Sentencia T-652 de agosto 30 de 2010

CORTE CONSTITUCIONAL

SALA QUINTA DE REVISIÓN

Sentencia T-652 de 2010

Ref.:Expediente T-2.706.370

Magistrado Ponente:

Dr. Jorge Iván Palacio Palacio

Acción de tutela instaurada por Luis Enrique Triana Llanos contra el Juzgado Octavo Administrativo de Cali

Bogotá, D.C., treinta de agosto de dos mil diez.

La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Jorge Iván Palacio Palacio, Nilson Pinilla Pinilla y Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente:

Sentencia

Dentro del proceso de revisión de los fallos proferidos en el asunto de la referencia por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y la Sección Primera del Consejo de Estado.

I. Antecedentes

El ciudadano Enrique Triana Llanos, actuando por conducto de apoderado, interpuso acción de tutela contra el Juzgado Octavo Administrativo de Cali por considerar violado su derecho fundamental al debido proceso al dictar el Auto 467 del 24 de septiembre de 2009, por el cual se declaró que el Instituto de Seguros Sociales no incurrió en desacato a la sentencia de tutela 67 del 8 de mayo de 2009, proferida por el citado juzgado.

1. Hechos.

Señala el accionante que el día 8 de mayo de 2009, el Juzgado Octavo Administrativo de Cali profirió la sentencia de tutela 67, por medio de la cual protegió su derecho fundamental al debido proceso, ordenándole al Instituto de Seguros Sociales —Seccional Valle del Cauca—, reanudar el pago de la pensión especial de vejez, mientras la jurisdicción competente no se pronunciara en contrario. En su parte resolutiva, el fallo ordenó lo siguiente:

“Tutelar el derecho al debido proceso invocado por el señor Luis Enrique Triana Llanos en contra del ISS por las razones expuestas en el cuerpo del proveído.

1. En consecuencia, concédase el amparo solicitado por el señor Triana Llanos y en tal medida, ordénese al Instituto de Seguros Sociales seccional del Valle del Cauca, que en el término de las cuarenta y ocho horas siguientes a la notificación del fallo, reanude el pago de la pensión especial de vejez que a favor del señor Triana Llanos, se reconoció a través de la Resolución 21471 del 30 de noviembre de 2006, decisión que deberá mantenerse mientras la jurisdicción competente, no se pronuncie en contrario sobre el asunto”.

Afirma el demandante que el ISS no contestó la demanda en dicho proceso de tutela ni impugnó el fallo que protegió su derecho fundamental, razón por la cual, la sentencia tiene fuerza de cosa juzgada y debe ser cumplida hasta que la jurisdicción de lo contencioso administrativo se pronuncie sobre la legalidad del acto administrativo que le reconoció la pensión.

Ante el incumplimiento del fallo emitido por el Juzgado Octavo Administrativo de Cali, el accionante promovió un incidente de desacato contra el ISS a fin de que cumpliera el fallo mencionado. El ISS contestó el incidente indicando que el artículo 42, literal e) del Decreto 2665 de 1988 lo faculta para suspender en forma inmediata las prestaciones económicas y de salud cuando estas hayan “sido obtenidas de manera ilegal”.

Estima el accionante que con tal aseveración, el ISS violó el artículo 73 del CCA y su derecho al debido proceso, por cuanto la investigación que se adelanta en su contra en la Fiscalía 48 seccional de Cali por inconsistencias en su historia laboral, “no es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia y violentar el derecho a la pensión”.

Señaló que los argumentos centrales por los cuales el Juzgado Octavo Administrativo de Cali protegió su derecho fundamental al debido proceso en la sentencia de 8 de mayo de 2009 fueron los siguientes: (i) se revocó una pensión de jubilación sin el consentimiento del propio titular, actuación que se halló contraria a lo dispuesto por los artículos 73 del Código Contencioso Administrativo y 19 de la Ley 797 de 2003 al pie de la interpretación que dio la Corte Constitucional de tal disposición en el estudio de constitucionalidad de la misma (Sent. C-835/2003); (ii) la Resolución 12781 del 3 de octubre de 2007 que afectó su derecho a la pensión, no le fue notificada en forma personal pese a que la misma implicaba la revocatoria de su pensión sin el cumplimiento de los requisitos legales y sin tener en cuenta que se trataba de una persona cercana a la tercera edad.

Sostuvo el accionante que el citado juzgado al decidir el incidente de desacato por Auto 467 del 24 de septiembre de 2009, consideró “que el ISS no incumplió el fallo de tutela, pues tenía la facultad legal de suspender la pensión del actor al haber encontrado que la misma se obtuvo por medios fraudulentos. Dice el juzgado que se pudo llegar a esta conclusión gracias a la información suministrada por el ISS dentro del desacato, información que no se tenía al momento de dictar el fallo de tutela porque la entidad demandada no contestó la demanda, por lo que no pudo conocer las circunstancias que llevaron a la entidad a suspender la prestación social mencionada”.

Manifestó que la autoridad judicial demandada no tuvo en cuenta que el ISS debería demandar su propio acto para obtener la pérdida de efectos jurídicos. Informó que interpuso los recursos de reposición y apelación contra el Auto 467 del 24 de septiembre de 2009, por medio del cual se declaró que el ISS no incurrió en desacato a la sentencia del 8 de mayo de 2009, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo de Cali y que dichos recursos fueron declarados improcedentes porque de conformidad con el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, solo procede la consulta frente al auto que impone sanción por desacato.

Afirma que la acción de tutela es viable contra las providencias que deciden el desacato, tal como lo ha indicado la Corte en la Sentencia T-171 de 2009, en la cual se consideró que el desacato es diferente del cumplimiento de la tutela, pues el primero se fundamenta en los artículos 23 y 27 del Decreto 2591 de 1991 y el segundo, en los artículos 27 y 52 del mismo decreto.

En consecuencia, solicita que se revoque el Auto 467 del 24 de septiembre de 2009, por medio del cual el Juzgado Octavo Administrativo de Cali, decidió que el Instituto de Seguros Sociales —seccional Valle del Cauca—, no incurrió en desacato de la sentencia del 8 de mayo de 2009, la cual amparó sus derechos.

2. Pruebas allegadas al expediente.

Son relevantes las siguientes piezas procesales que constan en el expediente:

a) Trámite del incidente de desacato (fls. 3 a 19, cdno. 2).

b) Oficio 561 del 10 de junio de 2009, mediante el cual el Juzgado Octavo Administrativo de Cali solicitó al Gerente del ISS —seccional Valle del Cauca— información acerca de si ha dado cumplimiento a la sentencia del 8 de mayo de 2009 (fl. 20, íd.).

c) Oficios del 16 y 21 de julio de 2009, suscritos por la Coordinadora Seccional del ISS, mediante los cuales se solicitó al Juzgado Octavo Administrativo de Cali la remisión de los antecedentes de la acción de tutela presentada por el señor Triana Llanos contra aquella entidad para que obraran como prueba trasladada en la indagación preliminar de Radicación 05-5243-09, y oficios de contestación del 27 de julio siguiente, informándole que el expediente se encontraba en la Corte para su eventual revisión (fls. 21 a 24, id.).

d) Escrito de incidente de desacato del 10 de agosto de 2009 (fls. 25 a 38, íd.).

e) Contestación del Jefe del Departamento de Atención al Pensionado del Seguro Social —seccional Valle— en los siguientes términos:

Informó de la expedición de la Resolución 021471 del 30 de noviembre de 2006, acto administrativo por medio del cual se reconoció la pensión que quedó en firme. Adujo que en una auditoría realizada a los expedientes de pensiones, se detectó que en el correspondiente al accionante “obraba historia laboral no generada por el sistema oficial que contiene la información válida y veraz de los aportes realmente efectuados por los afiliados a este Instituto”. En consecuencia, se inició investigación en Resolución 15491 del 7 de septiembre de 2007 y se dictó auto de pruebas el 11 de septiembre de 2007, requiriendo al señor Triana para rendir declaración y presentar las pruebas pertinentes. El 28 de septiembre de 2007 se profirió auto de cierre de pruebas, dejando constancia de que el investigado no presentó pruebas ni declaración, por lo que se tomó la determinación de resolver con las que obraban en el expediente. Así, mediante Resolución 12781 del 3 de octubre de 2007 se revocó la resolución de reconocimiento de la pensión, decisión que fue notificada a través de edicto 59 fijado por el término de diez días a partir del 16 de octubre de 2007. El asegurado no hizo uso de los recursos procedentes contra dicho acto, por lo que quedó en firme. Se refirió igualmente a la sentencia dictada en la inicial demanda de tutela presentada por el señor Triana y a la impugnación que hizo la entidad de la misma, así como las razones en las que fundamentó dicho recurso, que en resumen se refieren a la autorización para la suspensión de la pensión en los casos previstos en la ley y la existencia de un proceso penal contra el actor que tiene resolución de acusación. Allegó copia del escrito de impugnación de la tutela.

f) Oficio 879 del 11 de septiembre de 2009, dirigido por el Juzgado Octavo al Gerente del Departamento de Atención al Pensionado del Seguro Social, en el que se expresa que en cumplimiento del auto 539 corría traslado del incidente de desacato para que de manera urgente informara si había dado cumplimiento a la sentencia de tutela.

g) Auto 467 del 24 de septiembre de 2009, mediante el cual se decide el incidente de desacato. En el mismo, luego de hacer un recuento de la actuación, la juez inició las consideraciones con la “aclaración” de que a pesar de que al Seguro Social se le dio traslado de la acción de tutela, al no contestarla, el despacho decidió tutelar por no tener conocimiento de lo ocurrido y que la impugnación de la sentencia de tutela fue extemporánea, por lo que el asunto fue remitido a la Corte para su eventual revisión. Señala la providencia que el ISS “al revocar la resolución de pensión, lo que hizo fue aplicar el artículo 73 del Código Contencioso Administrativo”. Adujo que si bien es cierto que para revocar actos administrativos de carácter particular ha de mediar el consentimiento del afectado, también lo es, que una de las hipótesis excepcionales para su viabilidad es tratándose de actuaciones ilegales y fraudulentas “que han precipitado una decisión de la administración sin apoyo de un justo título”. Agregó que “si el Instituto de los Seguros Sociales profirió la resolución que reconoció la pensión del actor, acto administrativo de carácter particular y concreto, encontró que el mismo se obtuvo en actuaciones ilegales o fraudulentas, por ello tenía la facultad de revocarlo”, en el caso primó el interés del conglomerado en que las actuaciones administrativas no se obtengan por medios que vulneren el ordenamiento jurídico, “por ello el despacho le da la razón al Instituto ya que la formación de un acto administrativo por medios ilícitos no puede obligar al Estado”. Finalizó con la afirmación de que “lo anterior no significa que el señor Triana no pueda desvirtuar esta aseveración ante la jurisdicción competente con las pruebas del caso”.

II. Intervención de la entidad accionada

La doctora Mónica Londoño Forero, Juez Octava Administrativa de Cali dio respuesta a la acción de tutela en los siguientes términos:

Tras un recuento de la actuación adelantada durante el trámite incidental que culminó con el Auto 467 del 24 de septiembre de 2009, cuya pérdida de efectos se pretende en la tutela, informó que en el desarrollo de la acción de tutela que dio lugar al incidente de desacato, el ISS no ejerció su derecho de defensa, razón por la cual el juzgado falló en forma favorable al demandante, pues no tenía “conocimiento de lo ocurrido”.

Señaló que la decisión judicial que se acusa en la presente acción de tutela, se tomó con base en los hechos y pruebas aportadas por el ISS y que tal disposición fue objeto de los recursos de reposición, apelación y queja por parte del actor.

Indicó que según lo dispuso la Sentencia T-384 del 28 de mayo de 2009, la acción de tutela es de carácter residual, por lo tanto no sirve para reabrir procesos judiciales legalmente concluidos. Además, transcribió apartes de la Sentencia 40700 del 23 de febrero de 2009, en la cual la Corte Suprema de Justicia manifestó que la tutela no procede contra las decisiones proferidas en un incidente de desacato.

En consecuencia, la providencia que se acusa obedeció a las ritualidades y trámites propios del incidente de desacato, por lo cual no ha vulnerado derecho fundamental alguno, por lo que solicitó declarar improcedente la acción de tutela.

III. Sentencias objeto de revisión

1. Sentencia de primera instancia.

Mediante fallo del 8 de febrero de 2010, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca concedió el amparo al debido proceso y ordenó dejar sin efectos el Auto 467 del 24 de septiembre de 2009, para que en su lugar, se dicte una nueva providencia en el incidente de desacato objeto de esta acción.

Encontró que el juez demandado en la providencia acusada, incurrió en defecto fáctico porque se apoyó exclusivamente en la respuesta de la incidentada y la acogió sin consideración a otro material probatorio, lo cual dio lugar a la valoración de aspectos ajenos al desacato, cuyo objeto es únicamente verificar el cumplimiento del fallo de tutela. Consideró que las razones que se tuvieron en cuenta para negar lo pretendido en el incidente de desacato, en este caso, debieron ser tenidas en cuenta para una eventual decisión desfavorable en la acción de tutela, “no para declarar que no se incurrió en desacato”. Arguyó que la providencia puede tildarse de contener un “falsa motivación”, pues se sustentó en consideraciones que no son propias del incidente de desacato al inmiscuirse en asuntos de justificación de la primera conducta del Seguro Social, que anteriormente había encontrado violatoria de los derechos fundamentales del accionante y ahora incidentalista. A juicio del fallador de primera instancia, el Auto 467 proferido por la Juez Octava Administrativa de Cali, desconoció la intangibilidad de la orden de tutela que solo puede modificarse en casos bien excepcionales.

Finalmente concluyó que existe incoherencia entre la motivación del fallo de tutela que amparó el derecho al debido proceso del demandante y la motivación del auto que resolvió el desacato, pues en este se pronunció sobre un asunto que ya había sido definido en dicho fallo.

2. Impugnación.

Inconforme con la anterior decisión, el demandante la impugnó en forma parcial, esto es, en cuanto al numeral segundo de su parte resolutiva que dispuso:

“2. Dejar sin efectos el auto 467 del 24 de septiembre de 2009, y en su lugar ordenar a la Jueza Octava Administrativa de Cali, que en el término de los quince (15) días hábiles siguientes a la notificación de esta sentencia, profiera nueva providencia que decida el incidente de desacato promovido por Luis Enrique Triana Llanos contra el Seguro Social, sin incurrir en los defectos que aquí se advirtieron y sin perjuicio de que para resolverlo decrete y practique las pruebas que estime pertinentes”.

Sostiene que esta orden da lugar a reabrir el proceso con la consecuente práctica de pruebas frente a una sentencia que ya hizo tránsito a cosa juzgada, lo cual atenta contra la seguridad jurídica.

Reiteró los argumentos de la demanda relativos a la imposibilidad de revocar actos administrativos que reconocen una pensión, pues solo es posible suspenderlos en los expresos casos señalados en la ley. Agregó que en la investigación penal que se adelantaba en su contra le fue revocada la medida de aseguramiento mediante auto del 5 de agosto de 2009.

3. Sentencia de segunda instancia.

La Sección Primera del Consejo de Estado mediante providencia del 6 de mayo de 2010, revocó la sentencia del a quo tras señalar que esa Sala ya se había pronunciado acerca de la improcedencia de la tutela contra providencias que deciden un incidente de desacato y por ende, en el mismo sentido, debe decidirse esta causa. Para esa corporación es claro entonces que “al dirigirse la acción de tutela contra una decisión judicial de desacato frente a un fallo de tutela, una nueva acción de tutela resulta improcedente”.

IV. Consideraciones y fundamentos

1. Competencia.

Es competente esta Sala de la Corte Constitucional para revisar las decisiones proferidas dentro de las acciones de tutela de la referencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problema jurídico.

En este caso, debe estudiar la Sala varias cuestiones fundamentales: (i) si procede la acción de tutela contra la providencia que resuelve el incidente de desacato, (ii) si en la actuación del incidente de desacato, culminada con la expedición del Auto 467 del 24 de septiembre de 2009, existe una causal de procedencia de la tutela contra providencia judicial que haga viable la intervención del juez constitucional para la protección de los derechos fundamentales del accionante y (iii) si es jurídicamente posible que un juez que tramita un incidente de desacato pueda modificar lo resuelto por el juez de tutela.

Para ello la Sala deberá precisar (i) la naturaleza y objeto de la figura del desacato, (ii) las notas que lo distinguen del “cumplimiento de las sentencias”, (iii) las causales de procedibilidad de las providencias que resuelven un desacato y (iv) la aplicación de la doctrina anterior al caso concreto.

3. Naturaleza del incidente de desacato.

El fundamento legal del desacato está consagrado en los artículos 52 y 27 del Decreto 2591 de 1991, en virtud de los cuales se establece:

“ART. 52.—Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto, incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.

La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción”.

ART. 27.—(...) El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia (...)”.

En punto a la naturaleza del incidente de desacato, la jurisprudencia de la Corte ha precisado que (i) el fundamento normativo del desacato se halla en los artículos 52 y 27 del Decreto 2591 de 1991; (ii) el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 consagra un trámite incidental especial, el cual concluye con un auto que no es susceptible del recurso de apelación pero que debe ser objeto del grado de jurisdicción de consulta en efecto suspensivo si dicho auto es sancionatorio. Todo lo cual obedece a que la acción de tutela es un trámite especial, preferente y sumario que busca la protección inmediata de los derechos fundamentales; (iii) el incidente de desacato procede a solicitud de parte y se deriva del incumplimiento de una orden proferida por el juez de tutela en los términos en los cuales ha sido establecido por la sentencia que ha hecho tránsito a cosa juzgada(1) y emana de los poderes disciplinarios del juez constitucional; (iv) el juez que conoce el desacato, en principio, no puede modificar el contenido sustancial de la orden proferida o redefinir los alcances de la protección concedida(2), salvo que la orden proferida sea de imposible cumplimiento o que se demuestre su absoluta ineficacia para proteger el derecho fundamental amparado(3); (v) por razones muy excepcionales, el juez que resuelve el incidente de desacato o la consulta(4), con la finalidad de asegurar la protección efectiva del derecho, puede proferir órdenes adicionales a las originalmente impartidas o introducir ajustes a la orden original, siempre y cuando se respete el alcance de la protección y el principio de la cosa juzgada(5); (vi) el trámite de incidente de desacato debe respetar las garantías del debido proceso y el derecho de defensa de aquél de quien se afirma ha incurrido en desacato(6), quien no puede aducir hechos nuevos para sustraerse de su cumplimiento(7); (vii) el objetivo de la sanción de arresto y multa por desacato es el de lograr la eficacia de las órdenes impartidas por el juez de amparo para la efectiva protección de los derechos fundamentales reclamados por los tutelantes, por lo cual se diferencia de las sanciones penales que pudieran ser impuestas(8); (viii) el ámbito de acción del juez, definido por la parte resolutiva del fallo correspondiente, le obliga a verificar en el incidente de desacato: “(1) a quién estaba dirigida la orden; (2) cuál fue el término otorgado para ejecutarla; (3) y el alcance de la misma. Esto, con el objeto de concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa (conducta esperada)”(9). De existir el incumplimiento “debe identificar las razones por las cuales se produjo con el fin de establecer las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho y si existió o no responsabilidad subjetiva de la persona obligada”(10).

4. Objeto del incidente de desacato.

El objeto del incidente de desacato, de acuerdo a la jurisprudencia de esta corporación, se centra en conseguir que el obligado obedezca la orden impuesta en la providencia originada a partir de la resolución de un recurso de amparo constitucional. Por tal motivo, la finalidad del mencionado incidente no es la imposición de una sanción en sí misma sino una de las formas de buscar el cumplimiento de la respectiva sentencia(11).

Así entonces, la jurisprudencia constitucional(12) ha precisado que la imposición o no de una sanción en el curso del incidente de desacato puede llevar a que el accionado se persuada del cumplimiento de la orden de tutela. En tal sentido, en caso de que se empiece a tramitar un incidente de desacato y el accionado, reconociendo que se ha desatendido lo ordenado por el juez de tutela, quiera evitar la sanción, deberá acatar la sentencia. De igual forma, en el supuesto en que se haya adelantado todo el procedimiento y decidido sancionar al responsable, este podrá evitar que se imponga la multa o el arresto cumpliendo el fallo que lo obliga a proteger los derechos fundamentales del actor.

El incidente de desacato debe entenderse como un instrumento procesal para garantizar plenamente el derecho constitucional a la administración de justicia del accionante (C.P., art. 229), en la medida en que permite la materialización de la decisión emitida en sede de tutela, con lo cual no basta con que se otorgue a las personas la posibilidad de acudir a la tutela y que con ella se protejan sus derechos fundamentales, sino que existan medios que ayuden al cabal cumplimiento de la orden proferida por el juez constitucional(13).

Por su parte, esta corporación ha establecido que la consulta es un grado de jurisdicción que procede sin necesidad de solicitud por ninguna de las partes comprometidas en el proceso y, en ese sentido, es un mecanismo automático que lleva al juez de nivel superior a establecer la legalidad de la decisión adoptada por el inferior, generalmente con base en motivos de interés público o con el objeto de proteger a la parte más débil en la relación jurídica de que se trata. En el caso de la consulta del incidente de desacato, la situación de debilidad radica en cabeza de la persona a quien se le impone la sanción de multa o privación de la libertad por el incumplimiento de la orden de tutela. Al tener como finalidad establecer la legalidad del auto consultado, su estudio se debe limitar a esta providencia. Por tanto, en el caso de la consulta del incidente no se extiende al estudio de la legalidad de la providencia de tutela en la cual se dio la orden que se alega como incumplida(14).

5. El desacato y su diferencia con el cumplimiento del fallo de tutela.

El desacato es una figura jurídica distinta a la del cumplimiento de la sentencia de tutela, en términos generales, se ha establecido que todo desacato implica incumplimiento pero no todo incumplimiento conlleva a un desacato.

De manera concreta la Corte Constitucional en Sentencia T-458 de 2003 precisó:

“Las diferencias entre el desacato y el cumplimiento son las siguientes:

i) El cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía constitucional; el desacato es incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creación legal.

ii) La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el desacato es subjetiva.

iii) La competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la sentencia se basan en los artículos 27 y 23 del Decreto 2591 de 1991. La base legal del desacato está en los artículos 52 y 27 del mencionado decreto. Es decir que en cuanto al respaldo normativo, existen puntos de conjunción y de diferencia.

iv) El desacato es a petición de parte interesada; el cumplimiento es de oficio, aunque puede ser impulsado por el interesado o por el Ministerio Público”.

En conclusión, (i) el cumplimiento es de carácter principal pues tiene su origen en la Constitución y hace parte de la esencia misma de la acción de tutela, bastando una responsabilidad objetiva para su configuración. (ii) El desacato es una figura accesoria de origen legal que demanda una responsabilidad de tipo subjetivo, consistente en que el solo incumplimiento del fallo no da lugar a la imposición de la sanción, ya que es necesario que se pruebe la negligencia de la persona que debe cumplir la sentencia de tutela.

6. La procedencia excepcional de la tutela contra la providencia que pone fin al incidente del desacato.

La Sala aborda este tema por dos razones especificas: (i) por seguir el esquema de análisis propuesto y (ii) porque la sentencia de segunda instancia, objeto de revisión en esta tutela, negó las pretensiones del accionante aduciendo que no es procedente la acción de tutela contra la providencia que pone fin al incidente de desacato.

De acuerdo, a la jurisprudencia constitucional .vigente, la acción de tutela es procedente de manera excepcional frente a las decisiones proferidas en el trámite del incidente de desacato, siempre que se cumpla con los siguientes presupuestos: se demuestre la existencia de una de las causales de procedibilidad de tutela contra providencias judiciales y que el trámite del incidente haya finalizado con decisión debidamente ejecutoriada.

En efecto, las sentencias T-631 de 2008 y T-171 de 2009, recogen la línea jurisprudencial a este respecto, sosteniendo que la doctrina de la Corte(15) acepta la posibilidad de acudir a la acción de tutela contra los incidentes de desacato en forma excepcional cuando se está en presencia de una vía de hecho, cuando el juez de desacato se extralimita en sus funciones o cuando se vulnera el derecho a la defensa de las partes o se impone una sanción arbitraria(16). Ha considerado la Corte que en el caso del desacato, opera la misma regla general de la improcedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, salvo que en el trámite de ellas se presente una vía de hecho que afecte derechos constitucionalmente protegidos. En estos eventos excepcionales, le está permitido al juez constitucional soslayar la regla general y conceder la protección impetrada. En tales circunstancias, debe estar debidamente probada no solo la vía de hecho sino el cumplimiento de los estrictos criterios que la jurisprudencia ha desarrollado al respecto.

Específicamente, en relación a la prosperidad de la tutela contra una providencia que resuelve un incidente de desacato, se hace necesario verificar los siguientes requisitos:

“(...) que las razones que el peticionario exponga en su escrito de tutela deben ser coherentes con los argumentos esgrimidos durante el incidente y que las pruebas que pretenda hacer valer hayan sido solicitadas, conocidas o analizadas en la etapa incidental porque de lo contrario la tutela no sería procedente en tanto que esta no puede ser utilizada como un remedio procesal ante la desidia o negligencia del interesado.

En la acción de tutela no es admisible alegar cuestiones que debieron haber sido debatidas en el desacato o circunstancias nuevas que no fueron manifestadas en su momento y menos solicitar la práctica de pruebas no pedidas durante el trámite incidental. Esto en atención a que —se reitera— la tutela no es un mecanismo alternativo de los procesos judiciales ni puede ser utilizada para remediar falencias del actor durante el trámite del proceso ordinario”.

En suma, amén de las condiciones generales de procedibilidad de la acción de tutela y de las específicas para solicitar el amparo contra una providencia judicial, la prosperidad de una acción de tutela contra una decisión adoptada en el incidente de desacato requiere que el trámite incidental haya finalizado. En relación con el demandante se ha precisado que (i) sus argumentos en el trámite del incidente de desacato y en la acción de tutela contra este deben ser coherentes y no deben contradecirse; (ii) no le es dado presentar asuntos nuevos pues el momento procesal para argumentarlos es en el mismo incidente de desacato; y (iii) no puede pedir o presentar pruebas que no fueron originalmente solicitadas y que el juez no estaba obligado a practicar oficiosamente”.

La Sentencia T- 421 de 2003 afirma:

“Al ser el incidente de desacato una providencia judicial en la cual se debe respetar el debido proceso, también procede contra este la tutela cuando se evidencie la existencia de una vía de hecho. Esta corporación ha señalado que la vía de hecho, no corresponde a una simple irregularidad procesal, sino que debe reunir en términos generales las siguientes características: 1) que se esté ante derechos fundamentales cuya violación sea grave e inminente; 2) debe surgir como una actuación abiertamente contraria al ordenamiento jurídico; y 3) que se manifieste como una actuación caprichosa y arbitraria por parte del juez de conocimiento(17). Los tres requisitos se reúnen en caso de que se estudie de nuevo la tutela de la cual se debe juzgar el cumplimiento”.

A su vez, esta corporación ha señalado que la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, exige que esté plenamente probado dentro del proceso, la existencia de por lo menos alguna de las causales especiales de procedibilidad, las cuales han sido identificadas como posibles vicios o defectos que al estar presentes en la decisión judicial, permiten que el juez constitucional revise el fallo cuestionado(18).

La jurisprudencia ha recalcado que la procedibilidad de la acción de tutela contra las providencias judiciales es de carácter excepcional y para que se configure es preciso que se cumplan las siguientes condiciones:

a) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

b) Que se hayan agotado todos los medios —ordinarios y extraordinarios—, de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable.

c) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración.

d) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.

e) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la transgresión como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal quebrantamiento en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.

f) Que no se trate de sentencias de tutela.

Para los efectos de este fallo y en punto al cargo alegado por el accionante, la Sala recuerda los principales casos en los que este tribunal ha encontrado “una manifiesta desconexión entre la voluntad del ordenamiento y la del funcionario judicial”(19). Una breve explicación de algunos de estos defectos es la siguiente: (i) defecto sustantivo, se presenta “cuando la actuación controvertida se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable”. En relación con este defecto, la Sentencia T-087 de 2007 precisó “Existe un defecto sustantivo en la decisión judicial, cuando la actuación controvertida se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable(20), ya sea porque(21) (a) la norma perdió vigencia por cualquiera de las razones de ley(22), (b) es inconstitucional(23), (c) o porque el contenido de la disposición no tiene conexidad material con los presupuestos del caso(24). También puede darse en circunstancias en las que a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, se produce (d) un grave error en la interpretación de la norma(25)el cual puede darse por desconocimiento de sentencias con efectos erga omnes, o cuando la decisión judicial se apoya en una interpretación contraria a la Constitución(26).

Otra arista del defecto sustantivo se advierte en aquellas providencias que tengan problemas determinantes relacionados con: “(e) una insuficiente sustentación o justificación de la actuación(27) que afecte derechos fundamentales; (f) cuando se desconoce el precedente judicial(28) sin ofrecer un mínimo razonable de argumentación que hubiese permitido una decisión diferente si se hubiese acogido la jurisprudencia(29); o (g) cuando el juez se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la Constitución siempre que se solicite su declaración por alguna de las partes en el proceso”(30).

A su turno, el llamado (ii) defecto orgánico, se presenta “cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece absolutamente de competencia para ello”(31). A su vez, (iii) el defecto procedimental absoluto surge “cuando el juez actúa completamente al margen del procedimiento establecido”(32), es decir, se desvía ostensiblemente de su deber de cumplir con las “firmas propias de cada juicio”(33), con la consiguiente perturbación o amenaza a los derechos fundamentales de las partes. En estos casos, el error procesal debe ser manifiesto, debe extenderse a la decisión final y no puede ser en modo alguno atribuible al afectado. Por su parte, (iv) el defecto fáctico,ha sido definido por la jurisprudencia constitucional como aquel que surge “cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión”(34).

La Corte en Sentencia T-458 de 2007(35) enunció diversos casos en los que se configura de manera clara un defecto fáctico a saber: (i) defecto fáctico por la omisión en el decreto y la práctica de pruebas; (ii) defecto fáctico por la no valoración del acervo probatorio (iii) defecto fáctico por desconocimiento de las reglas de la sana crítica(36). De igual forma, esta corporación ha explicado que el defecto fácticose presenta cuando están de por medio problemas relacionados con soportes probatorios.

Asimismo, esta corporación ha establecido otros tipos de defectos, entre los cuales encontramos: (v) el error inducido, el cual “se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales”; (vi) decisión sin motivación, “que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional”; (vii) desconocimiento del precedente, “hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado(37) y (viii) violación directa a la Constitución(38) (negrillas fuera del texto).

La aplicación de esta doctrina frente al caso concreto, es la siguiente:

V. Caso concreto

Los hechos de los que trae causa la demanda de amparo son los siguientes:

1. El juzgado accionado, Octavo Administrativo de Cali, conoció de la demanda de tutela propuesta por el accionante contra el Seguro Social con ocasión de la revocatoria unilateral del pago de su pensión dispuesta por esa entidad, trámite de amparo que culminó con la expedición de la sentencia del 8 de mayo de 2009 que decidió amparar derecho al debido proceso y ordenarle al Seguro Social reanudar el pago de las mesadas.

2. Ante el incumplimiento de dicho fallo, el accionante promovió incidente de desacato, en cuyo trámite tardíamente contestó la incidentada. En la respuesta le dio a conocer a la juez las razones en las que fundamentó la revocatoria del acto de reconocimiento de la pensión, las cuales se centran en la facultad de suspensión prevista en el Decreto 2665 de 1988 y concretamente para el evento en que “la prestación haya sido obtenida de manera ilegal o fraudulenta”, norma que el accionante considera indebidamente aplicada por la entidad pues aquella se refiere a la suspensión y no a la revocatoria directa del acto. Además aduce la existencia de una investigación penal por la disparidad entre la historia laboral presentada y la existente en los archivos de la entidad, asunto en el que debe primar la presunción de inocencia, señaló el actor.

3. El accionante hace un recuento de la sentencia que ante esos hechos tuteló su derecho fundamental, siendo relevante la referencia que allí se hace del mismo como persona de la tercera edad con graves padecimientos de salud.

4. Al incidente se le puso fin mediante el auto del 24 de septiembre de 2009, declarando que el Seguro Social no ha incumplido el fallo de tutela, decisión que el accionante considera lesiva de sus derechos fundamentales, pues las razones alegadas por el Seguro Social fueron acogidas por la juez accionada, desconociendo que la sentencia de tutela no fue cumplida y que es la parte incidentada quien debe demandar su propio acto si lo considera procedente. Además, esa providencia prejuzga la actuación del incidentalista, pues da por probada la responsabilidad delictiva, cuando esa aseveración debe ser controvertida y constatada en un juicio penal.

5. Estima el demandante que la decisión de la Juez en la tutela hizo tránsito a cosa juzgada, y por ello, reabrir el debate sobre el asunto como lo hizo el ISS y ver cómo la funcionaria judicial sin más despliegue probatorio le sigue la cuerda al ISS, es violatorio de su derecho al debido proceso.

6. El accionante interpuso acción de tutela contra la decisión que negó el desacato por considerar que se incurrió en una causal de procedibilidad contra sentencias judiciales en la modalidad de “defecto fáctico y motivación errónea de las pruebas”. Solicitó que se concediera el amparo en términos de revocar la decisión del 24 de septiembre de 2009 y que declarara que el ISS ha incumplido el fallo de tutela y se obligue a su cumplimiento para reanudar el pago de sus mesadas.

7. Las sentencias dictadas en este asunto no son unánimes en sus decisiones: la primera instancia concedió el amparo ante la constatación de una vía de hecho en el Auto 467 del 24 de septiembre de 2009 que culminó el trámite incidental, mientras el ad quem revocó la decisión luego de sostener que no procede la tutela contra providencias que resuelven el incidente de desacato.

8. La jurisprudencia que servirá de apoyo a este caso, expuesta ut supra, se sintetiza así:

Cuando el juez constitucional conoce y estudia la procedencia de la acción de tutela contra desacatos debe limitarse a estudiar: (i) si el juez del desacato actuó de conformidad con la decisión de tutela originalmente proferida, (ii) si respetó el debido proceso de las partes y finalmente, (iii) si la sanción impuesta —si fuere el caso— no es arbitraria. Con relación a los límites, competencias y facultades del juez constitucional cuando resuelve una acción de tutela contra incidente de desacato, esta corporación se ha pronunciado reiteradamente precisando que el ámbito de acción del juez que conoce de la tutela contra un desacato está determinado y limitado por la parte resolutiva del respectivo fallo. Por tanto, es su deber verificar: (i) a quién está dirigida la orden, (ii) cuál fue el término otorgado para ejecutarla y (iii) el alcance de la misma. Esto con el objeto de concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa (conducta esperada). Tiene así establecido la jurisprudencia que una de las limitaciones a las facultades otorgadas al juez constitucional dentro del trámite del incidente de desacato viene dada por los aspectos que ya fueron objeto de pronunciamiento por el fiador de instancia respecto de los hechos que motivaron la acción de tutela, por tanto, no puede reabrirse el debate jurídico que fue resuelto en su oportunidad, pues con relación a estos opera el fenómeno de cosa juzgada constitucional.

Ahora bien, esta corporación también ha señalado que si el material probatorio permite inferir que la decisión inicialmente adoptada contraría los postulados constitucionales el juez de tutela está facultado para introducir ajustes a la orden que generó el amparo y concluir que el cumplimiento de lo ordenado en la tutela se torna imposible(39). Ello por cuanto las alternativas para modificar la orden de amparo en el escenario del trámite de desacato existen de manera exceptiva y deben hacerse efectivas(40) por el juez de tutela en los casos en los cuales se pruebe que: (i) la orden original nunca garantizó el goce efectivo del derecho fundamental tutelado o (ii) lo hizo en un comienzo pero luego devino inane; (iii) o porque la orden implicaba afectar de forma grave, directa, cierta, manifiesta e inminente el interés público o (iv) porque se hace evidente que lo ordenado siempre será imposible de cumplir.

Consideraciones frente al caso concreto

Ahora bien, corresponde a la Sala de Revisión, determinar si es jurídicamente posible que un juez que tramita un incidente de desacato puede modificar lo resuelto por el juez de tutela.

Previo al análisis del cargo de fondo, es preciso verificar si se cumplen los criterios de (i) relevancia constitucional, (ii) agotamiento de los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial (iii) e inmediatez.

1. Relevancia constitucional: la situación fáctica reseñada plantea un asunto de entidad constitucional en cuanto involucra primordialmente una supuesta afectación del derecho al debido proceso. Los hechos que considera violatorios de sus derechos fundamentales se concretan en la motivación de la decisión que resolvió no sancionar por desacato, cuya fundamentación tilda de desacertada por incurrir en una causal de procedibilidad contra las acciones de tutela.

2. Agotamiento de los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial: el actor más que agotar los mecanismos judiciales de defensa, en realidad no cuenta con ellos, porque la decisión que resuelve no sancionar por desacato a una orden de tutela no es susceptible de recurso alguno. Adicionalmente, la providencia atacada se encuentra ejecutoriada, pues fueron rechazados por improcedentes los recursos interpuestos.

3. Inmediatez:la presente tutela atiende claramente al presupuesto de la inmediatez, pues se evidencia que el tiempo transcurrido entre la decisión cuestionada (sept. 24/2009) y la presentación de la acción de tutela (ene. 25/2010) resulta razonable, atendida la circunstancia de la interposición de recursos que el incidentante halló pertinentes de reposición, apelación y queja.

La Sala recuerda que de acuerdo a la jurisprudencia vigente, la acción de tutela es procedente de manera excepcional frente a las decisiones proferidas en el trámite del incidente de desacato siempre que se cumplan con dos presupuestos: (i) que el trámite del incidente haya finalizado con decisión debidamente ejecutoriada y (ii) que se demuestre la existencia de una de las causales de procedibilidad de tutela contra providencias judiciales.

1. En punto al primer presupuesto, la Sala advierte su cumplimiento, en tanto, como ya se indicó, el actor más que agotar los mecanismos judiciales de defensa no contaba con ellos porque la decisión que resuelve no sancionar por desacato a una orden de tutela no es susceptible de recurso alguno, luego la providencia se encuentra ejecutoriada.

2. En relación al segundo presupuesto, la Sala se permite el siguiente análisis:

La sentencia de tutela que concedió el derecho al pago de las mesadas del accionante sostuvo:

“En oposición a los argumentos de la accionada, este despacho considera que para efectos de revocar el acto que reconoció la pensión de vejez al accionante es necesario el agotamiento del trámite que en el caso del señor Luis Enrique Triana Llanos fue desconocido por no brindarle la oportunidad de defender el derecho reconocido allegando pruebas y controvirtiendo los argumentos del ISS, por lo que se evidencia la violación al derecho fundamental al debido proceso, puesto que no obstante la Resolución 12781 del 3 de octubre de 2007 haya sido notificada por edicto publicado el 16 y desfijado el 30 de octubre de 2007, no se observa en el expediente constancia alguna de la notificación personal realizada al accionante, conforme lo ordenado por el artículo 44 del Código Contencioso Administrativo. Así las cosas, la accionada no podría válidamente, so pena de vulnerar el derecho al debido proceso del accionante, revocar el derecho pensional del accionante unilateralmente, sin agotar los procedimientos establecidos en los artículos 74, 28, 34, 35, 44 y 45 del Código Contencioso Administrativo”.

Y, decidió:

“i) Tutelar el derecho al debido proceso invocado por el señor Luis Enrique Triana Llanos en contra del ISS por las razones expuestas en el cuerpo del proveído.

ii) En consecuencia, concédase el amparo solicitado por el señor Triana Llanos y en tal medida, ordénase al Instituto de Seguros Sociales seccional del Valle del Cauca, que en el término de las cuarenta y ocho horas siguientes a la notificación del fallo, reanude el pago de la pensión especial de vejez que a favor del señor Triana Llanos, se reconoció a través de la Resolución 21471 del 30 de noviembre de 2006, decisión que deberá mantenerse mientras la jurisdicción competente no se pronuncie en contrario sobre el asunto”.

A su vez, el Auto 467 del 24 de septiembre de 2009, que resuelve el incidente por desacato sostuvo:

“(...) que el ISS no incumplió el fallo de tutela, pues tenía la facultad legal de suspender la pensión del actor al haber encontrado que la misma se obtuvo por medios fraudulentos”. Dice el juzgado, que se pudo llegar a esta conclusión gracias a la información suministrada por el ISS dentro del desacato, “información que no se tenía al momento de dictar el fallo de tutela porque la entidad demandada no contestó la demanda, por lo que no pudo conocer las circunstancias que llevaron a la entidad a suspender la prestación social mencionada”.

Es evidente cómo entre la lectura de la ratio de la sentencia que concedió el amparo y las consideraciones del auto que resuelve el incidente de desacato (Auto 467, sept. 24/2009), hay una manifiesta incongruencia y una extralimitación por parte de la juez, pues en el segundo proveído volvió sobre el examen de las razones de la suspensión del pago de la pensión del señor Triana para concluir que se ajustaba a la normatividad y a la facultad de la administración de revocar sus actos en determinados casos, cuando era ese un asunto que ya había definido el juez de tutela como violatorio de los derechos fundamentales del accionante en providencia que hizo tránsito a cosa juzgada. El Auto 467 aprovecha de “facto”y no en derecho, la oportunidad del incidente para corregir la providencia de tutela, aceptando sin más, las razones del ISS pero contrariando toda la jurisprudencia constitucional al respecto y de contera violando los derechos del accionante. Es evidente que no es propio del incidente de desacato determinar a quién debe darle la razón el juez frente al asunto que fue debatido ya en sede de tutela, como se hizo en la providencia que se ataca, y que por ello resultó lesiva del derecho fundamental al debido proceso del incidente.

Lo ocurrido es un tema ya abordado por esta corporación cuando ha concluido que una de las limitaciones a las facultades otorgadas al juez constitucional dentro del trámite del incidente de desacato viene dada por los aspectos que ya fueron objeto de pronunciamiento por el fallador de instancia respecto de los hechos que motivaron la acción de tutela, por tanto, no puede reabrirse el debate jurídico que fue resuelto en su oportunidad, pues con relación a estos opera el fenómeno de cosa juzgada constitucional(41).

Ahora bien, la jurisprudencia constitucional ha determinado que cuando el juez de tutela resuelve amparar el derecho cuya protección se invoca, conserva la competencia para dictar órdenes que aseguren que el derecho sea plenamente restablecido o las causas de la amenaza sean eliminadas. Lo anterior implica que pueden introducirse ajustes a la orden original siempre y cuando ello se haga dentro de los siguientes lineamientos a fin de que se respete la cosa juzgada:

“(1) La facultad puede ejercerse cuando debido a las condiciones de hecho es necesario modificar la orden en sus aspectos accidentales, bien porque:

(a) la orden original nunca garantizó el goce efectivo del derecho fundamental tutelado o lo hizo en un comienzo pero luego devino inane;

(b) porque implica afectar de forma grave, directa, cierta, manifiesta e inminente el interés público o

(c) porque es evidente que lo ordenado siempre será imposible de cumplir.

(2) La facultad debe ejercerse de acuerdo a la siguiente finalidad: las medidas deben estar encaminadas a lograr el cumplimiento de la decisión y el sentido original y esencial de la orden impartida en el fallo con el objeto de asegurar el goce efectivo del derecho fundamental tutelado.

(3) Al juez le es dado alterar la orden en sus aspectos accidentales, esto es, en cuanto a las condiciones de tiempo, modo y lugar, siempre y cuando ello sea necesario para alcanzar dicha finalidad.

(4) La nueva orden que se profiera debe buscar la menor reducción posible de la protección concedida y compensar dicha reducción de manera inmediata y eficaz”(42).

Ninguno de tales presupuestos ocurrió en el presente caso, en donde por el contrario, la juez accionada, penetra la fuerza de cosa juzgada del fallo inicial que había accedido a la protección solicitada, cambia el sentido del fallo de tutela so pretexto de atender las declaraciones del ISS y se ubica en una decisión que más parece de amparo que de cumplimiento.

A la luz de la línea de argumentación descrita, la Corte evidencia claramente que en la providencia emitida dentro del trámite de desacato cuestionado se configuró un (i) defecto sustantivo consistente en la verificación de una insuficiente sustentación o justificación de las actuaciones y decisiones, así como la indebida aplicación de las normas legales que rigen la materia(43), circunstancias que terminaron afectando los derechos fundamentales del actor, las cuales concluyeron en una violación flagrante concretamente al debido proceso.

Se recuerda que las facultades del juez de tutela en el incidente de desacato están condicionadas por la parte resolutiva del fallo de tutela y su función es verificar los siguientes aspectos concretos:

a) Autoridad a quien estaba dirigida la orden;

b) Término otorgado para ejecutarla,

c) Alcance de la misma y

d) Si el incumplimiento fue integral o parcial.

Si ello es así, el Juzgado Octavo Administrativo de Cali, desconoció de esa manera los precedentes sentados por la jurisprudencia constitucional, el cual ha dispuesto que los actos administrativos de carácter particular que reconocen una pensión no pueden ser revocados sino con la anuencia del afectado y en los casos en los cuales se alega la existencia de un ilícito, es menester que exista la prueba judicial de ello, puesto que la ocurrencia de un delito debe estar debidamente probada. La revocatoria por ese motivo debe involucrar una evidencia de que el acto ilícito haya ocurrido por medios ostensiblemente fraudulentos y se encuentre debidamente demostrada la situación(44). En efecto, la jurisprudencia de esta corporación en punto al tema debatido manifestó, que “por regla general, para la suspensión del pago de las mesadas pensionales hacia futuro, por parte de la administración, es necesaria la autorización del juez respectivo. Actuar de otro modo, implica incurrir en una vía de hecho contraria al artículo 29 superior e inalienable en nuestro sistema jurídico. Así, es oportuno concluir este proveído enfatizando que: i) la ilegalidad de la resolución que reconoció la pensión de la peticionaria solo puede ser establecida por el órgano judicial competente, y ii) hasta tanto no se produzca una declaración judicial en ese sentido, las entidades demandadas deben continuar cumpliendo con sus obligaciones frente a la cancelación del monto total de las mesadas pensionales que se generen en favor de la accionante”(45) (resaltadofuera del texto original).

Sobre el mismo tópico, la Sentencia T-567 de 2005(46), estimó que no asiste fundamento constitucional alguno a la administración para suspender el pago de una pensión previamente reconocida salvo las facultades explícitamente previstas en los artículos 19 y 20 de la Ley 797 de 2003 y en la Sentencia C-835 de 2003. Por fuera de cualquiera de las hipótesis de hecho previstas en las normas mencionadas, se necesita la autorización del juez respectivo para válidamente suspender los pagos hacia el futuro. Actuar de otro modo, lleva a la administración a incurrir en vías de hecho inadmisibles en perspectiva constitucional. En todo caso, sostuvo la Corte que mientras permanezca indemne el acto administrativo que reconoce la prestación, es preciso continuar con los pagos causados.

A la citada conclusión llegó la Corte luego de analizar si ante la existencia de un acto que reconoce una determinada prestación, la administración tiene la facultad unilateral de condicionar o aplazar su pago a determinada eventualidad o coyuntura. Como resultado, en la mencionada providencia se consideró que esa prerrogativa conllevaría in extremis, a otorgar a las entidades la competencia para modificar o incluso evitar indefinidamente el pago de las acreencias laborales. Con respecto a esta última, es decir, sobre la posibilidad de no pagar definitivamente la mesada pensional, se indicó que la revocatoria o suspensión unilateral de un acto administrativo particular y concreto, “solo se puede efectuar con el consentimiento expreso del titular excepto en los casos en los que se compruebe una manifiesta ilegalidad, evento extraordinario en el que en protección del interés público se debe agotar el procedimiento establecido en el artículo 74 del Código Contencioso Administrativo e iniciar las acciones fiscales, judiciales, penales y disciplinarias pertinentes en procura de la restitución de los recursos y la imposición de las sanciones que correspondan a las actuaciones identificadas como ilegales”(47).

Bajo tal derrotero, se recordó que la facultad de revisar y revocar los actos administrativos que conceden o reconocen pensiones sin la autorización expresa del titular del derecho ha sido concebida y reglada dentro del propio ordenamiento jurídico, ya que el artículo 19 de la Ley 797 de 2003(48), cuya constitucionalidad condicionada se estableció en la Sentencia C-835 de 2003, prevé la facultad de que la administración realice un estudio de fondo sobre las sumas, pensiones o prestaciones económicas a cargo del tesoro público en las cuales existan serios indicios sobre su reconocimiento indebido, condicionado a que no se “puede a cada rato estar revisando lo que ya revisó, derivando en un cuestionamiento recurrente sobre los mismos motivos y causas, que a más de no consultar el sentido y alcance del artículo 19, raya en el desconocimiento del non bis in idem. Revisado un asunto por la administración este debe ser decidido de manera definitiva y la administración no puede volver a cuestionar el mismo asunto una segunda o tercera vez”.

En desarrollo de esta competencia la Corte indicó en la sentencia de constitucionalidad anotada lo siguiente:

“Por lo tanto, los motivos que dan lugar a la hipótesis revocatoria del artículo 19 no pueden entenderse de manera indeterminada, aislada, ni al margen del debido proceso. Antes bien, la manifiesta ilegalidad, tanto de las conductas reprochadas como de los medios utilizados para acceder a la prestación económica que se cuestione, debe probarse plenamente en el procedimiento administrativo que contemplan las prenotadas disposiciones, para lo cual el titular del derecho prestacional o sus causahabientes deberán contar con todas las garantías que inspiran el debido proceso en sede administrativa, destacándose el respeto y acatamiento, entre otros, de los principios de la necesidad de la prueba, de la publicidad y la contradicción; y por supuesto, imponiéndose el respeto y acatamiento que ameritan los términos preclusivos con que cuenta el funcionario competente para adelantar y resolver cada etapa o lapso procedimental. Así, la decisión revocatoria, en tanto acto reglado que es, deberá sustentarse en una ritualidad sin vicios y en una fundamentación probatoria real, objetiva y trascendente, en la cual confluyan de manera evidente todos los elementos de juicio que llevaron al convencimiento del funcionario competente para resolver. En conclusión, entre la parte motiva y la parte resolutiva del acto de revocatoria directa deben mediar relaciones de consonancia que estén acordes con los respectivos mandatos constitucionales y legales, particularmente, con el debido proceso, la legalidad de los derechos adquiridos y la defensa del tesoro público. Recordando además que, en materia de supresión de actos administrativos, no es lo mismo cuando interviene un funcionario administrativo que cuando interviene el juez; y que, en todo caso, la revocatoria directa de un acto administrativo que reconoce una pensión o prestación económica solo puede declararse cuando ha mediado un delito” (destacado por fuera de texto).

La jurisprudencia del Consejo de Estado en el mismo sentido, frente a la situación de la revocatoria directa de actos administrativos de carácter particular y concreto sin el consentimiento del afectado, ha dispuesto lo siguiente:

“Se requiere que se den unas condiciones especialísimas para que la administración enmiende la situación aberrante y antijurídica que se presenta en un acto ilícito y en esta intelección de la norma, es necesario hacer énfasis en el hecho de que la ocurrencia de medios ilegales debe ser debidamente probada. Es decir, requiere que la actuación fraudulenta aparezca ostensiblemente pues la revocación por ese motivo no puede ser fruto de una sospecha de la administración. Debe darse una evidencia de que el acto ilícito ha ocurrido por medios ostensiblemente fraudulentos y debidamente demostrada tal situación y en este punto debe ser enfática la Sala al señalar que es claro que no se trata de situaciones en las cuales la autoridad pública pueda intuir en la ilegalidad de los medios usados para obtener o provocar el acto administrativo que se revoca, como quiera que deber (sic) darse una evidencia de ello.

Se requiere para revocar el acto administrativo de carácter particular, sin autorización del administrado, que se trate de una abrupta, abierta e incontrovertible actuación ilícita o fraudulenta debidamente probada”(49).

Es claro entonces, frente a lo expuesto, que en el presente caso se violó el debido proceso en la faceta del derecho a la presunción de inocencia del accionante al endilgarle un delito que no ha cometido y del cual no existe comprobación de ninguna índole dentro del expediente.

Es cierto que el ISS, al detectar irregularidades en la obtención de la pensión, dio curso de lo sucedido, como era su deber, a la Fiscalía y a otras autoridades para las respectivas investigaciones pero no aportó en el curso de las diligencias de desacato, las resultas de ese proceso ni ningún otro fallo al respecto que avalara su decisión y arrojara certeza sobre el proceso seguido al accionante. La juez del desacato se atuvo a la explicación del ISS, emitiendo un juicio de valor más allá de lo que implicaba la comprobación del cumplimiento del fallo de amparo e ignorando que los alegatos del ISS no son plena prueba de que se haya cometido un delito, por el contrario, si el ISS no identificó la evidencia sobre la comisión del delito es porque no existe o no existe aún, y mal puede sostenerse que su proceder —el del ISS— se ajuste estrictamente a la situación exceptiva de revocatoria de actos administrativos contentivos de prestaciones sociales.

Ahora bien, resalta la Corte que si del material probatorio arrimado a este caso se hubiera inferido claramente la existencia de una declaración judicial en contra del accionante, era obvio y casi imperativo, que la juez de tutela estaba facultada para introducir ajustes a la orden que generó el amparo y concluir que ante la clara comprobación de un ilícito en la obtención de la pensión del accionante, el cumplimiento de lo ordenado en la tutela se tornaba imposible(50). Ello por cuanto las alternativas para modificar la orden de amparo en el escenario del trámite de desacato existen de manera exceptiva y deben hacerse efectivas(51) por el juez de tutela en los casos en los cuales se pruebe que: (i) la orden original nunca garantizó el goce efectivo del derecho fundamental tutelado o (ii) lo hizo en un comienzo pero luego devino inane; (iii) o porque la orden implicaba afectar de forma grave, directa, cierta, manifiesta e inminente el interés público o (iv) porque se hace evidente que lo ordenado siempre será imposible de cumplir.

Claramente se aprecia que no eran estas las hipótesis del caso presente, por cuanto se insiste, no había prueba de autoridad competente de que se hubiera cometido un ilícito en la obtención de la pensión del señor Triana Llanos y no había ninguna situación excepcional que llevara a la juez a variar la protección inicial e inclinar su decisión por la negativa de un desacato. Por ello, la juez debió tener en cuenta que las decisiones tomadas dentro de ese trámite no podían incluir juicios adicionales a los de la sentencia de tutela, salvo las excepciones referidas porque no eran dispositivos que surgieran de la lectura de la orden en ella emitida que era prima facie, su preciso límite. La juez modificó de manera sustancial la decisión contenida en la tutela al ser inducida por el ISS a sostener que esa entidad actuó conforme a la legalidad al revocar la pensión del accionante porque “supuestamente” mediaba un “ilícito”. De allí que se advierta igualmente un defecto fáctico,pues el fallo no tuvo apoyo probatorio que soportara la aplicación del supuesto en el que se sustenta la decisión”(52).

De conformidad con la jurisprudencia vigente, es claro que con independencia de si el fallo de tutela inicial fue adecuado o inadecuado, el mismo fue objeto de impugnación y confirmado en segunda instancia de manera íntegra, a su vez no fue seleccionado para su revisión, por tanto, se concluye que la sentencia de tutela hizo tránsito a cosa juzgada y debe ser cumplida en los términos en que fue proferida sin que luego puedan realizarse consideraciones adicionales que restrinjan o limiten el alcance de la protección que se estableció en la parte resolutiva, salvo las excepciones que ha demarcado la jurisprudencia al respecto y que fueron debidamente enumeradas en este fallo(53).

La Sala tutelará el derecho fundamental al debido proceso del accionante y ordenará al Juzgado Octavo Administrativo de Cali que mediante una nueva providencia dictada a la luz de los presupuestos de esta sentencia, profiera una nueva decisión que resuelva el incidente de desacato promovido por Luis Enrique Triana Llanos contra el Seguro Social sin incurrir en los defectos que aquí se advirtieron y sin perjuicio de que para resolverlo decrete y practique las pruebas que estime pertinentes para comprobar la legalidad y veracidad de las circunstancias aducidas por el ISS en relación con los cargos endilgados al accionante para la obtención de su pensión.

VI. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución

RESUELVE:

1. REVOCARla decisión proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado mediante sentencia fechada el 6 de mayo de 2010.

2. TUTELARel derecho fundamental al debido proceso de Luis Enrique Triana Llanos y en consecuencia dejar sin efectos el Auto 467 del 24 de septiembre de 2009.

3.ORDENARal Juzgado Octavo Administrativo de Cali, que en el término de los quince (15) días hábiles siguientes a la notificación de esta sentencia, profiera nueva providencia que decida el incidente de desacato promovido por Luis Enrique Triana Llanos contra el Seguro Social, sin incurrir en los defectos que aquí se advirtieron, sin perjuicio de que para resolverlo decrete y practique las pruebas que estile pertinentes para comprobar la legalidad y veracidad de las circunstancias aducidas por el ISS en relación con los cargos endilgados al accionante para la obtención de su pensión.

4.Líbrenselas comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991 para los efectos allí contemplados.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

(1) Ver entre otras la Sentencia T-459 de 2003.

(2) Sentencias T-368 de 2005 y T-1113 de 2005.

(3) Ibídem.

(4) Sobre las facultades del juez de primera instancia, del juez del desacato y del juez de consulta para introducir cambios accidentales a la orden original, cfr. la Sentencia T-086 de 2003.

(5) Sentencia T-1113 de 2005.

(6) Sentencias T-459 de 2003, T-368 de 2005 y T-1113 de 2005.

(7) Sentencia T-343 de 1998.

(8) Sentencias C-243 de 1996 y C-092 de 1997.

(9) Sentencia T-553 de 2002.

(10) Sentencia T-1113 de 2005.

(11) Sentencia T-421 de 2003.

(12) Sentencia T-421 de 2003.

(13) Sentencia T-171 de 2009.

(14) Sentencia T-421 de 2003.

(15) Ver entre otras, las sentencias T-343 de 1998, T-763 de 1998, T-188 de 2002, T-553 de 2002, T-421 de 2003, T-684 de 2003, T-368 de 2005, T-1113 de 2005.

(16) Sentencia T-1113 de 2005.

(17) Sentencia T-057 de 1999.

(18) Ver entre otras sentencias C- 590 de 2005 y T-086 de 2007.

(19) Sentencia T-231 de 1994.

(20) Sentencia T-774 de 2004.

(21) Sentencia SU-120 de 2003.

(22) V. gr. ha sido derogada o declarada bexequible.

(23) Sentencia T-292 de 2006.

(24) Sentencia SU-1185 de 2001.

(25) Sentencia T-1285 de 2005.

(26) Sentencia SU-1184 de 2001.

(27) Sentencia T-1285 de 2005.

(28) Sentencia T-292 de 2006.

(29) Sentencia T-1285 de 2005.

(30) Sentencia SU-1184 de 2001.

(31) Sentencia C- 590 de 2005.

(32) Sentencia C-590 de 2005.

(33) Sentencia SU-1185 de 2001.

(34) Sentencia C-590 de 2005.

(35) Sentencia T-171 de 2009.

(36) Sentencia T- 458 de 2007.

(37) Sentencia T-462 de 2003.

(38) Sentencia C-590 de 2005.

(39) Sentencia T-086 de 2003.

(40) Sentencia T-086 de 2003.

(41) Sentencia T-171 de 2009.

(42) Sentencia T-086 de 2003.

(43) Sentencia T-1285 de 2005.

(44) Sentencia C-835 de 2003.

(45) Sentencia T-973 de 2005, reiterada en T-142 de 2006.

(46) Sentencia T-1284 de 2005.

(47) Sentencia T-347 de 1994, T-246 de 1996 y T-276 de 2000.

(48) Esta norma prescribe textualmente: “revocatoria de pensiones reconocidas irregularmente: los representantes legales de las instituciones de Seguridad Social o quienes respondan por el pago o hayan reconocido o reconozcan prestaciones económicas, deberán verificar de oficio el cumplimiento de los requisitos para la adquisición del derecho y la legalidad de los documentos que sirvieron de soporte para obtener el reconocimiento y pago de la suma o prestación fija o periódica a cargo del tesoro público, cuandoquiera que exista motivos en razón de los cuales pueda suponer que se reconoció indebidamente una pensión o una prestación económica. En caso de comprobar el incumplimiento de los requisitos o que el reconocimiento se hizo con base en documentación falsa, debe el funcionario proceder a la revocatoria directa del acto administrativo aun sin el consentimiento del particular y compulsar copias a las autoridades competentes.

(49) Sentencia 8732 del 16 de julio de 2002.

(50) Sentencia T-086 de 2003.

(51) Sentencia T- 086 de 2003.

(52) Sentencia C-590 de 2005.

(53) Sentencia T- 086 de 2003.