Sentencia T-624 de agosto 10 de 2010

CORTE CONSTITUCIONAL

SALA OCTAVA DE REVISIÓN

Sentencia T-624 de 2010

Ref.: Expediente T-2629523

Magistrado Ponente:

Dr. Humberto Antonio Sierra Porto

Acción de tutela instaurada por Milvia Ester Velásquez Martínez como agente oficiosa de la señora Ana Judith Martínez de Velásquez contra la Dirección Seccional de Salud de Antioquia y la EPS-S Coosalud.

Bogotá D.C., diez de agosto de dos mil diez.

I. Antecedentes

La señora Milvia Ester Velásquez Martínez incoa el amparo como agente oficiosa de su madre, Ana Judith Martínez de Velásquez, con el fin de lograr la protección de sus derechos fundamentales a la vida digna, la seguridad social, la igualdad y la salud(1), que estima violados con base en los hechos que a continuación se sintetizan:

1. La señora Ana Judith Martínez de Velásquez, de 79 años de edad, está afiliada al régimen subsidiado a través de la empresa Coosalud EPS-S como clasificada en el nivel II del Sisbén.

2. Por prescripción médica fue trasladada de urgencias del municipio de Angostura a Yarumal lugar en el cual, con base en el resultado de los exámenes efectuados, fue remitida a la ciudad de Medellín con el propósito de que se le practicaran otras valoraciones médicas en relación con un diagnóstico de hipotiroidismo(2). Exactamente el día 11 de diciembre de 2009 fue recibida en el Hospital General de Medellín donde estuvo interna hasta enero de 2010 debido a sus complicaciones de salud interregno en el cual, de acuerdo con el dicho de la petente (sic), le fue practicada una tomografía.

3. Finalmente, en este último mes se le informó que por todos los servicios médicos prestados se adeudaba la suma de $ 16.928.260 más $ 450.000 por concepto de traslado en ambulancia hasta la ciudad de Medellín. Tal cantidad fue reducida a la suma de $ 1.030.000 en consideración a su pertenencia al nivel II de Sisbén.

Solicitud

En suma la tutelante, quien actúa en representación de su madre, pretende la exoneración de copagos y cuotas moderadoras generadas desde la fecha en que esta ingresó al servicio de urgencias, pues carece de los recursos económicos suficientes para costearlos. De forma expresa afirma: “vivo en una vereda de Angostura, soy ama de casa, vivo arrimada a [sic] una amiga pues debo estar todo el día acompañando a mi madre, como ven no tengo forma de pagar esa deuda por la atención de mi madre, por eso acudo a sus buenos oficios señor juez de tutela para que por favor exima a mi progenitora de copagos y cuotas moderadoras desde su ingreso por urgencias al hospital de Yarumal”(3).

Respuestas de las entidades demandadas

Respuesta de Coosalud EPS-S

La apoderada del representante legal de la EPS Coosalud respondió al escrito de tutela y defendió la carencia actual de objeto respecto de la vulneración que se endilga a la entidad en cuestión dado que su representada ha autorizado todos los servicios no POS-S requeridos por la paciente, “tal y como lo dispone [sic] las sentencias T-760 de 2008 y C-463 de 2008”(4).

Así mismo, se sostuvo que “la presente acción es promovida por la usuaria para ser exonerada de la Cuota Moderadora, y ésta, es responsabilidad de la IPS: Hospital General de Medellín y/u otro que le este [sic] prestando la atención en salud, según lo ordenado por el Ministerio de la Protección Social, pues por tratarse de una patología y procedimientos excluidos del POSS se denomina cuota de recuperación al valor cobrado para ayudar a financiar el SGSSS, y a la vez, dicho valor es recaudado por la entidad prestadora de salud IPS o ESE respectivamente, al momento del usuario solicitar el servicio”(5).

En ese orden de ideas, la representante de la entidad demandada se opuso a las pretensiones de la tutelante y solicitó “dirigir el fallo de tutela, [sic] a la IPS: Hospital General de Medellín donde está siendo atendida a fin de que le faciliten la atención en la forma que disponga el despacho”(6).

Respuesta de la Dirección Seccional de Salud y Protección Social de Antioquia

De manera sucinta, el secretario seccional de salud y protección social de Antioquia solicitó la exoneración de la entidad a la que representa de cualquier responsabilidad en el caso de la paciente Martínez “por tanto no es de su competencia la prestación de los servicios de salud solicitados por el [sic] accionante, pues tales servicios de salud son de competencia de la EPS-S Coosalud (…)”(7).

Decisiones objeto de revisión

Fallo de primera instancia

El Juzgado Tercero de Familia de Medellín, mediante sentencia proferida el día veinticinco (25) de enero de 2009, resolvió no acceder a las pretensiones de la accionante excepto en lo atinente a la “exoneración a futuro de las cuotas de recuperación o copagos para los tratamientos requeridos por la paciente”(8).

De manera consecuente se ordenó a la EPS-S Coosalud continuar con la prestación del servicio y el tratamiento integral “sin cobrarle cuotas de recuperación o copagos, pero aclarándole que si se dan los requisitos de ley y reglamentarios, pueda repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garantías del sistema de seguridad social en salud, Fosyga, el valor de las cuotas futuras; precisión que se hace, ya que la exoneración no abarcará la obligación ya contraída para lo cual concertarán la forma de solucionarla(9)”.

Impugnación

Dentro del término correspondiente, la promotora del amparo presentó escrito de impugnación en el que se reiteraron los fundamentos fácticos expuestos en la demanda de tutela y se insistió en la precariedad económica de la petente y su familia a fin de ratificar la solicitud de exoneración de los pagos moderadores exigidos. En sí se expuso:

“Espero honorable magistrado, analice a fondo el caso de mi progenitora y podrá darse cuenta [sic] que no cuento con los recursos económicos para hacerme cargo de la deuda contraída con los hospitales en donde ha estado interna mi madre desde el 20 de noviembre de 2009 hasta la fecha. Por lo anterior solicito muy comedidamente, exoneren de copagos y cuotas moderadoras a mi madre a partir del 20 de noviembre de 2009 y hasta la fecha de la autorización de la exoneración por parte del juzgado 3 de familia”(10).

Fallo de segunda instancia

La Sala Tercera de Decisión de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín profirió fallo el día once (11) de marzo de 2010 mediante el cual resolvió confirmar la sentencia impugnada “en cuanto exoneró a la señora Ana Judith Martínez del pago de las cuota [sic] de recuperación o copagos que se generen por la atención que demande su padecimiento, no así de la obligación que se generó con ocasión de la hospitalización, toda vez que la tutela no procede para exonerarse de obligaciones ya contraídas”(11).

De esta forma, la Sala accedió a la procedibilidad de la tutela para la exoneración de las cuotas de recuperación o copagos que se generen a futuro, mas no para su liberación en cuanto a los costos ya causados. Textualmente se sostuvo: “no desvirtuada[sic] por la parte accionada, los dichos de la accionante de su precariedad económica, es procedente confirmar la decisión revisada, en cuanto exoneró a la señora Ana Judith Martínez del pago de cuotas de recuperación o copagos que se generen por la atención que demande su padecimiento, no así de la obligación que se generó con ocasión de la hospitalización, toda vez que la tutela no procede para exonerarse de obligaciones ya contraídas, tal y como lo indicó el juez de conocimiento”(12).

Elementos probatorios relevantes que obran en el expediente

A continuación se hará una enunciación de los medios probatorios de mayor relevancia que aparecen en el expediente de tutela:

— Copia del carnet de afiliación a la EPS-S Coosalud de la señora Ana Judith Martínez de Velásquez (fl. 2, cdno. 2).

— Copia de la orden para atención de urgencias hecha en la ESE Hospital San Juan de Dios de Yarumal en relación con la paciente Ana Judith Martínez que presenta diagnóstico de hipotiroidismo (fl. 3, cdno. 2).

— Concepto rendido por el equipo médico y de gestión administrativa de la EPS-S Coosalud sobre la patología y el procedimiento tutelado (fls. 16 y 17, cdno. 2).

— Copia del certificado de existencia y representación de la Cooperativa Empresa Solidaria de Salud y Desarrollo Integral ‘Coosalud ESS’, entidad promotora de salud del régimen subsidiado EPS-S (fl. 19, cdno. 2).

Actuaciones surtidas en sede de revisión

Mediante auto fechado el día 13 de julio de 2010 el magistrado sustanciador, para mejor proveer en el asunto de la referencia, resolvió:

Primero: Ordenar que por secretaría general de esta corporación se oficie a la ciudadana Milvia Ester Velásquez Martínez (Medellín, carrera 83 Nº. 5 sur — 78, barrio belén rincón, la capilla) para que remita a este despacho elementos probatorios de conducencia y pertinencia suficiente para demostrar su grado de incapacidad económica y el de su familia. Así mismo, que informe sobre el estado actual de la deuda, es decir, si ha hecho efectivo el pago reclamado.

Segundo: Ordenar que por secretaría general de esta corporación se oficie a Coosalud EPS-S sucursal Antioquia (Medellín, carrera 70 Nº 44B-32) y a la dirección seccional de salud de Antioquia (Medellín, calle 42B Nº 52-186 oficina 805) para que informen a este despacho sobre el estado actual de la deuda en cuestión, es decir, su valor total y los conceptos por los cuales se generó.

El día 28 de Julio de 2010 se recibió comunicación remitida por la secretaría general de esta corporación a través de la cual se hizo constar que, vencido el término probatorio, no se recibió comunicación alguna en relación con los oficios OPTB-771 y 772 proferidos en seguimiento de las órdenes dadas en el auto precitado.

II. Consideraciones

Esta corporación es competente para revisar la presente acción de tutela, de conformidad con los artículo 86 inciso 2º y 241 numeral 9º de la Constitución Política, los artículo 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991 y demás disposiciones pertinentes.

Presentación y planteamiento del problema jurídico

La señora Ana Judith Martínez de Velásquez, quien tiene 79 años de edad, se encuentra afiliada al régimen subsidiado a través de la empresa Coosalud EPS-S como ciudadana perteneciente al nivel II del Sisbén.

Por prescripción médica fue trasladada de urgencias en el mes de diciembre de 2009 del municipio de Angostura a Yarumal y posteriormente a la ciudad de Medellín, todo con el propósito de efectuarle ciertas valoraciones médicas que requería para la atención del hipotiroidismo que padece(13). Después de varios días de internación en el Hospital General de Medellín se le informó, en enero de 2010, que por todos los servicios médicos prestados debía $ 16.928.260 a lo que debía sumarse el monto de $ 450.000 por concepto de traslado en ambulancia hasta la ciudad de Medellín. Tal cantidad fue reducida a la suma de $ 1.030.000 en consideración a su pertenencia al nivel II de Sisbén.

La promotora del amparo, quien actúa en representación de su madre enferma, pretende su exoneración de copagos y cuotas moderadoras generadas desde la fecha en que ésta ingresó al servicio de urgencias, pues carece de los recursos suficientes para asumir su pago. De forma expresa afirma: “vivo en una vereda de Angostura, soy ama de casa, vivo arrimada a [sic] una amiga pues debo estar todo el día acompañando a mi madre, como ven no tengo forma de pagar esa deuda por la atención de mi madre, por eso acudo a sus buenos oficios señor juez de tutela para que por favor exima a mi progenitora de copagos y cuotas moderadoras desde su ingreso por urgencias al hospital de Yarumal”(14).

De manera concreta el asunto constitucionalmente relevante consiste en determinar la viabilidad de la exoneración de los pagos moderadores —categoría que incluye los copagos, cuotas moderadoras y de recuperación— que se le están cobrando a la paciente, afiliada al régimen subsidiado clasificada en el nivel II del Sisbén, por los servicios médicos suministrados desde su traslado del municipio de Yarumal hasta su llegada a la ciudad de Medellín.

Se desconoce la naturaleza específica de los servicios proporcionados, pues en el expediente no aparece más prueba al respecto que la orden de servicios médicos dada en el Hospital de Yarumal. Aúnese a ello el hecho de que no se recibió respuesta alguna al auto de pruebas que se libró con el propósito de determinar el estado de la deuda y los conceptos por los cuales se causó. De todas formas, se tiene claro que se está exigiendo la cancelación de ciertos pagos moderadores por los servicios provistos para el tratamiento del hipotiroidismo padecido por la paciente Martínez.

Se interroga por la procedibilidad de la tutela para eximir a la paciente, afiliada al régimen subsidiado y perteneciente al nivel II del Sisbén, de la cancelación de los pagos adicionales reclamados con base en los servicios médicos prestados en relación con su diagnóstico de hipotiroidismo. Así las cosas, los puntos a tratar serán: i) los agencia oficiosa, como cuestión preliminar, ii) la exoneración de pagos moderadores —copagos, cuotas moderadoras y de recuperación— y iii) el caso concreto.

Cuestión preliminar. La agencia oficiosa

Como cuestión preliminar se hará referencia a los requisitos para configuración de la agencia oficiosa, fenómeno cuya aparición se vislumbra en el caso concreto. Esta figura se encuentra amparada por el texto constitucional que en su artículo 86 que define la tutela como un mecanismo con el cual cuenta toda persona para reclamar, “por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”(15).

En desarrollo de este mandato, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, “por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”, prevé en cuanto a la legitimidad e interés de quien interpone el amparo que “la acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante (…) También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud (resaltadas por fuera del texto original)(16).

A su turno, la jurisprudencia constitucional ha ahondado en tales preceptos y ha especificado que la tutela puede ser incoada, bien de forma directa o a través de otra persona. Las hipótesis para la interposición de la tutela son: (i) del ejercicio directo, es decir quién interpone la acción de tutela es a quien se le está vulnerando el derecho fundamental; (ii) por medio de representantes legales, como en el caso de los menores de edad, los incapaces absolutos, los interdictos y las personas jurídicas; (iii) por medio de apoderado judicial, caso en el cual este sujeto debe ostentar la condición de abogado titulado y al escrito de acción se debe anexar el poder especial para el caso o en su defecto el poder general respectivo; y (iv) por medio de agente oficioso.

Se ha precisado a través de esta vía, en relación particular con la agencia oficiosa, que se predica exclusivamente de los eventos en los cuales el titular del derecho se encuentra imposibilitado para ejercer su propia defensa y opta, en ejercicio de su autonomía individual, mas no por disposición legal, por delegar su promoción a una persona distinta a un apoderado judicial. Las particularidades de la figura han sido destacadas así: “(i) la manifestación del agente oficioso en el sentido de actuar como tal; (ii) la circunstancia real, que se desprenda del escrito de tutela ya por figurar expresamente o porque del contenido se pueda inferir, consistente en que el titular del derecho fundamental no está en condiciones físicas o mentales para promover su propia defensa; (iii) la existencia de la agencia no implica una relación formal entre el agente y los agenciados titulares de los derechos; (iv) la ratificación oportuna por parte del agenciado de los hechos y de las pretensiones consignados en el escrito de acción de tutela por el agente” (17).

La exoneración de pagos moderadores —copagos, cuotas moderadoras y de recuperación—.

La exoneración de pagos moderadores, asunto al que naturalmente subyace la ontología de la figura, podría envolver la afectación esencial de tres derechos de reconocido raigambre iusfundamental: la salud, la seguridad social y el mínimo vital.

La Constitución de 1991, que atribuyó a la seguridad un carácter dual relativo a su entidad como derecho y servicio público, permitió la creación de un sistema que al tiempo posibilitara la materialización del derecho a la salud.

En este sentido, el artículo 49 admite que la atención en salud y el saneamiento ambiental son componentes de la salud como servicio público, cuyo disfrute debe ser garantizado por el Estado a la totalidad de los habitantes en los ámbitos de promoción, protección y recuperación de la salud, mientras reconoce en todo individuo la potestad de exigir el acceso satisfactorio a todas las dimensiones que le integran en su condición de servicio público, lo que se traduce en su proclamación como derecho.

En este orden de ideas, son tareas del Estado: organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad (…)”(18), mandato que armoniza con los fines del Estado social de derecho concentrados en el artículo 2º de la Constitución Política vigente.

En este contexto surge la Ley 100 de 1993, que persigue la edificación del sistema de seguridad social integral, cuyo objetivo medular es la provisión de cobertura frente a las contingencias que aparecen entre otras necesidades, por la merma en la salud(19). De esta forma, el servicio de salud sería suministrado a través del sistema de seguridad social en salud, noción que comprende las obligaciones atribuidas al Estado, la sociedad y las instituciones en conjunción con los recursos destinados a garantizar la cobertura. Su prestación debe regirse por los principios que caracterizan el sistema en general, es decir: eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación(20).

Así pues, los principios que orientan la promoción del servicio público esencial de seguridad social son necesariamente los que nutren el sistema de salud, los cuales aparecen enumerado en la Ley 100 de la siguiente manera:

“a. Eficiencia. Es la mejor utilización social y económica de los recursos administrativos, técnicos y financieros disponibles para que los beneficios a que da derecho la seguridad social sean prestados en forma adecuada, oportuna y suficiente;

b. Universalidad. Es la garantía de la protección para todas las personas, sin ninguna discriminación, en todas las etapas de la vida;

c. Solidaridad. Es la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil.

(…)

d. Integralidad. Es la cobertura de todas las contingencias que afectan la salud, la capacidad económica y en general las condiciones de vida de toda la población. Para este efecto cada quien contribuirá según su capacidad y recibirá lo necesario para atender sus contingencias amparadas por esta Ley;

e. Unidad. Es la articulación de políticas, instituciones, regímenes, procedimientos y prestaciones para alcanzar los fines de la seguridad social, y

f. Participación. Es la intervención de la comunidad a través de los beneficiarios de la seguridad social en la organización, control, gestión y fiscalización de las instituciones y del sistema en su conjunto”(21).

En otras palabras, el mandato de universalidad conduce a un compromiso, por parte del Estado, de asegurar la extensión de la cobertura a todos los habitantes respecto de todas las contingencias que abarque el sistema; el de solidaridad, de otro lado, es un mandato que permite el respaldo recíproco —especialmente en términos económicos— y se ve manifestado en la edificación de instituciones como el Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, o el mismo régimen subsidiado; finalmente la eficiencia, mandato que propende por el más adecuado uso de los recursos con los que cuenta el sistema, puede ser visto como un “requerimiento básico de todo sistema de seguridad social, porque determina el alcance real del derecho a la seguridad social para el ciudadano”(22).

Cabe recordar en este punto que en la observación general 14, adoptada por el comité DESC en 2000 para facilitar su labor de vigilancia al cumplimiento del pacto, se habló de los elementos esenciales para la formulación de las medidas conducentes al aseguramiento del derecho a la salud entre los que se destaca la accesibilidad, criterio que presenta cuatro dimensiones superpuestas, entre ellas la accesibilidad económica o asequibilidad de la que se dice:

“Los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán estar al alcance de todos. Los pagos por servicios de atención de la salud y servicios relacionados con los factores determinantes básicos de la salud deberán basarse en el principio de la equidad, a fin de asegurar que esos servicios, sean públicos o privados, estén al alcance de todos, incluidos los grupos socialmente desfavorecidos. La equidad exige que sobre los hogares más pobres no recaiga una carga desproporcionada, en lo que se refiere a los gastos de salud, en comparación con los hogares más ricos”.

Con base en tales mandatos el sistema, que está diseñado para permitir el goce efectivo del servicio de salud por parte de todos los habitantes, concibe dos regímenes y tres categorías de participantes: i) un primer grupo, constituido por personas con capacidad para asumir el costo de las cotizaciones al sistema, o sea, los afiliados al régimen contributivo, cuyo aseguramiento corresponde a las empresas promotoras de salud; ii) otro grupo compuesto por personas pobres y vulnerables y, por tanto, incapaces de apropiarse del pago total de las cotizaciones y que, en esa medida, requieren el subsidio parcial e incluso total del Estado, es decir, los afiliados al régimen subsidiado; por último, iii) está la categoría a la que pertenecen las personas de pocos recursos económicos que acceden al sistema como vinculados “mientras logran ser beneficiarios del régimen subsidiado”, interregno en el cual reciben atención en salud por parte de las instituciones públicas y privadas contratadas por el Estado”(23).

Con la Ley 100, entonces, surgen dos regímenes constitutivos del sistema de seguridad social en salud cuyo objetivo es la orientación de específicas normas, estructuras y recursos a la prestación del servicio en beneficio de uno y otro grupo poblacional.

Ahora, este segundo grupo, el de las personas beneficiarias del régimen subsidiado, está integrado por la población urbana y rural de menores recursos económicos, dentro de la cual el legislador destacó a sujetos tales como: “las madres durante el embarazo, parto y postparto y período de lactancia, las madres comunitarias, las mujeres cabeza de familia, los niños menores de un año, los menores en situación irregular, los enfermos de Hansen, las personas mayores de 65 años, los discapacitados, los campesinos, las comunidades indígenas, los trabajadores y profesionales independientes, artistas y deportistas, toreros y sus subalternos, periodistas independientes, maestros de obra de construcción, albañiles, taxistas, electricistas, desempleados y demás personas sin capacidad de pago”(24). El criterio de focalización empleado para la determinación de la población susceptible de integrar este régimen está dado por la base de datos del sistema de identificación de potenciales beneficiarios de programas sociales, Sisbén.

El sentido de este régimen es la agrupación de normas, instituciones y recursos destinados a brindar el aseguramiento en salud a la población menos favorecida, entendido este concepto —el aseguramiento— como la destinación y administración de una gama de tareas, funciones y elementos a cargo de las entidades promotoras del servicio(25) a fin de garantizar su cobertura. De hecho, en términos de la Ley 100 de 1993 el régimen subsidiado constituye “un conjunto de normas que rigen la vinculación de los individuos al sistema general de seguridad social en salud, cuando tal vinculación se hace a través del pago de una cotización subsidiada, total o parcialmente, con recursos fiscales o de solidaridad (…)”(26) cuyo propósito es “financiar la atención en salud a las personas pobres y vulnerables y sus grupos familiares que no tienen capacidad de cotizar”(27). El aseguramiento, en virtud de esta normatividad, es función indelegable de las entidades promotoras de salud del régimen subsidiado (EPS-S)(28).

No obstante, la sostenibilidad del sistema, la administración razonable de sus recursos y la intangibilidad de los principios que le dirigen demandan la participación de sus integrantes, hasta de quienes se encuentran en situación de pobreza y vulnerabilidad. Con miras a la estabilidad financiera del sistema, la ley anunció la necesidad de exigir ciertos pagos adicionales a fin de permitir el uso racional de sus recursos y su nutrición. El artículo 187 de la Ley 100 regula los pagos moderadores, como erogaciones a las que están obligados los afiliados y beneficiarios del sistema en atención a su estratificación socioeconómica, con el simple objeto de racionalizar sus recursos lo que, de esta forma, pugna con que se erijan en “barreras de acceso para los más pobres”(29).

Por su parte el artículo 14 de la Ley 1122 de 2007(30), que profundiza en las reglas adicionales para la provisión del aseguramiento y la adecuada operancia del sistema, dispone entre otras la necesidad de que se instituya un subsidio total o pleno en beneficio de “las personas pobres y vulnerables clasificadas en el nivel I del Sisbén o del instrumento que lo remplace, siempre y cuando no estén en el régimen contributivo o deban estar en él o en otros regímenes especiales y de excepción”(31). Esto significa que por disposición expresa del legislador, las personas ubicadas en el nivel I del Sisbén están exentas de cualquier pago adicional para la percepción del servicio de salud.

De otro lado, el Acuerdo 260 de 2004 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud(32), expedido en ejercicio de las facultades concedidas a través de los artículos 172 y 187 de la Ley 100 de 1993 para definir el régimen de copagos y cuotas moderadoras, señala que el propósito de estas últimas es “regular la utilización del servicio de salud y estimular su buen uso”(33), mientras que los copagos son “aportes en dinero que corresponden a una parte del valor del servicio demandado y tienen como finalidad ayudar a financiar el sistema”(34). Así mismo, se prevé que las primeras son aplicables tanto a los afiliados cotizantes como a los beneficiarios, al tiempo que las segundas únicamente se exigen a los beneficiarios(35). Ello armoniza con el texto del artículo 11 que asigna a los beneficiarios del régimen subsidiado el deber de contribuir a la financiación del costo del servicio percibido a través de copagos que serían establecidos según los niveles o categorías que fijadas por el Sisbén(36). Esta misma norma reitera la advertencia de que el acceso a este servicio no puede ser condicionado al desembolso de estos pagos adicionales(37).

Así pues, al tenor de estas normas, la generalidad de los afiliados al régimen subsidiado perciben un apoyo económico parcial excepto, en un primer momento, las personas que pertenezcan al nivel I del Sisbén; los demás miembros del régimen subsidiado, entiéndase afiliados y beneficiarios, deben acreditar un pago moderador para poder disfrutar de las referidas prestaciones, al tenor del artículo 187 de la Ley 100 de 1993. Esta categoría exceptiva es ampliada por el Acuerdo 365, dictado por el Ministerio de la Protección Social el día 20 de septiembre de 2007 —por el cual se establecen disposiciones para el no cobro de copagos a poblaciones especiales en el régimen subsidiado—, de acuerdo con el cual los siguientes grupos poblacionales también están exentos de algún pago moderador, a saber:

• Población infantil abandonada.

• Población indigente.

• Población en condiciones de desplazamiento forzado.

• Población indígena.

• Población desmovilizada.

• Población de la tercera edad en protección de ancianatos en instituciones de asistencia social.

• Población rural migratoria y la población ROM que sea asimilable al Sisbén I (38).

Adicionalmente, esta norma insiste en que “en ningún caso los pagos moderadores podrán convertirse en barreras de acceso para los más pobres”, propósito para el cual se recalca que la fijación de esos pagos, condicionantes para el acceso al servicio, estará dada por la graduación socioeconómica desprendida de la reglamentación adoptada para el efecto por el Gobierno Nacional previo concepto del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud(39).

Sin obviar la importancia del propósito de racionalizar los recursos propios del sistema, la jurisprudencia de esta corporación ha ampliado los criterios planteados en la legislación y los acuerdos vigentes, reconocida la prevalencia de los derechos a la seguridad social, la salud y el mínimo vital, usualmente involucrados en este contexto.

Verbigracia, mediante la Sentencia C-542 de 1998, que estudió la constitucionalidad del artículo 187 de la Ley 100 de 1993, se declaró la exequibilidad condicionada de la norma y se dedujo, con base en las normas pertinentes de la Ley 100 de 1993 y el Acuerdo 030 de 1995, que “el legislador al fijar el régimen legal del servicio público de seguridad social en materia de salud, en la Ley 100 de 1993 encontró procedente establecer con el cobro de las cuotas moderadoras un mecanismo destinado, como lo señala el mismo artículo 187, a: “ racionalizar el uso de servicios del sistema”, como una forma de inducir a los usuarios a recurrir al servicio únicamente en los casos realmente necesarios, a fin de lograr la eficiencia en la prestación del servicio”(40). El condicionamiento que se dio en la parte resolutiva atendió a la necesidad de precisar que “si el usuario del servicio no dispone de los recursos económicos para cancelar las cuotas moderadoras o controvierte la validez de su exigencia, el sistema y sus funcionarios no le pueden negar la prestación íntegra y adecuada de los servicios médicos, hospitalarios, quirúrgicos, asistenciales y de medicamentos que requiera, sin perjuicio de los cobros posteriores con arreglo a las normas vigentes”(41).

Bajo este entendido se declaró que “la exequibilidad del cobro de las cuotas moderadoras tendrá que sujetarse a la condición de que con este nunca se impida a las personas el acceso a los servicios de salud; de tal forma que, si el usuario del servicio —afiliado cotizante o sus beneficiarios— al momento de requerirlo no dispone de los recursos económicos para cancelarlas o controvierte la validez de su exigencia, el sistema y sus funcionarios no le pueden negar la prestación íntegra y adecuada de los servicios médicos, hospitalarios, quirúrgicos, asistenciales y de medicamentos que requiera, sin perjuicio de los cobros posteriores con arreglo a las normas vigentes”(42).

De otro lado, la exigibilidad de un pago moderador podría tornarse una afrenta al derecho al mínimo vital, idea que se relaciona con “las condiciones materiales básicas e indispensables para asegurar una supervivencia digna y autónoma”(43). De ahí que, si el empleo parcial —o evidentemente pleno— de los montos percibidos por una persona y/o su familia para la atención de sus necesidades vitales —para el goce de una vida digna— desplaza de manera desproporcionada el cuidado de las mismas para dar paso al acceso a los servicios de salud, el Estado como obligado principal de su prestación, está habilitado para intervenir en la dinámica del sistema a fin de repartir las cargas económicas en el contexto de la cadena de obligados concurrentes, y satisfacer así superiores mandatos de justicia social, solidaridad e igualdad material en concurrencia con el criterio de accesibilidad equitativa, eficiente y universal al servicio(44).

Con base esas consideraciones, en ejercicio del control estricto de constitucionalidad, uniforme jurisprudencia de este alto tribunal ha exigido el cumplimiento de específicos requisitos para la inaplicación de las normas que disponen la cancelación de pagos moderadores, so pretexto de la guarda de los derechos a la seguridad social y a la salud que se ven tocados como proyección de una irrupción en el mínimo vital.

Al respecto, por ejemplo, en Sentencia T-551 de 2008 se resolvió favorablemente la solicitud de amparo de una afiliada al régimen subsidiado que requería la práctica de la cirugía “eventrorrafia con malla”, cuya realización fue denegada a condición de la cancelación de un copago que no podía sufragar. Los argumentos sostenidos por la Sala se pueden condensar así: “(…) respecto del cobro de los copagos, resulta indispensable reafirmar el criterio de esta corporación según el cual cuando la incapacidad de la persona para cubrirlos es evidente, “no puede ser una barrera para la prestación del servicio, pues si bien la legislación aplicable determinó su aplicación en procura de ampliar la cobertura a todos los sectores de la sociedad, en especial, a aquellos sin la capacidad económica suficiente para acceder al sistema, con fundamento en el principio de la solidaridad, también es cierto que dicha exigencia no puede ser motivo para desconocer los derechos fundamentales de las personas”(45).

En otro caso, a un participante vinculado al sistema de seguridad social, clasificado en el nivel III del Sisbén y cuya remuneración mensual equivalía $ 180.000, se le negó la autorización y práctica de un examen de antígeno prostático bajo el mismo supuesto. En este evento se validó la afirmación del petente en cuanto a sus pocos recursos económicos, enriquecido por el material probatorio que daba cuenta de ello, lo cual concluyo en la inaplicación de las normas pertinente. Se expuso de forma textual:

“Bajo tales supuestos, esta Sala de Revisión considera que la actuación desplegada por la parte demandada no se compadece con los preceptos constitucionales de dignidad humana y solidaridad, como quiera que resulta evidente la precaria situación en la que se encuentra el señor Rendón Tangarife que ciertamente le impide cancelar el valor de $ 31.300 derivado del examen excluido del POS-S tantas veces mencionado. Y es que para el accionante y su familia, el costo del examen representa el 17% de sus ingresos mensuales que, como se expuso anteriormente, son bastante escasos incluso para la satisfacción de sus necesidades básicas y esenciales.

Así pues, no es constitucionalmente admisible exigir al accionante la cancelación del valor total del servicio médico requerido y excluido del POS-S. Respecto de los pagos moderadores, conforme a la normatividad vigente y al nivel tres en el que está ubicado el usuario, le correspondería cancelar una cuota de recuperación del 30% del valor del examen de antígeno prostático, es decir, $ 9.330 pesos, suma de dinero que en modo alguno puede imponerse al señor Rendón Tangarife como condición para la respectiva autorización y prestación del servicio, dado que la Ley 100 de 1993 en su artículo 187 prohíbe que los pagos moderadores constituyan barreras de acceso al servicio público de salud para la población pobre”(46).

Se evidencia que además del criterio de insuficiencia económica, otro factor común a la sólida línea jurisprudencial referida es que se exijan los mencionados pagos adicionales como supuesto para la prestación de algún servicio médico. Es decir, el amparo en esta sede se permite con el fin de asegurar, a quien carece de recursos para el efecto, el acceso a la salud representado en la posibilidad de obtener las prestaciones requeridas para su cuidado, atención o restablecimiento.

Así las cosas, es claro que el objetivo de asegurar la utilización racional del material que sustenta el sistema no puede contravenir los principios de solidaridad e igualdad en su función de garantizar la realización de los mandatos de justicia social y respeto a la dignidad humana, lo cual se concreta en el acceso de todos los habitantes a los servicios que representan la cobertura integral en salud. En esta medida, la exigencia de pagos moderadores a una persona en estado de debilidad económica como presupuesto para la prestación del servicio de salud implica una vulneración de los derechos a la seguridad social y a la salud de un usuario por vía del desconocimiento del derecho al mínimo vital. Son estos los derechos cuya garantía se torna el objetivo último de la tutela.

Caso concreto

Inicialmente habría que declarar la legitimidad de la accionante para promover el amparo como agente oficiosa de su madre, mujer de 79 años de edad que sufre, como se desprende de la solicitud de amparo, ciertos quebrantos de salud motivos por los cuales su hija incoa la tutela a su nombre, hipótesis que cumple con la exigencia del artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 y la jurisprudencia constitucional, que hablan de la imposibilidad del titular del derecho para promover su propia defensa y la manifestación que en este sentido haga quien le representa. Estas exigencias han sido satisfechas en el caso concreto.

Ahora sí, se entrará a resolver el problema jurídico concreto, que sería la posibilidad de reconocer la exoneración de pagos moderadores a favor de una afiliada al régimen subsidiado, de 79 años de edad, que está clasificada en el nivel II del Sisbén, costos generados por ciertos servicios médicos ya provistos.

Se desconoce la naturaleza específica de los servicios proporcionados, pues en el expediente no obra más prueba al respecto que la orden de servicios médicos dada en el Hospital de Yarumal y no hubo respuesta a las órdenes dadas en el auto de pruebas proferido por el magistrado sustanciador con el propósito de determinar el estado de la deuda y los conceptos por los cuales se causó; con todo, se tiene claro que se está exigiendo la cancelación de ciertos pagos moderadores por los servicios provistos para el tratamiento del hipotiroidismo padecido por la paciente Martínez.

Así las cosas, la promotora del amparo solicita la exoneración de los pagos moderadores exigidos por la entidad promotora demandada por la prestación de los referidos servicios médicos. De manera literal la petente expresó: “vivo en una vereda de Angostura, soy ama de casa, vivo arrimada a [sic] una amiga pues debo estar todo el día acompañando a mi madre, como ven no tengo forma de pagar esa deuda por la atención de mi madre, por eso acudo a sus buenos oficios señor juez de tutela para que por favor exima a mi progenitora de copagos y cuotas moderadoras desde su ingreso por urgencias al hospital de Yarumal”(47).

Ahora, de conformidad con la normatividad pertinente, los afiliados al régimen subsidiado que pertenezcan al nivel II del Sisbén están obligados, en un primer momento, a la cancelación de una cuota moderadora(48)equivalente al 10% de la cuenta como máximo(49), salvo que pertenezcan a alguno de los grupos poblaciones de que en particular trata el Acuerdo 365 de 2007(50). Este no es el caso de la paciente Martínez, quien simplemente pertenece al nivel II del Sisbén, mas no integra algunas de las poblaciones susceptibles de exención, de acuerdo con la normatividad referida. En este sentido, se hace evidente que está obligada al pago de una cuota moderadora por los servicios requeridos.

Al respecto, como se manifestó, existe una sólida línea jurisprudencial en cuanto a la posibilidad de eximir a quien sea incapaz de sufragar el costo de un pago moderador, en orden a garantizar, esencialmente, los derechos a la seguridad social y a la salud cuando ello representa un presupuesto para el acceso a un servicio requerido.

De acuerdo con el material obrante en el expediente de tutela, la señora Martínez gozó a plenitud de los servicios médicos que requería para el tratamiento del hipotiroidismo que padece. Es ahora, una vez recibidos, cuando la entidad accionada demanda su cancelación; mas no fue ello un obstáculo para su acceso. En esa medida, la actuación de la empresa demandada no desconoció la legislación y la jurisprudencia relativa que definen los pagos moderadores como mecanismos aceptables para la racionalización de los recursos del sistema, pero que no pueden constituir un impedimento para el acceso al servicio de salud, razón esencial para la procedencia del amparo tutelar.

Así pues, dado que los derechos cuya garantía demandan la intervención del juez de tutela se encuentran incólumes, la Sala procederá a negar las pretensiones elevadas por la accionante. En consecuencia, se procederá a confirmar las sentencias proferidas por el Juzgado Tercero de Familia de Medellín y la Sala Tercera de Decisión de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín dentro del proceso iniciado por Milvia Ester Velásquez Martínez como agente oficiosa de la señora Ana Judith Martínez de Velásquez contra la Dirección Seccional de Salud de Antioquia y la EPS-S Coosalud.

III. Decisión

La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE

1. NEGAR la solicitud de amparo elevada por Milvia Ester Velásquez Martínez como agente oficiosa de la señora Ana Judith Martínez de Velásquez contra la Dirección Seccional de Salud de Antioquia y la EPS-S Coosalud.

2. CONFIRMAR las sentencias proferidas por el Juzgado Tercero de Familia de Medellín y la Sala Tercera de Decisión de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín dentro del proceso iniciado por Milvia Ester Velásquez Martínez como agente oficiosa de la señora Ana Judith Martínez de Velásquez contra la Dirección Seccional de Salud de Antioquia y la EPS-S Coosalud.

3. LIBRENSE por la Secretaría General de esta corporación las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991 para los efectos allí contemplados.

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

Magistrados: Humberto Antonio Sierra Porto—Luis Ernesto Vargas Silva.

Martha Victoria Sáchica Méndez, Secretaria General

(1) Folio 7, cuaderno 2.

(2) Ello consta en folio 3 del cuaderno 2 y concuerda con el “concepto de [sic] equipo médico de Coosalud sobre la patología tratada” que aparece en la respuesta que la entidad demandada dio al escrito de tutela. De manera expresa se dijo:

“Concepto de [sic] equipo médico de Coosalud sobre la patología tutelada:

Hipotiroidismo es una situación en la que se produce una cantidad suficiente [sic] de hormonas tiroideas circundantes, generalmente debido a una glándula que funciona por debajo de lo normal. Las hormonas tiroideas son esenciales para la función de cualquier célula del organismo.”(Fl 14, cdno. 2)

(3) Folio 5, cuaderno 2.

(4) Folio 14, cuaderno 2.

(5) Folios 14 y 15, cuaderno 2.

(6) Folio 15, cuaderno 2.

(7) Folios 10 a 13, cuaderno 2.

(8) Folio 30, cuaderno 2.

(9) Ibídem.

(10) Folio 32, cuaderno 2.

(11) Folio 11, cuaderno 1.

(12) Folio 8, cuaderno 1.

(13) Ello consta en folio 3 del cuaderno 2 y concuerda con el “concepto de [sic] equipo médico de Coosalud sobre la patología tratada” que aparece en la respuesta que la entidad demandada dio al escrito de tutela. De manera expresa se dijo:

“Concepto de [sic] equipo médico de Coosalud sobre la patología tutelada:

Hipotiroidismo es una situación en la que se produce una cantidad suficiente de hormonas tiroideas circundantes, generalmente debido a una glándula que funciona por debajo de lo normal. Las hormonas tiroideas son esenciales para la función de cualquier cédula del organismo.”(Fl. 14, cdno. 2)

(14) Op. Cit., folio 5, cuaderno 2.

(15) Artículo 86 de la Constitución Política.

(16) Artículo 10 del Decreto 2591 de 1991.

(17) Sentencia T-531 de 2002.

(18) Artículo 49 de la Constitución Política.

(19) En sí, el artículo 1º de la Ley 100 de 1993 define el sistema de seguridad social integral como “el conjunto de instituciones, normas y procedimientos, de que disponen la persona y la comunidad para gozar de una calidad de vida, mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica, de los habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad”.

(20) Artículo 2º de la Ley 100 de 1993.

(21) Artículo 2º de la Ley 100 de 1993.

(22) Arenas Monsalve, Gerardo. Op. Cit., páginas 146 y 147.

(23) Artículo 157 de la Ley 100 de 1993.

(24) Ibídem.

(25) De acuerdo con el artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, “ (…) entiéndase por aseguramiento en salud, la administración del riesgo financiero, la gestión del riesgo en salud, la articulación de los servicios que garantice el acceso efectivo, la garantía de la calidad en la prestación de los servicios de salud y la representación del afiliado ante el prestador y los demás actores sin perjuicio de la autonomía del usuario. Esta tarea exige, de acuerdo con esta misma norma, que el asegurador asuma el riesgo transferido por el usuario y cumpla con las obligaciones establecidas en los planes obligatorios de salud”.

(26) Artículo 211 de la Ley 100 de 1993.

(27) Artículo 212 de la Ley 100 de 1993.

(28) Al tenor del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, “Las entidades promotoras de salud en cada régimen son las responsables de cumplir con las funciones indelegables del aseguramiento. Las entidades que a la vigencia de la presente ley administran el régimen subsidiado se denominarán en adelante entidades promotoras de salud del régimen subsidiado (EPS)”

(29) En particular el artículo 187 de la Ley 100 de 1993 reza:

“Artículo 187. De los pagos moderadores: Los afiliados y beneficiarios del sistema general de seguridad social en salud estarán sujetos a pagos compartidos, cuotas moderadoras y deducibles. Para los afiliados cotizantes, estos pagos se aplicarán con el exclusivo objetivo de racionalizar el uso de servicios del sistema. En el caso de los demás beneficiarios, los pagos mencionados se aplicarán también para complementar la financiación del plan obligatorio de salud.

En ningún caso los pagos moderadores podrán convertirse en barreras de acceso para los más pobres. Para evitar la generación de restricciones al acceso por parte de la población más pobre. Tales pagos para los diferentes servicios serán definidos de acuerdo con la estratificación socioeconómica y la antigüedad de afiliación en el sistema, según la reglamentación que adopte el Gobierno Nacional, previo concepto del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (…)”

(30) Este decreto fue modificado por el artículo 39 del Decreto 131 de 2010, expedido bajo el estado de emergencia social decretado mediante el Decreto 4975 de 2009 y declarado inexequible mediante Sentencia C-252 de 2010.

(31) Numeral a) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007.

(32) Organismo director del sistema que fue creado a través del artículo 171 de la Ley 100 de 1993, derogado por el artículo 3º de la Ley 1122 de 2007 que creó la comisión de regulación en salud (CRES).

(33) Artículo 1º del Acuerdo 260 de 2004.

(34) Artículo 2º del Acuerdo 260 de 2004.

(35) Artículo 3º del Acuerdo 260 de 2004.

(36) En sí, artículo 11 del referido Acuerdo reza:

“ART. 11.—Contribuciones de los afiliados dentro del régimen subsidiado. Los beneficiarios del régimen subsidiado contribuirán a financiar el valor de los servicios de salud que reciban, a través de copagos establecidos según los niveles o categorías fijadas por el Sisbén de la siguiente manera:

1. Para los casos de indigencia debidamente verificada y las comunidades indígenas, la atención será gratuita y no habrá lugar al cobro de copagos.

2. Para el nivel 1 del Sisbén y la población incluida en listado censal, el copago máximo es del 5% del valor de la cuenta, sin que el cobro por un mismo evento exceda de una cuarta parte del salario mínimo legal mensual vigente. El valor máximo por año calendario será de medio salario mínimo legal mensual vigente.

3. Para el nivel 2 del Sisbén el copago máximo es del 10% del valor de la cuenta, sin que el cobro por un mismo evento exceda de la mitad de un salario mínimo legal mensual vigente. El valor máximo por año calendario será de un salario mínimo legal mensual vigente”.

(37) Artículo 5º del Acuerdo 260 de 2004.

(38) Artículo 1º del Acuerdo 364 de 2007

(39) Ibídem.

(40) Sentencia C-542 de 1998

(41) Ibídem.

(42) Op. Cit., Sentencia C-542 de 1998.

(43) Sentencia C-776 de 2003.

(44) Los conceptos de obligados principales y cadena de obligados concurrentes frente al derecho a la salud son tocados en la observación general 14 del comité DESC. Para una mayor desarrollo doctrinal al respecto, remítase al texto “El derecho a la salud en la Constitución, la jurisprudencia, y los instrumentos internacionales”, editado por la defensoría del pueblo en Bogotá D.C., 2003

(45) Sentencia T-551 de 2008. en este punto, se citó lo dicho en Sentencia T-042 de 2007.

(46) Sentencia T-503 de 2008.

(47) Op. Cit., folio 5, cuaderno 2.

(48) Como ya fue expuesto, de conformidad con el Acuerdo 260 de 2004 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud el propósito de las cuotas moderadoras es “regular la utilización del servicio de salud y estimular su buen uso”, mientras que los copagos representan “aportes en dinero que corresponden a una parte del valor del servicio demandado y tienen como finalidad ayudar a financiar el sistema”; las primeras son aplicables tanto a los afiliados cotizantes como a los beneficiarios, al tiempo que las segundas únicamente a los beneficiarios.

(49) En este sentido, el artículo 11 de Acuerdo 260 de 2004 dispone: “Los beneficiarios del régimen subsidiado contribuirán a financiar el valor de los servicios de salud que reciban, a través de copagos establecidos según los niveles o categorías fijadas por el Sisbén de la siguiente manera: (…) 3. Para el nivel 2 del Sisbén el copago máximo es del 10% del valor de la cuenta, sin que el cobro por un mismo evento exceda de la mitad de un salario mínimo legal mensual vigente. El valor máximo por año calendario será de un salario mínimo legal mensual vigente”.

(50) Es decir, “población infantil abandonada, población indigente, población en condiciones de desplazamiento forzado, población indígena, población desmovilizada, población de la tercera edad en protección de ancianatos en instituciones de asistencia social, población rural migratoria y la población ROM que sea asimilable al Sisbén I”.