Sentencia T-066 de febrero 9 de 2009 

• CORTE CONSTITUCIONAL

SALA PRIMERA DE REVISIÓN

Sentencia T-066 de 2009

Ref.: Expediente T-2.075.081

Magistrado Ponente:

Dr. Jaime Araújo Rentería

Acción de tutela instaurada por Freyder Cardona Barona como agente oficioso de Antonio Viáfara Ruíz en contra del Instituto de Seguros Sociales-Pensiones

Bogotá, D.C., nueve de febrero de dos mil nueve.

La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Clara Elena Reales Gutiérrez, Jaime Córdoba Triviño y Jaime Araújo Rentería, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente

Sentencia

Dentro del trámite de revisión de los fallos emitidos por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Palmira y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, en primera y segunda instancia respectivamente.

I. Antecedentes

1. Hechos.

Freyder Cardona Barona “actuando en forma solidaria” presentó acción de tutela, como mecanismo transitorio, a nombre de Antonio Viáfara Ruíz y María Jesús Jaramillo Pino, en contra del Instituto de los Seguros Sociales-Pensiones, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la vida digna, al mínimo vital, a la igualdad y a la seguridad social de estos.

Dijo el señor Cardona Barona que mediante Resolución 01030 del 11 de marzo de 1988 el ISS le reconoció a Antonio Viáfara Ruíz la pensión de “invalidez riesgo común” sin el “incremento especial del 14% del salario (pensión) que le correspondía a su compañera (de toda la vida)… María Jesús Jaramillo Pino”.

Posteriormente, y previa solicitud hecha por el señor Viáfara Ruíz, el ISS, mediante Auto 4918 de 2007 negó la petición de reajuste del 14% de su pensión, tras considerar que este porcentaje no era aplicable al “compañero o compañera del beneficiario que depende económicamente de este” contenido en el artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 0758 de 1990 (1) , y que la norma a ejecutar era la contenida en el Acuerdo 029 de 1985 y el artículo 16 del Decreto 3041 de 1966 (2) la cual consagraba incrementos de la pensión del beneficiario para la cónyuge y no para la compañera.

Ante esta decisión, el agente oficioso adujo que la norma de 1966 “estigmatizaba la unión marital libre” y “que a través del tiempo… se demostró que esta ‘unión libre’ es una realidad nacional”; manifestó así mismo que la mencionada norma “pierde vigencia a partir del momento en que se promulga el Dto. 0758/90; pues en este en su artículo 21 literal b) reconoce …coherente con la realidad nacional... el derecho que le asiste al compañero o compañera (con la única condición de la dependencia económica) de acceder al reajuste del 14% de la pensión… de su compañero o compañera”.

Finalmente, se manifestó, que Antonio Viáfara Ruíz es una persona de 79 años de edad, de escasos recursos económicos, que padece de una enfermedad renal y coronaria, y que su compañera María Jesús Jaramillo Pino también se encuentra enferma.

2. Solicitud de tutela.

Por lo expuesto, el accionante solicita que “sea revisada la Resolución o Auto 4918 2007, que desconoce el derecho que le asiste al señor Viáfara y a su compañera (por mas de cuarenta años “toda una vida”) al reajuste especial de su pensión de invalidez de un 14% contenido en el artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990 y aprobado por el Decreto 0758 de 1990 desde el 1º de marzo de 1988”, “se ordene el reajuste del 14% del salario (mesada pensional) del señor Viáfara a favor de su compañera de toda la vida… señora María Jesús Jaramillo Pino desde el momento en que el señor, Viáfara salió pensionado mediante la Resolución 01030 de marzo de 1988…” y “se ordene el retroactivo correspondiente, la indexación del dinero, los intereses moratorios a que hay lugar…”.

3. Intervención de la parte demandada.

Si bien el juzgador de primera instancia notificó la admisión de la tutela a la entidad accionada, esta no contestó la demanda de tutela (3) .

4. Pruebas relevantes aportadas al proceso.

a) Copia de las cédulas de ciudadanía de Freyder Cardona Barona, Antonio Viáfara Ruíz y María Jesús Jaramillo Pino (fls. 1-3, cdno. ppal.). En las mismas se confirma que el señor Viáfara Ruíz y su compañera Jaramillo Pino son personas de aproximadamente 79 años de edad cada uno.

b) Copia de Resolución emitida el 11 de marzo de 1988 por el Instituto de Seguros Sociales en la que se resuelve “modificar la Resolución 01389 de mayo 23 de 1986, en el sentido de conceder al asegurado Nº 906369075 Antonio Viáfara Ruíz pensión por invalidez permanente total de origen no profesional, a partir de setiembre 12 de 1988, en cuantía de $ 16.812 mensuales, más los ajustes de ley… la pensión se reconoce inicialmente por el término de un año y luego por periodo bienales si subsisten las causas por las cuales fue pensionado inicialmente…” (fl. 4 cdno. ppal.).

c) Copia del Auto 4918 de noviembre de 2007 (4) suscrito por el jefe del departamento de atención al pensionado del Instituto de Seguros Sociales seccional Valle en el que consta que “con relación a su solicitud de incremento pensional por su compañera la señora María Jesús Jaramillo Pino, se informa que como quiera, que la fecha de adquisición del derecho a la Pensión por Invalidez fue en vigencia del Decreto 3041 de 1966, y que no consagra incrementos pensionales para compañera, sino para la cónyuge no es procedente resolver favorablemente su solicitud” por lo que resolvió “negar la solicitud del señor Antonio Viáfara Ruíz, identificado con cédula de ciudadanía Nº 6.369.075 por las razones expuestas en los considerandos del presente auto” (fl. 5-7, cdno. ppal.).

d) Acta de declaración juramentada de Antonio Viáfara Ruíz y María Jesús Jaramillo Pino suscrita el 1 de octubre de 2007 ante la Notaria Cuarta del Circulo Notarial de Palmira, en la que manifestaron que “convivimos en unión libre y bajo el mismo techo desde hace cuarenta y cinco años, de esta unión hemos procreado tres hijos, ya todos mayores de edad. También manifiesta el señor Antonio que con el fruto de su trabajo vela por el sostenimiento de su compañera proporcionándole todo lo necesario para la subsistencia diaria…También manifiesto que mi compañera no recibe alguna pensión o jubilación” (solo se percibe firma de Antonio Viáfara Ruíz y de la Notaria Cuarta) (fl. 10 cdno. ppal.).

5. Sentencias objeto de revisión.

5.1 El 22 de julio de 2008 el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Palmira decidió “declarar improcedente la acción de tutela instaurada”. Consideró que “si Antonio Viáfara cree tener derecho al reajuste del 14%, necesariamente dicha pretensión tiene que ser ventilada mediante un proceso ordinario, que debe adelantarse ante el juez laboral respectivo, pues es indiscutible que ese es el juez natural para conocer de dicho asunto...” y señaló que “… en el presente caso no nos encontramos frente a un perjuicio irremediable y tampoco el demandante acredito que este se encuentre configurado…” y que “es preciso advertir que, en este caso tampoco se está vulnerando el mínimo vital, pues como lo señala el agente oficioso… la entidad de seguridad social accionada le cancela pensión de invalidez”.

5.2. La decisión de primera instancia fue impugnada por el señor Freyder Cardona Barona con base en similares argumentos a los señalados en la demanda de tutela.

5.3. El 4 de septiembre de 2008 la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga resolvió “confirmar la sentencia de tutela de primera instancia”. Decidió el ad quem que “la tutela no ha sido instituida para incursionar en asuntos litigiosos que son dirimibles y discutibles en otro escenario judicial (ora jurisdicción ordinaria laboral, ora el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa) y, tal aserto no se desquicia con el argumento del recurrente en el sentido que “el señor Viáfara padece una deficiencia renal crónica… y según los partes médicos le aseguran una expectativa muy corta de vida’, pues como se señaló en el libelo genitor, aquel se encuentra disfrutando de la pensión de invalidez, y con ella tiene garantizado el mínimo vital y móvil, y el acceso a la seguridad social en salud”.

II. Consideraciones y fundamentos

Remitido el expediente a esta corporación, la Sala de Selección Número Once, mediante auto del cinco (5) de noviembre de dos mil ocho (2008), dispuso su revisión por la Corte Constitucional.

1. Competencia.

Esta Corte es competente para conocer de los fallos materia de revisión de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y en las demás disposiciones pertinentes, así como por la escogencia del caso por la Sala de Selección.

2. Problema jurídico.

Debe la Sala establecer si el acto administrativo expedido por el ISS en el que niega el reajuste de la pensión de invalidez que reclama el señor Viáfara Ruíz, desconoce sus derechos fundamentales a la vida digna, al mínimo vital, a la igualdad y a la seguridad social, en tanto el argumento principal para la interposición de esta acción de tutela es que dicha resolución incurrió en una vía de hecho por no reconocer un reajuste pensional que según las normas legales actualmente vigentes (Acu. 049/90, art. 21) (5) acepta el reajuste pensional respecto de la cónyuge o compañera permanente.

A partir de este marco fáctico la Corte debe iniciar su análisis determinando si la presente acción de tutela cumple con los requisitos de procedibilidad de la misma, en especial cuando ha sido clara su posición en relación con la improcedencia de este mecanismo excepcional para ordenar el reconocimiento o reajuste de una prestación económica. Si supera este primer análisis, podrá pasarse al estudio de fondo sobre la posible existencia de una vía de hecho por defecto sustantivo, que es el argumento fundamental de la discrepancia planteada por el actor, para finalmente resolver el caso concreto.

3. Improcedencia general de la acción de tutela para ordenar el reconocimiento o reajuste de una pensión. Reiteración de Jurisprudencia.

3.1. La Constitución Política dispone en su artículo 86 que la acción de tutela es un mecanismo judicial preferente y sumario diseñado para la protección de los derechos fundamentales, como vía judicial residual y subsidiaria (6) , que garantiza una protección inmediata de los derechos fundamentales cuando no se cuenta con algún otro mecanismo judicial idóneo de protección, o cuando existiendo este, se deba acudir a ella como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (7)(8) .

Por esta razón, la acción de tutela no puede ser entendida como una instancia judicial apropiada para tramitar y decidir conflictos de orden legal, máxime cuando para este tipo de controversias el legislador ha dispuesto las herramientas, procedimientos y recursos legales pertinentes para ser tramitados ante las autoridades competentes.

3.2. Así, en tanto la acción de tutela se caracteriza por su subsidiariedad, tal y como lo señala el artículo 86, inciso tercero de la Constitución Política, y se reproduce en el artículo 6º numeral 1º del Decreto 2591 de 1991, ello no excluye la posibilidad de que a través de la tutela se puedan dictar órdenes cuando las circunstancias especiales del caso así lo requieran, aún cuando se cuente con otros medios o recursos de defensa judiciales.

Así, la acción de tutela procederá de manera excepcional en los siguientes eventos:

i) Cuando los medios ordinarios de defensa judicial no sean lo suficientemente idóneos y eficaces para proteger los derechos presuntamente conculcados o amenazados.

ii) Cuando a pesar de que tales medios de defensa judicial sean idóneos, de no concederse la tutela como mecanismo transitorio de protección, se produciría un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales.

iii) El accionante es un sujeto de especial protección constitucional (personas de la tercera edad, personas discapacitadas, mujeres cabeza de familia, población desplazada, niños y niñas) y por tanto su situación requiere de particular consideración por parte del juez de tutela (9) .

En efecto, cuando la acción de tutela se interpone como mecanismo transitorio, es preciso demostrar que la misma es necesaria para evitar un perjuicio irremediable, y que según la jurisprudencia de esta corporación el perjuicio que se pretende evitar debe ser: i) inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; ii) grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; iii) porque se requieren medidas urgentes para conjurar el perjuicio irremediable; y iv) por la impostergabilidad de la tutela a fin de garantizar el restablecimiento integral del orden social justo (10) .

3.3. Por ello, y solo en determinados casos, la Corte Constitucional ha admitido la procedencia excepcional de la acción de tutela para obtener el reconocimiento de una pensión (11) , caso en el cual el juez, previa ponderación de los hechos y las circunstancias especiales del caso concreto, deberá verificar ciertos requisitos (12) :

(i) Se trata de una persona de la tercera edad, considerada sujeto de especial protección;

(ii) La falta de pago de la prestación o su disminución, genera un alto grado de afectación de los derechos fundamentales, en particular del derecho al mínimo vital (13) .

(iii) El afectado ha desplegado cierta actividad administrativa y judicial, tendiente a obtener la protección de sus derechos, y

(iv) El interesado acredita, siquiera sumariamente, las razones por las cuales el medio judicial ordinario es ineficaz para lograr la protección inmediata de los derechos fundamentales presuntamente afectados o amenazados.

De este modo deberá analizarse, en cada caso concreto, si se verifican los requerimientos antes relacionados, a fin de declarar la procedencia del amparo constitucional, como mecanismo transitorio, sin perjuicio de la existencia de una vía judicial eficaz para controvertir de manera definitiva la vulneración” (14) .

3.4. Puede concluirse entonces que por regla general, en virtud del principio de subsidiariedad, la acción de tutela es improcedente para ordenar el reconocimiento de una pensión. Con todo, y solo de manera excepcional, el amparo será procedente si el juez de tutela al analizar el caso concreto advierte que (i) los beneficiarios del derecho pensional son sujetos de especial protección constitucional; (ii) que los medios ordinarios de defensa judicial no son idóneos para proteger los derechos presuntamente vulnerados o amenazados; y, (iii) que si el reconocimiento o reajuste pensional no se hace efectivo como mecanismo transitorio, la ocurrencia de un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales de la persona sea un hecho cierto.

4. Causales jurisprudenciales de configuración de la vía de hecho.

4.1. El artículo 86 de la Constitución Política señala que la acción de tutela es un mecanismo judicial preferente y sumario para la protección de los derechos fundamentales, en tanto vía judicial residual y subsidiaria (15) , que ofrece una protección inmediata (16) y efectiva en ausencia de otros medios ordinarios de defensa judicial, o en presencia de estos, cuando se tramita como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (17) a los derechos fundamentales.

4.2. Ahora, cuando la acción de tutela se promueve en contra de una decisión judicial que se considera ha sido proferida con desconocimiento de preceptos constitucionales y legales (18) , esta será viable en tanto persiga la protección de los derechos fundamentales alegados como vulnerados o amenazados (19) . En efecto, por regla general las actuaciones judiciales surgen como razonables y objetivas, y en su forma corresponden a decisiones jurídicamente aceptables, pero en otras oportunidades terminan siendo atentatorias de los derechos fundamentales, y se erigen en verdaderas vías de hecho. Por ello, frente a casos de estas características, la acción de tutela surge como el mecanismo judicial más adecuado para garantizar la protección de los derechos fundamentales vulnerados o amenazados (20) , pues se orienta a lograr que la decisión atacada se adecue a parámetros jurídicamente válidos.

4.3. Así, las referidas decisiones judiciales pueden incurrir en diferentes tipos de vicios o errores de las actuaciones judiciales, denominándose como vías de hecho según el tipo de defecto y que se clasificaron en su momento como de orden i) sustantivo, entendido como el caso que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales (21) o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; ii) fáctico, cuando “el apoyo probatorio en que se basó el juez para aplicar una determinada norma es absolutamente inadecuado” (22) ;iii) orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello, y finalmente iv) procedimental, cuando el juez da un cauce que no corresponde al asunto sometido a su competencia, o cuando pretermite las etapas propias del juicio (23) .

Para el caso objeto de revisión solo se explicará aquel defecto en el que el accionante funda la vulneración de sus derechos fundamentales y reclama su protección constitucional.

5. Vía de hecho alegada en la presente acción de tutela: configuración del defecto sustantivo.

5.1. Sea lo primero indicar que la Corte en su jurisprudencia ha señalado que se estará ante un defecto sustantivo cuando la decisión cuestionada se funda i) en una norma evidentemente inaplicable para el caso, ya sea porque perdió vigencia, porque resulta inconstitucional, o porque no guarda conexidad material con los supuestos de hecho que dieron origen a una controversia. Así mismo se estará ante un defecto sustantivo cuando ii) se deja de aplicar la disposición que corresponde, o se le da a la misma un alcance distinto del que ella tiene. Finalmente, también se configurará un defecto sustantivo cuando al resolver un caso, iii) el funcionario desconoce sentencias con efectos erga omnes, las cuales se ubican en el mismo rango de la norma sobre la que pesa la cosa juzgada (24) .

En Sentencia SU-159 de 2002, la Corte Constitucional fue más explicita al considerar que se configura una vía de hecho por defecto sustantivo cuando se da alguna de las siguientes situaciones (25) :

“La Corte Constitucional ha señalado en su jurisprudencia que el defecto sustantivo que convierte en vía de hecho una sentencia judicial, opera cuando la decisión que toma el juez desborda el marco de acción que la Constitución y la ley le reconocen al apoyarse en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto, bien sea, por ejemplo (i) porque ha sido derogada y ya no produce ningún efecto en el ordenamiento jurídico, (ii) porque ella es claramente inconstitucional y el funcionario se abstuvo de aplicar la excepción de inconstitucionalidad, (iii) porque su aplicación al caso concreto es inconstitucional, (iv) porque ha sido declarada inexequible por la propia Corte Constitucional o, (v) porque, a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se adecúa a la circunstancia fáctica a la cual se aplicó, porque a la norma aplicada, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador”.

5.2. Ahora bien, la indebida aplicación de las normas jurídicas también es una de las claras formas en que se puede configurar el defecto sustantivo, y ello es consecuencia del margen interpretativo que se les reconoce a las autoridades judiciales (26) .

5.3. Por lo anterior, cuando en una decisión judicial se aplica una norma jurídica de manera manifiestamente errada, sacando del marco de la juridicidad y de la hermenéutica jurídica aceptable tal decisión judicial, esta deja de ser una vía de derecho para convertirse en una vía de hecho, razón por la cual la misma deberá dejarse son efectos jurídicos, para lo cual la acción de tutela el mecanismo apropiado. En esta hipótesis no se está ante un problema de interpretación normativa, sino ante una decisión carente de fundamento jurídico, dictada según el capricho del operador jurídico, desconociendo la ley, y trascendiendo al nivel constitucional en tanto compromete los derechos fundamentales de la parte afectada con tal decisión (27) .

6. Del caso en concreto.

6.1. De conformidad con la pretensión hecha por el agente oficioso, el señor Antonio Viáfara Ruíz solicita le sea reconocido el reajuste de su pensión de invalidez, en un 14%, por considerar que tiene derecho al mismo en virtud de lo dispuesto por el artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, y aprobado por el Decreto 0758 de ese mismo año, reajuste que se aplica cuando el pensionado demuestre tener cónyuge o compañera permanente.

6.2. En tanto el referido reajuste pensional le fue negado por el ISS, aduciendo que para la fecha en la que le fue reconocida la pensión al actor, 11 de marzo de 1988, dicho reajuste pensional del 14% solo se aplicaba por causa del cónyuge del beneficiario, siempre que aquel no disfrute de una pensión, y no por causa del compañero o compañera permanente, razón por la cual el actor considera que ello ha generado la violación de sus derechos fundamentales a la vida digna, a la seguridad social, a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad, de él y de su compañera permanente María Jesús Jaramillo Pino. Al accionante, quien tiene en la actualidad 79 años de edad y cuya compañera tiene similar edad, le fue reconocida una pensión de invalidez en el año de 1988, aduce igualmente que en la actualidad afronta una difícil situación, máxime cuando presenta problemas de salud en sus riñones y corazón, razón por la cual el reajuste de su pensión sería necesario para mejorar sus condiciones de vida y las de su compañera permanente.

6.3. Expuesto así el marco fáctico del caso objeto de revisión, es necesario indicar inicialmente, que frente a la pretensión del actor de lograr por esta vía judicial un reajuste pensional, es necesario determinar si la acción instaurada es o no procedente. Para ello, es menester exponer las circunstancias particulares que afectan actualmente al actor y que asegurarían el cumplimiento de los requisitos expuestos en las consideraciones generales de esta providencia.

6.4. Por una parte, es claro, como consta en las pruebas que obran en el expediente, que tanto el actor como su compañera permanente son personas de la tercera edad, pues ambos tienen una edad aproximada de setenta y nueve (79) años, perteneciendo así a un grupo social cuya especial protección constitucional se encuentra expresamente señalada en la Constitución Política (C.P., art. 46) y que ha encontrado protección en reiterada jurisprudencia constitucional (28) . Queda sí expuesto un primero criterio de protección constitucional especial.

6.5. Pero además, existe un segundo motivo para asegurar la viabilidad de la acción de tutela como mecanismo de protección inmediata en el presente caso, y este corresponde a la condición de evidente vulnerabilidad en la que se encuentra el accionante, pues el reconocimiento pensional que le fuera hecho en el año de 1988, tuvo origen en su estado de invalidez, circunstancia que aún persiste en el día de hoy. Recordemos que los artículos 13-3 y 47 de la Constitución Política, plantean dentro del derecho a la igualdad la especial protección de las personas que por su condición económica, física, o mental se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta.

6.6. En cuanto a la idoneidad o no de los mecanismos ordinarios de defensa judicial, puede señalarse que ciertamente obligar al demandante al agotamiento de un proceso ordinario ante la jurisdicción laboral, es injustificado, por su avanzada edad, por su condición de inválido y por las circunstancias de enfermedad que lo aquejan.

6.7. Por estas razones la acción de tutela instaurada es procedente.

6.8. Ahora bien, por el aspecto de fondo, recordemos que el Instituto de Seguros Sociales-Pensiones, seccional Valle se negó a dar aplicación al artículo 21 del Decreto 0758 de 1990 ante la petición hecha en tal sentido por el accionante, norma en virtud de la cual se reconocía un reajuste a la pensión de invalidez o de vejez del 14%, en relación con el cónyuge o compañero o compañera permanente del beneficiario de dicha pensión, que dependiese económicamente de este y que no esté disfrutando de una pensión. De esta manera, la entidad accionada dio al accionante un trato diferente e injustificado frente a otras personas en igualdad de circunstancias, incurriendo con su decisión en un trato discriminatorio, con la consecuente vulneración del derecho fundamental a la igualdad del señor Viáfara Ruíz.

6.9. Recordemos que el derecho a la igualdad reconocido a todas las personas en nuestra Carta Política parte de la premisa de que se debe dar igual trato a situaciones iguales y un trato diferenciado a situaciones diferentes o distintas. Este mismo principio fue consagrado en la Constitución Política como un derecho fundamental, según el cual “todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, no pudiendo establecerse un trato diferente en razón al sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica”, principio que tiene alcances más concretos en otras normas constitucionales como en los artículos 7º (reconocimiento y protección a la diversidad étnica); 42 (protección a la familia fruto de vínculo matrimonial o por voluntad responsable de conformarla), 43 (igualdad de oportunidades y derechos para el la mujer y el hombre), 53 (igualdad de oportunidades para los trabajadores), entre otras.

De igual manera, este principio de igualdad y también ha sido consagrado en el derecho internacional y reconocido por Colombia al suscribir y ratificar el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (arts. 2º y 3º), aprobado por la Ley 74 de 1968, así como la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica (art. 24), suscrito en 1969 y aprobado por la Ley 16 de 1972.

6.10. Ahora bien, a partir del principio de igualdad se deduce que la igualdad de las personas ante la ley, puede encontrar su excepción, cuando el trato diferenciado que se da por el legislador o la autoridad administrativa pertinente, se justifique en criterios de razonabilidad y objetividad, de tal suerte que si no hay justificación, se estará dando un trato ilegítimo, constituyendo en consecuencia una conducta discriminatoria en contra de la persona.

“… el derecho fundamental a la igualdad, instituido por la Carta Política, no busca o no pretende que se genere una igualdad matemática y ciega ante las diferentes situaciones que surgen en la vida real, pues la igualdad a la que se refiere la Constitución es una igualdad de trato ante la ley. Si bien surgen situaciones fácticas que requiere un trato diferente, este último debe sustentarse en criterios razonables y objetivos que así lo justifiquen, sin que de esta manera se deje al capricho o voluntad de quien imparte las reglas, la aplicación de un trato distinto” (29) .

En el caso del artículo 42 de la Constitución Política, el constituyente dispuso que la familia se constituye por el vínculo matrimonial y por la voluntad responsable de conformarla, lo que implica la igualdad de trato ante la ley para las familias conformadas bajo un vínculo formal y las que son fruto de una unión de hecho. Con base en esta norma, la jurisprudencia constitucional ha dado alcance efectivo a dicha igualdad eliminando toda forma de discriminación o trato desigual injustificado para las familias nacidas de cualquiera de los anteriores vínculos (30) .

La normativa reglamentaria misma se había orientado en el mismo sentido, antes de la Constitución de 1991, al expedir el Decreto 0758 de 1990 que modificó el Decreto 3041 de 1966, y que dio igualdad de trato ante la ley en materia de reajuste pensional a la compañera o compañero permanente respecto de la esposa o esposo que fueren beneficiarios del pensionado y que dependiesen económicamente de este.

6.11. Así, la no aplicación de la norma vigente actualmente y al momento de hacerse la petición de reconocimiento del referido reajuste, lleva a que la decisión del ISS Pensiones sea abiertamente al derecho a la igualdad del actor.

6.12. Pero esta errada decisión de la entidad accionada tiene mayores implicaciones, pues a más de comprometer el derecho a la igualdad del actor, vulnera igualmente sus derechos a la vida digna y a la seguridad social, pues el no reconocimiento del referido incremento a su pensión de invalidez, tal y como el ordenamiento jurídico lo está autorizando, compromete las condiciones mínimas de vida del accionante, las cuales que como ya se señaló son bastante complejas, pues tanto él como su compañera permanente presentan complicaciones en su salud que les exigen mayores y especiales cuidados.

6.13. Ante estas circunstancias, encuentra la Sala que están dados los elementos de juicio suficientes para que en esta especial situación sea concedida esta acción de tutela.

Por tal motivo se revocará la sentencia proferida el 4 de septiembre de 2008 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, que confirmó la del 22 de julio de 2008 dictada por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Palmira, que había declarado improcedente la acción de tutela promovida por el señor Antonio Viáfara Ruíz contra el ISS.

En su lugar, se tutelarán los derechos fundamentales a la vida digna, al mínimo vital, a la igualdad y a la seguridad social del señor Antonio Viáfara Ruíz. Para ello, se ordenará al Instituto de Seguros Sociales-Pensiones, Seccional Valle, que en el término de cuarenta y ocho horas (48) siguientes a notificación de la presente providencia, si aún no lo hubiere hecho, inicie las gestiones pertinentes para reconocer y pagar, al señor Viáfara Ruíz el reajuste pensional a que hace referencia el literal b) del artículo 21 del Decreto 0758 de 1990 y que corresponde a un catorce (14%), lo cual deberá comprender los tres (3) últimos meses anteriores al momento de proferirse esta sentencia (31) , y todos los que se causen hacia el futuro.

Las referidas gestiones deberán culminarse en un plazo máximo de un (1) mes contado a partir de la notificación de esta decisión.

En relación con las sumas correspondientes a los meses anteriores, el accionante podrá reclamarlos por vía de la justicia ordinaria, teniendo en cuenta el término de prescripción que opera para este tipo de prestación.

III. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisión, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,

RESUELVE:

1. REVOCAR la sentencia proferida el 4 de septiembre de 2008 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, que confirmó la del 22 de julio de 2008 dictada por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Palmira, que había declarado improcedente la acción de tutela promovida por el señor Antonio Viáfara Ruíz contra el ISS.

En su lugar, TUTELAR los derechos fundamentales a la vida digna, al mínimo vital, a la igualdad y a la seguridad social del señor Antonio Viáfara Ruíz.

2. ORDENAR al Instituto de Seguros Sociales-Pensiones, Seccional Valle, que en el término de cuarenta y ocho horas (48) siguientes a notificación de la presente providencia, si aún no lo hubiere hecho, inicie las gestiones pertinentes para reconocer y pagar, al señor Viáfara Ruíz el reajuste pensional a que hace referencia el literal b) del artículo 21 del Decreto 0758 de 1990 y que corresponde a un catorce (14%), lo cual deberá comprender los tres (3) últimos meses anteriores al momento de proferirse esta sentencia, y todos los que se causen hacia el futuro.

Las referidas gestiones deberán culminarse en un plazo máximo de un (1) mes contado a partir de la notificación de esta decisión.

En relación con las sumas correspondientes a los meses anteriores, el accionante podrá reclamarlos por vía de la justicia ordinaria, teniendo en cuenta el término de prescripción que opera para este tipo de prestación.

3. DAR por secretaría cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

Magistrados: Jaime Araújo Rentería—Clara Elena Reales Gutiérrez—Jaime Córdoba Triviño.

Martha Victoria Sáchica de Moncaleano, Secretaria General.

(1) La referida norma dice lo siguiente:

“ART. 21.Incrementos de las pensiones de invalidez por riesgo común y vejez. Las pensiones mensuales de invalidez y de vejez se incrementarán así:

a) En un siete por ciento (7%) sobre la pensión mínima legal, por cada uno de los hijos o hijas menores de 16 años o de dieciocho (18) años si son estudiantes o por cada uno de los hijos inválidos no pensionados de cualquier edad, siempre que dependan económicamente del beneficiario y,

b) En un catorce por ciento (14%) sobre la pensión mínima legal, por el cónyuge o compañero o compañera del beneficiario que dependa económicamente de este y no disfrute de una pensión.

Los incrementos mensuales de las pensiones de invalidez y de vejez por estos conceptos, no podrán exceder del cuarenta y dos por ciento (42%) de la pensión mínima legal” (negrilla y subraya fuera del texto original).

(2) La referida norma dice lo siguiente:

“ART. 16.La pensión mensual de invalidez y la de vejez se incrementarán así:

a) En el siete (7) por ciento sobre la pensión mínima por cada uno de los hijos o hijas menores de 16 años o 18 años si son estudiantes o inválidos de cualquier edad que dependan económicamente del beneficiario, y

b) En el catorce (14%) sobre la pensión mínima para el cónyuge del beneficiario, siempre que este no disfrute de una pensión de invalidez o vejez.

Los incrementos mensuales de las pensiones de invalidez y de vejez por estos conceptos, no podrán exceder el porcentaje máximo del cuarenta y dos por ciento (42%) sobre la pensión mínima”. (subraya y negrilla fuera del texto original).

(3) Ver los folios 24 y 25 del cuaderno principal.

(4) En el documento no se especifica la fecha exacta de la emisión de dicho Auto.

(5) Mediante el Decreto 758 de abril 11 de 1990 (D.O. 39.303, abr. 18/90), el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social aprobó el Acuerdo 049 de febrero 1º de 1990 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios.

(6) Ver entre otras las sentencias T-827 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett; T-648 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-1089 de 2005, M.P. Álvaro Tafur Galvis; T-691 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño y T-015 de 2006, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(7) Sobre la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable, resultan relevantes las sentencias C-1225 de 2004, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; SU-1070 de 2003, M.P. Jaime Córdoba Triviño; SU–544 de 2001, M.P. Eduardo Montealegre Lynett; T–1670 de 2000, M.P. Carlos Gaviria Díaz. También puede consultarse la Sentencia T-698 de 2004, M.P. Rodrigo Uprimny Yepes y la Sentencia T-827 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

(8) En Sentencia T-225 de 1993, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, se explicaron los elementos que ha de tener el perjuicio irremediable:

“A) (...) inminente: “que amenaza o está por suceder prontamente”. Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética (...).

B) Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia. Es apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva actuación: si la primera hace relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud (...).

C) No basta cualquier perjuicio, se requiere que este sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona. La gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su protección, de manera que la amenaza a uno de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas. Luego no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino solo de aquella que recae sobre un bien de gran significación para la persona, objetivamente. Y se anota la objetividad, por cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so pena de caer en la indefinición jurídica, a todas luces inconveniente.

D) La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. Si hay postergabilidad de la acción, esta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna. Se requiere una acción en el momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos (...).

De acuerdo con lo que se ha esbozado sobre el perjuicio irremediable, se deduce que hay ocasiones en que de continuar las circunstancias de hecho en que se encuentra una persona, es inminente e inevitable la destrucción grave de un bien jurídicamente protegido, de manera que urge la protección inmediata e impostergable por parte del Estado ya en forma directa o como mecanismo transitorio (…)” (subraya y negrilla fuera del texto original).

(9) Ver entre otras, las sentencias: T-656 de 2006, T-435 de 2006, T-768 de 2005, T-651 de 2004, y T-1012 de 2003.

(10) Esta doctrina ha sido reiterada en las sentencias de la Corte Constitucional, T-225 de 1993, MP. Vladimiro Naranjo Mesa; SU-544 de 2001, M.P. Eduardo Montealegre Lynett; T-983-01, M.P. Álvaro Tafur Galvis, entre otras.

(11) Ver entre otras, las sentencias: T-816 de 2006, T-1309 de 2005, T-971 de 2005, T-691 de 2005, T-605 de 2005, T-859 de 2004, T-580 de 2005 y T-425 de 2004. Acerca de la procedencia excepcional de la acción de tutela en los casos en que la entidad responsable negó el reconocimiento de derecho pensional, en virtud de la configuración de una vía de hecho, se pueden consultar las sentencias: T-996 de 2005 y T-235 de 2002.

(12) Ver Sentencia T-432 de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(13) Con referencia a la exposición de los alcances de la protección del derecho al mínimo vital, confróntese Corte Constitucional, sentencias SU-995 de 1999, M.P. Carlos Gaviria Díaz; T-084 de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil y SU-975 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, entre otras.

(14) Sentencia T-159 de 2005, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

(15) Ver entre otras las sentencias T-827 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett; T-648 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-1089 de 2005, M.P. Álvaro Tafur Galvis; T-691 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño y T-015 de 2006, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(16) Sentencia T-570 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

(17) Sobre la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable, resultan relevantes las sentencias C-1225 de 2004, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; SU-1070 de 2003, M.P. Jaime Córdoba Triviño; SU–544 de 2001, M.P. Eduardo Montealegre Lynett; T–1670 de 2000, M.P. Carlos Gaviria Díaz y la T–225 de 1993, en la cual se sentaron la primeras directrices sobre la materia, que han sido desarrolladas por la jurisprudencia posterior. También puede consultarse la Sentencia T-698 de 2004, M.P. Rodrigo Uprimny Yepes y la Sentencia T-827 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

(18) Sentencia T-1223 de 2001, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(19) El artículo 86 de la C.P. reza lo siguiente: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública (…)” (negrillas fuera del texto original).

(20) Sentencia C-543 de 1992.

(21) Sentencia T-522/01, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(22) Sobre el particular pueden consultarse las sentencias T-932 de 2003, M.P. Jaime Araújo Rentería; T-902 de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-162 de 2007, M.P. Jaime Araújo Rentería.

(23) Sentencia T-996 de 2003, M.P. Clara Inés Vargas.

(24) Cfr. sentencias T-231 de 1994, T-008 de 1998, SU-1185 de 2001 y T-382 de 2003, entre otras.

(25) M.P., Manuel José Cepeda Espinosa y reafirmadas en compendio acerca de las vías de hecho por defecto sustantivo, en la Sentencia T-462 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

(26) Cfr. Sentencia T-1112 de 2003, M.P., Clara Inés Vargas Hernández.

(27) En este sentido se ha concluido sobre el tema, desde la Sentencia T-079 de 1993, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(28) En Sentencia T-456 de 1994, M.P. Alejandro Martínez Caballero, así como en Sentencia T-076 de 1996, M.P. Jorge Arango Mejía, se indicaron algunos lineamientos básicos para determinar cuándo se pertenece o no a la “tercera edad”, para lo cual se concluyó que para todos los efectos, las personas de la tercera edad, serán aquellas que tengan setenta (70) o más años. Ver igualmente las sentencias T-083 de 2007 y SU-975 de 2003, entre otras.

(29) Sentencia T-390 de 1998, Fabio Morón Díaz.

(30) Sentencia C-477 de de 1999, M.P. Carlos Gaviria Díaz, entre otras.

(31) Ver sentencias SU-090 de 2000, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, SU-636 de 2003, M.P. Jaime Araújo Rentería y su Auto A-199 del mismo año, en el que se resolvió una petición de nulidad contra la Sentencia SU-636 y en el que se explica la evolución de la medida de ordenar pagos retroactivos de hasta (3) meses.

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