Sentencia T-629 de 2010 la prostitución y el contrato de trabajo

Revista Nº 164 Mar.-Abr. 2011

Carlos Ignacio Delgado Bernal
María Alejandra Valdivieso R.
 

Unidad Laboral Legis editores 

Introducción

El pasado 13 de agosto de 2010, mediante la Sentencia T- 629, la Corte Constitucional concedió el amparo de los derechos fundamentales: a la igualdad de trato ante la ley, a la no discriminación, al trabajo, la seguridad social, la dignidad, la protección de la mujer en estado de embarazo, el derecho del que está por nacer, el fuero materno y el mínimo vital, a una mujer que ingresó a laborar como prostituta en un bar.

El fallo lo consideramos como un hito dentro de las sentencias del derecho del trabajo colombiano; difícilmente hay pronunciamientos sobre situaciones que se salgan del contexto empresarial clásico ya que el trabajo de una persona que se dedica a la prostitución suele estar rodeado por condiciones de marginalidad social y desprotección estatal, en la mayoría de los casos. La innovación de la sentencia y el enfoque del magistrado son fundamentales, porque se rescata del olvido, en que normalmente tienen los fallos y la ley, a este grupo de trabajadores y muestra una realidad incómoda ante la opinión pública. Como lo dice la propia Corte, una de las expresiones de la cláusula de igualdad es la protección de grupos, tradicionalmente discriminados o marginados, lo que debe generar la intervención estatal; es absurdo entonces que la protección legal sea la desprotección y que se mantenga un discurso de igualdad sin el reconocimiento de derechos.

Problemas jurídicos

Los problemas jurídicos planteados por la Corte Constitucional fueron:

1. ¿Una persona que se dedica a la prostitución, en particular cuando se encuentra embarazada, tiene la misma protección constitucional que otro tipo de trabajadoras para efectos de su estabilidad laboral, derechos a la seguridad social y en definitiva, salvaguarda del mínimo vital suyo y el del que está por nacer?

2. ¿Es constitucional el argumento esgrimido por las jueces de instancia según el cual, no obstante la asistencia y protección esmerada que se debe proveer a la mujer embarazada, su reclamo por derechos laborales derivados de la prestación de servicios sexuales por cuenta ajena, no es siquiera admisible ni por tanto debe ser garantizado, en razón de la discriminación negativa que opera por causa de su objeto ilícito, en tanto contrario al orden público y las buenas costumbres?

El verdadero interrogante que se debe plantear es si ¿una persona puede aceptar obligarse a la prestación de servicios sexuales que desarrolla por cuenta ajena, sometida a condiciones de subordinación y dependencia, a cambio de un salario? y si de ser la persona que ejerce la prostitución una mujer, madre y cabeza de familia, ¿puede en adición ampararse en la garantía de estabilidad reforzada laboral que se predica en general de este tipo de mujeres en sus relaciones laborales?

Antecedentes

a. La trabajadora ingresó el día 9 de febrero de 2008, “mediante contrato de trabajo verbal e indefinido”, en horario de tres de la tarde a tres de la mañana, con descanso un domingo cada 15 días y salario de conformidad con los servicios prestados por venta de licor. Así laboró hasta el 16 de enero de 2009.

b. El día 1º de diciembre de 2008, la actora le informó a su empleador, de su estado de embarazo. Este le indicó que siguiera laborando normalmente con el horario de costumbre.

c. El 17 de enero del 2009, la actora informó al empleador, que su médico tratante le había indicado que su embarazo era de alto riesgo por esperar mellizos. El empleador le dio entonces la orden de administrar el bar, asignándole como sueldo la suma de $ 30.000 diarios.

d. El día 22 de febrero de 2009, el empleador le dio la orden a otro empleado para que asumiera las funciones de la actora. En ese tanto, nuevamente le cambió de horario, “esta vez de tres de la tarde a tres de la mañana pero esta vez se negó a pagarme sueldo, nuevamente me indicó que el sueldo era lo que devengara por ventas y servicios en bar”.

e. Así trabajó hasta el día 23 de marzo de 2009. El día 24 de marzo, la actora tenía cita médica de lo cual le informo al empleador, luego llegó a laborar y este la devolvió.

f. El día 25 de marzo, se presentó a laborar y nuevamente le negó el acceso a desempeñar sus funciones; y el 26 de marzo le comunicó que, no había más empleo dado que se encontraba en estado de embarazo de alto riesgo.

Fallos de primera y segunda instancia

El Juzgado Sesenta y Tres Penal Municipal de Bogotá, negó la tutela por los derechos impetrados y dijo que “no es jurídicamente posible amparar el derecho al trabajo y ordenar el reintegro porque si bien el ejercicio de la prostitución por sí misma no es un delito, se aclara que el contrato que tenga como objeto de prestación actividades sexuales se encuentra afectado por un objeto ilícito toda vez que dicho ejercicio es contrario a las buenas costumbres, razón que impide su protección por parte de este despacho”. Decisión que fue confirmada por el Juzgado Quinto Penal del Circuito.

Consideraciones de la Corte Constitucional

En el análisis elaborado por el magistrado, se resalta la punibilidad que recibe la prostitución en la medida que se involucre el tráfico de personas o la inducción a la prostitución, y la licitud en la medida que se ejerza de una forma libre y se obtenga lucro por ello; por esta razón se hace un recuento de la legislación nacional, internacional y los convenios de la OIT y otros organismos internacionales.

En el mismo sentido los estados deben procurar que existan medidas asistencialistas de higiene y desarrollo social así como el cumplimiento de reglamentación de índole policiva.

El derecho no prohíbe la existencia de zonas en las que se ejerza la prostitución, delimita áreas específicas para su ejercicio y al mismo tiempo debe luchar por ayudar y rehabilitar a quienes trabajan en este oficio.

Como dice el magistrado no es coherente que como actividad, la sociedad la reglamente y reciba la tributación que esta genera, y por otra condene al ostracismo a quienes se dedican a su ejercicio.

El contrato de trabajo

La providencia diferencia el ejercicio de la prostitución cuando se realiza dentro de un establecimiento de comercio (por cuenta ajena) que actúa dentro de la libertad de empresa, y se lucra de la actividad de forma similar al ejercicio de la prostitución llevada a cabo de forma autónoma. La actividad desplegada por la trabajadora y su servicio de “alterne” o acompañamiento a los clientes, le permitía al bar generar diferentes tipos de ingresos. Adicionalmente y durante la época en que se detecto el embarazo, la trabajadora fue encargada de la administración y de oficios varios.

La Corte a pesar de la maraña probatoria encontró acreditado en el proceso, que la señora Lais prestó sus servicios personales de manera subordinada y continua a cambio de una remuneración acordada en el establecimiento de comercio Pandemo. Para llegar a esa conclusión, se analizó en la sentencia las presunciones y reglas de derecho probatorio que se encuentran operantes en el caso concreto y con base en ellas, y en el estudio en conjunto de las pruebas que obran en el expediente, se establece que si se reúnen los elementos de la relación laboral que se estiman especialmente relevantes en este asunto como son: la voluntad y la capacidad de la trabajadora, la prestación personal del servicio por cuenta ajena, subordinación y dependencia, el salario y los términos de duración del contrato y la continuidad del mismo.

De conformidad con lo anterior, la Sala concluyó que doña Lais desarrolló una actividad personal como trabajadora sexual y en la prestación de otros menesteres en el Bar Pandemo, durante los meses de febrero de 2008 y marzo de 2009. Estas tareas eran realizadas de manera continua y estaban sujetas a las reglas de subordinación y dependencias admisibles, en cuanto a los servicios sexuales y a las demás tareas desempeñadas para la comercialización, organización y limpieza del bar, todo ello a cambio de una retribución económica. Esto es, que se configuró un contrato en realidad, cuyos términos en el tiempo no están determinados con tal precisión en el proceso de tutela, salvo en lo que hace a la fecha de despido, pero cuya existencia se acredita de manera suficiente para reconocer la violación de derechos fundamentales al trabajo, la seguridad social, la igualdad, la dignidad, la protección de la mujer en estado de embarazo, el derecho del que está por nacer.

Finalmente el fallo condenó al propietario del bar a la protección de la maternidad, de los derechos fundamentales y al pago de las indemnizaciones por maternidad. Además, en las 12 semanas de descanso remunerado no se optó por el reintegro, debido a lo desaconsejable que es en este caso; por la incertidumbre en otros hechos de la relación laboral no se declararon otras condenas laborales. De otra parte se exhorta a las autoridades distritales y de policía para proteger a este grupo de forma eficiente e igualitaria.