Sentencia T-621 de agosto 3 de 2006 

CORTE CONSTITUCIONAL

SALA CUARTA DE REVISIÓN

Sentencia T-621 de 2006 

Magistrado Ponente:

Dr. Jaime Córdoba Triviño

Reiteración de jurisprudencia

Ref.: Expediente T-1326292

Acción de tutela instaurada por Amparo Farfán de Jara contra la Caja Nacional de Previsión Social - Cajanal.

Bogotá, D.C., 3 de agosto de 2006

La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política y en el Decreto Ley 2591 de 1991, profiere la siguiente

Sentencia

En el proceso de revisión del fallo dictado por el Juzgado Treinta y Cinco Civil del Circuito de Bogotá D.C., que resolvió la acción de tutela promovida por Amparo Farfán de Jara contra la Caja Nacional de Previsión Social - Cajanal.

I. Antecedentes

1. Hechos relevantes y acción de tutela interpuesta.

El 24 de octubre de 2003, la ciudadana Amparo Farfán de Jara presentó ante Cajanal solicitud de reconocimiento y pago de pensión de jubilación, al considerar que cumplía los requisitos exigidos para la obtención de dicha prestación económica. Luego del amparo del derecho fundamental de petición, ordenado por el Juzgado Noveno Civil del Circuito de Bogotá D.C. en sentencia proferida el 27 de mayo de 2005, la asesora de la gerencia general de la entidad demandada profirió la Resolución 23714 del 18 de agosto de 2005, por medio de la cual negó el pago de la pensión de jubilación por aportes.

En criterio de Cajanal, para el caso de la actora, beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debía aplicarse lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto 2709 de 1994, reglamentario de la Ley 71 de 1988, norma que establece la posibilidad de reconocer la pensión por aportes a quienes, al cumplir 60 años los hombres y 55 las mujeres, han cotizado en el Instituto de Seguros Sociales y en entidades de previsión social del sector público al menos veinte años, en cualquier tiempo. Por lo tanto, como la ciudadana Farfán Jara tenía 54 años al momento de resolver sobre la solicitud de pensión, no cumplía el requisito de edad para obtener esa prestación.

La decisión adoptada por la entidad demandada desestimó, en consecuencia, la aplicación del artículo 6º del Decreto 546 de 1971, que establece los requisitos para la pensión de los funcionarios y empleados de la rama judicial y el Ministerio Público. Para arribar a esta conclusión, la resolución en comento señaló lo siguiente:

“Que no es dable a esta entidad aplicar el Decreto 546 de (sic) 197 artículo 6º, que establece:

“ART. 6º—Los funcionarios y empleados a que se refiere este decreto tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad si son hombres y de 50 si son mujeres, y cumplir veinte años de servicios continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este decreto, de los cuales por lo menos diez lo hayan sido exclusivamente en la rama jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicios en las actividades citadas”.

Lo anterior en razón a que si bien es cierto que la peticionaria, tiene más de 20 años trabajados, de los cuales 10 años 1 mes y 8 días (3638 días) los laboró al servicio del Estado, rama jurisdiccional, también cotizó tiempos privados al ISS: 6257 días, antes de que entrara en vigencia la Ley 100 de 1993 los cuales deben computarse para efectos de reconocer la prestación; por lo tanto el régimen a aplicar en el presente caso es el consagrado en la Ley 71/88, artículo 7º y su Decreto Reglamentario 2709 de 1994, artículo 1º, es decir que la prestación que se debe reconocer es una Pensión por aportes”.

La actora presentó los recursos de vía gubernativa en contra del anterior acto administrativo, resolviéndose el de reposición a través de la Resolución 6748 del 12 de octubre de 2005, proferida por el jefe de la oficina asesora jurídica de Cajanal. En este acto, la entidad demandada reafirmó la argumentación expuesta en la resolución recurrida y señaló que para el caso propuesto no era posible aplicar el artículo 6º del Decreto 546 de 1971, puesto que esta alternativa estaba supeditada a que el solicitante hubiera cotizado por un periodo de veinte años en el sector público, condición que no era cumplida por la ciudadana Farfán de Jara.

Adicionalmente, la entidad demandada determinó que el recurso subsidiario de apelación no era procedente, puesto que “con la presente providencia queda agotada la vía gubernativa, teniendo en cuenta que solo procede el recurso de reposición contra los actos administrativos proferidos por la dirección general o por quien este delegue, de conformidad con el artículo 5º numeral 12 del Decreto 65 del 15 de enero de 2004 por medio de la cual se modificó la estructura de la Caja Nacional de Previsión EICE, en consecuencia con el inciso segundo numeral 2º del artículo 50 del Código Contencioso Administrativo y el artículo 12 de la Ley 489 de 1998 norma esta última que establece que los actos administrativos expedidos por la autoridad delegataria serán susceptibles de los mismos recursos procedentes contra los actos del delegante”. Por consiguiente, el jefe de la oficina asesora jurídica confirmó la Resolución 23714 de 2005 y ordenó enviar el expediente a la subgerencia de prestaciones económicas de Cajanal para que continuara su trámite.

En criterio de la actora, la negativa de la entidad demandada en reconocer y pagar la pensión de jubilación de acuerdo con los presupuestos legales previstos en el artículo 6º del Decreto 546 de 1971, vulnera sus derechos constitucionales al mínimo vital, a la igualdad, a la protección de la tercera edad y a la seguridad social, por lo que impetró, el 9 de febrero de 2006, acción de tutela con el fin de lograr su protección.

En su demanda la peticionaria insiste en que cumple con los requisitos previstos en la norma citada para obtener la pensión de jubilación y, en consecuencia, las decisiones adoptadas por Cajanal carecen de sustento legal, configurándose de esta forma una vía de hecho en el trámite administrativo. Para sustentar esta última afirmación, expuso los argumentos utilizados por la Corte en casos análogos estudiados en las sentencias T-806 de 2004 y T-69 de 2003. En el mismo sentido, resaltó que a la fecha tiene 1.527 semanas cotizadas, lo que, en su criterio, le permite acceder a una pensión equivalente al 90% del salario actualmente devengado como servidora pública de la rama judicial.

2. Respuesta de la entidad accionada.

Dentro del término previsto para el efecto, Cajanal no se pronunció sobre la acción promovida por la ciudadana Farfán de Jara.

3. Decisión judicial objeto de revisión.

Mediante sentencia del 24 de febrero de 2006, el Juzgado Treinta y Cinco Civil del Circuito de Bogotá D.C. negó la tutela de los derechos invocados. Para ello, el funcionario judicial consideró que el derecho al debido proceso administrativo no era conculcado en el asunto sometido a análisis, en la medida en que Cajanal “no se alejó de la objetividad de la norma, puesto que no aparece que de manera caprichosa, arbitraria o grosera, haya aplicado la misma, cayendo en el campo subjetivo, sino que muy por el contrario interpretó la disposición contenida en el artículo 6º del Decreto 546 de 1971, en lo referente a los empleados o servidores públicos a los cuales se les aplica (Resolución 6748 de 12 de octubre de 2005), no siendo en consecuencia, tal interpretación arbitraria o ilegal”.

II. Consideraciones y fundamentos

Problema jurídico

Con base en los antecedentes expuestos, corresponde a la Sala determinar si la negativa de Cajanal a reconocer y pagar la pensión de jubilación a la ciudadana Farfán de Jara, basándose en la imposibilidad de aplicar el régimen pensional previsto en el Decreto 546 de 1971, vulnera los derechos constitucionales al mínimo vital, la seguridad social y el debido proceso.

Con este fin reiterará el precedente constitucional sobre la procedencia de la acción de tutela contra la actuación administrativa que, de manera injustificada, inaplica las normas del régimen pensional de la rama judicial y el Ministerio Público a los trabajadores beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Luego, a partir de las reglas jurisprudenciales que de este análisis se deriven, resolverá el caso concreto.

Procedencia de la acción de tutela contra decisiones administrativas que omiten injustificadamente la aplicación del régimen pensional de la rama judicial y el Ministerio Público a los trabajadores beneficiarios del régimen de transición. Reiteración de jurisprudencia

Decisiones anteriores de esta corporación han definido suficientemente las reglas de procedencia de la acción de tutela contra actuaciones administrativas que niegan injustificadamente el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a los servidores públicos que, de acuerdo con las reglas previstas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (1) , son beneficiarios del régimen de transición y, habida cuenta el cumplimiento de los requisitos previstos en la ley, son igualmente titulares del régimen pensional de la rama judicial y el Ministerio Público regulado por el Decreto 546 de 1971 (2) .

Una síntesis comprehensiva de esta doctrina fue llevada a cabo por la Corte en la Sentencia T-806 de 2004, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. En esa oportunidad, la Sala Novena de Revisión analizó el caso de una trabajadora que había solicitado a Cajanal el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, de acuerdo con los requisitos previstos en el mencionado decreto. Con este fin, acreditó que cumplía con las condiciones fijadas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a la vez que tenía 50 años de edad y más de veintisiete años de servicio, de los cuales diecinueve habían sido cotizados como empleada de la rama judicial y ocho como trabajadora de la empresa privada, aportes estos que habían sido efectuados al Instituto de Seguros Sociales. Cajanal negó el reconocimiento de la prestación al considerar que, si bien la actora era beneficiaria del régimen de transición, las semanas cotizadas como empleada del sector privado no podían sumarse para completar los veinte años de servicio de que trata el artículo 6º del Decreto 546 de 1971, razón por la que el régimen aplicable era el de la Ley 71 de 1988, que preveía la figura jurídica de la pensión por aportes. Presentada la acción de tutela, fue desestimada por ambas instancias, quienes concluyeron la improcedencia del amparo ante la existencia de otros mecanismos ordinarios de defensa judicial y la naturaleza eminentemente interpretativa del asunto sometido a estudio.

Dentro de los fundamentos que tuvo en cuenta la Corte para resolver esta materia, resultan especialmente relevantes para el asunto de la referencia los relativos a las hipótesis fácticas de procedibilidad de la acción de tutela contra actos administrativos y la existencia de vía de hecho administrativa cuando se niega el reconocimiento de la pensión de jubilación a partir de la inaplicación injustificada de las normas que regulan el régimen pensional de la rama judicial y el Ministerio Público.

En relación con el primer aspecto, la Corte consideró, con base en el precedente constitucional aplicable al tema, que el reconocimiento del derecho fundamental al debido proceso administrativo impone el deber a las autoridades públicas de (i) garantizar el ejercicio de los derechos de defensa y contradicción frente a las distintas decisiones de la administración; (ii) fundar todas las actuaciones que conforman el trámite administrativo en la aplicación de las normas legales correspondientes, ello como presupuesto tanto de la seguridad jurídica como de la validez misma de esas actuaciones; y (iii) ejercer las facultades constitucionales y legales de que son titulares de forma tal que resulten compatibles con la protección efectiva de los derechos fundamentales.

Conforme estas consideraciones, la sentencia en comento reafirmó la posibilidad que los actos de la administración pudieran incurrir en graves falencias que, al interferir en el ejercicio de derechos fundamentales, pudieran ser remediadas a través de la acción de tutela. En todo caso precisó que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte, la procedencia del amparo en estos casos era excepcional y, por ende, estaba supeditado al cumplimiento de requisitos estrictos. Ello en la medida en que controversias jurídicas de esta naturaleza son asuntos que, de manera general, deben debatirse a través de los mecanismos propios de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Con el fin de apoyar esta conclusión, reiteró lo señalado por la Corte en la Sentencia T-241 de 2004, en el sentido que “el recurso de amparo solo será procedente, en consecuencia, cuando la vulneración de las etapas y garantías que informan los procedimientos administrativos haya sido de tal magnitud, que los derechos fundamentales de los asociados no cuentan con otro medio de defensa efectivo. El recurso de amparo, como sucede en las hipótesis de protección de todos los derechos fundamentales, es subsidiario y residual, lo que implica que si la persona cuenta con un medio de defensa efectivo a su alcance o, habiendo contado con el mismo, de manera negligente lo ha dejado vencer, la tutela devendrá improcedente. En caso de existir otro medio de defensa, procede la tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable” (3) .

Por último, la decisión en comento expuso cómo, a pesar del mencionado carácter transitorio de la acción de tutela ante la existencia de otro medio de defensa judicial, la jurisprudencia de la Corte había contemplado eventos excepcionales en los que la protección constitucional fue concedida como mecanismo definitivo. Para este efecto, trajo a colación las decisiones adoptadas en las sentencias T-470 de 2002 y T-571 de 2002, en las que esta corporación ordenó, en asuntos similares al presente, que la administradora de pensiones correspondiente profiera el acto administrativo que diera cumplimiento a lo prescrito en el Decreto 546 de 1971. Incluso, para el caso de la Sentencia T-470 de 2002, la orden de protección tuvo contenido específico, puesto que prescribió que el acto de reconocimiento de la pensión de jubilación tuviera en cuenta “la totalidad del tiempo de servicio laborado por el actor, tanto en el sector público como en el privado de manera acumulativa, hasta la fecha de expedición de la resolución.”

En relación con el segundo aspecto, la decisión analizada demostró, con base en lo dispuesto en las sentencias T-169 de 2003 y T-631 2002, que en aquellos eventos en que la entidad administradora de pensiones deja de aplicar, sin mediar razones suficientes, las disposiciones del Decreto 546 de 1971 para el caso de los trabajadores beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puede incurrir en vía de hecho administrativa susceptible de amparo constitucional, en aras de obtener la protección del derecho al debido proceso. De la misma forma, la sentencia identificó las razones que justificaban la procedencia de la acción de tutela en eventos de esa naturaleza. En efecto, para el caso comprobó que la jurisprudencia de esta corporación había sostenido reiteradamente que la controversia objeto de estudio tenía raigambre constitucional debido a que (i) existe una relación inescindible entre la eficacia del derecho a la seguridad social en pensiones y la protección de los derechos fundamentales al mínimo vital y a la igualdad, vínculo que resulta manifiesto en aquellas personas que culminada su vida laboral y ante el cumplimiento de los requisitos legales aplicables, adquieren el estatus de jubilados, condición que no puede ser desconocida sin poner en riesgo cierto su subsistencia; y (ii) el texto constitucional reconoce carácter irrenunciable a la seguridad social, habida cuenta la aludida relación entre este derecho y la protección de la subsistencia en condiciones dignas. En ese sentido, admitir que la interpretación indebida de las normas legales aplicables afectara el derecho a acceder a esa prestación, contradice dicho carácter.

El segundo argumento encuentra sustento adicional en el alcance del principio de favorabilidad laboral previsto en el artículo 53 de la Constitución. Al respecto, la Sentencia T-631 de 2002, que estudió un asunto análogo al presente, advirtió que la obligación constitucional de interpretar las normas legales del modo más favorable al trabajador y, de esta forma, garantizar el derecho al debido proceso, llevaba a inferir la imposibilidad de la “exclusión de beneficios en el caso de regímenes especiales porque si la norma señala varios aspectos beneficiosos, no se puede decir que unos se aplican y otros no. Tal proceder afecta el carácter inescindible de las normas y viola los principios constitucionales antes referidos” (resaltado originales). A partir de estas consideraciones, la Corte concluyó que para el caso de un trabajador beneficiario del régimen de transición, resulta imperativo que la administradora de pensiones aplicara en su integridad las normas del sistema pensional al que se encontraba adscrito, sin que pudiera dejar de reconocerse la prestación con base en la exigencia de requisitos no previstos en el mismo.

Y fue este último aspecto el que, precisamente, motivó la orden de protección prevista en la Sentencia T-806 de 2004. En efecto, en este caso la Sala Novena de Revisión comprobó que no existían argumentos legales que permitieran sostener que los veinte años de servicio a los que refiere el artículo 6º del Decreto 546 de 1971 debían ser cotizados exclusivamente en el sector público. Así, las únicas condiciones que, conforme a una interpretación objetiva y favorable al trabajador, resultaban exigibles para el reconocimiento y pago de la prestación en los términos del régimen especial de la rama judicial y el Ministerio Público son: Reunir los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición, cumplir con la edad para acceder a la prestación y haber cotizado por veinte años, de los cuales al menos diez deben ser en la condición de servidor de la rama judicial o el Ministerio Público. De esta manera, como en el asunto propuesto estaban suficientemente acreditadas tales condiciones, la sentencia ordenó a Cajanal, en idénticos términos que los fijados en la Decisión T-470 de 2002, que profiera el acto administrativo que resolviera la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión, “para lo cual deberá tener en cuenta la totalidad del tiempo de servicio laborado por la demandante, tanto en el sector público como en el privado de manera acumulativa, hasta la fecha de expedición de la resolución”.

En consideración de la identidad fáctica entre el asunto analizado en la Sentencia T-806 de 2004 y la materia de la referencia y ante la necesidad de conservar la coherencia del precedente constitucional como presupuesto de la seguridad jurídica y la protección de la igualdad de trato ante las autoridades judiciales, la Sala utilizará las reglas anteriormente expuestas para resolver acerca de la revisión del fallo proferido por el Juzgado Treinta y Cinco Civil del Circuito de Bogotá, que negó la protección de los derechos invocados por la ciudadana Farfán de Jara.

Caso concreto

La actora presentó solicitud de pensión de jubilación, al considerar que cumplía con los requisitos del régimen de transición y del artículo 6º del Decreto 546 de 1971. Luego de cerca de dos años y habiéndose amparado judicialmente el derecho de petición, Cajanal negó el reconocimiento y pago de la prestación, al considerar que la peticionaria, si bien estaba incluida en el régimen de transición, no tenía las semanas de cotización suficientes para que fuera aplicada la norma mencionada, pues no comprobó cotizaciones en el sector público por veinte años e, igualmente, no acreditaba la edad para acceder a la pensión por aportes prevista en la Ley 71 de 1988. Esta decisión, en criterio de la ciudadana Farfán de Jara, vulnera sus derechos constitucionales al mínimo vital, la igualdad y la seguridad social. Presentado el amparo constitucional, el juez de tutela consideró que no era procedente, en la medida que no encontraba una irregularidad grave en la argumentación utilizada por Cajanal para negar el reconocimiento de la pensión de jubilación.

Verificadas las condiciones particulares de la actora se tiene que, al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social previsto en la Ley 100 de 1993, tenía 42 años de edad y más de quince años de cotizaciones, por lo que es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de dicha disposición. De la misma manera, al resolverse la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, contaba con 52 años de edad y más de veinte años de aportes a pensión de jubilación, de los cuales diez años, un mes y dieciocho días fueron realizados en la condición de empleada adscrita a la rama judicial. En consecuencia, estaban acreditadas en esa instancia las condiciones para que el reconocimiento y pago de la pensión, de conformidad con el método previsto en el Decreto 546 de 1971.

Visto lo anterior, la Sala encuentra que la negativa de Cajanal en conceder la prestación requerida se funda en el error interpretativo, ya identificado por la Corte, consistente en exigir que los veinte años de servicio a los que refiere el artículo 6º del Decreto 546 de 1971 deben cotizarse, en su totalidad, en el sector público. Como se vio, esa condición no fue prevista por el legislador, por lo que una decisión administrativa que se funda en ella incurre en un yerro ostensible que vulnera el derecho fundamental al debido proceso.

Este error priva injustificadamente a la actora del estatus de jubilada al que ha arribado por el cumplimiento de los requisitos legales, afectándose con ello sus derechos constitucionales al mínimo vital y la seguridad social, los cuales dependen materialmente de la pensión que garantizará la subsistencia una vez concluya su actividad laboral. Por lo tanto, ante el manifiesto desconocimiento por parte de la entidad demandada del ordenamiento aplicable para el reconocimiento y pago de las pensiones de jubilación de los beneficiarios del régimen de transición, se impone la protección de los derechos fundamentales, a través de una orden de protección con similar contenido al dispuesto por la jurisprudencia constitucional en asuntos análogos al presente.

Sin embargo, en contra de la anterior conclusión podría argumentarse que si bien está comprobada la indebida aplicación de la ley por parte de la entidad demandada, en todo caso el conflicto jurídico generado por esta situación debe resolverse a través de los procedimientos propios de la jurisdicción contenciosa, razón por la que la acción de tutela en el presente asunto es improcedente. Ante este cuestionamiento, la Sala advierte que el precedente jurisprudencial aplicable a la materia demuestra que la negativa injustificada de la administración de reconocer una prestación social, en los casos en que están acreditados suficientemente los requisitos legales exigibles, vulnera los derechos fundamentales del afectado. Esta situación se hace más gravosa para los ciudadanos que reclamaban la pensión de jubilación, puesto que les impide acceder a los ingresos económicos que garantizarán su subsistencia. En ese sentido, obligar a hacer uso de los trámites contenciosos ordinarios, que para el caso colombiano son engorrosos y de larga duración, constituye una carga desproporcionada; ello en consideración que, como sucede en el presente evento, es ostensible el error en que incurre la entidad demandada.

La procedencia de la acción de tutela para el asunto bajo estudio persiste, incluso en los eventos en que quien solicita la pensión tiene un vínculo laboral vigente. Sobre este particular, la Sentencia T-1284 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, reiterada por el fallo T-631 de 2002 antes citado, sostuvo la posibilidad de conceder el amparo del derecho a la seguridad social por conexidad con el mínimo vital en casos como el presente, puesto que “resultaría absurdo que para efectos de la protección del derecho a la seguridad social ante omisiones de la administración a través de la acción de tutela, tuviera el actor que desvincularse, sustraerse de toda fuente económica para garantizar su subsistencia y la de su familia, y entonces si, solicitar el amparo constitucional. Si bien no es clara una vulneración de estos derechos en las circunstancias del caso, si lo es la existencia de una amenaza directa y presente || El actor en este caso ya no quiere (desde febrero de 2000 solicitó su pensión de vejez) (4) y, además, no tiene que seguir trabajando. Sin embargo, ha seguido laborando para suplir las deficiencias en el sistema de información del Instituto de Seguros Sociales”.

En definitiva, para el caso de la ciudadana Farfán Jara la Corte concluye que la negativa a otorgar la pensión de la actora se fundó en una interpretación constitucionalmente inadmisible de las normas aplicables en virtud de la vigencia del régimen de transición. Esta actuación, además, vulneró el derecho constitucional de la actora a la seguridad social, el cual debe ser protegido a través del amparo constitucional, habida cuenta su conexidad con el derecho al mínimo vital. Por lo tanto, de conformidad con las razones expresadas en este fallo, la Sala revocará la decisión sujeta a revisión y, en su lugar, concederá la protección de los derechos fundamentales invocados, dejará sin efecto la actuación adelantada por Cajanal y le ordenará que expida un nuevo acto administrativo en el que dé aplicación al Decreto 546 de 1971, en consonancia con lo previsto en esta providencia.

Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. REVOCAR la sentencia proferida el 24 de febrero de 2006 por el Juzgado Treinta y Cinco Civil del Circuito de Bogotá D.C. y, en su lugar, CONCEDER la tutela de los derechos constitucionales al mínimo vital y a la seguridad social de Amparo Farfán de Jara.

2. DEJAR SIN EFECTOS las resoluciones 23714 del 18 de agosto de 2005, proferida por la asesora de la Gerencia General de la Caja Nacional de Previsión Social - Cajanal y 6748, emitida por el jefe de la oficina asesora jurídica de la misma entidad. En consecuencia, ORDENAR al representante legal de la Caja Nacional de Previsión Social - Cajanal, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de esta sentencia, proceda a expedir un nuevo acto administrativo en el que resuelva la solicitud de pensión de jubilación realizada por la ciudadana Amparo Farfán de Jara, para lo cual deberá tener en cuenta la totalidad del tiempo de servicio laborado por la demandante, tanto en el sector público como en el privado, de manera acumulativa y hasta la fecha de expedición de la resolución correspondiente.

3. Por secretaría general líbrense las comunicaciones previstas en el artículo 36 del Decreto Ley 2591 de 1991.

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase

Magistrados: Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra.

Martha Victoria Sáchica de Moncaleano, Secretaria General.

(1) Ley 100 de 1993, artículo 36. Régimen de transición: La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley.

El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen)

PAR.—Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio.

(2) Cfr. Corte Constitucional, sentencias T-470/02, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-571/02, M.P. Jaime Córdoba Triviño; T-631/02, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-169/03, M.P. Jaime Araújo Rentería y T-806/04, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

(3) Acerca de los requisitos fácticos que estructuran la inminencia de un perjuicio irremediable existe un precedente constitucional consolidado, que se remonta a las reglas expuestas por la Corte en la Sentencia T-225/93, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. Sobre este particular, la decisión indicó: “Al examinar cada uno de los términos que son elementales para la comprensión de la figura del perjuicio irremediable, nos encontramos con lo siguiente:

A) El perjuicio ha de ser inminente: “que amenaza o está por suceder prontamente”. Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética. Se puede afirmar que, bajo cierto aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro de la estructura fáctica, aunque no necesariamente consumada. Lo inminente, pues, desarrolla la operación natural de las cosas, que tienden hacia un resultado cierto, a no ser que oportunamente se contenga el proceso iniciado. Hay inminencias que son incontenibles: cuando es imposible detener el proceso iniciado. Pero hay otras que, con el adecuado empleo de medios en el momento oportuno, pueden evitar el desenlace efectivo. En los casos en que, por ejemplo, se puede hacer cesar la causa inmediata del efecto continuado, es cuando vemos que desapareciendo una causa perturbadora se desvanece el efecto. Luego siempre hay que mirar la causa que está produciendo la inminencia.

B) Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia. Es apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva actuación: si la primera hace relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud. Pero además la urgencia se refiere a la precisión con que se ejecuta la medida, de ahí la necesidad de ajustarse a las circunstancias particulares. Con lo expuesto se verifica cómo la precisión y la prontitud dan señalan la oportunidad de la urgencia.

C) No basta cualquier perjuicio, se requiere que este sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona. La gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su protección, de manera que la amenaza a uno de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas. Luego no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino solo de aquella que recae sobre un bien de gran significación para la persona, objetivamente. Y se anota la objetividad, por cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so pena de caer en la indefinición jurídica, a todas luces inconveniente.

D) La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. Si hay postergabilidad de la acción, esta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna. Se requiere una acción en el momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos. Se trata del sentido de precisión y exactitud de la medida, fundamento próximo de la eficacia de la actuación de las autoridades públicas en la conservación y restablecimiento de los derechos y garantías básicos para el equilibrio social.

De acuerdo con lo que se ha esbozado sobre el perjuicio irremediable, se deduce que hay ocasiones en que de continuar las circunstancias de hecho en que se encuentra una persona, es inminente e inevitable la destrucción grave de un bien jurídicamente protegido, de manera que urge la protección inmediata e impostergable por parte del Estado ya en forma directa o como mecanismo transitorio”.

(4) Parece que el autor estaba cuidadosamente contando sus semanas para jubilarse porque a fecha de febrero de 2000, cuando solicita pensión de vejez al ISS, él habría cotizado, 1001 semanas así: las 841 semanas cotizadas al ISS respecto de empleador privado y cotizadas a la caja de previsión como guardián de la cárcel de Barranquilla y 160 semanas más cotizadas al ISS también como guardián de la cárcel de Barranquilla y que venían siendo descontadas de su salario desde septiembre de 1996.

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