Sentencia T-662 de octubre 23 de 2015

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA PRIMERA DE REVISIÓN

Ref.: Expediente T-5028999

Magistrada Ponente:

Dra. María Victoria Calle Correa

(Legis considera conveniente que los datos de las partes, terceros o intervinientes sean suprimidos por las iniciales de los nombres y apellidos, con el propósito de proteger los derechos contemplados en el artículo 15 de la Constitución Política).

Acción de tutela presentada por AJV actuando en representación de su menor hijo INRV, contra Compensar EPS

Bogotá, D.C., veintitrés de octubre de dos mil quince.

La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados María Victoria Calle Correa, Myriam Ávila Roldán (E) y Luis Guillermo Guerrero Pérez, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

En el proceso de revisión de los fallos proferidos, en primera instancia, por el Juzgado Cincuenta y Uno Civil Municipal de Bogotá, el dieciséis (16) de marzo de dos mil quince (2015), y en segunda instancia, por el Juzgado Treinta y Nueve Civil del Circuito de Bogotá, el cuatro (4) de mayo de dos mil quince (2015), en el proceso de tutela de AJV actuando en representación de su menor hijo INRV, contra Compensar EPS.

El proceso de la referencia fue seleccionado para revisión por la Sala de Selección Siete, mediante auto del treinta y uno (31) de julio de dos mil quince (2015).

I. Antecedentes

La señora AJV presentó acción de tutela contra Compensar EPS, para solicitar la protección del derecho fundamental a la salud de su hijo INRV, presuntamente vulnerado por esa entidad al no autorizarle el servicio de rehabilitación integral en la IPS Instituto de Rehabilitación y Habilitación Infantil Emanuel de Bogotá, y abstenerse de suministrarle servicios asistenciales para el adecuado cuidado diario de su salud. La entidad accionada informó que no tiene acuerdo interinstitucional con la IPS Instituto de Rehabilitación y Habilitación Infantil Emanuel, y que en consecuencia el menor debe continuar recibiendo atención en el Instituto Roosevelt de la misma ciudad. En relación con los servicios asistenciales afirmó que no puede autorizarlos porque no hacen parte de la cobertura médica del Plan Obligatorio de Salud.

A continuación la Sala pasa a narrar los hechos del caso concreto, la respuesta entidad accionada, y las decisiones de instancia que se revisan.

1. Hechos.

1.1. El niño INRV, quien tiene 3 años de edad, presenta el siguiente cuadro clínico: mielomeningocele lumbar, vejiga neurogénica, paraperesia flácida, malformación de Arnold Chiari, malformación congénita de la médula espinal, displasia de cadera, pie equino, paresia de hemicuerpo derecho, reflejo rotuliano, y retraso psicomotor por secuelas neurológicas —por embarazo de alto riesgo(1)—. Desde los 6 meses de edad el menor asiste a terapias física, ocupacional y fonoaudiología, 3 veces por semana en sesiones de 1 hora diaria, en el Instituto Roosevelt de Bogotá. Sin embargo, la madre del menor, AJV, explicó en su escrito de tutela que pese a la duración prevista de las sesiones, los profesionales atienden a su hijo por 20 minutos, y que el tiempo restante ella es quien le realiza los ejercicios de rehabilitación.

1.2. Debido a que la accionante considera que el Instituto Roosevelt provee a su hijo de una atención médica insuficiente, se digirió a la IPS Instituto de Rehabilitación y Habilitación Infantil Emanuel, para que allí se le efectuara una valoración completa por psicología, terapia ocupacional, fonoaudiología, musicoterapia, fisioterapia y pedagogía, y se expidiera un nuevo diagnóstico sobre la situación actual de salud del menor. Conforme lo resultados obtenidos, la institución concluyó: “paciente que según valoración de la diferentes áreas, se considera apto para iniciar un proceso de rehabilitación integral que permita conservar y a la vez promover habilidades motoras finas y gruesas, de lenguaje y cognitivas generando capacidades para su desempeño psicosocial, no se encuentra ninguna contraindicación o impedimento para que se beneficie del programa de la institución”(2).

1.3. El 29 de septiembre de 2014 la peticionaria dirigió derecho de petición a Compensar EPS solicitando el ingreso de su hijo al programa de rehabilitación integral en la IPS Instituto de Rehabilitación y Habilitación Infantil Emanuel(3). En esa misma comunicación solicitó el suministro de pañales desechables en cantidad aproximada de 3 pañales diarios y crema antipañalitis. Asimismo, pidió que la entidad cubra el transporte que ella y su hijo deben tomar para asistir a las citas médicas, pues comoquiera que deben asistir a la IPS por lo menos 3 veces a la semana, los ingresos de la familia no alcanzan para efectuar el pago del desplazamiento. Explicó sobre la capacidad económica que su hogar está constituido por dos menores de edad (de 3 y 9 años) y ella, que trabaja de forma ocasional porque dedica la mayor parte de su tiempo al cuidado de INRV; además, agregó que actualmente el padre de los niños, su ex compañero permanente, no vive con ellos y que la única ayuda que le brinda a los menores es la afiliación al sistema de seguridad social en salud(4).

Finalmente, en la misma comunicación la tutelante pidió que la entidad atienda las órdenes médicas expedidas por los especialistas para valoraciones de fisiatría, neurocirugía, gastroenterología pediátrica, neurología, nefrología pediátrica, y orquidopexia por laparoscopia(5).

1.4. En escrito del 17 de octubre de 2014(6), Compensar EPS respondió la solicitud a la accionante informándole que la entidad no tiene convenio con el Instituto de Rehabilitación y Habilitación Infantil Emanuel para la atención de los afiliados de la EPS y sus beneficiarios. Finalmente, la entidad señaló que los servicios asistenciales y el transporte no pueden ser suministrados porque no hacen parte del Plan de Beneficios.

1.5. Con base en los anteriores hechos, la peticionaria solicitó al juez de tutela que ordene al Compensar EPS autorizar las terapias requeridas por su menor hijo para ser practicadas en el Instituto Roosevelt de Bogotá, y los demás servicio a que hizo referencia en el derecho de petición del 29 de septiembre de 2014.

2. Respuesta de Compensar EPS.

A través de su apoderada general, Compensar EPS solicitó al juez de tutela declarar que la entidad no ha vulnerado los derechos fundamentales de INRV. Afirmó que los servicios que pidió la accionante en el derecho de petición al que se ha hecho referencia, incluyendo el servicio de transporte, no pueden ser autorizados porque que no fueron ordenados por los médicos tratantes que asisten al menor, y que no hacen parte del Plan Obligatorio de Salud, pues fueron expresamente excluidos por la Resolución 5521 de 2013. Además, destacó que la EPS no tiene contrato vigente con la IPS Instituto de Rehabilitación y Habilitación Infantil Emanuel(7) y que en esa medida el niño debe continuar su recuperación en el Instituto Roosevelt, entidad que cuenta con los profesionales idóneos para brindarle los procedimientos que componen la rehabilitación integral(8).

3. Decisiones que se revisan.

3.1. En sentencia de primera instancia del (16) de marzo de dos mil quince (2015), el Juzgado Cincuenta y Uno Civil Municipal de Bogotá negó la protección al derecho fundamental a la salud del menor INRV. Dicho despacho afirmó que no hay orden del médico tratante prescribiendo los servicios pedidos por la madre del menor, y en relación con los servicios asistenciales, que aquellos se constituyen en insumos de cuidado personal, razón por la cual corresponde al núcleo familiar sufragarlos.

El juzgado agregó que la madre no demostró la incapacidad económica que le impide sufragar con sus ingresos los servicios pedidos a través de la acción de tutela, máxime si tanto ella como su esposo se encuentran afiliados al sistema de salud en calidad de cotizantes, lo cual lleva a concluir, a diferencia de lo sostenido por la tutelante, que la familia cuenta con recursos económicos para financiar el servicios de salud y cubrir el pago de la cuotas moderadoras por la atención del menor.

3.2. El diecinueve (19) de marzo de dos mil quince (2015) la peticionaria impugnó la decisión. Reiteró los argumentos expuestos en su escrito de tutela, y adicionó lo siguiente en relación con la capacidad económica de la familia: “(...) manifiesto al señor juez, bajo la gravedad de juramento, que se entiende prestada con la sola presentación de la demanda de tutela, que desde hace más de un año y medio estoy separada de mi compañero permanente (...) cotizante afiliado a Compensar EPS, y que es precisamente esta la única ayuda que le brinda a sus hijos y a mí, ya que no hace ningún aporte para la alimentación, vivienda, vestuario y educación de mis hijos, y mucho menos, contribuye al pago de las citas médicas, el transporte o los copagos y cuotas moderadoras que debo asumir para que se le brinde la atención necesaria a mi hijo menor discapacitado”.

Y agregó: “en estas condiciones, no ha sido posible conseguir un trabajo estable para nuestro sostenimiento, toda vez que si bien es cierto que actualmente me encuentro empleada en un restaurante donde hago turnos diarios de domingo a domingo en horario diurno y nocturno, también lo es que solo a partir del 21 de noviembre de 2014, comencé a hacer aportes a seguridad social, gracias al trabajo que conseguí inicialmente en la cafetería y luego en el restaurante, el salario que devengo no alcanza para cubrir el total de los gastos que demanda el cuidado y la alimentación de mis dos (2) hijos, me ayudo con las propinas, que siempre aprovecho para las onces de mis hijos que en condiciones normales no puedo comprarles, y los transportes de traslado para acudir a las citas médicas y a las terapias (...)”.

3.3. El Juzgado Treinta y Nueve Civil del Circuito de Bogotá, mediante fallo del cuatro (4) de mayo de dos mil quince (2015), confirmó íntegramente la sentencia de primera instancia.

4. Pruebas solicitadas en sede de revisión.

Mediante auto del diecisiete (17) de septiembre de dos mil quince (2015), la magistrada ponente ofició a Compensar EPS para que en el término de cinco (5) días hábiles contados a partir de la notificación del auto, dispusiera de dos profesionales médicos que hayan tratado al menor INRV por el tiempo que ha estado afiliado a esa entidad, y, con base en su historia clínica, conceptuaran si el Instituto de Rehabilitación y Habilitación Infantil Emanuel ofrece un plan de rehabilitación integral más adecuado para el restablecimiento de la salud del niño, que el plan actualmente ofrecido por el Instituto Roosevelt de Bogotá, y expusiera clara y detalladamente las razones que fundamentan su respuesta.

En comunicación del treinta (30) de septiembre de dos mil quince (2015), la apoderada general de la entidad manifestó que en cumplimiento del oficio dirigido por la Corporación, se programó valoración por medicina física y rehabilitación para el día cinco (5) de octubre del mismo año, a las 12:30 pm en las instalaciones de la entidad, con el fin de definir el estado actual del paciente y la conceptualización médica bajo las condiciones dictadas por la Corte en el auto referido. Del resultado de la valoración, la Sala no ha tenido información.

II. Consideraciones y fundamentos

1. Competencia.

Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar el fallo de tutela proferido dentro del trámite de referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86, inciso 3º, y 241, numeral 9º, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Presentación del caso y problema jurídico.

La accionante presentó acción de tutela contra Compensar EPS, aduciendo que la entidad le niega a su menor hijo el acceso a servicios de salud que requiere para tratar las diversas enfermedades que padece desde el nacimiento. Los servicios pedidos por la madre para el niño son los siguientes: (i) atención para la rehabilitación integral en el Instituto de Rehabilitación y Habilitación Infantil Emanuel; (ii) la práctica de citas médicas con los especialistas en fisiatría, neurocirugía, gastroenterología pediátrica, neurología, nefrología pediátrica, con base en ordenes médicas expedidas por los profesional de la entidad en el formato de servicios dispuesto para ello; (iii) el servicio orquidopexia por laparoscopia ordenado asimismo por el médico tratante; (iv) 3 pañales diarios; (v) crema antipañalitis; y (vi) transporte para que el menor y ella acudan a las terapias. La entidad negó el acceso a los servicios sobre la base de dos argumentos reiterados: primero, que no existe orden del médico tratante y, segundo, que los servicios asistenciales y el transporte no se encuentran incluidos en el POS, y por lo tanto, la familia del menor deberá sufragarlos con sus propios recursos.

Por su parte el juez de primera instancia sostuvo que la madre del menor no acreditó al proceso de tutela que no tiene los medios económicos para asumir el costo de los servicios que requiere su niño, y que, además, para algunos de los servicios no existe orden del médico tratante. Esta decisión fue confirmada en segunda instancia.

Así las cosas, la Sala considera que el problema jurídico que debe resolver en esta oportunidad es: ¿vulnera una EPS los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de un niño que padece un delicada condición de salud (el niño INRV), por (i) no responder de fondo la pretensión elevada por la madre para que al menor se le preste atención en rehabilitación en una IPS diferente al que lo está atendiendo actualmente; (ii) omitir solicitar las pruebas necesarias para acreditar la condición económica de la madre del menor a fin de determinar si es procedente ordenar el servicio de transporte para asistir a las terapias de rehabilitación, y en cualquier caso, asistir a la familia en la superación de las barreras económicas que le impiden ofrecer al menor el mejor acceso al servicio de salud; y, (iii) no autorizar y practicar los servicios médicos ordenados por los especialistas, y de servicios asistenciales necesarios para su cuidado diario en condiciones de dignidad?

Para efectos de resolver el anterior cuestionamiento, la Sala se ocupará de la procedencia de la acción de tutela en el caso concreto. Luego, reiterará las reglas jurisprudenciales que ha fijado esta Corporación sobre el acceso a cada uno de los servicios de salud que la madre del niño solicitó a través de esta acción constitucional, y resolverá la forma en que Compensar EPS debe atender al menor para no incurrir en nuevas acciones que pongan en peligro sus derechos fundamentales, reiterando que se trata de asistencia que debe prestarse de forma ininterrumpida y sin dilaciones que obliguen a la familia acudir nuevamente a la administración de justicia.

3. Procedencia de la acción de tutela en el caso concreto.

El carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, definido en el artículo 86 de la Constitución y en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 “por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”, establece que la acción de tutela procede cuando: (i) la parte interesada no dispone de otro medio judicial de defensa; (ii) existen otros medios de defensa judicial, pero son ineficaces para proteger derechos fundamentales, o (iii) para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

El análisis de si existe un perjuicio irremediable, por un lado, y la evaluación de la eficacia de los otros medios judiciales disponibles, por el otro, son dos elementos constitutivos del principio de subsidiariedad que permiten preservar la naturaleza de la acción de tutela en cuanto: (1) evitan el desplazamiento innecesario de los mecanismos ordinarios, al ser estos los espacios naturales para invocar la protección de diversos derechos; y (2) garantizan que la tutela opere cuando se requiere suplir las deficiencias que presenta el orden jurídico para la protección efectiva de tales derechos a la luz de un caso concreto.

Asimismo, la procedibilidad está supeditada al cumplimiento del principio de inmediatez. Este exige que la acción de tutela sea presentada por el interesado de manera oportuna en relación con el acto que generó la presunta vulneración de los derechos fundamentales. La inmediatez encuentra razón de ser en la tensión existente entre el derecho constitucional a presentar una acción de tutela en todo momento y el deber de respetar la configuración de la acción como un medio de protección inmediata de las garantías fundamentales. Es decir, que pese a no contar con un término para efectuar la presentación, por mandato expreso del artículo 86 de Constitución, debe existir necesariamente una correspondencia entre la naturaleza expedita de la tutela y su interposición justa y oportuna.

En relación con el derecho fundamental a la salud, la Corte ha señalado que dada la ausencia de otros mecanismos de defensa judicial, toda persona puede acudir a la acción constitucional para demandar su protección y obtener un amparo definitivo. Esta calidad ha sido el resultado de una evolución jurisprudencial, de la observancia de la doctrina y de los instrumentos internacionales sobre la materia y de una reciente consagración legal a través de la Ley Estatutaria 1751 de 2015.

En el caso objeto de análisis la acción de tutela es procedente porque que no existe otro medio de defensa judicial para satisfacer de forma inmediata el derecho fundamental a la salud del menor INRV, para quien su madre reclama atención médica con la finalidad de tratar las diversas enfermedades que padece desde el nacimiento y permitirse atenderlo en lo que corresponde a su cuidado diario. Además, se trata de un niño sobre el que se presume que por su delicado estado de salud demandará de forma permanente asistencia médica, y así las cosas, la acción de tutela se configura como la vía idónea para disponer que la atención que ha solicitado la madre a través de diversas peticiones a la entidad y del escrito de tutela, de manera que se evite un deterioro mayor o incluso irreversible de su salud. Igualmente se trata de la vía eficaz para resolver sobre las peticiones en salud razonables que efectúe la madre del niño, no solo las contenidas en esta acción, pero todas aquellas que más adelante se eleven, mientras existan las causas objetivas que actualmente deterioran la salud del menor, con miras a que cada petición no suponga la necesidad de acudir a la administración de justicia.

Conforme lo anterior, la Sala de Revisión pasa a analizar de fondo la petición de internamiento elevada por la tutelante.

4. Compensar EPS vulneró los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de INRV por (i) no responder con argumentos de orden médico la petición en relación con la posibilidad de autorizar el cambio de IPS para la asistencia en rehabilitación integral, (ii) no autorizar las citas médicas con los especialistas, y los servicios médicos y asistenciales indispensables para la recuperación de su salud, y (iii) por no asistir a la familia para que supere las barreras económicas que demanda la adecuada atención del niño.

4.1. De conformidad con reiterada jurisprudencia en materia de salud, cuando una persona acude a su EPS para que le suministre un servicio que requiere, el fundamento sobre el cual descansa el criterio de necesidad del servicio, es la orden del especialista. El médico tratante, cuyo saber se construye sobre la base del conocimiento científico adquirido y del manejo de la historia clínica de los pacientes, determina el tratamiento que se debe seguir para el restablecimiento de un estado de salud deteriorado. La remisión del médico tratante es la forma instituida en nuestro Sistema de Salud para garantizar que los usuarios reciben atención profesional especializada, que los servicios que solicitan sean adecuados, y que al autorizarlos no se ponga en riesgo su integridad física y mental, o su vida. Entonces, cuando quiera que exista orden del especialista prescribiendo un medicamento, procedimiento o examen, es deber de la entidad responsable suministrarlo, incluso si el mismo no está incluido en el Plan Obligatorio de Salud (POS).

En ese orden de ideas, la jurisprudencia unánime y pacífica de la Corporación ha reiterado que los usuarios del sistema tienen derecho a acceder a los servicios de salud que requieren con necesidad, estén o no incluidos en los planes de beneficios. Esto, siempre que se trate de un servicio (i) indispensable para garantizar la salud, la integridad y demás garantías fundamentales del usuario, (ii) haya sido ordenado por el médico tratante, como se advirtió (iii) que no tenga en el POS un sustituto que cumpla la misma labor en la protección de la salud, y (iv) que la persona no pueda acceder a él de forma particular por no tener recursos económicos para hacerlo(9). Sobre este último requisito, la Corporación ha señalado que si no existe prueba si quiera sumaria de la incapacidad económica del usuario para sufragar el servicio, en sede de tutela el juez constitucional puede dar aplicación a la presunción de veracidad que contempla el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991 “por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política” cuando la parte demandada guarda silencio o no controvierte las afirmaciones de la parte interesada en relación con los obstáculos suyos o de las personas de quien depende, que le impiden sufragar el servicio médico solicitado(10). El principio de veracidad cobra especial importancia en controversias que involucren la satisfacción del derecho fundamental a la salud, dado que por su misma naturaleza y su estrecha relación con el derecho fundamental a la vida, se requiere actuar con mayor celeridad para ofrecer una protección oportuna y evitar consecuencias adversas sobre el bienestar del afectado.

4.2. Por su parte, cabe resaltar que el artículo 44 de la Constitución dispone que todos los derechos de los niños y de las niñas (a los que se hace referencia taxativa en la misma norma, pero también los demás consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados), son fundamentales y prevalecen sobre los derechos de las demás personas. Cuando se trata de casos de menores en lo que concurre una situación de protección reforzada adicional, como sucede cuando el niño o la niña padece de una afectación en su salud o una discapacidad, las entidades del Sistema de Salud deben concurrir para ofrecer asistencia médica a través de la cual puedan superar las circunstancias que les obstaculizan el ejercicio de una vida autónoma y que restringen el ejercicio pleno de sus capacidades y derechos.

En tales casos, la Corte Constitucional protege de forma especial al menor, por ejemplo, garantizando: (i) el acceso directo a servicios médicos que requieren, incluso si no existe orden del médico tratante pero la necesidad del servicio se puede inferir razonablemente del análisis de su historia clínica y antecedentes médicos. Tal es el caso de acceso al servicio pañales desechables(11); (ii) el derecho a ser exonerados de pagos moderadores en el acceso a los servicios que brinda el Sistema de Salud, cuandoquiera que se verifique que la familia no puede asumir el costo de un servicio indispensable para la recuperación del bienestar, el cuidado diario o la prevención de nuevas afectaciones a la salud(12); (iii) asignación prioritaria de citas con especialistas y acceso prioritario a otros servicios(13); y (iv) el derecho a que se ordene el tratamiento integral de una enfermedad, cuando se trata de una o varias condiciones de salud que padecerá por tiempo indeterminado o durante toda su vida(14).

4.3. Asimismo, hay otras garantías que se derivan de la interpretación que esta Corporación ha hecho de la Constitución y de las normas que rigen el Sistema de Salud, que también son desconocidos por las entidades promotoras de salud. Por ejemplo, existen casos en los cuales (i) no hay orden del médico tratante prescribiendo un servicio, o (ii) existiendo la orden, la entidad de salud responsable discrepa de la efectividad del servicio ordenado por el especialista (adscrito o externo), y no lo autoriza. En ambos casos se protege la faceta de diagnóstico del derecho fundamental a la salud.

La faceta de diagnóstico garantiza a los usuarios del sistema acceder a los exámenes que se requieran a fin de determinar: (i) las enfermedades o padecimientos que los aquejan, y (ii) los servicios que se requieren para restablecer su salud. Al respecto, en el apartado [4.4.2.] de la Sentencia T-760 de 2008(15), la Sala Segunda de Revisión sostuvo: “(...) en ocasiones el médico tratante requiere una determinada prueba médica o científica para poder diagnosticar la situación de un paciente. En la medida que la Constitución garantiza a toda persona el acceso a los servicios de salud que requiera, toda persona también tiene derecho a acceder a los exámenes y pruebas diagnósticas necesarias para establecer, precisamente, si la persona sufre de alguna afección a su salud que le conlleve requerir un determinado servicio de salud. Esta es, por tanto, una de las barreras más graves que pueden interponer las entidades del Sistema al acceso a los servicios que se requieren, puesto que es el primer paso para enfrentar una afección a la salud. Así pues, no garantizar el acceso al examen diagnóstico, es un irrespeto el derecho a la salud”.

La postura recogida en la Sentencia T-760 de 2008 ha sido reiterada en fallos posteriores, de forma unánime y pacífica(16).

4.4. Cabe agregar que cuando el concepto sometido a diagnóstico proviene de un médico externo, la entidad debe hacer un estudio de la pertinencia para la salud del paciente, y con base en razones médicas concluir si es necesario ordenarlo. Puede también modificarlo o negar la prescripción que se efectúe sobre la base de argumentos médicos y no razones administrativas ajenas a la situación de salud del paciente. Esta Sala reitera que una entidad de salud no puede aducir que no vincula un concepto de un especialista, porque éste no está adscrito a su red de servicios, cuando el concepto garantiza mejor el nivel de salud del paciente, y el bienestar que se trata de proteger es la de una persona sujeto de especial protección constitucional(17).

En relación con lo anterior, la Sala advierte que el derecho que tienen todos los niños y las niñas de disfrutar del más alto nivel de salud, se acompaña del deber general a que ha hecho referencia esta Corporación, de acuerdo con el cual las EPS no pueden someter a sus usuarios a trámites administrativos extensos para lograr la autorización de servicios de salud(18). Más aún, no pueden supeditar la prestación de un servicio a que la persona adelante una gestión de autorización, por ejemplo, de un medicamento o procedimiento no incluido en el Plan Obligatorio de Salud ante el Comité Técnico Científico. En este caso específico, corresponde al médico tratante verificar que el trámite interno correspondiente se surta.

4.5. En lo tocante al servicio de transporte la Corte ha dicho que, en principio, la persona que necesita movilizarse para acceder a un servicio, tiene que asumir los gastos de transporte y estadía a los que haya lugar en razón del adecuado mantenimiento del equilibrio financiero del Sistema de Salud, toda vez que el transporte que reclama un paciente ambulatorio no está incluido en el POS(19). Sin embargo, la EPS debe asumir total o parcialmente el costo del transporte cuando se comprueba que (i) de no efectuarse la remisión se pone en riesgo la dignidad, la vida, la integridad física o el estado de salud del usuario, y (ii) ni el paciente ni sus familiares cercanos tienen los recursos económicos suficientes para pagar el valor del traslado(20).

Tal regla se fundamenta en el principio de solidaridad(21), desarrollado en el artículo 1º de la Constitución Política. En virtud de dicho principio, el Estado de Derecho funciona sobre la base de la colaboración mutua entre las personas y la asistencia permanente del Estado, para mitigar las desigualdades de índole personal, económico o social, que impiden a sectores de la población satisfacer adecuada y periódicamente sus necesidades básicas, y que en ocasiones se tornan en barreras de acceso para la materialización de derechos constitucionales de los que se sirve la adecuada construcción de un plan de vida autónomo, como la salud, la educación y el trabajo. Asimismo, está sustentada en el principio de accesibilidad contemplado en la Ley 1751 de 2015 “por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones”, y en la Observación General Nº 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la Organización de las Naciones Unidas; es esta última se señala que los servicios y tecnologías de salud deben ser accesibles a todas las personas, en condiciones de igualdad, dentro del respeto a las especificidades de los diversos grupos vulnerables y al pluralismo cultural, y bajo criterios de no discriminación, accesibilidad física, la asequibilidad económica y acceso a la información.

Su propósito es evitar que la atención médica se vea obstaculizada por razones ajenas al usuario, como los límites en cobertura de su EPS, o razones de tipo económico, como su capacidad de pago y la de su grupo familiar. No siendo suficiente tener derecho a un servicio médico si se carece de los medios para acceder a él de manera real, física y efectiva, la Corte ha reiterado que el derecho a la salud no solo incluye el acceso formal a la atención médica, sino también el suministro de los medios indispensables para materializar la prestación del servicio. Así pues, cuando un usuario no tiene los recursos económicos para acceder físicamente a los servicios médicos que requiere, el Estado y las entidades de salud deben concurrir garantizando su acceso efectivo pues, desde una óptica constitucional, no se les puede imponer cargas desproporcionadas a los usuarios que cuentan con recursos económicos escasos, que en la mayoría de los casos están destinados a suplir necesidades básicas personales y del núcleo familiar, o que bien puede suceder que los recursos no sean suficientes para vivir dignamente, presentándose una carencia permanente en necesidades primerias, en cuyo caso es menos posible exigirles aportar con el financiamiento del Sistema Público de Salud, incluso cuando se trata del acceso a servicios que requieren.

Así las cosas, es importante precisar que las EPS deben asumir el costo del servicio independientemente de si el desplazamiento que se requiere se realiza al interior de un mismo municipio o entre dos diferentes, pues más allá de la distancia que separe al lugar de residencia del paciente ambulatorio de la IPS que lo atiende, de lo que se trata es de impedir, como ya se advirtió, que la persona se vea en la imposibilidad de acceder a un tratamiento o procedimiento por simples razones económicas(22). En sentido similar, la Corte ha ordenado el suministro del servicio de transporte en casos donde no existe respaldo de una orden médica, pero a partir de la situación de salud de la persona, el juez de tutela puede concluir razonablemente que: (i) el servicio que se solicita es indispensable para garantizar la salud o la vida en condiciones dignas; (ii) la atención médica se presta en un lugar al que solo puede acceder a través de cierto medio de transporte; (ii) el desplazamiento es, por ende, pertinente, necesario y urgente, y (iv) el interesado o su familia se encuentran en la imposibilidad de pagarlo(23).

Una cuestión de precisión adicional sobre el servicio de transporte es que la Corte ha señalado que las EPS deben asumir los costos del desplazamiento de un acompañante cuando el paciente depende de un tercero para su desplazamiento y requiere atención permanente para garantizar su integridad física y el ejercicio adecuado de sus labores cotidianas(24). En estos casos se encuentran, precisamente, los menores de edad, las personas de la tercera edad y quienes padecen restricciones de movilidad como resultado de su cuadro clínico.

4.6. Caso concreto.

Como quedó establecido en la presentación del caso concreto, la finalidad de esta acción constitucional es que se ordene a Compensar EPS proteger los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna del niño INRV, cubriendo la atención médica que requiere, tales como: (i) atención en el Instituto de Rehabilitación y Habilitación Infantil Emanuel de Bogotá; (ii) la práctica de citas médicas con los especialistas en fisiatría, neurocirugía, gastroenterología pediátrica, neurología, nefrología pediátrica; (iii) autorización y realización de la intervención orquidopexia, ordenada por el urólogo tratante; (iv) el suministro de 3 pañales diarios y crema antipañalitis; y, transporte para que el menor y su acompañante acudan a las terapias programadas.

Con base en consideraciones expuestas, soportadas en especial protección que merecen todos los niños y las niñas, y en las diversas reglas de acceso efectivo al suministro de medicamentos, tratamientos y procedimientos, esta Sala de Revisión estima que INRV tiene derecho a que se le garanticen todos los servicios que le permitan el restablecimiento de su estado de salud, incluyendo servicios asistenciales para su cuidado diario y el servicio transporte para asistir a las citas de terapias de rehabilitación; y que además, se determine definitivamente si procede el cambio de IPS en la que se practican las terapias física, ocupacional y fonoaudiología. Así las cosas:

(1) El expediente se encuentra anexas las fotocopias de las órdenes médicas con los especialistas en fisiatría neurocirugía, gastroenterología pediátrica, neurología, y nefrología pediátrica(25). Las mismas fueron expedidas por médicos adscritos a la IPS Asistir Soacha. En concreto, las órdenes para atención por gastroenterología pediátrica y nefrología pediátrica fueron suscritas por la nefróloga pediatra Angélica María Calderón. Por su parte, la orden para el servicio orquidopexia por laparoscopia fue prescrita por el urólogo pediatra Camilo A. Orjuela. Los demás servicios se encuentran autorizados por Compensar EPS —aparecen en el formato de autorización de la entidad—, desde agosto y septiembre de 2014, pero la accionante sostuvo que no han sido practicados.

En la contestación a la acción de tutela la entidad informó a la Corporación que como consta en el expediente ya fueron autorizados la mayor parte de los requerimientos de atención en salud que requiere el menor, pero no han sido practicados aún.

Sobre este aspecto se reitera que todos los usuarios del Sistema de Salud tienen derecho a acceder a los servicios de salud que requieran, estén o no incluidos en el POS, ordenados por el médico tratante, y cuando el usuario sea un niño o una niña, la atención debe ser suministrada de forma prioritaria. En consecuencia, se ordenará a la entidad que practique al menor las visitas médicas con los especialistas señalados, sobre la base de las ordenes de servicios previamente autorizadas, e igualmente, que practique si dilación el procedimiento orquidopexia por laparoscopia, si a la fecha no lo ha efectuado.

(2) Esta Corporación ha manifestado que el suministro de pañales desechables sin orden del médico tratante es posible, para proteger el derecho fundamental a la salud, pero especialmente el derecho a la vida digna, dado que se trata de una prestación del Sistema de Salud que tiene por virtud hacer menos gravosa la atención y cuidado diarios de una persona que atraviesa un grave estado de salud. Cuandoquiera que en el caso concreto se encuentran acreditadas las circunstancias que se explican a continuación, el juez constitucional puede ordenar dicho servicio directamente: (i) que se trate de personas que sufren enfermedades congénitas, accidentales o como consecuencia del deterioro en su salud por su avanzada edad; (ii) no controlan sus esfínteres, y la falta de control es secuela permanente de sus afectaciones en salud; (iii) dependen de una tercero de forma parcial o permanente, para moverse, alimentarse y realizar sus necesidades fisiológicas; y, (iv) no cuentan con la capacidad económica, ni su familia en forma subsidiaria, para sufragar el costo del servicio de forma particular.

INRV cumple los criterios señalados. Sobre los dos primero requisitos cabe resaltar que el niño sufre mielomeningocele lumbar, vejiga neurogénica, paraperesia flácida, malformación de Arnold Chiari, malformación congénita de la médula espinal, displasia de cadera, pie equino, paresia de hemicuerpo derecho, reflejo rotuliano, y retraso psicomotor por secuelas neurológicas –, y la pluralidad de enfermedades ha repercutido en la posibilidad de controlar sus esfínteres(26). En relación con el tercer requisito, por su edad y las deficiencias físicas y neurológicas que padece, debe ser asistido en todo momento por un tercero; en su caso concreto es su madre quien se encarga del cuidado diario, alimentación, higiene y demás actividades que incluyen apoyo en la terapias de rehabilitación a que acude con los profesionales en el Instituto Roosevelt. En cuanto al cuarto y último requisito, la Sala toma por ciertas las afirmaciones de la peticionaria sobre que tiene diversas barreas de tipo económico para sufragar toda la atención en salud que demanda el niño. La madre afirmó que ella se encarga del sostenimiento económico de INRV y de otro hijo menor de edad también, porque el padre de los menores se limita a pagar la afiliación al Sistema de Salud; dijo también que solo desde hace un año reparte su tiempo entre la atención a los niños y turnos ocasionales en una cafetería, lo cual le ha permitido afiliarse al Sistema de Salud en calidad de cotizante, y que las propinas que recibe por el trabajo en la cafetería, satisface una parte de la alimentación de los menores.

En este contexto, no puede exigírsele a una madre cabeza de familia que no tiene un ingreso mensual fijo, que asume sin asistencia de terceros el cuidado de dos menores de edad y que debe dedicar la mayor parte de su tiempo al cuidado de dos niños, uno de ellos muy enfermo, y cuya recuperación demanda constante disposición de tiempo y recursos, que asuma el servicio de pañales desechables en perjuicio de la satisfacción de necesidades básicas de alimentación y habitación de ella y sus niños.

Este es un caso en el cual la asistencia en salud debida a una persona solo puede satisfacerse a través de la aplicación del principio de solidaridad, que convoca al Estado a suplir la deficiencia en el goce efectivo de derechos fundamentales que atraviesan cierto sectores de la población por cuestiones de índole económico. Tratándose de un niño, no cabe duda que este principio cobra mayor importancia en tanto la Constitución en su artículo 44 dispone que la atención de los niños y las niñas es un deber general que vincula a toda la sociedad, de manera que la familia y el menor no queden desprotegidas frente a las vicisitudes que impone el restablecimiento de su bienestar físico y mental.

Por tanto, la Sala de Revisión ordenará a la entidad suministrar a INRV 3 pañales desechables diarios, por el tiempo que subsistan sus condiciones de salud que, al parecer, son de carácter permanente, y que le impiden realizar sus necesidades fisiológicas de forma autónoma, de conformidad con lo que conceptúe el médico tratante. De igual forma, por el tiempo en que el menor requiera pañales desechables, la entidad deberá autorizarle y suministrarle crema antipañalitis para evitar afectaciones en la piel del menor, que repercutan negativamente en el restablecimiento del bienestar. Sobre este último insumo, la entidad deberá convocar a un profesional para que determine especificaciones de marca, cantidad y periodicidad de la crema a autorizar.

Como cuestión adicional la Sala de Revisión advertirá a Compensar EPS que no puede exigir a la madre del menor tramitar una nueva orden médica, cada vez que el menor requiera pañales desechables y crema antipañalitis, pues se entiende que el suministro no puede ser ininterrumpido dadas las particulares condiciones de salud del menor, que le impiden controlar sus esfínteres, y en ese orden de ideas, este fallo es la orden directa de servicio que la entidad requiere para tramitar internamente su autorización.

(3) En comunicación remitida a la Corporación el treinta (30) de septiembre de dos mil quince (2015), la entidad explicó que programó una valoración por medicina física y rehabilitación para el día cinco (5) de octubre del mismo año, con el fin de definir el estado actual del paciente. A propósito del tema, en el auto de pruebas del diecisiete (17) de septiembre de dos mil quince (2015), la Sala le solicitó a la entidad que conceptuara si es razonable el cambio de IPS, del Instituto Roosevelt de Bogotá al Instituto de Rehabilitación y Habilitación Infantil Emanuel, con fundamento exclusivo en que el menor tiene derecho a recibir la mejor atención en salud disponible. Sin embargo, la entidad no envió a la Corporación una respuesta sobre la petición elevada.

No obstante, la Sala no cuenta con elementos de juicio para determinar en qué medida el Instituto de Rehabilitación y Habilitación Infantil Emanuel puede repercutir en el mejoramiento de la salud de INRV, dado que no hay un concepto médico que explícitamente establezca los beneficios de esa institución, en comparación con los beneficios que actualmente le brinda en el Instituto Roosevelt de Bogotá. La Sala de Revisión solo conoce la afirmación efectuada por la madre del menor en el sentido de que pese a la duración establecida para el desarrollo de las terapias a que tiene derecho el niño, esto es, 1 hora diaria, los especialistas de la entidad lo atienden por 20 minutos. Si bien se podría pensar, en principio, que el servicio no está siendo ofrecido bajo los parámetros establecidos por la misma institución, ello no tiene como consecuencia necesaria que tal circunstancia repercuta negativamente en el proceso de restablecimiento de la salud de INRV. Es indispensable, entonces, que medie un concepto calificado que justifique la petición elevada por la accionante.

Así las cosas, conviene ordenarle a la entidad, en relación con el servicio de rehabilitación, que determine la pertinencia médica de autorizar al menor el tratamiento de rehabilitación integral en la IPS Instituto de Rehabilitación y Habilitación Infantil Emanuel de Bogotá. La respuesta que la entidad profiera, deberá ser comunicada a la madre del menor, y deberá contener el resultado de la evaluación realizada por el comité técnico científico de la entidad constituida para tal efecto, entre otros, por un especialista en rehabilitación, y la explicación de las razones que fundamentan la decisión de autorizar o no autorizar el cambio de IPS. Lo anterior, además implica que el niño tendrá derecho a acceder inmediatamente al servicio de rehabilitación integral en dicha institución, y que la EPS accionada deberá asumir el procedimiento de traslado de IPS de manera que el cambio de prestador se efectúe en el menor tiempo posible, sin riesgo para el bienestar de INRV. Finalmente, si la entidad llegara a determinar que la asistencia médica que recibe INRV en el Instituto Roosevelt de Bogotá garantiza mejor su recuperación, deberá continuar autorizando las terapias ininterrumpidamente por el tiempo que los especialistas consideren pertinente que las reciba.

(4) Finalmente, sobre el servicio de transporte para acudir a las citas médicas de rehabilitación, la Sala considera pertinente ordenar a Compensar EPS que evalúe con dos profesionales adscritos a la entidad el servicio de transporte que se debe garantizar al menor para la asistencia a sus citas de rehabilitación, en compañía de su madre. En caso de que se estime que el menor no debe trasladarse en ambulancia, la entidad deberá asistir a la accionante con un soporte económico que cubra el valor del transporte mensual terrestre entre la residencia de la familia y la IPS, de forma que el niño no se ausente de las terapias que requiere, en compañía de su madre. O podrá la EPS poner a disposición de la madre y el menor un transporte particular que se ocupe de recogerlos y llevarlos a las terapias y regresarlos al hogar, con cargo a esa misma institución.

De forma adicional a las ordenes establecidas, la Sala Primera de Revisión: (i) ordenará a Compensar EPS que remueva todas las barreras económicas que le impiden al menor INRV acceder de forma ininterrumpida a los servicios de salud que requiere para tratar las diversas enfermedades que padece, y garantice el suministro periódico de la mejor atención para su enfermedad, sin que su madre u otro familiar deben acudir a la EPS a tramitar administrativamente las ordenes de los servicios, tratamientos o procedimiento; y (ii) revocará las decisiones de instancia proferidas por el Juzgado Cincuenta y Uno Civil Municipal de Bogotá y por el Juzgado Treinta y Nueve Civil del Circuito de Bogotá, que negaron la protección invocada por la señora AJV, y en su lugar protegerá los derechos fundamentales del menor a la salud y a la vida digna.

5. Conclusión.

Todos los niños y las niñas tienen derecho a acceder al Sistema de Salud de forma prioritaria, sin dilaciones que retrasen la satisfacción de sus derechos fundamentales y sin que les sean impuestas barreras económicas insuperables a sus familias o responsables directos, como contraprestación por el servicio requerido. De igual forma, las peticiones que se eleven a favor de un menor, solicitando el mejoramiento de la prestación de un servicio, el cambio de IPS, el suministro de un medicamento, la autorización de un tratamiento o de un procedimiento ordenado por el médico tratante, deben ser resultas de fondo, de forma prioritaria, y sin que las razones administrativas se conviertan en barreras que se erigen como fundamento de la negativa de acceso a los servicios médicos.

III. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisión, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE

1. REVOCAR el fallo proferido por el Juzgado Treinta y Nueve Civil del Circuito de Bogotá, el cuatro (4) de mayo de dos mil quince (2015), que a su vez confirmó la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Cincuenta y Uno Civil Municipal de Bogotá, el dieciséis (16) de marzo de dos mil quince (2015), y en la cual se negó el amparo solicitado por la señora AJV actuando en representación de su menor hijo INRV, en su proceso de tutela contra Compensar EPS. En su lugar, proteger los derechos fundamentales del niño a la salud y a la vida digna.

2. ORDENAR a Compensar EPS para que en el término de cinco (5) días hábiles contados a partir de la notificación de esta sentencia:

(i) de forma prioritaria se le programen a INRV las citas con los especialistas en fisiatría neurocirugía, gastroenterología pediátrica, neurología, y nefrología pediátrica, con base en las órdenes expedidas por los médicos tratantes adscritos a la IPS Asistir Soacha;

(ii) practique al menor la intervención orquidopexia por laparoscopia, prescita por el urólogo pediatra que se ocupa de su caso;

(iii) suministre al niño: (1) pañales desechables en la cantidad de tres unidades diarias y en la talla que determine su madre, por el tiempo que se mantengan las condiciones de salud que actualmente le impiden contralar sus esfínteres, y (2) crema antipañalitis con base en las especificaciones de marca, cantidad y periodicidad que determine un profesional médico que la entidad convoque para tal efecto.

En relación con orden anterior la Sala advierte a Compensar EPS que no puede exigir a la madre del menor tramitar una nueva orden médica, cada vez que requiera los anteriores servicios, pues se entiende que el suministro no puede ser ininterrumpido hasta tanto los médicos conceptúen que el niño se ha recuperado de la circunstancia de salud que le impide controlar sus esfínteres, y en ese orden de ideas, esta sentencia es la orden directa de servicio que la entidad requiere para tramitar internamente su autorización.

(iv) determine, con base en la valoración efectuada a INRV el cinco (5) de octubre de dos mil quince (2015), la pertinencia médica de autorizar al menor el tratamiento de rehabilitación integral en la IPS Instituto d Rehabilitación y Habilitación Infantil Emanuel de Bogotá. La respuesta que la entidad profiera, deberá ser comunicada a la madre del menor, y deberá contener el resultado de la evaluación realizada y la explicación de las razones que fundamentan la decisión de la entidad de autorizar o no autorizar el cambio de IPS. Lo anterior, además implica que el niño tendrá derecho a acceder inmediatamente al servicio de rehabilitación integral en dicha institución, y que la EPS accionada deberá asumir el procedimiento de traslado de IPS de manera que el cambio de prestador se efectúe en el menor tiempo posible. Finalmente, si la entidad llegase a determinar que la asistencia médica que recibe INRV en el Instituto Roosevelt de Bogotá garantiza mejor su recuperación, deberá continuar autorizando las terapias ininterrumpidamente por el tiempo que los especialistas consideren pertinente que las reciba; y,

(v) evalúe con dos profesionales adscritos a la entidad el servicio de transporte que mejor le garantice al menor para la asistencia a sus citas de rehabilitación, en compañía de su madre. En caso de que se estime que el menor no debe trasladarse en ambulancia, la entidad deberá asistir a la accionante con un soporte económico que cubra el valor del transporte mensual terrestre entre la residencia de la familia y la IPS, de forma que el niño no se ausente de las terapias que requiere, en compañía de su madre. O podrá la EPS poner a disposición de la madre y el menor un transporte particular que se ocupe de recogerlos y llevarlos a las terapias y regresarlos al hogar, con cargo a esa misma institución.

3. ORDENAR a Compensar EPS que remueva todas las barreras económicas que le impiden al menor INRV acceder de forma ininterrumpida a los servicios de salud que requiere para tratar las diversas enfermedades que padece, y garantice el suministro periódico de la mejor atención en salud, sin que su madre u otro familiar deben acudir a la EPS a tramitar periódicamente las ordenes de los servicios, tratamientos o procedimiento.

4. Por Secretaría General, LÍBRENSE las comunicaciones a que se refiere el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Magistrados: María Victoria Calle Correa, Presidenta (E)—Myriam Ávila RoldanLuis Guillermo Guerrero Pérez, con salvamento parcial de voto.

Martha Victoria Sachica Méndez, Secretaria General.

1 Historia clínica aportada al escrito de tutela por la madre del menor (fls. 14 a 27, cdno. ppal. —en adelante siempre que se cite un folio se entenderá que hace parte del cdno. ppal. a no ser que se diga expresamente otra cosa—.)

2 La valoración efectuada a INRV por el Instituto de Rehabilitación y Habilitación Infantil Emanuel se encuentra contenida a fls. 5 a 8. En el documento se amplía la información sobre la salud del niño, en los siguientes términos: “Concepto: de acuerdo a la información suministrada por la madre y la valoración realizada al niño se debe iniciar un proceso de habilitación y rehabilitación integral se determina desde el área de psicología un trabajo terapéutico encaminado a potencializar procesos básicos de aprendizaje por medio de estimulación sensorial, pautas de crianza desde casa y en el ámbito escolar (Keyla Celin Padilla, Psicóloga); Concepto: se recomienda iniciar un proceso de habilitación y rehabilitación encaminado a potencializar sus patrones integrales, funcionales y alcances, además trabajar en el componente cognitivo perceptual para incrementar los periodos atencionales por medio de actividades básicas graduadas según alcances del menor que le permita un adecuado desempeño mejorando su calidad de vida y preparándolo para un rol escolar (Carol Rodriguez, Terapeuta ocupacional); Concepto: el niño es muy atento, atiende instrucciones, obedece, es quieto pero normalmente activo. Se recomienda comenzar terapia de estimulación musical a través de ejercicios percutivos y melodías, se considera apto para el programa de habilitación y rehabilitación en la institución (Gladys Orduz, Fonoaudióloga); Concepto: se recomienda ingreso para iniciar un programa de rehabilitación y habilitación integral en promover y potencializar adopción y permanencia con equilibrio y coordinación en todas las posiciones, potencializar fuerza muscular generalizada, aumentar movilidad activa para miembros inferiores, mejorar patrones manipulativos, mejorando desarrollo motor adecuado (Yira Gutiérrez, Fisioterapeuta); Concepto: acorde al proceso valorativo realizado el paciente no muestra habilidades y capacidades para desarrollar los dispositivos básicos de aprendizaje por lo cual requiere de tratamiento en el ambiente terapéutico cognitivo para habilitación y rehabilitación. Se sugiere estimular habilidades sensorio perceptuales, promover las habilidades comprensivas y seguimiento de instrucciones y potencializar dispositivos básicos de aprendizaje (Ivonne Román, Lic. en Pedagogía y Psicología). Conclusión: paciente que según valoración de las diferentes áreas, se considera apto para iniciar un proceso de rehabilitación y habilitación integral que permita conservar y a la vez promover habilidades motoras finas y gruesas, de lenguaje y cognitivas generando capacidades para su desempeño psicosocial, no se encuentra ninguna contraindicación o impedimento para que se beneficie del programa de la institución (Sandra Uscategui, Directora científica)”.

3 La accionante anexó fotocopia del derecho de petición elevado ante la entidad. El documento se encuentra contenido en los fls. 9 y 10.

4 El niño INRV se encuentra afiliado al Sistema de Salud en calidad de beneficiario de su padre, Javier Rubio Villegas, quien registra un ingreso base de cotización de ochos cientos noventa mil pesos ($ 890.000), (fls. 64 a 80).

5 Fls. 14 a 22.

6 Fls. 11 a 13.

7 Al escrito de contestación la entidad anexó certificación expedida el 11 de marzo de 2015, en la cual hace constar que la EPS tiene contrato vigente con el Instituto de Rehabilitación y Habilitación Emanuel, y que esa entidad solo ha prestado servicios por evento, para casos puntuales de tutela (fl. 75).

8 El juez de primera instancia vinculó al proceso de tutela al Ministerio de Salud y de Protección Social. Mediante el Director Jurídico, el Ministerio afirmó que corresponde a Compensar EPS continuar suministrado a INRV los servicios médicos POS o No POS, sin necesidad de que le sea reconocido el derecho al recobro, comoquiera que la entidad debe usar los mecanismos legales y administrativos establecido para tal fin.

9 Esta regla fue recogida en el apartado [4.4.3.] de la Sent. T-760/2008 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa): explicó en esa oportunidad la Corporación: “la jurisprudencia reitera que se desconoce el derecho a la salud de una persona que requiere un servicio médico no incluido en el plan obligatorio de salud, cuando (i) la falta del servicio médico vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere; (ii) el servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio; (iii) el interesado no puede directamente costearlo, ni las sumas que la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio se encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no puede acceder al servicio por otro plan distinto que lo beneficie; y (iv) el servicio médico ha sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio a quien está solicitándolo. En adelante, para simplificar, se dirá que una entidad de salud viola el derecho si se niega a autorizar un servicio que no esté incluido en el plan obligatorio de salud, cuando el servicio se requiera [que reúna las condiciones (i), (ii) y (iv)] con necesidad [condición (iii)].Ver en el mismo sentido sentencias posteriores como T-438/2009 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo); T-674/2009 y T-759/2009 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), T-916A/2009 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla); T-286/2012, T-413/2012 y T-840/2012 (M.P. María Victoria Calle Correa), T-1065/2012 (M.P. Alexei Julio Estrada), T-174/2013 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio) y T-329/2014 (M.P. María Victoria Calle Correa), entre otras. Sin embargo, a este respecto cabe agregar que, en la Sent. C-313/2014 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, A.V. Luis Ernesto Vargas Silva, A.V. María Victoria Calle Correa, A.V. y S.P.V. Mauricio González Cuervo, A.V. y S.P.V. Luis Guillermo Guerrero Pérez, S.P.V. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y A.V. Alberto Rojas Ríos) la Sala Plena efectuó la revisión previa y automática de la Ley Estatutaria de Salud y declaró la inexequibilidad de la expresión “con necesidad”, contenida en el literal (e) del inciso 2º del artículo 6º, el parágrafo 1º del inciso 2º del artículo 10 y el inciso 2º del artículo 11 del respectivo proyecto, por considerar que su inclusión restringía injustificadamente el alcance al derecho fundamental a la salud. La Corte ordenó la supresión de dicha expresión después de concluir que el legislador había hecho uso de ella para reiterar las reglas adoptadas por este tribunal respecto al suministro de servicios No-POS, sin percatarse que al no ofrecer un fundamento suficiente, había (i) supeditado la oportunidad en la atención a que el usuario careciera de capacidad de pago; (ii) había permitido que el incumplimiento de los deberes del paciente fuera una razón válida para negar la prestación de todos los servicios que no se requirieran con necesidad, y (iii) había limitado la adopción de medidas orientadas a garantizar el acceso a los servicios de salud en el caso de las mujeres embarazadas solamente a aquellos que ellas no pudieran pagar. Específicamente, en relación con el literal (e) del inciso 2º del artículo 6º, la Corporación declaró la inexequibildiad de la expresión ‘se requiere con necesidad’ al señalar que una lectura del principio de oportunidad, en la forma como se redactó originalmente (la prestación de los servicios y tecnologías de salud que se requieran con necesidad deben proveerse sin dilaciones que puedan agravar la condición de salud de las personas) afectaría la garantía efectiva del derecho a la igualdad de los usuarios del Sistema de Salud, porque solo se brindaría el servicio con oportunidad en aquellos casos en los que el mismo se requiera con necesidad, sin que exista una justificación de trato diferenciado para aquellos casos en los que los supuestos de hecho no caben en la enunciación precitada. Estimó que la oportunidad en la prestación del servicio no se puede regir, a su vez, por el cumplimiento de los cuatros requisitos que rigen la frase “que se requieran con necesidad” recogidos en el apartado [4.4.3.] de la sentencia T-760 de 2008 y que es contrario al contenido de la oportunidad, condicionar la prestación eficaz del servicio a la regla considerada, dado que la misma no hace parte del contenido esencial de dicho principio.

10 D. 2591/91, art. 20: “presunción de veracidad. Si el informe no fuere rendido dentro del plazo correspondiente, se tendrán por ciertos los hechos y se entrará a resolver de plano, salvo que el juez estime necesaria otra averiguación previa”.

11 Ver por ejemplo la Sent. T-752/2012 y T-383/2013 (M.P. María Victoria Calle Correa): después de recoger la jurisprudencia unánime y pacífica en la materia, la Sala Primera de Revisión estimó que los usuarios del Sistema de Salud acceden directamente al servicio pañales desechables para garantizar el goce efectivo de su derecho a la vida en condiciones dignas, son personas que: (i) sufren enfermedades congénitas, accidentales o como consecuencia del deterioro en su salud por su avanzada edad; (ii) no controlan sus esfínteres, y la falta de control es secuela permanente de sus afectaciones en salud; (iii) dependen de una tercero de forma parcial o permanente, para moverse, alimentarse y realizar sus necesidades fisiológicas; y, (iii) no cuentan con la capacidad económica, ni su familia en forma subsidiaria, para sufragar el costo del servicio de forma particular.

12 En tal sentido se puede consultar la Sent. T-845/2011 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub): uno de los casos acumulados en esta sentencia trató la situación de un niño de 6 años que sufría de la enfermedad de Perthes e hipertensión renovascular y requería evaluaciones médicas periódicas, pero la madre aducía que no tenía recursos para cancelar los copagos, pues no tenía una fuente de ingresos fija más allá de 10.000 pesos diarios que le suministraba el padre del menor, y que no podía trabajar porque se tenía que dedicar exclusivamente al cuidado del niño. La Sala sostuvo al respecto: “cuando una persona tiene que asumir un pago moderador (copago, cuota moderadora) o cuando el servicio requerido no se encuentra incluido en el Plan Obligatorio y la persona, o de quien ella depende, carece de la capacidad económica - parcial o total, temporal o definitiva - para asumir el costo que le corresponde, en estas circunstancias, no se le puede condicionar la prestación de los mismos al pago de sumas de dinero cuando carece de la capacidad económica para sufragarlas”. Y concluyó que de forma adicional a las consideraciones generales sobre que en ninguna caso un pago se puede convertir en un obstáculo para acceder a un servicio de salud que se requiere, en el caso concreto se trataba de un menor, quien goza de especial protección constitucional en todos los ámbitos que puedan estar menoscabando su calidad de vida y de salud. Dijo concretamente: “es evidente que si el cobro de los copagos afecta el mínimo vital del niño, así como a su núcleo familiar, estos no pueden exigirse”.

13 En la Sent. T-324/2008 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto) se estudió el caso de un menor de 2 años que requería un medicamento para tratar la epilepsia focal que sufría, el cual fue ordenado por un profesional externo a la entidad a la cual se encontraba afiliado el menor. Al momento de la presentación de la acción la entidad no se había pronunciado sobre la autorización del servicio, ni sobre el plan de manejo a seguir para el tratamiento de la enfermedad, situaciones ambas que a juicio de los especialistas externos ponía en grave riesgo la vida del niño. Señaló la Sala que los derechos de las niñas y los niños, especialmente el derecho a la salud debe garantizarse por las entidades responsables, de forma prioritaria, y concluyó para el caso concreto que: “es evidente que al señor Carlos Eduardo Velásquez le tocó acudir a la Fundación Liga Central Contra la Epilepsia habida cuenta que la entidad accionada no fue diligente en la dirección del caso al no concederle citas médicas oportunas al menor Carlos Andrés Velásquez Silva para diagnosticar su enfermedad y el tratamiento a seguir para un adecuado manejo de su dolencia, más aún, tratándose de una enfermedad de alto riesgo y peligrosidad para la vida del paciente”.

14 Ver por ejemplo la Sent. T-289/2013 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva): en esta providencia se revisó el caso de una niña de 13 años que padecía lupus eritematoso sistémico - nefropatía lupica grado, y requería varios medicamentos para controlarla. Dijo la Corte que el juez constitucional está facultado para ordenar el tratamiento integral de una enfermedad que sufre una persona indefinidamente, de forma tal que el usuario no se vea obligado a acudir a la entidad responsable a gestionar autorizaciones por cada servicio requerido, o incluso, acudir a una nueva acción de tutela para que se ordene nuevamente a la EPS el suministro continuo del servicio.

15 Corte Constitucional, Sent. T-760/2008 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).

16 En la Sent. T-882/2013 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez), la Sala Tercera de Revisión protegió el derecho de una persona a acceder a los exámenes diagnósticos para determinar si era viable que se le autorizara un procedimiento quirúrgico. Se trató de una acción de tutela presentada por una persona a quien le pusieron una malla de polipropileno después de que se le realizara el procedimiento apendicectomía profiláctica; la malla le estaba causando infecciones y que pese a diferentes curaciones realizadas por los especialistas, no obtuvo mejoría. La usuaria pidió a su EPS que le reemplazara la malla de polipropileno por una malla physiomesh que a su juicio, permitiría una reparación eficaz y de gran facilidad de uso sin afectar su seguridad. La entidad no autorizó el procedimiento porque no existía orden del médico tratante. En esa oportunidad se reiteró sobre el derecho al diagnóstico : “(...) si bien las entidades de salud no están obligadas a entregar servicios no prescritos por el médico tratante, ello no obsta para que cuando el usuario tenga problemas recurrentes de salud, la EPS se vea obligada a evaluar la existencia de una posible patología y de prescribir un tratamiento a seguir, en especial, cuando el paciente reclama el reconocimiento de una determinada prestación, con fundamento en los servicios que ha recibido”. Con base en las anteriores consideraciones la Sala ordenó a la entidad demandada que a través de un médico especialista adscrito a su red de prestadores, realizara un examen completo e integral a la usuaria, con el propósito de determinar, por un lado, el origen de su problema de salud y, por el otro, cuál o cuáles son los tratamientos a seguir para mejorar su condición médica. Además, que realizara un pronunciamiento específico y concreto en torno a la posible procedencia de la sustitución de la malla de polipropileno por una malla physiomesh. Ver también las Sents. T-854/2010 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), T-639/2011, T-959/2012 y T-190/2013 (M.P. Mauricio González Cuervo), T-468/2013 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva) y T-686/2013 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez).

17 Ver por ejemplo la Sent. T-727/2012 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio): la Sala Quinta de Revisión conoció el caso de una niña de 14 años de edad que desde que tenía 1 año fue diagnosticada con hemofilia B severa. Esta requería por tal razón un medicamento ordenado por una especialista en hematología, pero la entidad responsable negó autorizarlo porque la médica no estaba adscrita a su red de servicios. La Sala se pronunció sobre la necesidad de que exista concepto médico para ordenar un servicio de salud por vía de tutela, aun si se trata de la prescripción de un profesional externo a la entidad: “(...) esta Corporación ha advertido que el hecho de que el galeno no se encuentre adscrito a la respectiva entidad, no necesariamente restringe la posibilidad de que un individuo acceda a la garantía de la prestación de este servicio, es así como las personas tienen el derecho a que la empresa prestadora del servicio de salud a la cual se encuentran afiliados emitan un concepto mediante el cual avale o controvierta, desde el punto de vista médico, el diagnóstico emitido por el personal ajeno a la institución”.

18 Ver la Sent. T-039/2013 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio): a propósito de varios casos acumulados de personas que solicitaron servicios asistenciales, entre ellos, pañales desechables, la Corte explicó que por virtud del principio de integralidad del Sistema de Seguridad Social en Salud, los usuarios tienen derecho a acceder a todos los servicios indispensables para recuperar su salud o mantener una condición estable, sin que se les impongan trámites dilatorios, que no tienen por finalidad garantizar a la persona el mejor nivel de salud posible, y por el contrario se trata de exigencias administrativas que hace la entidad para obstaculizar el goce efectivo del derecho.

19 Según los arts. 124 y ss. de la R. 5521/2013 “por la cual se define, aclara y actualiza integralmente el Plan Obligatorio de Salud (POS), el Plan Obligatorio de Salud cubre el traslado acuático, aéreo y terrestre (en ambulancia básica o medicalizada) únicamente en los siguientes casos (i) movilización de pacientes con patología de urgencias desde el sitio de ocurrencia de la misma hasta una institución hospitalaria, incluyendo el servicio prehospitalario y de apoyo terapéutico en unidades móviles, y (ii) entre instituciones prestadoras de servicios de salud dentro del territorio nacional de los pacientes remitidos, teniendo en cuenta las limitaciones en la oferta de servicios de la institución en donde están siendo atendidos, que requieran de atención en un servicio no disponible en la institución remisora. De esta manera, el servicio de transporte en un medio diferente a la ambulancia para acceder a una atención incluida en el Plan Obligatorio de Salud, no disponible en el municipio de residencia del afiliado, debe ser cubierto con cargo a la prima adicional para zona especial por dispersión geográfica. La EPS deberá proporcionar dicho transporte únicamente cuando el servicio médico estaba disponible en el municipio de residencia del paciente y, pese a lo anterior, autorizó su prestación en un lugar diferente.

20 Esta regla jurisprudencial se desprende con toda claridad de la ya referenciada Sent. T-760/2008 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa). Sin embargo, también puede ser apreciada en las Sents. T-900/2000 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), T-1079/2001 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra), T-1158/2001 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), T-962/2005 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), T-493/2006 (M.P. Álvaro Tafur Galvis), T-760/2008 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), T-057/2009 (M.P. Jaime Araujo Rentería), T-346/2009 (M.P. María Victoria Calle Correa), T-550/2009 (M.P. Mauricio Gonzáles Cuervo), T-149/2011 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), T-173/2012 (M.P. María Victoria Calle Correa), T-073/2013 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), T-155/2014 (M.P. María Victoria Calle Correa) y T-447/2014 (M.P. María Victoria Calle Correa).

21 La Corte Constitucional ha señalado que la solidaridad no es únicamente un precepto ético, ni se aplica sólo cuando se trata de catástrofes, accidentes o emergencias. Es, por el contrario, una característica esencial del Estado Social de Derecho y un deber constitucional a través del cual se busca corregir sistemáticamente los efectos nocivos que tiene el azar, la naturaleza y las estructuras sociales y económicas sobre los miembros de una comunidad. Sobre las características del principio de solidaridad y su exigencia, pueden consultarse las Sents. T-505/92 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), T-550/94 (M.P. Jorge Arango Mejía), C-237/97 (M.P. Carlos Gaviria Díaz), T-434/2002 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), T-520/2003 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), T-170/2005 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), C-188/2006 (M.P. Rodrigo Escobar Gil) y T-416/2013 (M.P. Mauricio González Cuervo), entre muchas otras.

22 En la mayoría de los casos, las Salas de Revisión han ordenado la prestación del servicio de transporte entre dos municipios separados, porque este suele reportar este un mayor costo. No obstante, también ha ordenado la prestación del transporte al interior de un mismo municipio, exigiendo la acreditación de los mismos requisitos. Sobre el particular, se pueden consultar las Sents. T-861/2005 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), T-481/2011 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), T-155/2014 (M.P. María Victoria Calle Correa) y T-447/2014 (M.P. María Victoria Calle Correa). En la primera de ellas (T-861/2005), la Sala Sexta de Revisión se ocupó del caso de un pensionado que, aduciendo serías limitaciones económicas, manifestó no poder costear los desplazamientos que debía realizar tres (3) días a la semana hasta la entidad de salud ubicada en su ciudad de residencia para la práctica de la diálisis. Razón por la cual, esta Corporación le ordenó a su EPS sufragar los gastos de transporte por considerar que era constitucionalmente inadmisible someter al usuario a un gasto que no alcanzaba a cubrir con sus ingresos mensuales, pues, de lo contrario, se le vulneraría su derecho a la salud y al mínimo vital. En la segunda (T-481/2011), la Sala Novena de Revisión conoció del caso de una mujer de cincuenta y cuatro (54) años que, a raíz de su obesidad y acumulación de grasa en las piernas, no podía desplazarse por sí misma hasta un centro médico ubicado en su municipio de residencia. Esto impedía que su enfermedad fuera valorada y diagnosticada. A pesar de que su médico tratante no ordenó el servicio de transporte, esta Corporación tuteló su derecho fundamental a la salud. De esta manera, le ordenó a la EPS a sufragar los gastos respectivos, dado que ni la paciente ni su familia tenían los recursos necesarios para tal efecto y el servicio médico era requerido con necesidad. En la tercer sentencia reseñada (T-155/2014), la Sala Primera de Revisión protegió el derecho fundamental a la salud de una niña de dos (2) años de edad que, a raíz de la hipotonía y del retardo global del desarrollo que padecía desde los seis (6) meses, solicitaba el suministro gratuito del servicio de transporte para asistir a sus sesiones diarias de terapia. Después de corroborar la incapacidad de pago de su familia, la Corte consideró que la niña tenía derecho a recibir dicho servicio a pesar de que la IPS estuviera ubicada en su misma ciudad. Finalmente, en la Sent. T-447/2014, la Sala Primera se ocupó de seis (6) casos acumulados, dentro de los cuales se encontraba uno donde el accionante debía desplazarse al interior de una misma ciudad tres (3) veces a la semana para la práctica de la diálisis. Dado que dicha persona era víctima del desplazamiento forzado, se desempeñaba como vendedor ambulante, vivía en un hogar de paso y tenía escasos recursos, la Sala ordenó el suministro del servicio de transporte, toda vez que dicho gasto superaba ostensiblemente sus ingresos y constituía una barrera de acceso al Sistema de Salud.

23 Ver las Sents. T-550/2009 (M.P. Mauricio Gonzáles Cuervo y S.V. Nilson Pinilla Pinilla) y T-073/2013 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), entre muchas otras. En la primera de ellas, la Sala Quinta de Revisión se ocupó del caso de un señor que debía desplazarse a otra ciudad para la práctica de una cirugía destinada a tratar una calcificación que afectaba su estado de salud. Dado que no tenía los recursos suficientes para pagar por el transporte descrito, y siendo urgente el procedimiento médico que estaba pendiente, la Corte ordenó su suministro con cargo a la EPS a pesar de que no había orden médica relacionada, pues era evidente que necesitaba viajar para recuperar su salud. La Sala únicamente condicionó el suministro del transporte para su acompañante a una orden médica, donde se esclareciera si efectivamente el actor necesitaba de un tercero para su cuidado. En la segunda sentencia reseñada, la Sala Séptima de Revisión conoció del caso de un paciente que tuvo un trauma craneoencefálico severo como resultado de un accidente de tránsito. Para tratar dichas secuelas, el actor manifestó que debía desplazarse a otra ciudad, donde la EPS había autorizado la práctica de las terapias correspondientes. La Sala ordenó el suministro del transporte a cargo de la EPS pese a que no existía una orden médica relacionada, pues era evidente que no tenía los recursos para asumir directamente dicho gasto y que, no obstante, debía desplazarse con urgencia para tratar su cuadro clínico.

24 Ver las Sents. T-760/2008 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), T-173/2012 (M.P. María Victoria Calle Correa) y T-073/2013 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), entre muchas otras.

25 Fls. 14 a 22.

26 En la historia clínica del menor se establece que aquél padece de “disfunción neuromuscular de la vejiga” (fls. 3 y 4).