Sentencia T-653 de julio 1º de 2008

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA OCTAVA DE REVISIÓN

Sentencia T-653 de 2008 

Ref.: Expediente T-1833852

Magistrado Ponente:

Dr. Humberto Antonio Sierra Porto

Acción de tutela interpuesta por Luis Carlos Daza Martínez como agente oficioso de Giovannis de Jesús Hernández Guerrero (cuadrapléjico) contra Coomeva EPS.

Bogotá, D.C., primero de julio de dos mil ocho.

La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional integrada por los magistrados Clara Inés Vargas Hernández, Jaime Araújo Rentería y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente:

Sentencia

Dentro del proceso de revisión del fallo de tutela, en el asunto de la referencia, dictado por el Juzgado Sexto Civil Municipal de Valledupar, el 20 de septiembre de 2007, en primera instancia; y por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Valledupar, 23 de noviembre de 2007, en segunda instancia.

I. Antecedentes

Hechos

1. El ciudadano Giovannis de Jesús Hernández Guerrero se encuentra afiliado a la EPS Coomeva, padece de cuadraplejia total (solo mueve el cuello), y de igual manera se le diagnosticó diabetes.

2. El personal médico de la EPS demandada recomendó que los tratamientos y cuidados requeridos por el señor Hernández Guerrero, que han venido siendo reconocidos por la accionada, se sigan adelantando en su casa y no de manera intrahospitalaria, por lo que se decide darlo de alta. Para ello, autoriza atención domiciliaria mediante enfermeras y demás suministros necesarios.

3. El señor Hernández Guerrero, se encuentra en estado de salud deplorable, pues padece de úlceras y yagas (sic) producto de su diabetes y de la imposibilidad de movimiento. De igual manera alega que su vivienda no resulta un ambiente adecuado ni digno para su estado.

4. Interpone acción de tutela, con el fin de que se ordene a la EPS Coomeva prestar la atención médica requerida, de manera intrahospitalaria, y no domiciliaria.

Pruebas relevantes que obran en los expedientes

1. Escrito de la demanda de tutela (fls. 1 a 7).

2. Escrito de respuesta a la demanda de tutela, por parte de Coomeva (fls. 40 a 44).

3. Diagnóstico de la IPS Clínica Valledupar Ltda. (fl. 21).

4. Sentencia de tutela de primera instancia, dictada por el Juzgado Sexto Civil Municipal de Valledupar, el 20 de septiembre de 2007 (fls. 190 a 195).

5. Escrito de impugnación del fallo de primera instancia suscrito por el representante judicial de Coomeva (fls. 198 a 201).

6. Sentencia de tutela de segunda instancia, dictada por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Valledupar, 23 de noviembre de 2007 (fls. 204 a 207).

Fundamentos de la tutela

El accionante, por intermedio de su agente oficioso, alega que se encuentra en una deplorable situación de salud, que afecta de manera grave su dignidad. Esto, por cuanto, pese a estar recibiendo atención domiciliaria por parte de enfermeras, las condiciones de su vivienda no resultan adecuadas para aplicar los tratamientos ordenados por los médicos. Agrega que su situación económica no le permite acceder a una vivienda con condiciones de habitabilidad distintas, por lo cual considera que el tratamiento intrahospitalario resulta más adecuado para su situación.

De otro lado, manifiesta que su condición de salud amerita seguimiento constante por parte de personal médico, y no solamente de enfermeras. Lo que, está garantizado de manera más efectiva en un hospital y no en su casa.

Respuesta de Coomeva

A su turno, Coomeva aduce que ha reconocido todas las prestaciones en materia de salud al demandante, ordenadas por los médicos tratantes. Afirma que lo relativo a la solicitud de adelantar su seguimiento y tratamientos médicos de manera intrahospitalaria, no puede ser logrado mediante la orden de un juez, pues el concepto de los médicos tratantes ha sido darlo de alta. Y, dicho concepto se encuentra fundamentado en razones médicas, que no pueden ser controvertidas por el juez.

Añade que la junta médica de la IPS Clínica Valledupar sostuvo lo siguiente: “Por parte de medicina interna se consideró que el paciente actualmente se encuentra en buenas condiciones de salud dentro de sus limitaciones ocasionadas por su cuadraplegia, refiere que el paciente debe ser manejado en su domicilio ya que al permanecer en la institución está expuesto a infecciones intrahospitalarias que podrían afectar su salud y por ende su vida, teniendo en cuenta que los gérmenes hospitalarios son mas agresivos y de manejo complejo” (1) .

Decisiones de tutela objeto de revisión

Los jueces de tutela, en ambas instancias, consideraron que la situación de salud del señor Hernández Guerrero, era tan grave que afectaba su dignidad, si sus patologías no eran atendidas en un hospital. Encontraron igualmente, que las condiciones de su vivienda, así como el seguimiento de su estado por parte de enfermeras y no de médicos, resultaba en detrimento de sus derechos fundamentales a la salud, a la vida y a la dignidad. Por ello, ordenaron a la EPS Coomeva, mantener la hospitalización del señor Hernández Guerrero, pero bajo la condición de que dicha orden de hospitalización fuera emitida por los médicos tratantes adscritos a la EPS demandada.

II. Consideraciones y fundamentos

Competencia

1. Esta Corte es competente para revisar el presente fallo de tutela de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, el Decreto 2591 de 1991 y las demás disposiciones pertinentes.

Planteamiento del caso y del problema jurídico

2. El señor Giovannis de Jesús Hernández Guerrero se encuentra afiliado a la EPS Coomeva, padece de cuadraplejia total (solo mueve el cuello), y de igual manera se le diagnosticó diabetes. El personal médico que atendió su caso (junta médica de la IPS Clínica Valledupar), recomendó que los tratamientos y cuidados requeridos por el señor Hernández Guerrero, que han venido siendo reconocidos por la accionada, se sigan adelantando en su casa y no de manera intrahospitalaria, por lo que se decide darlo de alta. Para ello, autoriza atención domiciliaria mediante enfermeras y demás suministros necesarios.

El señor Hernández Guerrero, alega que se encuentra en estado de salud deplorable, pues padece de úlceras y yagas (sic) producto de su diabetes y de la imposibilidad de movimiento. De igual manera alega que su vivienda no resulta un ambiente adecuado ni digno para su estado, y que su situación económica no le permite acceder a una vivienda con condiciones de habitabilidad distintas. Interpone acción de tutela, con el fin de que se ordene a la EPS Coomeva prestar la atención médica requerida, de manera intrahospitalaria, y no domiciliaria.

Coomeva aduce que ha reconocido todas las prestaciones en materia de salud al demandante, ordenadas por los médicos tratantes. Afirma que una junta médica, por razones estrictamente médicas ha sido darlo de alta, así como ordenar su seguimiento y aplicación de tratamientos médicos de manera domiciliaria y no intrahospitalaria. Por ello, consideran que el juez no tiene competencia para ordenar lo solicitado por el tutelante, esto es, la hospitalización.

Por su lado, los jueces de tutela concedieron el amparo y ordenaron a la EPS Coomeva, mantener la hospitalización del señor Hernández Guerrero, pero bajo la condición de que dicha orden de hospitalización fuera emitida por los médicos tratantes adscritos a la EPS demandada.

Problema jurídico

3. De conformidad con lo anterior, esta Sala de Revisión deberá determinar si resulta viable que el juez de tutela ordene un tratamiento intrahospitalario, cuando una junta médica ha ordenado tratamiento y seguimiento domiciliario a un paciente.

Para lo anterior, la Sala señalará en primer término, los puntos que conforman los criterios a partir de los cuales se llevará a cabo el análisis. Luego de ello se desarrollarán dichos criterios al tenor de la jurisprudencia constitucional.

Puntos de partida para el análisis del problema jurídico planteado

4. La Corte ha determinado, que por regla general los jueces solo pueden ordenar el reconocimiento de tratamientos y/o medicamentos que previamente hayan sido prescritos por médicos. Esto, con el fin de garantizar la efectividad de las prestaciones en salud, así como hacer posible el control de la responsabilidad de los médicos frente a sus pacientes. No obstante, la jurisprudencia constitucional ha matizado la regla general descrita, y ha determinado que si bien no es posible que un juez se pronuncie sobre la procedencia de una prestación en salud desde el punto de vista médico, sí resulta factible que los jueces intervengan en la relación médico-paciente, con el fin de garantizar un ámbito de decisión autónoma a los pacientes, respecto de los tratamientos a los que se les propone someterse.

En el punto concreto de la negativa de reconocimiento de ciertos tratamientos por parte de las EPS a sus afiliados, como es el caso bajo revisión, la Corte ha buscado justamente, garantizar el mencionado ámbito de decisión mediante el análisis del carácter de las razones que sustentan dicha negativa. En términos generales, la jurisprudencia constitucional ha establecido, que cuando la negativa para aplicar un tratamiento determinado, se da por razones médicas que sugieren la evaluación de los riesgos o beneficios, o de los eventuales resultados de este, se abre la posibilidad para que el paciente decida si se somete o no a los riesgos, o si decide aceptar la expectativa del resultado médico que se le presenta.

La posibilidad de que el paciente tome dicha decisión en las condiciones descritas, es viable, a partir del ejercicio de la comunicación en la relación médico-paciente. Esta relación involucra el deber de los médicos, y así el derecho de los pacientes, de informar de manera clara y honesta sobre los pormenores de los tratamientos aplicables a las patologías que padecen los últimos. Así, en apoyo de los criterios que conforman la teoría del consentimiento informado, el juez interviene en la relación médico-paciente, no para ordenar tratamientos, sino para permitir que el paciente decida de manera autónoma si de somete o no a ellos.

5. En este orden, la Sala hará una breve reflexión sobre la procedencia de la acción de tutela para reclamar el reconocimiento de prestaciones en salud. Luego, deberá analizar entonces, (i) cuál es el carácter de las razones en las que se fundamentó la EPS demandada, para negar el tratamiento médico al demandante de manera intrahospitalaria. En seguida, la Sala hará referencia a las líneas jurisprudenciales relacionadas con (ii) el derecho de los pacientes a decidir sobre el sometimiento a un determinado tratamiento, y (iii) el consentimiento informado como insumo para hacer viable dicha decisión. Y, finamente se analizará el caso concreto.

Asunto preliminar: Protección del derecho constitucional fundamental a la salud por acción de tutela. Reiteración de jurisprudencia

6. Según el artículo 49 de la Constitución Nacional, la salud tiene una doble connotación —derecho constitucional fundamental y servicio público— (2) . En tal sentido, todas las personas deben poder acceder al servicio de salud y al Estado le corresponde organizar, dirigir, reglamentar y garantizar su prestación de conformidad con los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad (3) .

En este orden de ideas, el artículo 49 de la Constitución Nacional dispone que le "[c]orresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación del servicio de salud a los habitantes [y] (...) establecer las políticas de prestación de servicio de salud por entidades privadas y ejercer su vigilancia y control”. Esta facultad que la Constitución le otorga de manera amplia a las instituciones estatales y a los particulares comprometidos con la garantía de prestación del servicio de salud está conectada con la realización misma del Estado social de derecho y con los propósitos derivados del artículo 2º de la Constitución:

“Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.

Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”.

7. En relación con la protección del derecho constitucional fundamental a la salud mediante acción de tutela, ha expresado la corporación que la salud no es un derecho fundamental cuya protección se pueda brindar prima facie por vía de tutela. La implementación práctica de este derecho implica no desconocer su faceta prestacional, asunto este, que obliga al Estado a racionalizar la asignación de inversión suficiente para que la eficacia de este derecho tenga un alcance integral, frente a la necesidad de sostenimiento que tiene también la puesta en vigencia de otros derechos. Y esto dentro de un contexto de recursos escasos como el colombiano.

8. De otra parte, al igual que numerosos enunciados normativos de derechos constitucionales, el derecho a la salud tiene la estructura normativa de principio —mandato de optimización— y, en esa medida, tiene una doble indeterminación, normativa y estructural, la cual debe ser precisada por el intérprete, por ejemplo, mediante la determinación de las prestaciones que lo definen. En este contexto, es preciso tanto racionalizar su prestación satisfactoria a cargo de los recursos que conforman el sistema de salud en Colombia, como determinar en qué casos su protección es viable mediante tutela.

Justo en esa misma línea argumentativa, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que el amparo por vía de tutela del derecho fundamental a la salud procede cuando se trata de: (i) falta de reconocimiento de prestaciones incluidas en los planes obligatorios, siempre que su negativa no se haya fundamentado en un criterio estrictamente médico y, (ii) falta de reconocimiento de prestaciones excluidas de los planes obligatorios, en situaciones en que pese a la necesidad de garantizarlas de manera urgente, las personas no acceden a ellas a causa de la incapacidad económica para asumirlas. En estos eventos, el contenido del derecho a la salud no puede ser identificado con las prestaciones de los planes obligatorios.

9. A su turno, la urgencia de la protección del derecho a la salud se puede dar en razón a, por un lado, que se trate de un sujeto de especial protección constitucional (menores, población carcelaria, tercera edad, pacientes que padecen enfermedades catastróficas, entre otros), o por otro, que se trate de una situación en la que se puedan presentar argumentos válidos y suficientes de relevancia constitucional, que permitan concluir que la falta de garantía del derecho a la salud implica un desmedro o amenaza de otros derechos fundamentales de la persona, o un evento manifiestamente contrario a lo que ha de ser la protección del derecho constitucional fundamental a la salud dentro de un Estado social y constitucional de derecho. Así, el derecho a la salud debe ser protegido por el juez de tutela cuando se verifiquen los criterios mencionados con antelación.

10. Respecto del primer criterio, la Corte ha señalado que, “(a)l adoptarse internamente un sistema de salud en el cual se identifican los factores de riesgo, las enfermedades, medicamentos, procedimientos y, en general, los factores que el sistema va a atender para lograr la recuperación y el disfrute del máximo nivel posible de salud en un momento histórico determinado, se supera la instancia de indeterminación que impide que el propósito funcional del derecho se traduzca en un derecho subjetivo” (4) . De ahí, que en el caso de prestaciones incluidas en los planes obligatorios, se pueda afirmar que el derecho a la salud encuentra un contenido evidente cuya garantía resulta indiscutible.

11. En relación con la garantía de prestaciones incluidas en los planes, cabe señalar que recientemente el legislador (L. 1122/07, art. 41) confirió a la Superintendencia Nacional de Salud facultades jurisdiccionales para adelantar procedimientos, con las facultades propias de un juez, que resuelvan mediante fallo en derecho, algunas controversias entre las entidades promotoras en salud (o entidades que se les asimilen) y sus usuarios. La competencia en tal materia fue circunscrita a controversias relativas a: (i) negativa de reconocimiento de prestaciones del derecho a la salud contenidas en los planes obligatorios, cuando dicha negativa amenace la salud del(a) usuario(a); (ii) reconocimiento de gastos económicos por concepto de atención de urgencias autorizadas por las EPS, en instituciones (IPS) con las que estas no tengan contrato, o porque las EPS nieguen dicho reconocimiento por incapacidad, imposibilidad, negativa injustificada o negligencia demostrada; (iii) problemas de multiafiliación; y (iv) conflictos relacionados con la posibilidad de elegir libremente EPS y/o trasladarse dentro del sistema general de seguridad en salud (5) .

Por lo anterior, respecto de la protección del derecho fundamental a la salud por medio de la acción de tutela, se puede concluir que en los casos de amenaza o vulneración del mismo a causa de la falta de reconocimiento de prestaciones incluidas en los planes obligatorios, se debe agotar en principio el mecanismo establecido por el legislador en el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007. Esto, previa consideración de la eficacia que dicho procedimiento puede prodigar en el caso concreto. Pues, tal como sucede con los demás derechos fundamentales cuya protección procede por mecanismos jurídicos distintos a la acción de tutela, se debe analizar en cada caso particular si el mecanismo en cuestión resulta eficaz e idóneo, o si por el contrario su utilización puede derivar en la configuración de un perjuicio irremediable que autorizara la interposición de una tutela por la urgencia de la protección. El mismo análisis vale para el caso de los tres supuestos restantes del artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, en los que resulta procedente el nuevo mecanismo diseñado por el legislador.

12. Respecto del segundo criterio cabe señalar que la incapacidad económica para acceder a servicios excluidos de los planes obligatorios, al conjugarse con sucesos concretos como las condiciones particulares —en relación con su especial consagración en la Constitución— de quien alega la posibilidad de acceder a ellos, o como los eventos que rodean la situación en que se solicita su garantía, pueden derivar en el desconocimiento del carácter indivisible e interdependiente (6) de los llamados derechos civiles y políticos, y los derechos económicos sociales y culturales. El concepto mismo de salud, enmarcado dentro de los derechos económicos sociales y culturales, se define por medio de elementos relacionados con el favorecimiento y realización de aspectos como la vida, la dignidad y el desarrollo, los cuales a su vez se han enmarcado dentro de los derechos civiles y políticos. En este sentido, la Corte ha reconocido que si en un caso concreto se determina que la falta de garantía del derecho a la salud trae como consecuencia hacer nugatorio su mismo alcance conceptual, entonces su protección debe brindarse por el juez constitucional.

13. No resulta pues razón suficiente, cuando se presentan las situaciones descritas, que los ciudadanos no puedan reclamar y acceder a prestaciones excluidas de los planes obligatorios por el solo hecho de no tener cómo asumir su costo. De un lado, la Corte Constitucional ha definido el principio de justicia que procura que los servicios de la medicina se brinden en la sociedad equitativamente entre la población, “… que es una expresión específica del derecho de igualdad en el campo de la salud (C.P., arts. 13 y 49)” (7) . De otro, el inciso final del artículo 13 de la Constitución de 1991, establece una clara obligación en cabeza del Estado de proteger especialmente a personas en condiciones desfavorables, incluso de índole económica. Y, la protección que el juez de tutela brinda en estos casos, no es más que el cumplimiento de dicha obligación.

Análisis de las razones presentadas por la EPS Coomeva, para negar el tratamiento “intrahospitalario” al demandante

14. Tal como se refirió en los antecedentes del presente fallo, la junta médica de la IPS Clínica Valledupar adujo que: “Por parte de medicina interna se consideró que el paciente actualmente se encuentra en buenas condiciones de salud dentro de sus limitaciones ocasionadas por su cuadraplegia, refiere que el paciente debe ser manejado en su domicilio ya que al permanecer en la institución está expuesto a infecciones intrahospitalarias que podrían afectar su salud y por ende su vida, teniendo en cuenta que los gérmenes hospitalarios son más agresivos y de manejo complejo” (8) .

De conformidad con lo anterior, la Sala encuentra que la razón por la cual la EPS niega la solicitud del demandante de seguir aplicando los tratamientos médicos de manera intrahospitalaria, se refiere a los riegos que por su condición, surgen de la estadía en un hospital.

Así, la Sala encuentra que la junta médica considera que resulta riesgoso el manejo del paciente el interior de un hospital, y por tanto inconveniente, en relación con su manejo domiciliario. De conformidad con esto, se desarrollará entonces, la línea jurisprudencial relacionada con la posibilidad de los pacientes de decidir de manera autónoma e informada sobre el sometimiento a tratamientos que a partir de criterios médicos se consideren inconvenientes.

Distinción entre falta de idoneidad e inconveniencia de un tratamiento médico, y derecho de los pacientes a decidir sobre el sometimiento a tratamientos inconvenientes. Reiteración de jurisprudencia

15. La Corte Constitucional ha encontrado que existe una distinción entre los aspectos valorativos de un diagnóstico médico, referidos a la idoneidad de un tratamiento o medicamento de un lado, y a la inconveniencia de los mismos, de otro. Dicha distinción surge, tanto en la legislación colombiana en materia de ética médica como en la jurisprudencia al respecto. Así pues, la determinación del concepto de idoneidad de un procedimiento, ha surgido de la necesidad de aclarar en qué consisten los mandatos de la Ley 23 de 1981 (9) , según los cuales “[e]l médico no exigirá al paciente exámenes innecesarios, ni lo someterá a tratamientos médicos o quirúrgicos que no se justifiquen” (10) y que “[e]l médico no expondrá a su paciente a riesgos injustificados” (11) , en el sentido de determinar qué se entiende por las expresiones “innecesarios” e “injustificados”.

De ahí que el Decreto 3380 de 1981 “por el cual se reglamenta la Ley 23 de 1981” haya estipulado en sus artículos 7º y 9º lo siguiente:

“ART. 7º—Se entiende por exámenes innecesarios o tratamientos injustificados:

a) Los prescritos sin un previo examen general

b) Los que no corresponden a la situación clínico-patológica del paciente” [negrillas fuera de texto].

“ART. 9º—Se entiende por riesgos injustificados aquellos a los cuales sea sometido el paciente y que no correspondan a las condiciones clínico-patológicas del mismo” [negrillas fuera de texto].

Lo anterior permite concluir, que las obligaciones de los médicos en relación con los tratamientos que prescriben a sus pacientes, consiste en dar cuenta siempre de la patología que los aqueja. En otras palabras, existe la prohibición expresa de prescribir exámenes y tratamientos que no estén relacionados con la condición física y el estado de salud particulares de los pacientes.

Este criterio a su vez conduce al significado y alcance del concepto de la idoneidad de un tratamiento médico. Permite afirmar que existe la obligación legal de prescribir únicamente tratamientos idóneos; y, además deja entrever que la idoneidad de un examen o tratamiento está sustentada normativamente (D. 3380/81, arts. 7º y 9º), en su carácter de correspondencia o adecuación con la patología del paciente. Es decir que los tratamientos idóneos corresponden efectivamente, desde el punto de vista médico y en relación con la búsqueda de su bienestar, a las condiciones clínico-patológicas del mismo.

De este modo, cuando la negativa del reconocimiento de un determinado examen o tratamiento, tiene como fundamento un criterio médico según el cual el mencionado tratamiento no resulta idóneo, esto quiere decir que este no da cuenta de la patología particular del paciente. Contrario sensu, cuando las razones para no autorizar un examen o tratamiento médico sugieren que este no es el propio para su patología, esto es, en palabras de la Ley 23 de 1981 innecesario o injustificado, entonces quiere decir que no es idóneo.

La Corte Constitucional ha adoptado también la interpretación que se acaba de exponer. En desarrollo del principio de continuidad en la prestación del servicio de salud, en Sentencia C-800 de 2003 se explicó que dicho principio pretendía en suma, evitar que se deje de prestar un servicio básico para todas las personas. A la vez, se afirmó que “el principio de continuidad del servicio público [de salud] no exige que [se] siga un tratamiento inocuo” (12) , para lo cual era necesario fijar “la ‘necesidad’ como criterio para establecer cuándo es inadmisible que se interfiera el servicio público. [Y], por ‘necesarios’, en el ámbito de la salud, deben tenerse los tratamientos o medicamentos que de ser suspendidos implicarían la grave y directa afectación del derecho a la vida o a la integridad” (13) . Esta corporación ha utilizado pues el criterio según el cual debe existir una relación directa entre los tratamientos y/o medicamentos prescritos a los pacientes y la condición clínico patológica del mismo, para que se pueda establecer la necesidad (idoneidad) del tratamiento y/o medicamento.

A partir de lo anterior, surge la pregunta acerca de quién y por qué, decide en estos casos sobre la práctica de un examen o tratamiento médico valorado como no-idóneo. La respuesta ha sido expresada antes por la Corte, en el sentido que es el médico el único que en principio puede decidir sobre la idoneidad de los tratamientos médicos.

16. En relación con lo último, se ha establecido de manera reiterada por parte de este tribunal constitucional, que los jueces de tutela no son competentes para ordenar tratamientos médicos y/o medicamentos no prescritos por el médico tratante al paciente. Se ha afirmado pues, que “[l]a actuación del juez constitucional no está dirigida a sustituir los criterios y conocimientos del médico sino a impedir la violación de los derechos fundamentales del paciente, luego el juez no puede valorar un tratamiento” (14) . Por ello, la condición esencial “… para que el juez constitucional ordene que se suministre un determinado procedimiento médico (…) [es] que este haya sido ordenado por el médico tratante” (15) .

Lo anterior obedece a varios criterios. En primer lugar, “… el acceso a los servicios médicos está sujeto a un criterio de necesidad y el único con los conocimientos científicos indispensables para establecer la necesidad de un servicio de esta naturaleza es, sin duda alguna, el médico tratante” (16) . Este podría denominarse criterio de necesidad, y procura que se haga un uso adecuado y racionalizado tanto de las posibilidades del personal médico, de las instituciones prestadoras del servicio de salud, de los medios científicos y tecnológicos, así como de los recursos que los sustentan.

A este respecto se ha afirmado lo siguiente: “En términos generales, los jueces carecen del conocimiento científico adecuado para determinar qué tratamiento médico requiere, en una situación dada, un paciente en particular. Por ello, podría, de buena fe pero erróneamente, ordenar tratamientos que son ineficientes respecto de la patología del paciente, (…) —lo cual supone un desaprovechamiento de los recursos— o incluso, podría ordenarse alguno que cause perjuicio a la salud de quien busca, por medio de la tutela, recibir atención médica en amparo de sus derechos” (17) .

De esto se desprende a su vez el segundo criterio, consistente en que ante la obligación de los médicos de velar por la salud y el bienestar de sus pacientes, se genera una responsabilidad de los primeros respecto de los tratamientos y medicamentos que prescriban a los segundos. A su vez, dicha obligación tiene como base la ciencia médica, cuyo conocimiento se asume en cabeza de los médicos y no de jueces y abogados. Por ello, se busca evitar que la salud y el bienestar de los pacientes se vean sometidos a criterios distintos al médico, pues si así fuera se corre el riesgo de no atender adecuadamente las patologías de los pacientes. La Corte ha afirmado pues, de manera categórica que “[l]os jueces no son competentes para ordenar tratamientos médicos no prescritos por el médico tratante del paciente. Tal acción, en vez de proteger los derechos fundamentales del paciente, los pone en peligro” (18) . Esto se puede denominar criterio de responsabilidad.

17. Por otro lado, de la interpretación de las normas en materia de ética médica, se desprende que el efecto buscado con la aplicación de cualquier tratamiento médico, cual es el de atender una patología determinada —como se acaba de exponer—, implica a su turno la consideración de la efectividad de dicho tratamiento.

Desde el punto de vista científico, los protocolos médicos establecen la adecuación de tratamientos determinados para patologías determinadas. No obstante, el éxito (su efectividad) médico del tratamiento en cuanto a la patología, depende de más factores, algunos previsibles y otros imprevisibles. El artículo 16 de la Ley 23 de 1981 establece que la “[l]a responsabilidad del médico por las reacciones adversas, inmediatas o tardías, producidas por efecto del tratamiento no irá más allá del riesgo previsto” (19) , dando a entender que existen riesgos imprevistos derivados de los tratamientos médicos. A su turno el artículo 13 del Decreto 3380 de 1981 (20) , estipula que “[t]eniendo en cuenta que el tratamiento o procedimiento médico pueda comportar efectos adversos de carácter imprevisible, el médico no será responsable por riesgos, reacciones o resultados desfavorables, inmediatos o tardíos de imposible o difícil previsión dentro del campo de la práctica médica al prescribir o efectuar un tratamiento o procedimiento médico” (21) .

18. En este orden, los efectos (favorables o desfavorables) de la aplicación de un tratamiento médico a un paciente, se presentan como una categoría que solo puede ser evaluada gradualmente mediante la consideración de sus probabilidades benéficas, junto con los riegos previsibles y la posibilidad siempre presente de riesgos imprevisibles. Luego, pese a que un tratamiento sea idóneo, la decisión de su práctica no solo debe tener en cuenta su adecuación a la patología, sino también la valoración de los riesgos previsibles e imprevisibles. De no ser así, no existirían dos regulaciones en cuanto a las obligaciones y responsabilidades del quehacer de los profesionales de la salud: una relativa a la prohibición de prescribir y/o aplicar exámenes innecesarios e injustificados (22) a los pacientes; y otra, distinta, relativa a exonerarlos de responsabilidad cuando se trata de riesgos imprevistos (23) .

19. Cabe señalar entonces, que son distintas las situaciones de falta de idoneidad del tratamiento, por un lado, y la del grado de efectividad del mismo, por otro. La primera determina la prohibición para los médicos de prescribir tratamientos ajenos a la patología de los pacientes, que es a la vez la obligación de ordenar solo aquellos que se adecúen a la condición particular de cada uno de ellos. La segunda —la efectividad del tratamiento— delimita el ámbito de la responsabilidad de los médicos, en tanto los exime de ella en cuanto a efectos derivados de riesgos previsibles de los tratamientos, cuando han contado con el consentimiento informado del paciente y en casos de urgencia (24) , y de riesgos imprevisibles (25) .

Con todo, esta la Corte ha reconocido que la anterior distinción no tiene límites tajantes, pues por un lado la ambigüedad del lenguaje no lo permite (26) , y por otro la inconveniencia de un procedimiento médico puede interpretarse como falta de idoneidad del mismo (27) . Sin embargo, dentro de la cultura general a la que pertenece nuestra cultura médica, es posible afirmar que una cosa es la valoración consistente en que de la condición del paciente y a partir de un criterio médico-científico un tratamiento determinado no es el propio para su patología, es decir no es idóneo; y otra distinta la que supone que la realización de un procedimiento médico depende de la expectativa de los beneficios a conseguir por el paciente, es decir de su grado de efectividad, y de la comparación de esta expectativa con la de los riesgos que implica, esto es, que sea discutible su conveniencia.

20. En este orden, el carácter gradual de la valoración de los efectos de un tratamiento médico, comoquiera que se deriva de la consideración de expectativas positivas, como su idoneidad, y negativas, como los riesgos previsibles e imprevisibles, puede generar discrepancias en cuanto a la conveniencia o inconveniencia de su práctica. Esto, por cuanto dichas expectativas se basan en criterios de experiencia, confianza, condiciones particulares o políticas de las instituciones que prestan el servicio de salud y de la misma comunidad médica a nivel de una ciudad, de un país o de un continente, e incluso pueden basarse en estadísticas o en la fe religiosa.

Ahora bien, en primer término, cada médico, cada comunidad médica y cada institución médica tienen visiones distintas de cada uno de los criterios anteriores, pues su experiencia, confianza, capacidad científica e infraestructura, entre otros, es diferente. Y en segundo término, si bien por lo general los pacientes no tienen los conocimientos para controvertir la idoneidad de un procedimiento, por un lado gozan de la potestad de decidir si se someten o no a estos (28) , y, por otro, tienen la mayoría de las veces expectativas acerca de su salud, a partir de la confianza que depositen en los médicos o del prestigio o experiencia de una cierta comunidad médica por ejemplo, y pueden considerarlas como factores determinantes para decidir sobre el sometimiento a algún tratamiento. Así, sobre la conveniencia o inconveniencia de un tratamiento médico, aparte de los protocolos médicos, es también muy importante la perspectiva desde la que el paciente pretenda adoptar la decisión.

En este orden, cabe cuestionarse, quién puede decidir sobre el sometimiento a un tratamiento médico que es considerado inconveniente, en razón a la valoración que se hace de sus riesgos y/o de las expectativas relacionadas con los resultados que pretenda conseguir en el estado de salud de una persona.

En apoyo de los criterios jurisprudenciales hasta ahora expuestos, puede señalarse que a los pacientes les asiste el derecho de decidir sobre si se someten o no a tratamientos, que se les presentan como alternativas no viables por razones de inconveniencia; valga decir, que pese a ser propios (idóneos) para la patología que padecen, la valoración de sus eventuales riesgos o resultados, por parte de los médicos, configura el fundamento para su falta de reconocimiento.

Derecho de los pacientes a decidir sobre el sometimiento a tratamientos inconvenientes. Reiteración de jurisprudencia

21. El pluralismo como principio constitucional (C.N., art. 1º), así como el contenido normativo correspondiente a la autonomía personal (derecho de autonomía personal), cuya garantía se deriva, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, del derecho al libre desarrollo de la personalidad (29) (C.N., art. 16), del derecho de autodeterminación (30) (C.N., art. 9º) y del derecho de dignidad humana (31) (C.N., art. 1º) soportan en buena medida la posibilidad de asumir riesgos voluntariamente. De igual manera, como se ha mencionado, la consagración del pluralismo como pilar fundamental de la organización de nuestra sociedad, implica la prevalencia de la autonomía (32) , y así del respeto por las decisiones que dentro del orden legal tomen los individuos como seres libres.

De la vigencia del principio de organización pluralista y del derecho a la autonomía personal, se derivan pues importantes principios que delimitan el ámbito de libertad de los individuos. Así, se puede afirmar que la competencia de las autoridades no tiene prima facie, el alcance de regular aquellas conductas de las personas, que no interfieran con el goce pleno de los derechos de otras personas (33) . Ello querría decir igualmente que el ámbito de regulación estatal permitido, según las cláusulas constitucionales citadas, involucra de manera general la relación de los individuos con otros individuos, y no la relación del individuo consigo mismo (34) . Por supuesto esto tiene excepciones (35) , pero la regla general se mantiene. Bajo el mismo principio, se puede concluir que los individuos no solo pueden, sino que tienen el derecho de colocarse autorresponsablemente en situaciones que otros consideren inconvenientes o riesgosas, siempre que no comprometan los derechos de otros (36) . Y, en el punto específico de decisiones concernientes al cuidado de la salud, la Corte ha realzado la garantía del derecho de autonomía personal (37) . De la condición personal de la salud se desprende pues, una valoración individual, única y respetable de la dignidad, que puede justificar la decisión de no vivir más, por ejemplo. Así como, el caso contrario también forma parte de la esfera individual e inviolable de las personas, cual es el de tomar la decisión de continuar viviendo en condiciones que para la mayoría serían de suma indignidad.

22. Cabe concluir entonces, que es deber del Estado respetar aquellas decisiones de los individuos que tengan como sustento su condición de seres libres y autónomos, siempre que estas decisiones no deriven en acciones que comprometan el goce de los derechos de otras personas. Este deber se extiende por supuesto a todas aquellas personas o entidades que ostenten la calidad de autoridades, entre ellas las autoridades en salud. Así, en materia del cuidado de la salud y del correspondiente sometimiento a tratamientos médicos para conjurar dolencias físicas, cabe afirmar que por regla general, superadas las discusiones sobre cuáles son los procedimientos propios de determinadas patologías (idoneidad), las valoraciones alrededor de su eficacia y su consecuente conveniencia en cada caso concreto forman parte de la esfera de autonomía del paciente, quien tiene derecho a tomar en cuenta los factores que considere pertinentes, incluso otros criterios médicos o de otra índole, como por ejemplo culturales, religiosos o estéticos, para decidir si se somete o no a un tratamiento médico.

23. El carácter valorativo de la decisión de la práctica o no de un tratamiento médico que se considera idóneo, viene dado pues de la naturaleza del análisis de la efectividad del mismo. La cualidad que define la posibilidad de evaluar la efectividad de un tratamiento médico, es que el criterio médico debe ser complementado con la consideración de varios aspectos que superan dicha órbita. Justamente, la jurisprudencia en materia de responsabilidad médica ha reconocido que la efectividad de un tratamiento médico no depende exclusivamente de criterios médico-científicos, sino que procura la configuración de una expectativa cuyo resultado es de algún modo incierto, por lo que cobra importancia la posibilidad de acceder al tratamiento, independientemente del resultado que se espere con este.

En efecto, el Consejo de Estado acogió en su jurisprudencia en materia de responsabilidad médica, la tesis de la “pérdida de un chance u oportunidad” (38) , consistente en que la falla en la prestación del servicio de salud configura responsabilidad, por el solo hecho de no brindar acceso a un tratamiento, incluso si desde el punto de vista médico la valoración de la efectividad del mismo, muestra que pese a su eventual práctica (es decir si se hubiera practicado y no se hubiera incurrido en la falla en la prestación del servicio), el paciente no tenía expectativas positivas de mejoría.

Esto quiere decir que se reconoce que cuando no existe duda sobre la idoneidad de un tratamiento, la consideración de su efectividad a luz de los riesgos no es exclusiva del ámbito de los médicos, además de que dicha consideración no resulta una razón jurídica suficiente para decidir sobre su práctica. Por el contrario, existe la obligación de brindar el chance u oportunidad de mejoría mediante la aplicación del tratamiento idóneo, al margen de si médicamente la expectativa de resultado es negativa, o, es gradualmente más negativa que positiva. Y, frente a esto, el paciente puede valorar de manera informada distintos criterios para optar por someterse o no al tratamiento.

24. Se concluye pues de lo explicado arriba, que la distinción entre falta de idoneidad e inconveniencia de los exámenes y tratamientos médicos, tiene origen en la regulación jurídica de la relación médico-paciente. Además, tiene incidencia directa en la delimitación del ámbito de responsabilidad de los médicos y el ámbito de los derechos de los pacientes. De dicha distinción se derivan dos análisis jurídicos distintos relativos a quién y por qué, decide sobre la práctica de un examen o tratamiento, según este se considere no-idóneo o inconveniente.

Ahora bien, queda respondido el interrogante consistente en quién y por qué decide sobre la práctica de un examen o tratamiento médico posiblemente inconveniente, que a la luz de lo anterior, permite aseverar que es por regla general el paciente de manera libre e informada.

Consentimiento informado y ejercicio del derecho de autonomía de los pacientes. Reiteración de jurisprudencia

25. El amparo del derecho fundamental a la salud en su faceta relacionada con la protección del consentimiento informado y con la garantía del principio de autonomía abarca, entre otras cosas:

(i) Asegurar una comunicación fluida entre la persona profesional de la medicina y el paciente encaminada a respetar su dignidad humana y a fortalecer su derecho a adoptar decisiones autónomas (39) .

(ii) Garantizar que en la relación médico-paciente no predomine un esquema vertical (paternalista) en donde el paciente es visto de manera pasiva —como quien debe literalmente padecer o sufrir.

(iii) Velar porque la relación médico-paciente esté mediada por elementos que refuercen el derecho de los pacientes a decidir con libertad así como por el diálogo discursivo, el apoyo, la solidaridad y el interés por el contexto social, familiar y emocional de los pacientes (40) .

(iv) Reforzar la decisión autónoma de los pacientes en aquellos casos en los que se discute la conveniencia o no de los tratamientos médicos prescritos.

Sobre este punto, vale la pena destacar que el Estado debe mantenerse al margen de la discusión sobre la conveniencia de los tratamiento prescritos pues de lo contrario se desconocería el principio de pluralismo así como se vulneraría el derecho a la autonomía de los pacientes en tanto expresión de la cláusula general de libertad.

Así mismo, la competencia de las autoridades no tiene el alcance de regular aquellas conductas de las personas que no interfieran con el goce pleno de los derechos de otras personas. Salvo contadas excepciones (41) , el ámbito de regulación estatal involucra de manera general la relación de las personas con otras personas y no la relación de la persona consigo misma (42) .

Se reitera entonces, que las personas no solo pueden, sino que tienen el derecho de ponerse bajo su propia responsabilidad en situaciones que otros consideran inconvenientes o riesgosas, siempre que no comprometan los derechos de otro. De este modo, a partir de las circunstancias personales de cada quien se desprende una valoración singular, única y respetable de la dignidad, la cual puede, incluso, justificar el que se opte por no vivir más. Contrario sensu, también pertenece al ámbito de decisión autónoma y personal, optar por continuar viviendo en condiciones que “para la mayoría serían de suma indignidad”.

El consentimiento informado y la garantía del principio de autonomía, sugieren igualmente:

(v) Promover una aplicación ponderada de los principios de autonomía, justicia, beneficencia y utilidad. Así las cosas, las personas profesionales de la medicina han de aplicar todos sus conocimientos, experiencia y esfuerzos para obtener la mejoría de sus pacientes y están obligados a informarlos de manera clara, detallada, completa integral sobre las distintas alternativas de curación, de paliación o de mitigación del dolor relacionados con la enfermedad que padecen así como acerca de las bondades y de los riesgos que se ligan con los tratamientos y alternativas recetadas. Una vez recibida la información adecuada sobre las implicaciones de los tratamientos médicos o alternativas prescritas, los pacientes deben poder expresar su consentimiento en forma libre y autónoma. De lo expresado se desprende que:

a. Las personas profesionales de la medicina pueden incluso recomendar tratamientos en los cuales exista un riesgo importante, pero solo lo pueden aplicar si con antelación han brindado información clara, completa, detallada e integral sobre las implicaciones que se ligan con la intervención médica. Solo así puede decirse que existe un consentimiento informado. Lo anterior, sin embargo, no puede hacerse equivalente a que los pacientes están obligados a realizarse los tratamientos que sus médicos estimen más pertinentes.

b. La relación médico paciente ha de configurarse de tal manera que aún las personas con menos recursos económicos puedan acceder a los beneficios de la ciencia en condiciones igualitarias y equitativas. No se puede esgrimir como excusa el riesgo de un medicamento o tratamiento o su naturaleza experimental para impedir su acceso. Hacerlo genera un desequilibrio injusto entre quienes disponen de recursos económicos para acceder a tratamientos riesgosos o experimentales y quienes carecen de tales recursos. En temas médicos la manifestación libre del consentimiento se vincula con los criterios que se enumeran a continuación.

c. En temas médicos la manifestación libre del consentimiento se vincula con el deber en cabeza del médico de:

i. permitir que el paciente “sea consciente de los beneficios, riesgos y demás implicaciones del procedimiento al que va a ser sometido, así como de las alternativas a dicho tratamiento y sus respectivas implicaciones”.

ii. asegurarse que en el evento de tratarse de procedimientos experimentales se respete a la persona y no se la cosifique aplicándole tratamientos que solo son benéficos en apariencia pero en realidad se utilizan para fines que le son extraños al bienestar de la persona y la reducen a ser un mero instrumento para la consecución de fines ajenos a su bienestar.

iii. garantizar que las personas beneficiarias del sistema de salud no padezcan las complicaciones de tipo presupuestal afrontadas por las entidades encargadas de prestar el servicio ni se vean sometidas a interminables trámites internos y burocráticos que interfieren en el buen logro y normal desarrollo de los tratamientos médicos.

iv. impedir que se alegue la falta de recursos presupuestales para negar un tratamiento determinado o para dilatar su prestación por cuanto estas circunstancias no pueden ser imputables a las personas usuarias del servicio de salud.

26. Ahora bien, como se ha expuesto, las autoridades judiciales no disponen de los conocimientos técnicos ni científicos para prescribir un determinado tratamiento o medicamento o estimar cuándo un procedimiento médico específico resulta idóneo o no en un caso dado. Empero, la actuación de las personas profesionales de la medicina tampoco permanece ajena a los controles. Las autoridades judiciales en sede de tutela deben cerciorarse de que las entidades promotoras de salud y los médicos a ellas adscritas hayan cumplido con las garantías constitucionales de tal manera que las personas enfermas dispongan del conocimiento suficiente sobre las peculiaridades de su caso, los riesgos y la eficacia de cada una de las alternativas terapéuticas recetadas.

Conviene señalar por último, derivado de lo explicado, que en aquellos eventos en los que se presenta incertidumbre respecto de cuál es la mejor opción médica para tratar al paciente, le corresponde a las autoridades judiciales en sede de tutela conferir una especial protección al principio de autonomía y, en ese orden de ideas, resulta imprescindible verificar que se garantice en debida forma el acceso a los elementos de juicio indispensables para emitir un consentimiento cualificadamente informado.

Con fundamento en lo expuesto, pasará la Sala al caso concreto de la solicitud de tratamiento “intrahospitalario” del señor Giovannis de Jesús Hernández Guerrero (cuadraplejico), negada por Coomeva EPS.

Análisis del caso concreto

27. En el presente caso, el señor Giovannis de Jesús Hernández Guerrero quien padece de cuadraplejia total (solo mueve el cuello) y diabetes, y se encuentra afiliado a la EPS Coomeva, fue dado de alta de la IPS Clínica Valledupar Ltda. Esto, en razón a que la junta médica consideró que los tratamientos y cuidados requeridos por el señor Hernández Guerrero debían seguirse prestando en su casa y no de manera “intrahospitalaria”. Pues, su condición de salud lo expone a infecciones intrahospitalarias agresivas y de difícil manejo, por lo cual resulta riesgoso e inconveniente su estadía en la institución mencionada.

El señor Hernández Guerrero sustenta la anterior solicitud, en que se encuentra en estado de salud deplorable, pues padece de úlceras y yagas (sic) producto de su diabetes y de la imposibilidad de movimiento. Agrega que su vivienda no resulta un ambiente adecuado ni digno para su estado, y que su situación económica no le permite acceder a una vivienda con condiciones de habitabilidad distintas. Señala que su condición amerita seguimiento permanente de médicos y no de enfermeras, como el que se le ofrece a través del tratamiento domiciliario reconocido por Coomeva.

Los jueces de tutela concedieron el amparo y ordenaron a la EPS Coomeva, mantener la hospitalización del señor Hernández Guerrero, pero bajo la condición de que dicha orden de hospitalización fuera emitida por los médicos tratantes adscritos a la EPS demandada.

28. Encuentra la Sala de lo anterior, en primer término, que resulta suficientemente justificada la solicitud del señor Hernández Guerrero, de acceder a tratamiento intrahospitalario, a la luz de sus derechos a la dignidad, a la autonomía y a la salud. Esto, teniendo en cuenta además, como se vio, que las razones de la negativa de dicho tratamiento corresponden a la valoración de los médicos, sobre los riesgos a los que se sometería el paciente al permanecer hospitalizado. Riesgos, que deben ser sopesados por el paciente de manera informada, así como en desarrollo de la dinámica y la dialéctica de la comunicación con los profesionales de la medicina que siguen su caso; pero no únicamente por el personal médico de manera unilateral.

En segundo término, y en punto de lo que se acaba de exponer, encuentra la Sala que la fórmula de reparación de los derechos del tutelante, debe ser precisamente ordenar las medidas necesarias para que este se informe sobre los pormenores del adelantamiento de su tratamiento, tanto de manera intrahospitalaria como domiciliaria; para así disponer la modalidad de tratamiento por la que opte el ciudadano demandante.

A los dos puntos anteriores se referirá la Sala a continuación.

Vulneración de los derechos fundamentales a la dignidad, a la autonomía y a la salud

29. En efecto, las condiciones del señor Hernández Guerrero, tanto de salud como económicas y personales, sugieren una situación de indignidad extrema. El actor se encuentra solo, es cuadrapléjico total y su situación económica precaria implica la posibilidad de acceso a una vivienda que no cuenta con el carácter mínimo para garantizar condiciones de vida dignas necesarias, acordes a su estado físico. De ahí, que no resulte suficiente la garantía de las prestaciones en salud requeridas, sino que sea también importante la modalidad de tratamiento otorgada dentro de la garantía efectiva de su derecho fundamental a la salud.

Así, la discusión sobre si dicha garantía se ha de brindar de manera domiciliaria o en curso de una hospitalización, resulta determinante para la protección efectiva del derecho a la dignidad. En este sentido, resulta imperativo aplicar la jurisprudencia constitucional que concede a los pacientes la prerrogativa de decidir de manera autónoma e informada sobre los tratamientos a los que se someten.

30. En este orden, tal como se mostró, la razón que sustenta la decisión de la junta médica de optar por ofrecer tratamiento domiciliario al actor, consiste en que la permanencia del mismo en las instalaciones hospitalarias implica riesgo de contagio de infecciones. Las cuales, resultarían de difícil manejo a raíz de su particular condición de salud. Lo anterior significa que la junta en mención considera inconveniente el tratamiento intrahospitalario solicitado por el tutelante. Y, a partir de dicho argumento, sin consideración de la opinión del paciente, se ha impuesto entonces una modalidad de tratamiento que representa un significativo menoscabo de su dignidad.

Por ello, en garantía de sus derechos fundamentales, debió permitírsele al demandante, decidir sobre si se sometía o no a los riesgos que han puesto de presente los médicos en el caso de seguir un tratamiento con hospitalización. Esta permisión significa, el ejercicio efectivo de la autonomía personal y la posibilidad de autodeterminar el alcance de la propia dignidad, derechos que no pueden ser usurpados por el personal médico, en detrimento de las opciones, visiones y expectativas de los pacientes, en todos los casos de solicitudes de reconocimiento de determinadas modalidades de tratamientos relativos al cuidado de la salud, so pretexto de que los médicos solo utilizan criterios científicos para prescribir diagnósticos. Si bien lo último es cierto, también lo es que la inconveniencia de un tratamiento médico, en razón de los riesgos que pueda representar, es susceptible de ser analizada desde perspectivas distintas a la de la medicina.

Como ello no fue así en el caso revisado, y se impuso unilateralmente por parte de la junta médica la modalidad de tratamiento domiciliario al señor Hernández Guerrero, la Sala encuentra por dicho concepto, vulnerados sus derechos fundamentales a la dignidad, a la autonomía y a la salud.

Sobre la fórmula de reparación de la vulneración de los derechos fundamentales del demandante

31. De otro lado, las decisiones de tutela revisadas mediante la presente sentencia, conceden el amparo solicitado por el actor y ordenan a la EPS demandada restablecer su hospitalización, siempre que así lo ordenen los médicos tratantes. Dicha orden, resulta inadecuada por dos razones. La primera, es que se ordena la hospitalización, sin disponer que a ello subyazca la dinámica de la comunicación entre médico y paciente, para que el último pueda decidir de manera autónoma e informada si se somete a los riesgos referidos por la junta médica, tal como se explicó a lo largo de este fallo. Y la segunda, consiste en que se somete el evento de la hospitalización a la condición de que ello sea ordenado previamente por los médicos tratantes; lo que de bulto, le quita todo carácter de eficacia a la protección que se pretende brindar. Pues, se trata justamente de que los médicos tratantes no ordenan el tratamiento intrahospitalario porque lo consideran inconveniente y riesgoso, luego el problema se traslada a las razones que sustentan la aplicación del tratamiento, las cuales como se ha dicho, deben considerar la posición y las razones del paciente y no solo las de los médicos de manera unilateral.

32. Por lo anterior, la Sala considera que la fórmula adecuada para superar la vulneración de los derechos fundamentales del señor Hernández Guerrero, consiste en ordenar a la EPS Coomeva, adelantar los trámites necesarios para constituir un canal de comunicación directa entre el ciudadano Giovannis de Jesús Hernández Guerrero y su(s) médico(s) tratante(s), para que el señor Hernández Guerrero pueda participar en el proceso de decisión de manera autónoma e informada, sobre cuál tratamiento es conveniente para su patología. Para ello, los médicos deberán informar al paciente sobre los pormenores de una y otra modalidad de tratamiento (domiciliario e intrahospitalario). Asimismo, el personal médico solo podrá disponer la aplicación de un tratamiento determinado, siempre que se demuestre su adecuación a partir de criterios médicos y no de conveniencia.

Por lo anterior se confirmará parcialmente lo dispuesto por los jueces de instancia y se modificará la orden concreta a la entidad demandada.

III. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. CONFIRMAR PARCIALMENTE el fallo de tutela dictado por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Valledupar, 23 de noviembre de 2007, en segunda instancia, en el proceso de la referencia, y

2. ORDENAR a la EPS COOMEVA, para que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del presente fallo, disponga la modalidad de tratamiento para la patología del señor Giovannis de Jesús Hernández Guerrero, en los términos explicados en el fundamento jurídico número 32 de esta providencia, así como la continuación de la prestación de los tratamientos necesarios para ello.

3. LÍBRESE por Secretaría la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.

Notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

Magistrados: Humberto Antonio Sierra Porto—Jaime Araújo Rentería—Clara Inés Vargas Hernández.

Martha Victoria Sáchica de Moncaleano, Secretaria General.

(1) Folio 21.

(2) En relación con el derecho a la salud, la Corte Constitucional ha señalado que este es un derecho asistencial, porque requiere para su efectividad de normas presupuestales, procedimentales y de organización que hagan viable le eficacia del servicio público. Ver sentencias T-544 de 2002 y T-304 de 2005, entre otras.

(3) Al respecto, consultar sentencias C-577 de 1995 y C-1204 de 2000.

(4) Sentencia T-859 de 2003.

(5) Ley 1122 de 2007: “ART. 41.—Función jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud. Con el fin de garantizar la efectiva prestación del derecho a la salud de los usuarios del sistema general de seguridad social en salud y en ejercicio del artículo 116 de la Constitución Política, la Superintendencia Nacional de Salud podrá conocer y fallar en derecho, con carácter definitivo y con las facultades propias de un juez, en los siguientes asuntos: a) Cobertura de los procedimientos, actividades e intervenciones del plan obligatorio de salud cuando su negativa por parte de las entidades promotoras de salud o entidades que se les asimilen, ponga en riesgo o amenace la salud del usuario; b) Reconocimiento económico de los gastos en que haya incurrido el afiliado por concepto de atención de urgencias en caso de ser atendido en una IPS que no tenga contrato con la respectiva EPS cuando haya sido autorizado expresamente por la EPS para una atención específica y en caso de incapacidad, imposibilidad, negativa injustificada o negligencia demostrada de la entidad promotora de salud para cubrir las obligaciones para con sus usuarios; c) Conflictos que se susciten en materia de multiafiliación dentro del sistema general de seguridad social en salud; d) Conflictos relacionados con la libre elección que se susciten entre los usuarios y las aseguradoras y entre estos y las prestadoras de servicios de salud y conflictos relacionados con la movilidad dentro del sistema general de seguridad social en salud.

PAR. 1º—La Superintendencia Nacional de Salud solo podrá conocer y fallar estos asuntos a petición de parte. No podrá conocer de ningún asunto que por virtud de las disposiciones legales vigentes deba ser sometido al proceso de carácter ejecutivo o acciones de carácter penal.

PAR. 2º—El procedimiento que utilizará la Superintendencia Nacional de Salud en el trámite de los asuntos de que trata este artículo será el previsto en el artículo 148 de la Ley 446 de 1998.

(6) Comité de derechos económicos sociales y culturales, Observación General 2, Medidas internacionales de asistencia técnica, 1990. Párrafo 6; Comité de derechos económicos, sociales y culturales, Observación General 3, La índole de las obligaciones de los Estados partes, 1990, párrafo 8.

(7) Corte Constitucional. Sentencia SU-337 de 1999.

(8) Folio 21.

(9) “Por la cual se dictan normas en materia de ética médica”.

(10) Parágrafo del artículo 10 de la Ley 23 de 1981 “por la cual se dictan normas en materia de ética médica”.

(11) Artículo 15 Ley 23 de 1981, “por la cual se dictan normas en materia de ética médica”.

(12) C-800 de 2003 (fundamento jurídico número 3.3.3).

(13) Ibídem (fundamento jurídico número 3.3.2).

(14) T-569 de 2005. Cr. también entre otras, las sentencias T-059 de 1999, T-1325 de 2001, T-398 de 2004 y T-412 de 2004.

(15) T-569 de 2005.

(16) T-427 de 2005.

(17) T-1325 de 2001, reiterada en la T- 427 de 2005, entre otras.

(18) [Énfasis fuera de texto] T-398 de 2004.

(19) Negrillas fuera de texto.

(20) “Por el cual se reglamenta la Ley 23 de 1981”.

(21) Subrayas fuera de texto.

(22) Artículos 10 y 15 de la Ley 23 de 1981.

(23) Artículos 16 de la Ley 23 de 1981 y 13 del Decreto 3380 de 1981.

(24) Artículos 10, 11 y 12 del Decreto 3380 de 1981 “por el cual se reglamenta la Ley 23 de 1981”.

(25) Artículo 13 del Decreto 3380 de 1981 “por el cual se reglamenta la Ley 23 de 1981”.

(26) La ambigüedad del lenguaje médico se debe no solo a que este adolece de la ambigüedad propia del lenguaje ordinario, sino también a que “[l]a noción de forma y gracia humana apropiada está muy influenciada por valores y expectativas culturales” [Engelhardt H. Tristam. Los fundamentos de la bioética. Ed. Paidós. Barcelona. 1995. Pág. 226]. Es decir, que las nociones de afectación y no afectación del estado de salud, tienen alcances distintos en ámbitos distintos. “Puede reconocerse la existencia de una compleja interacción entre el medio ambiente, expectativas culturales, objetivos individuales y las distintas maneras en las que los problemas destacan como enfermedades, mientras que todavía se está en la espera de un acuerdo transcultural acerca de qué hay que entender como enfermedad. (…) El término ‘enfermedad’ puede funcionar satisfactoriamente para identificar la tuberculosis o la esquizofrenia y, no obstante, ser inadecuado para circunstancias como la menopausia (…)” [Ibídem], según la cultura o el momento histórico del que se trate.

(27) Existe la posibilidad real que se confundan falta de idoneidad e inconveniencia de la aplicación de tratamientos médicos. Pues, en unos casos los procedimientos médicos pueden ser valorados como inconvenientes en la medida en que de alguna interpretación de la condición de las personas, se entienda o no algún evento como dolencia susceptible de tratamientos externos. Son bien conocidos: el caso de los procedimientos médicos experimentales o novedosos, de los que la ciencia médica solo tiene conclusiones preliminares acerca de su idoneidad, y el caso de los resfriados comunes cuyo tratamiento médico (o ausencia del mismo) se cuestiona en ciertos ambientes médico-científicos. En casos como estos es difícil trazar la línea que divida la falta de idoneidad médica de la inconveniencia.

Sobre los procedimientos médicos experimentales la Sentencia T-597 de 2001: “Para que un tratamiento médico pueda considerarse como una alternativa terapéutica aceptable, es necesario que se someta a un proceso de acreditación. Esta acreditación proviene por lo general de dos fuentes distintas. Por una parte, existe una forma de validación informal, que lleva a cabo la comunidad científica y por otra, una validación formal, expedida por entidades especializadas en acreditación, que pueden ser internacionales, gubernamentales o privadas. Dentro de estos procesos de acreditación científica se estudian tanto las explicaciones analíticas de los procedimientos, como los resultados empíricos, es decir, se evalúa la forma de medición estadística de la efectividad de los resultados del respectivo tratamiento. Por definición, los tratamientos médicos experimentales son aquellos que todavía no tienen la aceptación de la comunidad científica ni de las entidades encargadas de acreditarlos como alternativas terapéuticas. Ello significa que su efectividad no ha sido determinada con un nivel de certeza aceptable médicamente” [énfasis fuera de texto].

Frente al tratamiento que se debe dar a una persona que sufre de resfriado, algunas opiniones médicas consideran que no se deben tomar medicamentos. Estas opiniones afirman que: “No hay cura para un resfriado o para la gripe. Los antibióticos no sirven para tratar los virus. Todo lo que usted puede hacer para sentirse mejor es tratar los síntomas mientras el cuerpo lucha contra el virus” (http://familydoctor.org/e073.xml?printxml). La Secretaria Distrital de Salud de Bogotá tiene igualmente su propia posición frente al tratamiento de los resfriados: “La autoprescripción de antibióticos ha sido popularizada en nuestro país especialmente en los casos de gripes y resfriados comunes. Esta práctica no tiene ningún fundamento científico dado que dichas enfermedades son causadas por virus, estos agentes no son afectados por los antibióticos, que en la gran mayoría de los casos atacan exclusivamente bacterias. El tratamiento de los resfriados comunes debe limitarse al uso de antigripales a fin de disminuir los síntomas presentados por los pacientes, mientras el virus sigue su ciclo vital y transcurridos unos días desaparece espontáneamente la enfermedad. Sin embargo en caso de persistir la sintomatología es indispensable la valoración médica para definir el tratamiento a seguir”. (http://www.saludcapital.gov.co/secsalud/). De otro lado, hay opiniones en el siguiente sentido: “Cada síntoma de resfriados puede tener un tratamiento distinto (…) En caso de presentarse un resfriado, se recomienda intentar con remedios de venta libre para aliviar los síntomas. Estos realmente no acortan la duración del resfriado, pero pueden ayudar a que la persona se sienta mejor. Mientras tanto, se debe descansar y tomar líquidos en abundancia. Los niños que presenten resfriados no deben ser forzados a comer”. (http://www.nlm.nih.gov/medlineplus/ spanish/ency/article/000678.htm)

(28) Salvo el caso especial considerado en la Sentencia SU-337 de 1999, fundamento jurídico número 13: “La prevalencia del principio de autonomía, y el consecuente deber médico de obtener un consentimiento informado, no constituyen, sin embargo, una regla de aplicación mecánica y absoluta en todos los casos, por cuanto este deber del equipo sanitario puede colisionar, en ciertos eventos, con otros valores que tienen también sustento constitucional y que pueden adquirir en la situación concreta un mayor peso normativo. Así, como es obvio, en una emergencia, y en especial si el paciente se encuentra inconsciente o particularmente alterado o se encuentra en grave riesgo de muerte, es natural que los médicos actúen en función exclusiva del principio de beneficencia y adelanten los tratamientos necesarios para salvar la existencia o la integridad física del paciente, por cuanto es razonable presumir que la mayor parte de las personas desean salvaguardar su vida y salud, y la espera para la obtención de un consentimiento informado podría tener consecuencias catastróficas para el propio paciente, cosa que no sucede en el presente asunto. En otras ocasiones, el rechazo de una intervención médica puede tener efectos negativos no solo sobre el paciente sino también frente a terceros, lo cual puede justificar, dentro de ciertos límites, la realización de ciertos procedimientos, incluso contra la voluntad de la propia persona. Esto explica la obligatoriedad de ciertas vacunas que protegen contra enfermedades muy contagiosas, susceptibles de afectar gravemente la salud colectiva, o la imposición de ciertas medidas sanitarias, como el aislamiento o la cuarentena de los enfermos, para evitar la propagación de una epidemia” [énfasis dentro del texto].

(29) Vid. entre otras las sentencias T-532 de 1992 y C-221 de 1994.

(30) Vid. entre otras la Sentencia T-124 de 1998: “Vivir en comunidad y experimentar la sensación de ser iguales y libres constitucionalmente frente a los demás, incluye también la posibilidad de actuar y sentir de una manera diferente, en lo que concierne a las aspiraciones y a la autodeterminación personal. La potestad de cada quien para fijar esas opciones de vida de conformidad con las propias elecciones y anhelos, sin desconocer con ello los derechos de los demás y el ordenamiento jurídico existente, es lo que llamamos el derecho al libre desarrollo de la personalidad. Este derecho, protegido constitucionalmente y ligado sin duda alguna a los factores más internos de la persona y a su dignidad, se manifiesta singularmente en la definición consciente y responsable que cada persona puede hacer frente a sus propias opciones de vida y a su plan como ser humano, y colectivamente, en la pretensión de respeto de esas decisiones por parte de los demás miembros de la sociedad”. También, SU-510 de 1998. “El hombre es un ser que se domina a sí mismo por medio de la razón, lo que implica su capacidad de autodeterminación” (S.V. parcial a la SU-510 de 1998. Vladimiro Naranjo M.). En el mismo sentido, C-660 de 2000 y C-718 de 2006.

(31) Uno de los argumentos que la Corte Constitucional utilizó en el juicio de proporcionalidad que pretendió determinar la aplicación ponderada del derecho a la dignidad de las mujeres y del principio de respeto y protección de la vida, en el estudio de constitucionalidad de la disposición jurídica que penaliza la conducta del aborto [C-355 de 2006], interpretó que uno de los contenidos normativos del mencionado derecho a la dignidad consiste en la posibilidad de decidir autónomamente cuestiones relativas al desarrollo personal. Se sostuvo que: “La dignidad de la mujer excluye que pueda considerársele como mero receptáculo, y por tanto el consentimiento para asumir cualquier compromiso u obligación cobra especial relieve en este caso ante un hecho de tanta trascendencia como el de dar vida a un nuevo ser, vida que afectará profundamente a la de la mujer en todos los sentidos”. Además, en materia de salud se dijo en la citada C-355 de 2007 lo siguiente: “… el derecho a la salud tiene una estrecha relación con la autonomía personal y el libre desarrollo personal que reserva al individuo una serie de decisiones relacionadas con su salud libre de interferencias estatales y de terceros”.

(32) SU-337 de 1999. Fundamento jurídico número 10.

(33) C-221 de 1994.

(34) Ibídem.

(35) Dentro de estas excepciones, son bien conocidos los casos de la imposición obligatoria de vacunas y la obligatoriedad del uso del cinturón de seguridad como norma general de tránsito de vehículos automotores. Sobre las vacunas se dijo en Sentencia SU-037 de 1999 (fundamento jurídico número 13):

“En otras ocasiones, el rechazo de una intervención médica puede tener efectos negativos no solo sobre el paciente sino también frente a terceros, lo cual puede justificar, dentro de ciertos límites, la realización de ciertos procedimientos, incluso contra la voluntad de la propia persona. Esto explica la obligatoriedad de ciertas vacunas que protegen contra enfermedades muy contagiosas, susceptibles de afectar gravemente la salud colectiva, o la imposición de ciertas medidas sanitarias, como el aislamiento o la cuarentena de los enfermos, para evitar la propagación de una epidemia”.

Sobre la obligatoriedad del uso del cinturón de seguridad en los vehículos, se dijo en Sentencia C-309 de 1997 (fundamento jurídico número 19):

“La obligatoriedad del cinturón de seguridad no solo cumple los requisitos sino que incluso puede ser considerada como el prototipo de una medida coactiva de protección legítima y compatible con el respeto de la autonomía individual. Este dispositivo de seguridad no solo salvaguarda valores esenciales del ordenamiento, como la vida y la integridad personal, sino que también es razonable considerar que protege la propia autonomía, ya que una persona que resulta gravemente afectada por un accidente pierde muchas alternativas vitales, siendo en general razonable presumir que la persona no quería asumir tal riesgo. La carga que se impone a la persona es mínima, mientras que el efecto protector es claro y sustantivo, pues se trata de evitar graves lesiones o innecesarias pérdidas de vidas humanas. Esta medida no impone un modelo de vida, pues es plausible pensar que son muy pocos los que realmente quieren asumir los riesgos de la velocidad, por lo cual la no utilización del cinturón es en general debida a una debilidad de voluntad o a presiones de terceros. La sanción no es excesiva, pues se trata de una multa que no es particularmente elevada. La sociedad tiene un interés evidente, no solo porque la Constitución es favorable a la vida y a la salud sino además por cuanto, conforme al principio de solidaridad, es a ella a quien corresponde sufragar, en muchos casos, los costos de atención médica derivados de lesiones que podrían no haber ocurrido si se hubiera utilizado el cinturón de seguridad. La prohibición se aplica para la conducción de vehículos en lugares públicos, con lo cual se evita que la conducta riesgosa de no utilizar el cinturón en esa esfera tenga un efecto inductor sobre otras personas y genere conductas imitativas que el Estado tiene el derecho de desestimular. Finalmente, las heridas o la muerte derivadas de una colisión en la cual la mayor parte de los daños provienen de la falta de empleo de ese dispositivo de seguridad pueden representar mayores problemas jurídicos y económicos para terceras personas, puesto que pueden significar mayores deberes de indemnización para los conductores de otros vehículos. La imposición por la ley de la obligación de llevar cinturón de seguridad es legítima y no vulnera la autonomía personal”.

(36) Sobre el particular ha agregado la Corte: “Para que una limitación al derecho individual al libre desarrollo de la personalidad sea legítima y, por lo mismo no arbitraria, se requiere que goce de un fundamento jurídico constitucional. No basta que el derecho de otras personas o la facultad de la autoridad se basen en normas jurídicas válidas, sino que en la necesaria ponderación valorativa se respete la jerarquía constitucional del derecho fundamental mencionado. En consecuencia, simples invocaciones del interés general, de los deberes sociales (C.P., art. 15), o de los derechos ajenos de rango legal, no son suficientes para limitar el alcance de este derecho” [T-532/92. Fundamento jurídico 3].

(37) En la T-493 de 1993 la Corte revisó un caso en el que una persona interpuso acción de tutela con el fin que se ordenara a un familiar someterse a un tratamiento para tratar el cáncer, se sostuvo que se desconocía “… el mandato constitucional del artículo 16, que reconoce el derecho al libre desarrollo de la personalidad ‘sin más limitaciones que las que imponen los derechos de los demás y el orden jurídico’, en cuanto coartan la libertad (…) de decidir si se somete o no a un tratamiento médico y las modalidades del mismo, e interfieren indebidamente la potestad de autodeterminarse, conforme a su propio arbitrio dentro de los límites permitidos, en lo relativo a lo que a su juicio es más conveniente para preservar su salud y asegurar una especial calidad de vida. La decisión (…) de no acudir a los servicios médicos (…), entre otras razones, por lo costosos que ellos resultan, su razón valedera de no querer dejar sola a su hija en la casa, su especial convicción de que “Cristo la va a aliviar”, y de que se siente bien de salud, no vulnera ni amenaza los derechos de los demás, ni el orden jurídico; por consiguiente, merece ser respetada, dentro del ámbito del reconocimiento de su derecho al libre desarrollo de la personalidad”. De igual manera, cuando la Corte estudió la constitucionalidad de la norma que penaliza el homicidio por piedad (C-239/97), analizó la relación de la dignidad de las personas con la valoración individual de la propia condición de salud, y la consecuencia de que dicha relación se diera bajo factores externos. Afirmó por ello esta corporación que “[n]ada tan cruel como obligar a una persona a subsistir en medio de padecimientos oprobiosos, en nombre de creencias ajenas, así una inmensa mayoría de la población las estime intangibles. Porque, precisamente, la filosofía que informa la Carta se cifra en su propósito de erradicar la crueldad. Rorty lo ha expresado en palabras exactas: quien adhiere a esa cosmovisión humanística, es una persona que piensa “que la crueldad es la peor cosa que puede haber”. [C-239 de 1997 citando a Richard Rorty. Contingencia ironía y solidaridad. Ediciones Paidós, Barcelona, 1991, pág. 154].

Más recientemente en la citada C-355 de 2007, en la cual esta corporación estudió la constitucionalidad de la disposición jurídica que penaliza la conducta del aborto, se sostuvo lo siguiente: “… el derecho a la salud tiene una estrecha relación con la autonomía personal y el libre desarrollo personal que reserva al individuo una serie de decisiones relacionadas con su salud libre de interferencias estatales y de terceros”.

(38) Tomado de la doctrina francesa “perte d’une chance”.En sentencia de la Sección Tercera. Consejero Ponente: Dr. Ricardo Hoyos Duque. Expediente 10.755. Actora Elizabeth Bandera Pinzón. Demandado: I.S.S. dictada el día 26 de abril de 1999 se dijo: “Si bien es cierto que no existe certeza en cuanto a que de haberse realizado un tratamiento oportuno el paciente no hubiera muerto pues nunca se tuvo un diagnóstico definitivo de la enfermedad que padecía, sí lo es en cuanto a que el retardo de la entidad le restó oportunidades de sobrevivir. Se trata en este caso de lo que la doctrina ha considerado como una ‘pérdida de una oportunidad’. Al respecto dice Ricardo de Ángel Yaguez:

‘Es particularmente interesante el caso sobre el que tanto ha trabajado la doctrina francesa, esto es, el denominado la perte d’une chance, que se podría traducir como ‘pérdida de una oportunidad’.

‘Chabas ha hecho una reciente recapitulación del estado de la cuestión en este punto, poniendo, junto a ejemplos extraídos de la responsabilidad médica (donde esta figura encuentra su más frecuente manifestación), otros como los siguientes: un abogado, por negligencia no comparece en un recurso y pierde para su cliente las oportunidades que este tenía de ganar el juicio; un automovilista, al causar lesiones por su culpa a una joven, le hace perder la ocasión que esta tenía de participar en unas pruebas para la selección de azafatas.

‘Este autor señala que en estos casos los rasgos comunes del problema son los siguientes: 1. Una culpa del agente. 2. Una ocasión perdida (ganar el juicio, obtención del puesto de azafata), que podía ser el perjuicio. 3. Una ausencia de prueba de la relación de causalidad entre la pérdida de la ocasión y la culpa, porque por definición la ocasión era aleatoria. La desaparición de esa oportunidad puede ser debida a causas naturales o favorecidas por terceros, si bien no se sabrá nunca si es la culpa del causante del daño la que ha hecho perderla: sin esa culpa, la ocasión podría haberse perdido también. Por tanto, la culpa del agente no es una condición sine qua non de la frustración del resultado esperado.

‘En el terreno de la medicina el autor cita el caso de una sentencia francesa. Una mujer sufría hemorragia de matriz. El médico consultado no diagnostica un cáncer, a pesar de datos clínicos bastante claros. Cuando la paciente, por fin, consulta a un especialista, es demasiado tarde; el cáncer de útero ha llegado a su estado final y la enferma muere. No se puede decir que el primer médico haya matado a la enferma. Podría, incluso tratada a tiempo, haber muerto igualmente.Si se considera que el perjuicio es la muerte, no se puede decir que la culpa del médico haya sido una condición sine qua non de la muerte. Pero si se observa que la paciente ha perdido ocasiones de sobrevivir, la culpa médica ha hecho perder esas ocasiones. El mismo razonamiento se puede aplicar a un individuo herido, al que una buena terapia habría impedido quedar inválido. El médico no aplica o aplica mal aquella terapéutica, por lo que la invalidez no puede evitarse. El médico no ha hecho que el paciente se invalide, solo le ha hecho perder ocasiones de no serlo’ (Ricardo de Ángel Yaguez. Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil (con especial atención a la reparación del daño). Madrid, Ed. Civitas S.A., 1995, págs. 83-84).

En conclusión la falla del servicio de la entidad demandada que consistió en la falta de diligencia para realizar un diagnóstico oportuno de la enfermedad sufrida por el paciente e iniciar de manera temprana el tratamiento adecuado, implicó para este la pérdida de la oportunidad de curación y de sobrevivir” [énfasis del texto]. Reiterada en la Sentencia 12548 del quince (15) de junio de dos mil (2000). Consejera Ponente María Elena Giraldo Gómez.

(39) Corte Constitucional. Sentencia T-401 de 1994.

(40) Ibídem.

(41) Remitirse a la nota al pie número 35.

(42) Ibídem.

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