Sentencia T-611 de agosto 5 de 2010

CORTE CONSTITUCIONAL

SALA OCTAVA DE REVISIÓN

Ref.: Expediente T-2.621.246

Magistrado Ponente:

Dr. Humberto Antonio Sierra Porto

Accionante: Personería Municipal de Santa Cruz de Lorica.

Demandados: municipio de Lorica y otros.

Bogotá, D.C., cinco de agosto de dos mil diez.

La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, María Victoria Calle Correa y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9º de la Constitución Política, y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente

Sentencia

En el proceso de revisión de las sentencias de amparo proferidas el 7 de diciembre 2009 por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Lorica y el 10 de febrero de 2010 por el Juzgado Civil del Circuito de Lorica en el proceso adelantado por la señora Marcela Martínez Pacheco, actuando en su calidad de personera municipal de Lorica contra el municipio de Lorica, la junta directiva de la ESE CAMU Santa Teresita y la Universidad Sergio Arboleda.

I. Antecedentes

1. Hechos.

Los hechos relatados por la personera municipal de Lorica son los siguientes:

1. La señora Marcela Judith Martínez Pacheco, personera municipal de Lorica, actuando con fundamento en una queja verbal que le fuera presentada por el señor Enzo Vargas Arteaga, instaura acción de tutela contra la alcaldía municipal de Lorica, la junta directiva de la ESE CAMU Santa Teresita y la Universidad Sergio Arboleda.

2. Afirma que la junta directiva de la ESE CAMU Santa Teresita sesionó con fecha 28 de agosto de 2009, donde decidió realizar una invitación a las diferentes universidades del país, para que, una vez escogida la ganadora, abriera una convocatoria para un concurso de méritos, con el fin de seleccionar a una persona idónea para ocupar el cargo de gerente de la ESE, “tal y como consta en fotocopias informales sin firmas (fls. 1, 2, 3 y 4) anexas a la presente acción; con estas se inicio (sic) el proceso de convocatoria para escogencia de la entidad encargada de seleccionar el proceso de meritocracia para proveer el cargo gerente de la E.S.S. (sic) CAMU Santa Teresita. Con ocasión de este abrupto jurídico se procedió a violar flagrantemente lo establecido en el artículo 15 de los estatutos de la ESE CAMU Santa Teresita”.

3. Explica que aportaron propuestas, en urnas cerradas, dos universidades: la Universidad Nacional Abierta y a Distancia con sede en Sincelejo (Suc.) y la Universidad Sergio Arboleda.

4. Sostiene que fue seleccionada la Universidad Sergio Arboleda, “sin establecer los criterios de evaluación tal y como lo establece la Resolución 165 del 18 de marzo de 2008”.

5. Argumenta que se celebró un contrato con la Universidad Sergio Arboleda, a efectos de llevar a cabo el proceso de convocatoria y selección para proveer el cargo de gerente de la ESE, “el día 15 de septiembre de 2009, cuatro (4) días después de lo señalado en el cronograma establecido en la invitación pública (fl. 9), violando así el debido proceso, cabe aclarar que la dirección dada por parte del contratista es una dirección que corresponde a la oficina de un tercero, el cual no tiene ninguna vinculación directa con el contratista, lo cual pone en tela de juicio y no garantiza la debida custodia de la documentación que se encontraban decepcionado”.

6. Explica la peticionaria que, mediante comunicación pública, la junta directiva de la ESE CAMU Santa Teresita, invitó a todas las personas interesadas a participar en el proceso de selección, para la selección del gerente de la misma, “para que hicieran llegar sus hojas de vida a las oficinas de la Universidad Sergio Arboleda, ubicada en la calle 31 Nº 4-14 de la ciudad de Montería, los días 13, 14, 15, 16 y 19 de octubre de 2009 a las 5 p.m. hora en la cual se cerrarían las inscripciones. Cabe señalar que dicha invitación se encuentra sin fecha y sin firma por parte del presidente de la junta directiva de la ESE. Es decir este acto administrativo nunca nació a la vida jurídica”.

7. Según la peticionaria, se inscribieron 21 aspirantes, los cuales fueron admitidos en su totalidad, tal y como consta en Acta 001 de 26 de octubre de 2009.

8. De conformidad con el Acta 002, fechada 30 de octubre de 2009 se citó a los aspirantes admitidos al concurso de méritos público y abierto, para que presentaran unas pruebas de conocimientos específicos, aptitud gerencial y entrevista personal, las cuales se llevarían a cabo en la sede del club campestre de la ciudad de Montería, a partir del día viernes 6 de noviembre de 2009, “prueba en la cual los aspirantes deberían presentarse con treinta (30) minutos de antelación a su hora de inicio, para desarrollar el proceso de inscripción, organización y ubicación en la sala habilitada para tal fin”.

9. Sostiene que “las pruebas se realizaron el día 6 de noviembre en lugar diferente al señalado en el Acta 002, cambio que no fue notificado en debida forma a los aspirantes”.

10. Al respecto, precisa que la prueba de conocimiento inició 10 minutos después de la hora señalada por la universidad y en un sitio distinto al inicialmente programado, “y se les notificó de indebida forma el cambio de sitio donde se llevaría a cabo la prueba y tampoco se previo (sic) informar en la portería del lugar anteriormente definido para el cambio efectuado para la realización de la prueba. Tal como consta en la queja interpuesta ante este despacho por parte del señor Enzo Eugenio Vargas Arteaga”.

11. Agrega que “Posterior a la prueba de conocimiento se realizaron las pruebas psicotécnicas, la de aptitud gerencial y la entrevista, la cual se realizó en un sitio formal pero compartido, entraban dos aspirantes a la entrevista con dos entrevistadores diferentes, hablaban o intervenían al mismo tiempo, no se informó quienes conformaban el jurado, no fue cómoda ni privada la entrevista. Es de fundamental importancia establecer si existió o no uniformidad en los temas por lo que se haría necesario escuchar las diferentes grabaciones de los medios magnetofónicos”.

12. Señala luego que “los resultados de las pruebas obtenidos por los postulantes no fueron publicados de acuerdo al cronograma, el día 12 de noviembre de 2009, solo se dieron a conocer el día viernes 13 de noviembre de 2009”.

13. Mediante Acta 009, fechada 20 de noviembre de 2009, la Universidad Sergio Arboleda informó los criterios utilizados en la valoración de antecedentes laborales y académicos de los aspirantes al concurso de méritos, tendiente a la elaboración de listado de postulantes que conformarán la terna para la designación del gerente de la ESE CAMU Santa Teresita del municipio de Lorica.

14. Agrega que “Así mismo, el Acta 0010 de fecha 20 de noviembre de 2009, publico (sic) el listado de postulantes que conformaran (sic) la terna para la designación del gerente de la ESE CAMU Santa Teresita del municipio de Lorica”.

Así las cosas, la accionante solicita que sea declarado, sin efecto alguno, la totalidad del proceso de convocatoria y selección del concurso de méritos para la escogencia del gerente de la ESE CAMU Santa Teresita. Lo anterior, por cuanto se habrían configurado varias vías de hecho, tales como (i) la junta directiva inició el trámite de selección sin que existiera un acuerdo previo donde se decidiera iniciar el proceso de selección; (ii) la junta procedió a seleccionar a la universidad, sin haber previamente establecido los criterios de evaluación, tal y como lo establece el Decreto 800 de 2008; (iii) a última hora fue cambiado el sitio de realización de la prueba, sin que los candidatos hubiesen sido notificados personalmente; (iv) la convocatoria a todos los interesados a participar en el concurso “se encuentra sin fecha y sin firma por parte del presidente de la junta directiva de la ESE”; (v) la convocatorio pública de fecha 28 de agosto de 2009, estableció en su numeral 6 “fecha de suscripción del contrato”, que el contratista seleccionado deberá firmar el día 11 de septiembre de 2009. Situación esta que no se cumplió, toda vez que el contrato fue firmado por la ESE CAMU Santa Teresita y la Universidad Sergio Arboleda, el día 15 de septiembre de 2009, violando así lo dispuesto en la misma, tal y como consta en el anexo folio 9”; (vi) la convocatoria pública no cumplió con lo establecido en el artículo 2º de la Resolución 165 de 2008, emanada del Departamento Administrativo de la Función Pública, la cual prevé la información a la comunidad mediante avisos radiales; y (vii) no se observa documento alguno que remita las grabaciones de las entrevistas a la junta.

2. Respuestas de las entidades accionadas.

2.1. Alcaldía municipal de Lorica.

El apoderado del municipio de Lorica comienza precisando que la ESE CAMU Santa Teresita es una empresa social del Estado de carácter descentralizado, lo que indica que tiene como atributos el otorgamiento de personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa y financiera. De tal suerte que el señor alcalde “no tiene injerencia en los asuntos que compete a la ESE CAMU Santa Teresita de la municipalidad”.

Agrega que “el alcalde dentro de sus competencias como representante legal del municipio, no tiene precisamente como atribución la de fijar los parámetros para la realización del concurso público para la elección del gerente de la ESE CAMU. Cosa distinta es que el alcalde, según los estatutos de la ESE CAMU (Acu. 13 de nov. 17/2005) sea miembro de su junta directiva, de conformidad con el artículo 11 ibídem, el cual determina que el ente territorial municipio de Santa Cruz de Lorica, tendrá por derecho propio dos representantes dentro de la junta directiva, esto es el señor alcalde y el secretario de salud municipal”.

Así las cosas, sostiene que, la persona jurídica municipio de Santa Cruz de Lorica, dentro de sus competencias, no se encuentra aquella de organizar concurso público de méritos para la elección del gerente de la ESE CAMU Santa Teresita, ya que dicha competencia es exclusiva de la junta directiva dicha entidad.

Finaliza afirmando que si bien el alcalde es integrante de la junta directiva, además de ser su presidente, y le ha correspondido participar en el proceso de selección objetiva del gerente de la ESE CAMU Santa Teresita, también lo es que lo ha hecho como miembro de un órgano colegiado y no en su calidad de alcalde municipal.

2.2. Universidad Sergio Arboleda.

La Universidad Sergio Arboleda dio respuesta a cada uno de los hechos contenidos en la petición de amparo, en los siguientes términos.

En relación con la sesión de la junta directiva de la ESE CAMU Santa Teresita, llevada a cabo el 28 de agosto de 2009, responde que “no es de nuestra competencia”.

Frente al segundo hecho, referente a la invitación que se cursó a las universidades para que enviaran sus propuestas, y que según la peticionaria se llevó a cabo “sin establecer los criterios de evaluación tal y como lo establece la Resolución 165 del 18 de marzo de 2008”, la universidad responde lo siguiente:

“En el diario El Meridiano de Córdoba, en su edición del día viernes 4 de septiembre de 2009, sección C, apareció publicado un aviso de convocatoria con el cual la junta directiva de la empresa social del Estado invita a las personas jurídicas, interesadas en contratar con la ESE, el proceso de selección (anexo 1), aviso al cual la Universidad Sergio Arboleda da respuesta, enviando la totalidad de los requisitos acreditados en la citada convocatoria, con carta remisoria de fecha septiembre 3 de 2009, dirigida al doctor Ulises Sánchez Genes (anexo 2)”.

En relación con el tercer hecho, según el cual “Aportaron propuestas en urnas cerradas dos (2) universidades, la Universidad Nacional Abierta y a Distancia, con sede en Sincelejo (Suc.) y la Universidad Sergio Arboleda con sede en Bogotá, D.C., quedando seleccionada esta última”, la accionada respondió lo siguiente:

“Se recibió en nuestra sede en Bogotá, documento de fecha 9 de septiembre de 2009, firmado por el doctor Ulises Sánchez Genes, en dónde nos informaba que en reunión de la junta directiva celebrada el día 9 de septiembre de 2009, nuestra universidad había sido seleccionada para realizar el concurso (anexo 3)”.

En lo que atañe al cuarto hecho, atinente a que “Con la Universidad Sergio Arboleda se celebró contrato para llevar a cabo el proceso de convocatoria y selección para proveer el cargo de gerente de la ESE CAMU Santa Teresita el día 15 de septiembre de 2009, cuatro (4) días después de lo señalado en el cronograma establecido en la invitación pública (fl. 9), violando así el debido proceso, cabe aclarar que la dirección dada por parte del contratista es una dirección correspondiente a la oficina de un tercero, el cual no tiene ninguna vinculación directa con el contratista, lo cual pone en tela de juicio y no garantiza la debida custodia de la documentación que se encontraba recepcionando”, la universidad respondió lo siguiente:

“La Universidad Sergio Arboleda ha venido adelantando múltiples procesos de selección en el departamento de Córdoba, utilizando como infraestructura operativa una oficina en la ciudad de Montería, ubicada en la calle 31 Nº 4-14, lugar donde se brinda información por parte de los participantes, en donde se publican las actas elaboradas por la universidad, desde su sede principal, así como las demás, propias de una sede eminentemente operativa. Es importante mencionar que la universidad ha instaurado un proceso de gestión documental, en el cual los participantes al momento de inscribirse en el concurso firman el documento denominado formato de inscripción, en él detallan aspectos tales como: número de folios radicados, lista de chequeo de los documentos que se entregan; manifestación expresa en la cual el participante ha suministrado información verídica y que dicha información podrá ser constatada por la universidad; fecha y hora de recibido de la documentación; firma, dirección, teléfono y e-mail de quien entrega la documentación; firma de quien recibe.

A cada uno de los participantes inscritos en el proceso se le hace entrega de una copia del documento antes reseñado. La documentación es remitida en su totalidad a la sede principal de la universidad calle 74 Nº 14-14 en la ciudad de Bogotá, vía correo certificado en donde se garantiza la custodia y salvaguarda de la documentación, este hecho no es extraño a la junta directiva de la ESE puesto que en nuestra propuesta económica se informa de este procedimiento; se adjuntan los veintiún formatos de inscripción diligenciados entre los días 13, 14, 15, 16 y 19 de octubre de 2009 (anexo 4)”.

A su vez, como quinto hecho, la demandante señaló que “Mediante comunicación pública la junta directiva de la ESE CAMU Santa Teresita, invita a todas las personas interesadas a participar en el proceso de selección, para la escogencia del cargo de gerente de la ESE CAMU Santa Teresita, para que hicieran llegar sus hojas de vida a las oficinas de la Universidad Sergio Arboleda, ubicadas en la calle 31 Nº 4-14 de la ciudad de Montería, los días 13, 14, 15, 16 y 19 de octubre a las 5 p.m. hora en la cual se cerrarían las inscripciones. Cabe resaltar que dicha invitación se encuentra sin fecha y sin firma por parte del presidente de la junta directiva de la ESE es decir este acto administrativo nunca nació a la vida jurídica”. Al respecto, la universidad respondió lo siguiente:

“Referente al presente numeral y contractualmente obrando en derecho, la Universidad Sergio Arboleda publicó en un diario de alta circulación regional como el Meridiano de Córdoba, invitación pública el día 23 de septiembre de 2009, adicionalmente se contrató con la Cadena Radial RCN radio de la ciudad de Montería, tres (3) cuñas radiales diarias, durante los días 23, 24 y 25 de septiembre; adicionalmente, NO ES CIERTO que dicha invitación se encuentra sin fecha, y NO ES CIERTO que este acto administrativo no haya nacido a la vida jurídica, puesto que la publicación en un diario de alta circulación regional y las cuñas radiales, más allá de dar a conocer PÚBLICAMENTE las necesidades por parte de la junta directiva del CAMU de iniciar un proceso limpio y transparente; deja de manifiesto y a la luz de la verdad cada uno de los pasos que se llevaran a cabo durante el concurso y los requisitos y profesiones requeridas por parte de los postulantes interesados en participar en el concurso de mérito aquí tratado (anexo 5) (negrillas originales).

El hecho número 6 consiste en que “Fueron inscritos veintiún (21) aspirantes, los cuales fueron admitidos en su totalidad, como consta en el Acta 001 de 26 de octubre de 2009, firmada por el señor Ernesto Lucena Barrero, quien se estuviera desempeñando como director del proyecto de esta convocatoria”. Frente a la cual la universidad respondió:

“Como consecuencia de dicha divulgación escrita y radial, en la etapa de inscripción surtida durante los días 13, 14, 15, 16 y 19 de octubre de 2009 se recibieron las inscripciones a veintiún (21) participantes (anexo 4).

Por su parte, como hecho número 7 se afirma lo siguiente “Según el Acta 002 de fecha 30 de octubre de 2009 y rubricada por la persona señalada en el hecho 6, a través de la cual se cita a los aspirantes admitidos al concurso de mérito (sic) público y abierto para presentar las pruebas de conocimientos específicos, aptitud gerencial y entrevista personal que se llevaran a cabo en la sede del club campestre de la ciudad de Montería a partir de las 9 a.m. del día viernes 6 de noviembre de 2009, prueba en la cual los aspirantes deberían presentarse con treinta (30) minutos de antelación a su hora de inicio, para desarrollar el proceso de inscripción, organización y ubicación en la sala habilitada para tal fin”. En relación con tal hecho, la universidad respondió:

“El día 4 de noviembre se publicó en la página web de la universidad el cambio de sede para adelantar las pruebas, debido a que el Club Campestre de Montería no garantizaba los requisitos mínimos de tipo locativo que la universidad utiliza para la adecuada atención y desarrollo del proceso (anexo 6).

Así mismo, la universidad remite a todos los aspirantes inscritos en el concurso el Acta 003 al correo electrónico registrado en el formato de inscripción y la hoja de vida… (anexo 7) y telefónicamente se le informa al doctor Rodolfo de Jesús Corrales López, quien fue el único aspirante que no suministró dirección electrónica.

Adicionalmente el día 4 de noviembre se presenta a la sede de Bogotá, D.C., de la universidad el dr. Ulises Sánchez Genes, presidente de la junta directiva ESE CAMU Santa Teresita de Lorica quien requiere información sobre las actividades que se han adelantado en el proceso contractualmente, así como el estatus de las próximas actividades a realizarse. En dicha reunión se le entrega comunicación en donde se reprograma el sitio para llevar a cabo las pruebas el día 6 de noviembre de 2009 (ver carta del 4 de noviembre), dirigida al presidente de la junta directiva del CAMU Santa Teresita de Lorica y con firma de recibido (anexo 8).

Es importante resaltar que cuando un aspirante al proceso de selección se ha inscrito, tiene como obligación consultar los medios definidos en el proceso de selección para enterarse de la evolución del mismo, dentro de los cuales se cuenta con la página web, sede operativa de la universidad y secretaría de salud del departamento”.

El hecho número 8 consiste en que “las pruebas se realizaron el día 6 de noviembre en lugar diferente al señalado en el Acta 002, cambio que no fue notificado en debida forma a los aspirantes”. La universidad respondió lo siguiente:

NO ES CIERTO, puesto que en el numeral anterior, se explica ampliamente las razones del cambio de sede y los medios utilizados por la universidad para comunicar clara y oportunamente a los aspirantes, razón que va en contravía a lo que asegura la doctora Martínez Pacheco” (negrillas originales).

Como hecho número 9 la accionante planteó que “La prueba de conocimiento se inició 10 minutos después de la hora señalada, por la universidad y en un sitio distinto al programado inicialmente y se les notifico (sic) de indebida forma el cambio de sitio donde se llevaría a cabo la prueba y tampoco se previó (sic) informar en la portería del lugar anteriormente definido para el cambio efectuado para la realización de la prueba. Tal como consta en la queja interpuesta ante este despacho por parte del señor Enzo Eugenio Vargas Arteaga”. La Universidad Sergio Arboleda contestó:

“Se presenta una imprecisión respecto de la hora de inicio de las pruebas pues a las 9:00 a.m., una vez dado el saludo de bienvenida y un resumen general del proceso y de las pruebas que se adelantarán en la jornada, en el Hotel Montería Real, ubicado en la calle 30 Nº 1-56 centro, de la ciudad de Montería, siendo las 9:07 a.m. del día 6 de noviembre se dio inicio a la fase de pruebas de conocimientos específicos ya aptitud gerencial. En una breve presentación por parte del codirector del proyecto, se mencionan las actividades que se llevarán a cabo en la mañana, la cual se dividió en dos grandes momentos: de una parte el desarrollo de la prueba de conocimientos específicos, con un peso o porcentaje dentro del concurso del 45% y de otro lado, las pruebas que componen el proceso de aptitud gerencial, con un peso porcentual dentro del concurso del 20%. Igualmente se menciona a los participantes que la Procuraduría Regional de Córdoba, delegó a la doctora Carmen Teresa Benítez de Salazar, asesora de la Procuraduría Regional de Córdoba, para adelantar las actividades preventivas, con el ánimo de salvaguardar la transparencia y la moralidad dentro del proceso que viene adelantando la Universidad Sergio Arboleda, en el mencionado concurso, es importante mencionar que la asesora de la Procuraduría estuvo presente minutos antes de las 9:00 a.m. en las instalaciones del Hotel Montería Real”.

El hecho número 10 es descrito de la siguiente manera. “Posterior a la prueba de conocimientos, se realizaron las pruebas psicotécnicas, la de aptitud gerencial y la entrevista, la cual se realizó en un sitio formal pero compartido, entraban dos aspirantes a la entrevista con dos entrevistadores diferentes, hablaban o intervenían al mismo tiempo, no se informó quiénes conformaban el jurado, no fue cómoda ni privada la entrevista. Es de fundamental importancia establecer si existió o no uniformidad en los temas por lo que se haría necesario escuchar las diferentes grabaciones de los medios magnetofónicos”. En relación con lo anterior, la universidad respondió lo siguiente:

“Esta precisión es subjetiva y metodológicamente no corresponde a la realidad de los hechos, puesto que una vez se procede al llamado de cada uno de los aspirantes, según el orden de inscripción, se les informa que por reglamentación la entrevista será grabada en medio magnético, como soporte de lo dicho por cada uno de los aspirantes, cada entrevista tendría en promedio una duración de 20 minutos, adicionalmente se consignó en un formato estándar y preestablecido las respuestas a las preguntas efectuadas por parte de los aspirantes (anexo 11).

Vale la pena anotar que en esta fase también hizo presencia un delegado de la procuraduría el doctor Ignacio Hernández, quien veló por la transparencia y cumplimiento de lo preceptuado, la salvaguarda de la moralidad y equidad en el trato a los aspirantes, la igualdad y uniformidad en las preguntas formuladas.

Las grabaciones de estas entrevistas forman parte integral del informe final que será enviado a la junta directiva del CAMU Santa Teresita, una vez concluya nuestra obligación contractual y se dé inicio a la parte de responsabilidad de la junta directiva”.

Así mismo, la accionante alegó como hecho número 11 el siguiente “Los resultados de las pruebas obtenidos por los postulantes, no fueron publicados de acuerdo con el cronograma, el día 12 de noviembre de 2009, solo se dieron a conocer el día viernes 13 de noviembre de 2009”. Sobre el particular, la universidad respondió lo siguiente:

“NO ES CIERTO que no se publicaron de acuerdo al cronograma el Acta 008 fechada el día 12 de noviembre de 2009, se publicó desde las 6 p.m. en la página web de la universidad, fecha estipulada para la publicación, copias de las mismas se allegaron a las secretarías de salud y al CAMU en referencia (anexo 12)”.

Por su parte, el hecho número 12 consiste en que “Así mismo, el Acta 0010 de fecha 20 de noviembre de 2009, publico (sic) el listado de postulantes que conformaran la terna para la designación del gerente de la ESE CAMU Santa Teresita del municipio de Lorica”. Frente a ello, la universidad respondió:

“No es cierto, en el Acta 010 solo se publicó el resultado del análisis de antecedentes académicos y laborales, aún no ha surtido efecto la etapa de conformación de terna alguna, en el Acta 011 de fecha 23 de noviembre, tan solo se publican los resultados finales obtenidos, acto susceptible de reclamación según lo estipulado en la invitación pública de fecha 23 de septiembre de 2009”.

Por último, la Universidad Sergio Arboleda aclara lo siguiente:

“Ahora bien, según lo estipula el Decreto 800 del 14 de marzo de 2008 y la Resolución 165 del 18 de marzo de 2008, la Universidad Sergio Arboleda se ha ajustado a la ley en cuanto al cronograma y cumplimiento de cada una de las fases, la conformación del listado de candidatos idóneos, se surte hasta el día 27 de noviembre de 2009, con aquellos candidatos que obtengan un porcentaje igual o superior a 70 puntos sobre los 100 posibles, de ninguna manera, jurídicamente ni contractualmente es potestad de la Universidad Sergio Arboleda, conformar terna o designar gerente alguno, nuestra obligación es entregar a la junta directiva un listado en estricto orden alfabético por apellido con los aspirantes que en el transcurso del concurso, obtuvieron un puntaje igual o superior a los 70 puntos.

Aclaramos, la conformación de la terna es potestativa de la junta directiva, no de la Universidad Sergio Arboleda, menos aún la designación del gerente del CAMU Santa Teresita de Lorica”.

3. Coadyuvancias y oposiciones.

Una vez notificados de la presente acción de tutela, diversos participantes en el concurso público de méritos intervinieron a título de coadyuvantes y opositores. Veamos.

El señor Enzo Eugenio Vargas Arteaga manifestó que “mediante el presente escrito, manifiesto que coadyuvo la tutela de la referencia”(1).

La señora Mercedes Graciela Mangones Rodríguez afirmó que “coadyuvo la tutela de la referencia, presentada por la personera municipal, toda vez que existió irregularidad en todo el proceso de convocatoria y selección, hoy objeto de tutela”(2).

Por su parte, la señora Mónica Patricia Pardo Polo, sostuvo que “coadyuvo la presente acción, toda ves (sic) que se me vulneró el derecho fundamental al debido proceso y derecho al trabajo toda ves (sic) que no se me notifico (sic) en debida forma el cambio de dirección del examen de elección para gerente de la ESE CAMU Santa Teresita de Lorica, y llegue (sic) algunos minutos tarde por esta razón, no se me permitió realizar el examen escrito de conocimientos básicos viéndome así afectada mi calificación, toda ves (sic) que en esta prueba saque (sic) cero en la nota”.

De igual manera, el señor Álvaro Wilchez Sossa, afirmó que “manifiesto que coadyuvo la tutela de la referencia”.

Por el contrario, el señor Marcos Misael García Castilla, quien obtuvo el primer puesto en el concurso de méritos, presentó un escrito oponiéndose a la procedencia de la acción de amparo.

Al respecto, señala que “Al realizar la convocatoria pública, dicha institución de educación superior es decir, la Universidad Sergio Arboleda obedeció a que esta, en primera instancia cumplió con todos los requerimientos legales para resultar elegida en llevar a cabo el proceso concursal y segundo la junta directiva de la ESE CAMU Santa Teresita del municipio de Santa Cruz Lorica, se ajustó a lo establecido en la Resolución 165 de 2008, por la cual se establecen los estándares mínimos para el desarrollo de los procesos públicos abiertos para la conformación de las ternas de las cuales se designarán los gerentes o directores de las empresas sociales del Estado del nivel territorial”.

Afirma igualmente que el proceso de selección estuvo rodeado de todas las garantías “del debido proceso administrativo y organismos de control, fundado en el principio de legalidad”.

Agrega que “los participantes entre los cuales se encuentra el suscrito confiamos en la buena fe, credibilidad, seriedad y responsabilidad tanto de la Universidad Sergio Arboleda como de la junta directiva de la ESE CAMU Santa Teresita en el sentido de llevar a cabo una convocatoria con el lleno de requisitos legales y bajo esos parámetros nos sometimos todos los participantes ya que todos los actos realizados por la institución de educación superior siempre fueron abiertos y públicos”.

En cuanto al desarrollo del proceso de selección, el opositor afirma lo siguiente:

“Mediante Acta 008 se dio a conocer los puntajes obtenidos por los postulantes de los cuales el resultado de los primeros cinco fue el siguiente:

Marcos García Castilla 59.38
Mary Cordero Moreno 56.35
Julio Herrera Artega 54.57
Yolima Restan Pretelt 53.81
Yenedith de Vargas Uparela 50.30

 

En el Acta 009 se informó el (sic) sobre los criterios utilizados para la valoración de los antecedentes laborales y académicos la cual es complementaria del Acta 010 en la cual se publican los porcentajes de valoración de los antecedentes antes dicho, obtenidos de la hoja de vida de cada uno.

Finalmente mediante Acta 011 de fecha 23 de noviembre de 2009, la Universidad Sergio Arboleda dio a conocer el listado final de la totalidad de los puntajes del concurso abierto para la selección del gerente de la ESE CAMU Santa Teresita dejando como resultado el siguiente:

Marcos García Castilla 79.38
Mary Cordero Moreno 76.35
Julio Herrera Artega 74.57
Yolima Restan Pretelt 73.81
Yenedith de Vargas Uparela 70.30.

 

Por lo antes dicho ha de dejarse claro que todas las actuaciones realizadas por la universidad se hicieron reitero dentro del marco de la publicidad y la transparencia máxime cuando la institución de educación superior abrió los espacios y términos para que los participantes de la convocatoria tuvieran la oportunidad para presentar objeciones y/o replicas (sic) dentro del proceso concursal, esto sumado al hecho de que el proceso desde un principio estuvo asistido y vigilado, primero por la procuraduría regional de la Nación, y segundo, contó con el aval y el consentimiento de los participantes reflejado con la firma del mismo, por lo que es un absurdo generar dudas sobre la transparencia del proceso”.

Por último, asegura que se le está causando un perjuicio irremediable, debido a “que en mi consideración he adquirido un derecho al ocupar el primer puesto dentro de la convocatoria y por ende se me esta (sic) violando de manera flagrante mis derechos fundamentales a la esencia del proceso de meritocracia para la provisión de los empleos de la función pública”.

1. Primera instancia.

El Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Lorica, mediante sentencia del 7 de diciembre de 2009, decidió “Tutelar como en efecto se hace el derecho al debido proceso que ha sido conculcado por parte de la junta directiva de la ESE CAMU Santa Teresita de Lorica en cabeza de su presidente, Ulises Adalberto Sánchez Genes y al gerente de la ESE Jhon Magones Rodríguez o a quien haga sus veces, por las razones que vienen expuestas en la parte motiva de este fallo”.

Como consecuencia de lo anterior, el juzgado le ordenó a la junta directiva de la ESE CAMU Santa Teresita de Lorica, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas revocara y dejara sin efectos todo el trámite realizado dentro del proceso de convocatoria y selección del concurso de méritos para la escogencia del gerente de la ESE, debiendo reiniciar el trámite pertinente.

En cuanto a los aspectos esenciales del fallo, se debe destacar lo siguiente:

“Del interrogatorio de parte surtido al alcalde municipal Ulises Adalberto Sánchez Genes se estableció que no existe acto administrativo que facultare al presidente de la junta para iniciar proceso de convocatoria y elección del gerente de la ESE CAMU Santa Teresita de Lorica, tal y como lo preceptúa el artículo 15 de los estatutos de la ESE. Del mismo interrogatorio se desprendió el por qué de la existencia de dos actas con el mismo número y la misma fecha, una firmada y la otra no, y por qué ninguna nació a la vida jurídica”.

En tal sentido, consideró el juez que la junta directiva de la ESE debió manifestarse mediante un acto administrativo, a través del cual se facultara a su presidente para iniciar el proceso de convocatoria y selección. De tal suerte que “no podría este órgano sin existir previo acto administrativo, proceder a invitar universidades a hacer parte de este proceso de selección.

De igual manera, sostiene el juzgador que si se compara el cronograma elaborado por la junta directiva de la ESE, a efectos de llevar a cabo el proceso de selección del gerente, con la normatividad vigente (D. 800/2008 y Res. 165/2008), se concluye que “se omitieron todos los requisitos exigidos por el artículo de la Resolución 165 de 2008, ya que no se determinaron y precisaron los siguientes requisitos…”.

Argumenta igualmente el juez que, a pesar de que la junta directiva no estableció debidamente el cronograma, la Universidad Sergio Arboleda realizó el proceso de selección “previa a la publicación de una invitación pública que nunca fue aprobada por la junta directiva de la ESE CAMU Santa Teresita, ya que no aparece acta expedida por esta, tal y como lo reconoció el presidente de la junta directiva doctor Ulises Sánchez Genes, en declaración rendida ante este despacho judicial”.

Concluye el juez diciendo lo siguiente:

“De conformidad con el acervo probatorio, la Universidad Sergio Arboleda y la junta directiva de la ESE CAMU Santa Teresita, violaron el debido proceso, por las siguientes razones:

1. La junta directiva no estableció el cronograma e invitaciones de conformidad como lo establece el Decreto 800 de 2008 y la Resolución 165 de 2008.

2. La Universidad Sergio Arboleda realizó un concurso con un cronograma e invitaciones que no fueron aprobados por la junta directiva.

3. La Universidad Sergio Arboleda no garantizó la custodia de los documentos objeto del concurso de meritocracia al dejar que estos fueran manipulados por terceros que no tienen ningún tipo de vínculo con la citada universidad.

4. Por último, la Universidad Sergio Arboleda no remitió las entrevistas realizadas a los aspirantes en medios magnetofónicos”.

2. Impugnación.

El señor Marcos Misael García Castilla, actuando en su calidad de tercero interesado, impugnó el fallo, “por no estar conforme por lo esgrimido en su despacho”.

3. Segunda instancia.

El Juzgado Civil del Circuito de Lorica, mediante sentencia del 10 de febrero de 2010, decidió confirmar el fallo impugnado por cuanto, a su juicio, quedó probado que (i) La Universidad Sergio Arboleda no estaba acreditada para realizar el concurso; (ii) la junta directiva no estableció el cronograma e invitaciones de conformidad como lo establece el Decreto 800 del 2008 y la Resolución 165 del mismo año; (iii) la Universidad Sergio Arboleda realizó un concurso con un cronograma de actividades que no fue aprobado por la junta directiva, según palabras del mismo alcalde; (iv) la Universidad Sergio Arboleda no garantizó la custodia de los documentos objeto del concurso de meritocracia al dejar que estos fueran manipulados por terceros que no tienen ningún vinculo con la citada entidad; y (v) la Universidad Sergio Arboleda no aportó las entrevistas grabadas en medios magnetofónicos.

(Sic)III. Pruebas.

Obran en el expediente las siguientes pruebas documentales pertinentes:

— Fotocopia simple del Acta 45 de la junta directiva de la ESE CAMU Santa Teresita(3).

— Fotocopia simple del Acta 46 de la junta directiva de la ESE CAMU Santa Teresita(4).

— Fotocopia simple de la convocatoria pública(5).

— Fotocopia simple de la invitación pública(6).

— Fotocopia simple del contrato de prestación de servicios número 075(7).

— Fotocopia simple de la propuesta presentada por la Universidad Sergio Arboleda(8).

— Acta 02 de la Universidad Sergio Arboleda(9).

— Acta 10 de la Universidad Sergio Arboleda(10).

— Solicitud de suspensión del concurso(11).

— Estatutos de la ESE CAMU Santa Teresita(12).

IV. Actuación en sede de revisión.

Encontrándose el expediente T-2.621.246 al despacho para fallar, la personera municipal de Lorica remitió un escrito reiterando los argumentos expuestos en su petición de amparo. Sin embargo, trae como novedad los siguientes argumentos:

“El contrato anteriormente citado es violatorio de estas normas toda vez que la Universidad Sergio Arboleda no se encuentra acreditada, prueba de ello es la certificación expedida por la Comisión Nacional del Estado (sic) Civil de fecha 03 de febrero de 2010, la cual anexo a la presente y certificación expedida por la secretaría general de la Comisión Nacional del Estado (sic) Civil de fecha 11 de septiembre de 2009, donde la comisión publicada en la página web de esta, el listado de las universidades acreditadas para realizar concursos.

Es de resaltar que la certificación expedida por la Comisión Nacional del Estado (sic) Civil es de fecha 11 de septiembre de 2009 y el contrato celebrado entre la ESE CAMU Santa Teresita de Lorica y la Universidad Sergio Arboleda fue firmado el 15 de septiembre de 2009, así las cosas al no estar la universidad legalmente acreditada esta no podía contratar con ninguna entidad para realizar ninguna clase de concursos por lo que se constituye que hay una manifiesta violación al debido proceso, en razón a que dicho contrato es violatorio de las normas anteriormente transcritas.

Lo anterior teniendo en cuenta que por la falta de acreditación legal de la universidad para adelantar este tipo de proceso al momento de la firma del contrato, invalida desde el contrato hasta ultimo (sic) procedimiento realizado por la universidad para la escogencia del gerente”.

A efectos de garantizar el ejercicio del derecho de defensa, el despacho le corrió traslado a la Universidad Sergio Arboleda del escrito y de las pruebas presentadas por la accionante.

Al respecto, en escrito radicado el día 19 de julio de 2010 ante la secretaría de la Corte, el señor rector de la Universidad Sergio Arboleda dio respuesta en los siguientes términos.

En cuanto al lugar y fecha de realización de la prueba de conocimientos, precisa lo siguiente:

“Me permito informarle que el día 4 de noviembre de 2009, se publicó en la página web de la universidad el Acta 003, notificando públicamente sobre el cambio de sede para adelantar las pruebas, situación motivada a que el Club Campestre de Montería por encontrarse en remodelaciones locativas los salones asignados para atender el evento, no garantizaba los requisitos mínimos de tipo locativo que la universidad solicitó para la adecuada atención y desarrollo de las pruebas (anexo 1).

Así mismo, la universidad remitió a todos los aspirantes inscritos en el concurso el Acta 003 al correo electrónico registrado en el formato de inscripción y la hoja de vida [se transcriben todos los correos electrónicos] (anexo 2) y procedió a comunicarse telefónicamente con el doctor Rodolfo de Jesús Corrales López, quien fue el único aspirante que no suministró dirección electrónica, acerca de la reprogramación del sitio para la presentación de las pruebas”.

A su vez, en relación con la acreditación de la universidad ante la Comisión Nacional del Servicio Civil, se respondió lo siguiente:

“En cuanto a lo mencionado por la doctora Marcela Judith Martínez Pacheco, en el documento fechado en julio de 2010, manifiesta la imposibilidad por parte de la Universidad Sergio Arboleda para adelantar este tipo de procesos puesto que no se encuentra acreditada ante la Comisión Nacional del Servicio Civil, no se ajusta del todo a la realidad, puesto que al momento de presentar la propuesta económica con los lineamientos establecidos en la convocatoria pública de fecha agosto 28 de 2009, publicada en los diarios de circulación regional, la Universidad Sergio Arboleda cumplía a cabalidad con todos y cada uno de los requerimientos solicitados por la junta directiva de la ESE CAMU Santa Teresita de Lorica.

Ahora bien en el documento adjunto, impreso en la página web de la comisión, se demuestra que la universidad contaba con la acreditación hasta el día 4 de septiembre de 2009, informamos a usted que una vez vencida la acreditación, se solicita la prórroga de la misma y la universidad ha venido adelantando ante la Comisión Nacional del Servicio Civil, la documentación por ellos exigida con los nuevos lineamientos esbozados y con el lleno de todos y cada uno de los requerimientos solicitados por la comisión en su página web y que se encuentran a continuación…”.

(…).

Vale la pena resaltar que la universidad ha desarrollado algo más de 30 concursos de estas características, siendo este el último adelantado en el año 2009 y durante el presente año estamos a la espera de recibir por parte de la comisión la nueva certificación”.

Así mismo, en sede de revisión, el alcalde de Lorica, quien preside la junta directiva de la ESE CAMU Santa Teresita, informó lo siguiente:

“La junta directiva de la ESE CAMU Santa Teresita de Lorica, procedió a dar cumplimiento a los fallos de tutela hoy objeto de revisión, e inició nuevo proceso de convocatoria el cual anexo a la presente; el proceso quedó suspendido por la ley de garantías toda vez que la universidad del norte de Barranquilla, quien fue seleccionada para realizar el concurso manifestó mediante Oficio CCS-044-10 de fecha 5 de febrero de 2010” se abstendrá de participar en el proceso de selección de gerente de la ESE CAMU Santa Teresita de Lorica.

Una vez finalice el proceso electoral la universidad seguirá prestando sus servicios como institución acreditada ante la Comisión Nacional del Servicio Civil para llevar a cabo lo respectivos (sic) procesos de selección”.

En la actualidad la gerencia de la entidad está realizando un nuevo cronograma para que este sea aprobado por la junta directiva de la ESE, para así continuar con el concurso de méritos, para la escogencia y selección del gerente de la ESE CAMU Santa Teresita de Lorica”.

V. Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

Con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, y 33, 34 y 35 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para revisar y decidir la presente acción de tutela.

2. Problema jurídico planteado.

En la presente ocasión, la Sala debe examinar el caso de una personera municipal quien, con base en una queja instaura por un aspirante a un concurso de méritos, instaura una acción de amparo contra la alcaldía municipal de Lorica, la junta directiva de la ESE CAMU Santa Teresita y la Universidad Sergio Arboleda, por las supuestas irregularidades que se habrían presentado durante la realización del concurso público de méritos llevado a cabo por aquellas, para proveer el cargo de la gerente de la mencionada ESE.

En esencia, la accionante alega que se presentaron las siguientes irregularidades: (i) las actas suscritas la junta directiva de la ESE CAMU Santa Teresita, mediante las cuales se decidió invitar a las universidades a participar en el proceso de selección, no aparecen firmadas; (ii) con la Universidad Sergio Arboleda “se celebró contrato para llevar a cabo el proceso de convocatoria y selección para proveer el cargo de gerente de la ESE CAMU Santa Teresita el día 15 de septiembre de 2009, cuatro (4) días después de lo señalado en el cronograma establecido en la invitación pública”; (iii) la invitación que realiza la junta directiva de la ESE a los interesados a participar en el proceso “se encuentra sin fecha y sin firma”; (iv) las pruebas realizadas a los aspirantes “se realizaron el día 6 de noviembre en lugar diferente al señalado en el Acta 002, cambio que no fue notificado en debida forma a los aspirantes”; (v) de igual manera “la prueba de conocimiento se inició 10 minutos después de la hora señalada por la universidad y en un sitio distinto al programado inicialmente y se les notificó de indebida forma el cambio de sitio donde se llevaría a cabo la prueba y tampoco se previó informar en la portería del lugar anteriormente definido para el cambio efectuado para la realización de la prueba”; (vi) en cuanto a la entrevista, afirma que “no fue cómoda ni privada”, ni “se informó quiénes conformaban el jurado” y (vii) los resultados obtenidos por los postulantes, “no fueron publicados de acuerdo con el cronograma, el día 12 de noviembre de 2009, solo se dieron a conocer el día viernes 13 de noviembre de 2009”.

En el curso del trámite del amparo, varios aspirantes al cargo de gerente intervinieron, a efectos de coadyuvar la petición; de igual manera, quien ocupó el primer puesto expuso las razones por las cuales se opone a la procedencia de la tutela.

En cuanto a las entidades accionadas, la alcaldía de Lorica intervino para afirmar que el amparo era improcedente, toda vez que la ESE CAMU Santa Teresita es una entidad descentralizada, y por ende, en la toma de sus decisiones no participaba realmente el alcalde.

A su vez, la Universidad Sergio Arboleda presentó un extenso escrito a efectos de desvirtuar todos y cada los argumentos planteados por la accionante, salvo en lo atinente a las acciones y omisiones imputables directamente a la junta directiva de la ESE CAMU Santa Teresita, por no ser de su competencia.

Los jueces de instancia, por su parte, consideraron que efectivamente se habían cometido varias irregularidades en el curso del proceso de selección del gerente de la ESE CAMU Santa Teresita, motivo el cual procedieron a dejarlo sin efecto.

En sede de revisión ante la Corte, la Universidad Sergio Arboleda insistió en que cumplió con la ley y que los aspirantes fueron debidamente informados del cambio de lugar donde se realizarían las pruebas de conocimientos. Afirmó asimismo que para la fecha de presentación de la documentación se encontraba acreditada ante la Comisión Nacional del Servicio Civil.

Por su parte, la accionante presentó un escrito donde afirma que, para el día de celebración del contrato entre la universidad y la ESE CAMU Santa Teresita, la primera no se encontraba acreditada ante la Comisión Nacional del Servicio Civil.

A su vez, el presidente de la junta directiva de la ESE informó que, en cumplimiento de los fallos de amparo, se está adelantando nuevamente el proceso de selección del gerente de la ESE.

En este orden de ideas, le corresponde a la Corte (i) analizar las relaciones existentes entre el principio de igualdad de oportunidades en acceso a cargos públicos y el respeto por el principio del debido proceso administrativo en los procesos de selección de personal; (ii) examinar las particularidades que conlleva el proceso de selección de los gerentes de las empresas sociales del Estado; y (iii) resolver el caso concreto.

3. El principio de igualdad de oportunidades en el acceso a cargos públicos y el respeto por el principio del debido proceso administrativo en los procesos de selección.

El principio constitucional de igualdad de oportunidades apunta a que todo ciudadano tiene derecho a desempeñar funciones y cargos públicos en igualdad de condiciones, de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos que ha ratificado el Estado colombiano, principio que se encuentra garantizado, a su vez, mediante un conjunto de reglas constitucionales según las cuales los empleos en los órganos y entidades del Estado son, por regla general, de carrera; los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público; el ingreso a la carrera administrativa y los ascensos serán por méritos en tanto que el retiro se dará únicamente por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, por violación del régimen disciplinario “y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley”. En otras palabras, la Carta Política sienta las bases esenciales para el diseño de cualquier carrera administrativa en Colombia, cuyo eje central lo constituye el principio de igualdad de oportunidades, y diferenciando en tres momentos diversos: el ingreso, el ascenso y finalmente el retiro del servidor público.

De igual manera, la jurisprudencia constitucional ha resaltado la importancia de los concursos de méritos, en tanto mecanismos técnicos adecuados para el ingreso a la carrera administrativa. De allí que, de manera constante, la Corte(13) ha censurado la adopción de medidas encaminadas a permitir un ingreso automático a la carrera administrativa, por cuanto se quebranta el principio de igualdad de oportunidades.

Al respecto, recientemente la Corte en Sentencia C-319 de 2010, con ocasión del examen de unas disposiciones que regulan la carrera en la Defensoría del Pueblo, consideró lo siguiente:

“En síntesis, la Constitución de 1991 modificó por completo el concepto de función pública que antaño se tenía en Colombia por cuanto, en adelante, debe ser comprendida y aplicada en clave de derechos fundamentales. De allí que, el principio de igualdad de oportunidades, entendido en sus facetas negativa y positiva deba garantizarse en todos los ámbitos del servicio público, incluyendo las altas dignidades del Estado, lo cual se traduce en (i) un mandato de tratamiento igualitario para todos los ciudadanos que deseen aspirar a ocupar un cargo público, sin distingo alguno por motivos de género, raza, condición social, creencia religiosa o militancia política; y (ii) la adopción de medidas positivas frente a grupos sociales que inveteradamente han sido discriminados en términos de acceso a cargos públicos, en especial, de dirección.

Ahora bien, una de las excepciones a la regla general del ingreso al sistema de carrera, lo constituyen los cargos de libre nombramiento y remoción que establezca la ley. Sin embargo, el legislador, en virtud del margen de configuración normativa con que cuenta en materia de función pública (art. 150.23 superior), puede fijar criterios de selección objetiva en los procesos de selección de funcionarios destinados a ocupar cargos de libre nombramiento y remoción, debiéndose sujetarse tal proceso de selección a los parámetros fijados en la Constitución, tal y como lo consideró la Corte en Sentencia C-181 de 2010.

En tal sentido, conviene traer a colación lo dispuesto en el artículo 2º de la Ley 909 de 2004, a cuyo tenor:

“ART 2º—Principios de la función pública.

1. La función pública se desarrolla teniendo en cuenta los principios constitucionales de igualdad, mérito, moralidad, eficacia, economía, imparcialidad, transparencia, celeridad y publicidad.

2. El criterio de mérito, de las calidades personales y de la capacidad profesional, son los elementos sustantivos de los procesos de selección del personal que integra la función pública. Tales criterios se podrán ajustar a los empleos públicos de libre nombramiento y remoción, de acuerdo con lo previsto en la presente ley”.

Así las cosas, si la provisión de cargos de libre nombramiento y remoción se adelanta siguiendo para ello criterios de selección objetiva, los respectivos concursos de méritos deberán ajustarse a los principios de igualdad de oportunidades y de respeto por el debido proceso administrativo. A decir verdad, la garantía del principio de igualdad de oportunidades en el acceso a cargos públicos dependerá de que se respeten los diversos principios (vgr. transparencia, publicidad, libre concurrencia, etc.), competencias, etapas y procedimientos que suelen regir los concursos públicos de méritos.

4. Particularices que conlleva el proceso de selección de los gerentes de las empresas sociales del Estado.

El proceso de selección de gerentes de las empresas sociales del Estado se encuentra regulado por diversas leyes, decretos, resoluciones, e igualmente, por los estatutos de la respectiva entidad. Veamos.

La Ley 10 de 1990, “Por la cual se reorganiza el sistema nacional de salud y se dictan otras disposiciones”, clasifica los empleos en el sector salud, en los siguientes términos:

“ART. 26.—Clasificación de empleos. En la estructura administrativa de la Nación, de las entidades territoriales o de sus entidades descentralizadas, para la organización y prestación de los servicios de salud, los empleos pueden ser de libre nombramiento y remoción o de carrera. Son empleos de libre nombramiento y remoción:

1. En la administración nacional central o descentralizada, los enumerados en las letras a), b), c) e i) del artículo 1º de la Ley 61 de 1987(14).

2. En las entidades territoriales o en sus entes descentralizados:

a) Los de secretario de salud o director seccional o local del sistema de salud, o quien haga sus veces, y los del primer nivel jerárquico, inmediatamente, siguiente;

b) Los de director, representante legal de entidad descentralizada, y los del primero y segundo nivel jerárquicos, inmediatamente, siguientes;

c) Los empleos que correspondan a funciones de dirección, formulación y adopción de políticas, planes y programas y asesoría (negrillas agregadas).

Posteriormente, la Ley 100 de 1993 dispuso la designación de los gerentes de las ESE de la siguiente manera:

“ART. 192.—Dirección de los hospitales públicos. Los directores de los hospitales públicos de cualquier nivel de complejidad, serán nombrados por el jefe de la respectiva entidad territorial que haya asumido los servicios de salud, conforme a lo dispuesto en la Ley 60 de 1993 y a la reglamentación que al efecto expida el Gobierno Nacional, de terna que le presente la junta directiva, constituida según las disposiciones de la Ley 10 de 1990, por periodos mínimos de tres (3) años prorrogables. Solo podrán ser removidos cuando se demuestre, ante las autoridades competentes, la comisión de faltas graves conforme al régimen disciplinario del sector oficial, faltas a la ética, según las disposiciones vigentes o ineficiencia administrativa.

Luego, el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, “Por la cual se hacen algunas modificaciones en el sistema general de seguridad social en salud y se dictan otras disposiciones”, introdujo importantes cambios en el proceso de selección de los gerentes de las ESE, en los siguientes términos:

“ART. 28.—De los gerentes de las empresas sociales del Estado. Los gerentes de las empresas sociales del Estado serán nombrados por periodos institucionales de cuatro (4) años, mediante concurso de méritos que deberá realizarse dentro de los tres meses, contados desde el inicio del periodo del Presidente de la República o del jefe de la entidad territorial respectiva, según el caso. Para lo anterior, la junta directiva conformará una terna, previo proceso de selección de la cual, el nominador, según estatutos, tendrá que nombrar el respectivo gerente.

Los gerentes de las empresas sociales del Estado podrán ser reelegidos por una sola vez, cuando la junta directiva así lo proponga al nominador, siempre y cuando cumpla con los indicadores de evaluación conforme lo señale el reglamento, o previo concurso de méritos.

En caso de vacancia absoluta del gerente deberá adelantarse el mismo proceso de selección y el periodo del gerente seleccionado culminará al vencimiento del periodo institucional. Cuando la vacancia se produzca a menos de doce meses de terminar el respectivo periodo, el Presidente de la República o el jefe de la administración territorial a la que pertenece la ESE, designará gerente.

PAR. TRANS.—Los gerentes de las ESE de los niveles departamental, distrital y municipal cuyo periodo de tres años termina o durante el año 2007 continuarán ejerciendo el cargo hasta el 31 de marzo de 2008.

Los gerentes de las ESE nacionales que sean elegidos por concurso de méritos o reelegidos hasta el 31 de diciembre de 2007, culminarán su periodo el 6 de noviembre de 2010. Cuando se produzcan cambios de gerente durante este periodo, su nombramiento no podrá superar el 6 de noviembre de 2010 y estarán sujetos al cumplimiento de los reglamentos que para el efecto expida el Ministerio de la Protección Social.

Para el caso de los gerentes de las ESE departamentales, distritales o municipales que a la vigencia de la presente ley hayan sido nombrados por concurso de méritos o reelegidos, continuarán ejerciendo hasta finalizar el periodo para el cual fueron nombrados o reelegidos, quienes los reemplacen para la culminación del periodo de cuatro años determinado en esta ley, serán nombrados por concurso de méritos por un periodo que culminará el 31 de marzo de 2012. Todos los gerentes de las ESE departamentales, distritales o municipales iniciarán periodos iguales el 1º de abril de 2012 y todos los gerentes de las ESE nacionales iniciarán periodos iguales el 7 de noviembre de 2010”.

Pues bien, la Corte Constitucional, en dos ocasiones, se ha pronunciado en relación con el proceso de selección de los gerentes de las ESE.

Así, en Sentencia C-957 de 2007, la Corte declaró “la EXEQUIBILIDAD, por los cargos analizados, el inciso primero del parágrafo transitorio del artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, salvo la expresión “el 31 de diciembre de 2006 o”, que será declarada INEXEQUIBLE, por las razones expuestas”. Dentro de los aspectos más importantes de tal decisión, es preciso resaltar los siguientes:

“En conclusión, sobre la distribución de competencias en materia del nombramiento de gerentes de las ESE, deben tenerse presentes los siguientes elementos: (i) corresponde a la nación la regulación integral del sistema de seguridad social en salud, así como la determinación de los organismos encargados de la prestación del servicio y las condiciones para acceder a su dirección; (iii) sin embargo, el nombramiento de los funcionarios directivos corresponde a las autoridades territoriales.

Cabe precisar que la consagración de fuertes competencias en el sector central, en la regulación del sistema de seguridad social en salud no obedece a un interés por limitar la autonomía de los entes territoriales. En realidad, se trata de la necesidad y la obligación del Estado, de garantizar la eficiente prestación de los de los servicios públicos, así como la eficacia de los derechos constitucionales.

(…).

Como conclusión del análisis de constitucionalidad realizado, la Sala encuentra que (i) la medida no desconoce el principio de separación de poderes ni la autonomía de las entidades territoriales, puesto que se trata de una previsión estrechamente ligada al cambio legislativo realizado; (ii) la medida tampoco vulnera el derecho al acceso a los cargos públicos, parte integrante del derecho fundamental a la participación ciudadana en el ejercicio de cargos públicos, ni el principio de igualdad, pues la provisión de los cargos se encuentra sujeta a las previsiones que adopte el legislativo, y la prórroga, en el caso específico, se limita a un plazo razonable para la consecución del tránsito legislativo; y (iii) no resulta acorde con la Constitución Política, una pretendida prórroga de periodos vencidos, por lo que la Corte declarará la inexequibilidad de la expresión “el 31 de diciembre de 2006 o”, contenida en el inciso primero del parágrafo transitorio del artículo 28 de la Ley 1122 de 2007”.

Más recientemente, la Corte en Sentencia C-181 de 2010 decidió lo siguiente:

“Declarar EXEQUIBLE la expresión “la junta directiva conformará una terna, precio proceso de selección de la cual, el nominador, según estatutos, tendrá que nombrar el respectivo gerente” del artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, en el entendido de que la terna a la que se refiere deberá ser conformada por los concursantes que hayan obtenido las tres mejores calificaciones en el respectivo concurso de méritos; de que el nominador de cada empresa social del Estado deberá designar en el cargo de gerente a quien haya alcanzado el más alto puntaje; y de que el resto de la terna operará como un listado de elegibles, de modo que cuando no sea posible designar al candidato que obtuvo la mejor calificación, el nominador deberá nombrar al segundo y, en su defecto, al tercero.

En dicha sentencia, como aspectos importantes, la Corte consideró que (i) cuando el legislador o la administración deciden sujetar a los principios del concurso la provisión de cargos de libre nombramiento y remoción, tienen la obligación constitucional de velar por la realización del principio fundamental del mérito que debe favorecer al concursante que obtenga el mejor puntaje en las respectivas evaluaciones; (ii) la conformación de la lista de elegibles depende directa y objetivamente del puntaje obtenido por los concursantes, por lo cual solo el mérito del participante determina su inclusión en la terna, lo cual resulta acorde con la Constitución y (iii) la elaboración de la terna, que le compete realizar a la junta directiva y la designación por el respectivo nominador están sujetas a un criterio de excelencia, no pudiendo prescindir del individuo que obtuvo el mejor puntaje.

De manera complementaria, el Decreto 800 de 2008, “Por el cual se reglamenta parcialmente el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007”, regula todo el trámite de selección de los gerentes de las ESE, en los siguientes términos:

“ART. 1º—Las juntas directivas de las empresas sociales del Estado del nivel territorial conformarán la terna de candidatos de que trata el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, para la designación del gerente o director de dichas entidades, con las personas que sean escogidas mediante concurso de méritos público y abierto, adelantado de conformidad con lo establecido en el presente decreto.

ART. 2º—Las juntas directivas de las empresas sociales del Estado del nivel territorial determinarán los parámetros necesarios para la realización del concurso de méritos público y abierto de que trata el artículo anterior, el cual deberá adelantarse por la respectiva entidad, a través de universidades o instituciones de educación superior públicas o privadas o estas asociadas con entidades especializadas en procesos de selección de personal para cargos de alta gerencia, que se encuentren debidamente acreditadas por la Comisión Nacional del Servicio Civil.

La universidad o institución de educación superior deberá ser escogida bajo criterios de selección objetiva, demostrar competencia técnica, capacidad logística y contar con profesionales con conocimientos específicos en seguridad social en salud.

PAR. 1º—Las juntas directivas, cuando lo consideren necesario, podrán autorizar al gerente o director para que suscriba convenios con otras empresas sociales del Estado o con la respectiva dirección territorial de salud, para adelantar los concursos de méritos públicos y abiertos a través de universidades o instituciones de educación superior o estas asociadas con entidades especializadas en procesos de selección.

PAR. 2º—El concurso de méritos en todas sus fases y pruebas deberá ser adelantado por la entidad contratada para el efecto.

ART. 3º—En el concurso de méritos público y abierto deberán aplicarse pruebas dirigidas a evaluar los conocimientos y las aptitudes, que permitan determinar que el aspirante es idóneo para el desempeño del cargo.

ART. 4º—La junta directiva conformará la terna de la lista que envíe la entidad encargada de adelantar el proceso de selección, la cual deberá estar integrada mínimo con cinco aspirantes y presentada en orden alfabético. Si culminado el concurso de méritos no es posible conformar el listado con el mínimo requerido, deberán adelantarse tantos concursos como sea necesario.

ART. 5º—El concurso de mérito público y abierto que se adelante en cumplimiento de lo dispuesto en la Ley 1122 de 2007 y el presente decreto, se efectuará bajo los principios de igualdad, moralidad, eficacia, objetividad, transparencia, imparcialidad y publicidad y bajo los estándares mínimos que establezca el Departamento Administrativo de la Función Pública, quien prestará la asesoría que sea necesaria.

La Resolución 165 de 2008, “Por la cual se establecen los estándares mínimos para el desarrollo de los procesos públicos abiertos para la conformación de las ternas de las cuales se designarán los gerentes o directores de las empresas sociales del Estado del nivel territorial”, expedida por el Departamento Administrativo de la Función Pública, por su parte, establece, en detalle, cada una de las etapas que debe cumplir un concurso de méritos para proveer el cargo de gerente de una ESE, en los siguientes términos:

“ART. 1º—Entidades encargadas del proceso. Las juntas directivas de las empresas sociales del Estado del nivel territorial determinarán los trámites pertinentes para la realización de los procesos de que trata el Decreto 800 de 2008, tendientes a seleccionar los aspirantes que harán parte de las listas mediante las cuales se conformarán las ternas para la designación de los gerentes o directores de dichas empresas.

El proceso, desde la recepción de inscripciones hasta la entrega de resultados definitivos, previos a la conformación de la terna, deberá ser adelantado por universidades o instituciones de educación superior públicas o privadas, con aprobación oficial, o por estas en asocio con entidades especializadas en la selección de personal para cargos de alta gerencia. En todo caso, la universidad e institución que se escoja, según corresponda, deberán demostrar experiencia en procesos de selección de personal directivo, competencia técnica, capacidad logística y contar para la realización del mismo con profesionales con conocimientos específicos en seguridad social en salud y experiencia en el sector salud superior a tres (3) años.

ART. 2º—Invitación a participar en el proceso y su publicación. Una vez seleccionada la entidad que realizará el proceso, la junta directiva de la respectiva empresa invitará a los aspirantes interesados en participar en el mismo, a través de prensa escrita de amplia circulación nacional o regional. Igualmente, la invitación deberá publicarse en el lugar de acceso al público de las secretarías o direcciones seccionales de salud del nivel departamental y municipal correspondientes y en la empresa social del Estado para la cual se realiza el proceso.

De dicha invitación se deberá informar a la comunidad mediante avisos radiales en una emisora de cubrimiento local o regional y estos deberán efectuarse por lo menos durante tres días con una periodicidad mínima de tres veces al día en horarios de alta audiencia.

Además de los anteriores medios de divulgación, las juntas podrán utilizar otros medios de comunicación masiva tales como folletos, correo electrónico o páginas electrónicas de la entidad e igualmente podrán publicarse en las páginas web del Ministerio de la Protección Social y del Departamento Administrativo de la Función Pública.

La invitación deberá ser publicada como mínimo con diez (10) días hábiles de antelación a la fecha de iniciación de las inscripciones.

ART. 3º—Contenido de la invitación. La invitación deberá contemplar toda la información relevante del proceso y como mínimo contendrá los siguientes aspectos:

3.1.1.1. Nombre de la empresa social del Estado, nivel de complejidad, dirección y teléfono.

3.1.1.2. Fecha de la invitación.

3.1.1.3. Funciones y requisitos del cargo.

3.1.1.4. Asignación básica del empleo.

3.1.1.5. Fecha, horario y lugar de inscripción de candidatos.

3.1.1.6. Fecha y lugar de publicación de admitidos y no admitidos al proceso.

3.1.1.7. Pruebas a aplicar y valor de cada una de ellas dentro del proceso.

3.1.1.8. Lugar, fecha y hora de realización de las pruebas.

3.1.1.9. Fecha y lugar de publicación de lista de aspirantes que superaron las pruebas.

3.1.1.10. Término para efectuar reclamaciones.

(…).

ART. 5º—Pruebas de evaluación. En los procesos deberán aplicarse pruebas de conocimientos y de competencias.

Las pruebas de conocimientos deberán estar orientadas a evaluar a los aspirantes en cuanto a los conocimientos normativos y técnicos relacionados con el cumplimiento de los objetivos y funciones de la entidad y del cargo a proveer y, especialmente, los relativos al sistema de seguridad social en salud.

Las pruebas de competencias estarán encaminadas a evaluar los factores: Orientación a resultados, orientación al usuario y al ciudadano, transparencia, compromiso con la organización, liderazgo, planeación, toma de decisiones, dirección y desarrollo de personal y conocimiento del entorno.

Las competencias podrán evaluarse mediante pruebas escritas y/o entrevistas. Cuando se utilice la entrevista, esta no podrá tener un peso superior al quince por ciento (15%) de la totalidad del proceso y deberá ser grabada y enviada a la junta directiva de la correspondiente empresa social del Estado.

Igualmente, deberán valorarse los antecedentes de los aspirantes en cuanto a estudios y experiencia que sobrepasen los requisitos del empleo, para lo cual la institución que adelante el proceso diseñará un instrumento en el cual se privilegie la experiencia en el sistema de seguridad social en salud; esta prueba no podrá tener un valor superior al veinte por ciento (20%) de la totalidad del proceso y en ningún caso tendrá carácter eliminatorio.

Finalmente, los respectivos estatutos de la correspondiente empresa social del Estado, suelen contener algunas disposiciones referentes al proceso de selección de su gerente. En el caso concreto, los estatutos de la ESE CAMU Santa Teresita disponen lo siguiente:

“ART. 14.—Reuniones y quórum. La junta directiva se reunirá ordinariamente por lo menos cada dos (2) meses, y de manera extraordinaria a solicitud del presidente de la junta o del representante legal de la empresa, o cuando una tercera parte de sus miembros lo soliciten. El quórum para deliberar, será de la mitad más uno de sus miembros y para decidir, de la mitad más uno de los asistentes. De cada una de las sesiones de la junta directiva se levantará el acta respectiva, en el libro que para el efecto se llevará. El libro de actas debe ser registrado ante la autoridad que ejerzan las funciones de inspección, vigilancia y control de la empresa.

(…).

ART. 15.—Denominación de los actos de la junta directiva. La junta directiva se manifiesta a través de acuerdos, los cuales se numerarán sucesivamente con indicación del día, mes y año en que se expidan y serán suscritos por el presidente y el secretario de la junta. De los acuerdos se llevará un archivo consecutivo”.

5. Resolución del caso concreto.

En el caso concreto, como se ha explicado, la accionante alega que durante el proceso de selección del gerente de la ESE CAMU Santa Teresita de Lorica se presentaron diversas irregularidades que constituyen claras violaciones al derecho al debido proceso administrativo y al derecho fundamental de acceso a cargos públicos.

La Universidad Sergio Arboleda, por su parte, niega todos y cada uno de los hechos, alegando que el concurso de méritos se sometió a la legislación vigente. Algunos participantes en el concurso intervinieron en el proceso, bien fuera coadyuvando u oponiéndose a las pretensiones.

Los jueces de instancia consideraron que efectivamente se habían presentado vulneraciones a derechos fundamentales, que ameritaban anular todo el concurso.

A su vez, en sede de revisión, se pudieron constatar los siguientes hechos: (i) actualmente se viene realizando un nuevo concurso de méritos para proveer el cargo de gerente de la ESE CAMU Santa Teresita de Lorica; (ii) si bien al momento de presentarse la documentación encaminada acreditar los requisitos para suscribir un contrato entre la Universidad Sergio Arboleda y la mencionada ESE, la primera de ellas se encontraba acreditada ante la Comisión Nacional del Servicio, no lo estaba el día de celebración de aquel (15 de septiembre de 2009), ni tampoco lo estuvo durante todo el tiempo durante el cual se llevó a cabo el concurso de méritos.

Siendo ello así, un primer problema que deberá resolver la Sala es si procede declarar una carencia actual de objeto, debido a que se está realizando un nuevo concurso de méritos. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha indicado que es necesario distinguir dos supuestos(15).

El primero de ellos se presenta cuando al momento de la interposición de la acción de tutela el daño ya está consumado, caso en el cual esta es improcedente pues, como se indicó, tal vía procesal tiene un carácter eminentemente preventivo mas no indemnizatorio. A ello se refiere el artículo 6º, numeral 4º, del Decreto 2591 de 1991 cuando indica que “la acción de tutela no procederá... cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado (...)”. Esto quiere decir que el juez de tutela deberá hacer, en la parte motiva de su sentencia, un análisis serio en el que demuestre la existencia de un verdadero daño consumado, al cabo del cual podrá, en la parte resolutiva, declarar la improcedencia de la acción, sin hacer un análisis de fondo(16). Adicionalmente, si lo considera pertinente, procederá a compulsar copias del expediente a las autoridades que considere obligadas a investigar la conducta de los demandados cuya acción u omisión causó el daño e informar al actor o a sus familiares sobre las acciones jurídicas de toda índole a las que puede acudir para el resarcimiento del daño.

El segundo supuesto tiene lugar cuando el daño se consuma en el transcurso del trámite de la acción de tutela: en primera instancia, segunda instancia o en el trámite de revisión ante la Corte Constitucional. En esta hipótesis, la jurisprudencia constitucional ha indicado que si bien no resulta viable emitir la orden de protección que se solicitaba en la acción de tutela, es perentorio que, tanto el juez de instancia como la Corte Constitucional en sede de revisión(17):

(i) Se pronuncien de fondo en la parte motiva de la sentencia sobre la presencia del daño consumado y sobre si existió o no la vulneración de los derechos invocados en la demanda, lo cual incluye, en el caso del juez/a de segunda instancia y de la Corte Constitucional, la revisión de los fallos precedentes para señalar si el amparo ha debido ser concedido o negado(18).

(ii) Hagan una advertencia “a la autoridad pública para que en ningún caso vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que dieron mérito para conceder la tutela (…)”, al tenor del artículo 24 del Decreto 2591 de 1991(19).

(iii) Informen al actor/a o a sus familiares sobre las acciones jurídicas de toda índole a las que puede acudir para la reparación del daño(20).

(iv) De ser el caso, compulsen copias del expediente a las autoridades que considere obligadas a investigar la conducta de los/las demandados/as cuya acción u omisión causó el mencionado daño(21).

En el caso concreto, no se está ante ninguna de las referidas hipótesis. En efecto, no se trata de un daño consumado por cuanto los jueces de instancia ordenaron dejar sin efectos el concurso de méritos; tampoco el daño se consumó en el curso del trámite de la acción de amparo. Por el contrario, la repetición del concurso de méritos constituye simplemente el cumplimiento de las órdenes de amparo.

Desechada entonces la posibilidad de decretar una carencia actual de objeto, entra la Corte a examinar si, en el caso concreto, se cometieron irregularidades sustanciales que puedan llegar a configurar violaciones a derechos fundamentales, esto es, a los derechos de acceso a cargos públicos y al debido proceso administrativo. En otras palabras, determinará no si se incurrió en violación de actos administrativos o de leyes, sino en vulneraciones a la Carta Política.

Así pues, la Corte analizará cada una de las vulneraciones alegadas, a efectos de determinar si se vulneraron derechos fundamentales. Para mayor claridad expositiva, la Sala examinará primero aquellas que no configuran vulneración de derechos fundamentales, para pasar luego a aquellas que sí lo son.

5.1. Irregularidades que no configuran vulneraciones a derechos fundamentales.

a. Inexistencia de un acto administrativo mediante el cual se facultó al presidente de la junta para iniciar el proceso de convocatoria y elección del gerente de la ESE.

La accionante, al igual que los jueces de instancia, consideraron que no existe realmente un acto administrativo mediante el cual la junta directiva de la ESE CAMU Santa Teresita de Lorica hubiese autorizado a su presidente para dar inicio al proceso de convocatoria y elección del gerente de la entidad de salud.

En tal sentido, el juzgador de primera instancia estimó lo siguiente:

“Del interrogatorio de parte surtido al alcalde municipal Ulises Adalberto Sánchez Genes se estableció que no existe acto administrativo que facultare al presidente de la junta para iniciar proceso de convocatoria y elección del gerente de la ESE CAMU Santa Teresita de Lorica, tal y como lo preceptúa el artículo 15 de los estatutos de la ESE. Del mismo interrogatorio se desprendió el por qué de la existencia de dos actas con el mismo número y la misma fecha, una firmada y la otra no, y por qué ninguna nació a la vida jurídica”.

Al respecto, conviene precisar que el artículo 15 de los estatutos de la ESE reza:

ART. 15.—Denominación de los actos de la junta directiva. La junta directiva se manifiesta a través de acuerdos, los cuales se numerarán sucesivamente con indicación del día, mes y año en que se expidan y serán suscritos por el presidente y el secretario de la junta. De los acuerdos se llevará un archivo consecutivo”.

Frente a la anterior irregularidad, la Universidad Sergio Arboleda sostiene que no es asunto de su competencia. Por su parte, la Sala considera que si bien se puede configurar una violación a los estatutos de la ESE, aquella no comporta una verdadera lesión al derecho fundamental de acceso a cargos públicos o al debido proceso administrativo. En efecto, la mencionada irregularidad en nada afectó la posibilidad con que contaban los ciudadanos para concursar para el cargo de gerente de la ESE CAMU Santa Teresita. De igual forma, si bien la autorización no adoptó formalmente el nombre de “acuerdo”, lo cierto es que, mediante un “acta”, la junta directiva autorizó a su presidente a iniciar el trámite correspondiente al concurso de méritos.

En este orden de ideas, no se presentó una vulneración a derechos fundamentales.

b. La invitación que realiza la junta directiva de la ESE a los interesados a participar en el proceso “se encuentra sin fecha y sin firma”.

La accionante señaló que “Mediante comunicación pública la junta directiva de la ESE CAMU Santa Teresita, invita a todas las personas interesadas a participar en el proceso de selección, para la escogencia del cargo de gerente de la ESE CAMU Santa Teresita, para que hicieran llegar sus hojas de vida a las oficinas de la Universidad Sergio Arboleda, ubicadas en la calle 31 Nº 4-14 de la ciudad de Montería, los días 13, 14, 15, 16 y 19 de octubre a las 5 p.m. hora en la cual se cerrarían las inscripciones. Cabe resaltar que dicha invitación se encuentra sin fecha y sin firma por parte del presidente de la junta directiva de la ESE es decir este acto administrativo nunca nació a la vida jurídica”. Al respecto, la Universidad Sergio Arboleda respondió lo siguiente:

“Referente al presente numeral y contractualmente obrando en derecho, la Universidad Sergio Arboleda publicó en un diario de alta circulación regional como El Meridiano de Córdoba, invitación pública el día 23 de septiembre de 2009, adicionalmente se contrató con la Cadena Radial RCN radio de la ciudad de Montería, tres (3) cuñas radiales diarias, durante los días 23, 24 y 25 de septiembre; adicionalmente, NO ES CIERTO que dicha invitación se encuentra sin fecha, y NO ES CIERTO que este acto administrativo no haya nacido a la vida jurídica, puesto que la publicación en un diario de alta circulación regional y las cuñas radiales, más allá de dar a conocer PÚBLICAMENTE las necesidades por parte de la junta directiva del CAMU de iniciar un proceso limpio y transparente; deja de manifiesto y a la luz de la verdad cada uno de los pasos que se llevaran a cabo durante el concurso y los requisitos y profesiones requeridas por parte de los postulantes interesados en participar en el concurso de mérito aquí tratado (anexo 5) (negrillas originales).

Revisadas las pruebas que obran en el expediente la Sala encuentra lo siguiente:

A folio 263 del cuaderno principal reposa un oficio remitido por el departamento de contabilidad del periódico El Meridiano de Córdoba a la Universidad Sergio Arboleda, contentivo de una factura por la publicación de un aviso, el cual aparece a folio 266. En relación con este último, la Sala encuentra que efectivamente se trata del texto de la invitación pública realizada por la junta directiva de la ESE CAMU Santa Teresita de Lorica a todos los interesados en participar en el concurso de méritos para proveer el cargo de gerente de aquella.

Dicha invitación contiene (i) fecha; (ii) funciones del cargo; (iii) requisitos académicos; (iv) asignación mensual; (v) fechas de inscripciones; (vi) documentos que deben ser aportados por los aspirantes y (vii) indicación de las pruebas a realizar, puntajes, fechas, lugares y horas de realización.

Como se puede observar, si bien la invitación es detallada en cuanto a la manera como se adelantará el concurso de méritos, finalmente no aparece firmada por el presidente de la junta directiva de la ESE CAMU Santa Teresita, lo cual constituye una irregularidad, si se toma en cuenta que otros actos expedidos por la misma junta, e igualmente publicados, como es el caso de la convocatoria para contratar a una universidad a efectos de que adelantase el proceso de selección, sí aparecen rubricados por dicho funcionario(22).

No obstante lo anterior, la Sala considera que la anterior irregularidad no es de una entidad tal que configure una vulneración de derechos fundamentales, por cuanto no vulnera el derecho de acceso a cargos públicos.

5.2. Irregularidades que configuran vulneraciones a derechos fundamentales.

a. Las pruebas efectuadas a los aspirantes “se realizaron el día 6 de noviembre en lugar diferente al señalado en el Acta 002, cambio que no fue notificado en debida forma a los aspirantes”.

La accionante alega que “las pruebas se realizaron el día 6 de noviembre en lugar diferente al señalado en el Acta 002, cambio que no fue notificado en debida forma a los aspirantes”. La universidad respondió lo siguiente:

NO ES CIERTO, puesto que en el numeral anterior, se explica ampliamente las razones del cambio de sede y los medios utilizados por la universidad para comunicar clara y oportunamente a los aspirantes, razón que va en contravía a lo que asegura la doctora Martínez Pacheco” (negrillas originales).

Cabe señalar que, en el “numeral anterior”, la universidad había respondido lo siguiente:

“El día 4 de noviembre se publicó en la página web de la universidad el cambio de sede para adelantar las pruebas, debido a que el Club Campestre de Montería no garantizaba los requisitos mínimos de tipo locativo que la universidad utiliza para la adecuada atención y desarrollo del proceso (anexo 6).

Así mismo, la universidad remite a todos los aspirantes inscritos en el concurso el Acta 003 al correo electrónico registrado en el formato de inscripción y la hoja de vida… (anexo 7) y telefónicamente se le informa al doctor Rodolfo de Jesús Corrales López, quien fue el único aspirante que no suministró dirección electrónica.

Adicionalmente el día 4 de noviembre se presenta a la sede de Bogotá, D.C., de la universidad el Dr. Ulises Sánchez Genes, presidente de la junta directiva ESE CAMU Santa Teresita de Lorica quien requiere información sobre las actividades que se han adelantado en el proceso contractualmente, así como el estatus de las próximas actividades a realizarse. En dicha reunión se le entrega comunicación en donde se reprograma el sitio para llevar a cabo las pruebas el día 6 de noviembre de 2009 (ver carta del 4 de noviembre), dirigida al presidente de la junta directiva del CAMU Santa Teresita de Lorica y con firma de recibido (anexo 8).

Es importante resaltar que cuando un aspirante al proceso de selección se ha inscrito, tiene como obligación consultar los medios definidos en el proceso de selección para enterarse de la evolución del mismo, dentro de los cuales se cuenta con la página web, sede operativa de la universidad y secretaría de salud del departamento”.

Así las cosas, queda claro que el día 4 de noviembre de 2009 la Universidad Sergio Arboleda modificó el sitio donde se realizarían las pruebas de conocimientos específicos, aptitud gerencial y entrevista personal, el día 6 de noviembre del mismo año. La duda queda entonces en saber si todos los aspirantes fueron debidamente informados de tal cambio. Al respecto, la universidad sostiene que fueron remitidos los correos electrónicos correspondientes. Sin embargo, no aportó la prueba de tal afirmación.

Aunado a lo anterior, en el curso de la acción de amparo algunos aspirantes se quejaron por la indebida notificación. De igual manera, al revisar el texto del Acta 004 de la Universidad Sergio Arboleda, contentiva de la asistencia a las mencionadas pruebas, se constata que no figuran las firmas de varios aspirantes, motivo por el cual existentes dudas acerca de la efectividad de la notificación del cambio de sede.

La Corte considera que (i) al no haberse aportado la prueba de la debida notificación del cambio de sede a todos los aspirantes, (ii) aunado al hecho de que algunos alegaron que nunca recibieron el respectivo correo electrónico, y (iii) tomando en cuenta que según la planilla de asistencia algunos aspirantes no acudieron al sitio señalado, se configura una vulneración al derecho fundamental de acceso a cargos públicos, por cuanto no todos los aspirantes pudieron participar en igualdad de condiciones.

b. La junta directiva no estableció un cronograma e invitaciones, de conformidad con lo establecido en el Decreto 800 de 2008 y la Resolución 165 de 2008.

El juez de primera instancia consideró que no existió realmente un cronograma del proceso de selección del gerente de la ESE, así como tampoco se diseñaron las respectivas invitaciones para concursar, en los términos exigidos por la normatividad vigente. La Sala estima que le asiste la razón al juzgador, por las siguientes razones.

La junta directiva de la ESE CAMU Santa Teresita, en sesión del 28 de agosto de 2009 (Acta 045)(23), determinó lo siguiente:

“La convocatoria de la universidad encargada del proceso del gerente de la ESE inicia el día 28 de agosto a partir de las 2:00 p.m. hasta el día 8 de septiembre, las propuestas deben ser presentadas en la secretaría de salud municipal en sobre cerrado en presencia de un representante de la junta directiva y un delegado de la ESE CAMU Santa Teresita. El día 09 de septiembre se escoge la universidad encargada de realizar el proceso de meritocracia a través de una reunión de junta.

10 al 23 de septiembre se realizará la invitación formal para inscripción de los aspirantes a través de la prensa escrita, la cual se realizará por medio del presidente de la junta directiva.

24 de septiembre al 01 de octubre: inscripción de los aspirantes.

02 de octubre: publicación de la lista de aspirantes en cartelera”.

Lo anterior constituye el cronograma e invitación elaborada y aprobada por la junta directiva de la ESE CAMU Santa Teresita, en reunión del 28 de agosto de 2009. Al confrontarlos con los requisitos previstos en la Resolución 165 de 2008, se constata que no se precisaron los siguientes aspectos:

— Nombre de la empresa social del Estado, nivel de complejidad, dirección y teléfono.

— Fecha de la invitación.

— Funciones y requisitos del cargo.

— Asignación básica del empleo.

— Fecha, horario y lugar de inscripción de candidatos.

— Fecha y lugar de publicación de admitidos y no admitidos al proceso.

— Pruebas a aplicar y valor de cada una de ellas dentro del proceso.

— Lugar, fecha y hora de realización de las pruebas.

— Fecha y lugar de publicación de lista de aspirantes que superaron las pruebas.

— Término para efectuar reclamaciones”.

Aunado a lo anterior, en el acta de interrogatorio de parte surtido en el curso de la acción de tutela, el presidente de la junta directiva de la ESE CAMU Santa Teresita, respondió lo siguiente:

“PREGUNTADO. Diga el declarante si la convocatoria pública que se le pone de presente, donde consta el cronograma para la realización del concurso para la escogencia del gerente de la ESE CAMU Santa Teresita de Lorica, fue aprobado en acta de reunión de la junta directiva de la mencionada ESE. CONTESTÓ: No. Ese cronograma o invitación pública no fue aprobada por la junta directiva” (negrillas y subrayados agregados).

Como puede observarse, el trámite adelantado para la selección del gerente de la ESE CAMU Santa Teresita de Lorica adolece de una irregularidad, en el sentido de que el cronograma y el texto de las invitaciones para concursar no solo omitieron ceñirse a la normatividad vigente, sino que además, no fueron debidamente aprobadas por la junta directiva de aquella. Lo anterior constituye una vía de hecho por defecto procedimental, por cuanto el concurso de méritos fue adelantado, sin que se agotaran en debida forma cada una de las etapas que lo componen. Se configura, de esta forma, una vulneración al debido proceso administrativo, por cuanto no quedaron previamente establecidas, y de manera clara para todos los aspirantes, las condiciones en las cuales se realizaría el concurso de méritos.

c. La Universidad Sergio Arboleda no se encontraba acreditada ante la Comisión Nacional del Servicio Civil al momento de celebrar el contrato con la ESE CAMU Santa Teresita.

La ley determina que las ESE contraten con universidades la realización del proceso de selección de sus gerentes. Para tales efectos, en el caso concreto, la ESE CAMU Santa Teresita de Lorica, cursó invitación a la Universidad Nacional Abierta y a Distancia (Corozal-Sucre) y a la Universidad Sergio Arboleda de Bogotá.

Finalmente, el día 15 de septiembre de 2009 se celebró un contrato de prestación de servicios Nº 075, a efectos de realizar el proceso de selección del gerente de la ESE CAMU Santa Teresita de Lorica.

Ahora bien, la personera de Lorica sostiene que, al momento de celebrarse el mencionado contrato, la Universidad Sergio Arboleda no se encontraba acreditada ante la Comisión Nacional del Servicio Civil, tal y como lo prueba la siguiente certificación:

“La secretaría general de la Comisión Nacional del Servicio Civil

Deja consta de:

Que revisados los archivos en los cuales reposan las certificaciones de acreditación de universidades, emitidas por la Comisión Nacional del Servicio Civil de conformidad con el artículo 30 de la Ley 909 de 2004, la Universidad Sergio Arboleda no se encuentra acreditada ante esta comisión, razón por la cual a este despacho le es imposible emitir copia auténtica o certificar dicha información.

Para lo pertinente anexamos copia auténtica de la publicación efectuada por este despacho en nuestra página web el día 10 de septiembre de 2009.

La presente certificación se expide por solicitud del señor Wellington Antonio Cuesta Merano, en Bogotá, D.C., el tres (03) de febrero de 2010.

Trinidad Oliveros Manzano

Secretaria general CNCC”

De la anterior situación, concluye la accionante que todo el proceso de selección debe dejarse sin efectos jurídicos.

En relación con el anterior documento, la universidad respondió lo siguiente:

“En cuanto a lo mencionado por la doctora Marcela Judith Martínez Pacheco, en el documento fechado en julio de 2010, manifiesta la imposibilidad por parte de la Universidad Sergio Arboleda para adelantar este tipo de procesos puesto que no se encuentra acreditada ante la Comisión Nacional del Servicio Civil, no se ajusta del todo a la realidad, puesto que al momento de presentar la propuesta económica con los lineamientos establecidos en la convocatoria pública de fecha agosto 28 de 2009, publicada en los diarios de circulación regional, la Universidad Sergio Arboleda cumplía a cabalidad con todos y cada uno de los requerimientos solicitados por la junta directiva de la ESE CAMU Santa Teresita de Lorica.

Ahora bien en el documento adjunto, impreso en la página web de la comisión, se demuestra que la universidad contaba con la acreditación hasta el día 4 de septiembre de 2009, informamos a usted que una vez vencida la acreditación, se solicita la prórroga de la misma y la universidad ha venido adelantando ante la Comisión Nacional del Servicio Civil, la documentación por ellos exigida con los nuevos lineamientos esbozados y con el lleno de todos y cada uno de los requerimientos solicitados por la comisión en su página web y que se encuentran a continuación…”.

(…).

Vale la pena resaltar que la universidad ha desarrollado algo más de 30 concursos de estas características, siendo este el último adelantado en el año 2009 y durante el presente año estamos a la espera de recibir por parte de la comisión la nueva certificación”.

Del examen de las anteriores pruebas, la Corte concluye que, si bien para la fecha de la presentación de la propuesta la universidad se encontraba formalmente acreditada para llevar a cabo procesos de selección de gerentes de las ESE, no lo estaba el día de la celebración del respectivo contrato (15 de septiembre de 2009), ni tampoco durante el tiempo durante el cual aquel fue realizado. De hecho, la accionada reconoce que, en la actualidad, viene adelantado las labores necesarias encaminadas a obtener la mencionada acreditación.

Ahora bien, no le corresponde al juez de amparo entrar a examinar la validez o no de los contratos administrativos. Por el contrario, como se ha explicado, su papel se limita a establecer si se presentaron vulneraciones a derechos fundamentales.

Pues bien, en el presente asunto aparece acreditado que el trámite de selección del gerente de la ESE CAMU Santa Teresita de Lorica fue adelantado por una entidad educativa que carecía de la necesaria acreditación por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil. A juicio de la Corte el anterior requisito es de orden sustancial, por cuanto se encamina a asegurar que quien adelante un concurso de méritos cuente con la experiencia y la capacidad administrativa y logística necesarias para ello. De allí que no se esté ante el simple incumplimiento de un requisito de orden legal, sino ante una exigencia encaminada a garantizar la eficacia del derecho fundamental de acceso a cargos públicos.

Así las cosas, la Corte considera que el incumplimiento del anterior requisito comportaba vulneración de derechos fundamentales, y por ende, los fallos de instancia deberán ser confirmados.

En suma, la Sala estima que efectivamente se presentaron diversas irregularidades, que configuran violaciones al derecho al debido proceso administrativo y al acceso a cargos públicos, que afectaron la realización del concurso público de méritos encaminado a elaborar la terna de la cual finalmente sería seleccionado el gerente de la ESE CAMU Santa Teresita de Lorica. De tal suerte que, serán confirmados los fallos de amparo proferidos por los jueces de instancia.

VI. Decisión.

En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. CONFIRMAR la sentencia proferida el 10 de febrero de 2010 por el Juzgado Civil del Circuito de Lorica en el proceso adelantado por la señora Marcela Martínez Pacheco, actuando en su calidad de personera municipal de Lorica contra el municipio de Lorica, la junta directiva de la ESE CAMU Santa Teresita y la Universidad Sergio Arboleda.

2. LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.

Cópiese, notifíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

Magistrados: Humberto Antonio Sierra Porto—Luis Ernesto Vargas Silva—María Victoria Calle Correa.

Martha Victoria Sáchica Méndez, Secretaria General.

(1) Visible a folio 353 del cuaderno principal.

(2) Visible a folio 354 del cuaderno principal.

(3) Visible a folio 19 del cuaderno principal.

(4) Visible a folio 21 del cuaderno principal.

(5) Visible a folio 23 del cuaderno principal.

(6) Visible a folio 27 del cuaderno principal.

(7) Visible a folio 35 del cuaderno principal.

(8) Visible a folios 45 y ss. del cuaderno principal.

(9) Visible a folios 102 y ss. del cuaderno principal.

(10) Visible a folios 115 y ss. del cuaderno principal.

(11) Visible a folios 117 y ss. del cuaderno principal.

(12) Visible a folios 120 y ss. del cuaderno principal.

(13) Entre otras, C-030 de 1997; C-1241 de 2001; C-290 de 2007 y C-588 de 2009.

(14) Derogado expresamente por el artículo 87 de la Ley 443 de 1998.

(15) T-083 de 2010.

(16) Así se hizo, por ejemplo, en las sentencias T-979 de 2006 (respecto de la violación del derecho de petición), T-138 de 1994 y T-596 de 1993.

(17) Sentencias T-170 de 2009 y SU-667 de 1998.

(18) Ver sentencias T-803 de 2005, T-758 de 2003, T-873 de 2001, T-498 de 2000, SU-667 de 1998, T-428 de 1998 y T-476 de 1995, entre otras.

(19) Así se hizo en las sentencias T-803 de 2005, SU-667 de 1998, T-428 de 1998 y T-476 de 1995.

(20) Ver las sentencias T-170 de 2009 y T-576 de 2008.

(21) Así se hizo en las sentencias T-808 de 2005, T-662 de 2005, T-980 de 2004, T-288 de 2004, T-496 de 2003 y SU-667 de 1998.

(22) Visible a folio 25 del cuaderno principal.

(23) Visible a folio 20 del cuaderno principal.