente una vacante, pero que el no surgimiento de ésta no sirva de pretexto para no nombrar o posponer indefinidamente en el tiempo el acatamiento de la orden de nombramiento que imparte esta Corte.

No entra la Corte Constitucional a determinar los efectos jurídicos de la desvinculación de quien fue inconstitucionalmente nombrado.

III. Decisión

La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. REVOCAR, por las razones expuestas, la providencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, el 29 de agosto de 2001 y en su lugar CONCEDER la tutela del derecho fundamental a la igualdad de Rudith Plazas Trujillo.

2. CONFERIR a la actora un término de cinco (5) días, a partir del momento en que le sea notificado el fallo, para que exprese por escrito al Juzgado Primero Laboral del Circuito de Neiva si acepta el nombramiento. En caso de que no se manifieste dentro del término fijado, se entenderá que renuncia al derecho reconocido.

3. ORDENAR al gobernador del departamento del Huila efectuar el nombramiento de Rudith Plazas Trujillo, si existen vacantes, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la aceptación de la actora en las mismas condiciones en que se nombró a las otras personas del Decreto 1178 de 2000 o en otras de igual o superior categoría y remuneración. En caso de que no hayan vacantes disponibles, ni surja alguna dentro del término de un (1) mes calendario, el nombramiento se efectuará, en todo caso, una vez finalice dicho término. En este caso, y para proteger los intereses de terceros de buena fe, SE CONCEDE, a quien resulte desvinculado como resultado de este fallo, un término de quince (15) días, durante el cual será inamovible, el cual se contará a partir del momento en que el nombramiento de la actora le sea notificado.

Notifíquese, comuníquese, cópiese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

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