Sentencia T-668 de septiembre 8 de 2011

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA SEXTA DE REVISIÓN

Ref.: expedientes T-3052755 y T- 3053025.

Magistrado Ponente:

Dr. Nilson Pinilla Pinilla

Acciones de tutela incoadas por Amílcar Hermes Toro Yusti contra el Tribunal Superior de Cali, Sala Laboral (expediente T-3052755) y Jorge Alberto Herrera Tamayo contra el Instituto de Seguros Sociales (expediente T-3053025).

Procedencia: Corte Suprema de Justicia, Sala Penal y Juzgado Décimo Adjunto Laboral del Circuito de Bogotá, respectivamente.

Bogotá, D.C., ocho de septiembre de dos mil once.

La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Nilson Pinilla Pinilla, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Humberto Antonio Sierra Porto, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

En la revisión de los fallos dictados por la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal y el Juzgado Décimo Adjunto Laboral del Circuito de Bogotá dentro de las acciones de tutela promovidas por Amílcar Hermes Toro Yusti contra el Tribunal Superior de Cali, Sala Laboral (expediente T-3052755) y Jorge Alberto Herrera Tamayo contra el Instituto de Seguros Sociales, en adelante ISS (expediente T-3053025).

Los respectivos expedientes llegaron a la Corte Constitucional por remisión que efectuaron los citados despachos, en virtud de lo ordenado por los artículos 86 inciso 2º de la Constitución Política, y 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991. La Sala Quinta de Selección de esta Corte, en mayo 20 de 2011, los eligió para efectos de su revisión y dispuso acumularlos entre sí por creer que presentan unidad de materia, para ser fallados en una sola sentencia.

I. Antecedentes

Amílcar Hermes Toro Yusti y Jorge Alberto Herrera Tamayo promovieron sendas acciones de tutela contra las entidades ya referidas, aduciendo conculcación de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al mínimo vital, a la seguridad social y a la vida digna.

A. Hechos y relatos efectuados en las demandas

Los hechos que originan las presentes acciones tienen en común la negación de la pensión de invalidez, sin consideración hacia las circunstancias de debilidad manifiesta que afronta quien ha perdido su capacidad de trabajo.

Expediente T-3052755

1. Manifestó su apoderada que Amílcar Hermes Toro Yusti cotizó al ISS, seccional Valle del Cauca, desde noviembre 13 de 1973 hasta octubre 29 de 1992, un total de 414.99 semanas, todas ellas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

2. El actor se desempeñó como “motorista de camión de carreteras nacionales para el servicio público y privado, durante 30 años”, empleo que le causó, según se afirmó, obesidad, dolores de espalda, hipertensión arterial y quistes pilóricos. En consecuencia, fue calificado por medicina laboral del ISS mediante dictamen Nº 125 de enero 14 de 2009, con pérdida de capacidad laboral del 63.90%, de origen común, con fecha de estructuración noviembre 7 de 2007 (f. 160 cd. inicial respectivo).

3. Por ende, el accionante solicitó en marzo 5 de 2009 su pensión de invalidez, advirtiendo al ISS que en su caso debía dar aplicación al Acuerdo 49 de 1990 (Decreto 758 de 1990), en virtud del principio de la condición más beneficiosa al trabajador, pues de su historia laboral se desprendía que la mayoría de semanas por él cotizadas eran anteriores a la vigencia de la Ley 100 de 1993.

La petición fue resuelta por el ISS mediante Resolución 9057 de mayo 19 de 2009, denegando la prestación al estimar que debía aplicar la norma vigente al momento en que se estructuró la invalidez del actor, y en esa medida este no cumplió el requisito de 50 semanas cotizadas dentro de los 3 años anteriores a la fecha de estructuración. Ese acto fue apelado por la apoderada y confirmado por el ente accionado, mediante Resolución 901201 de agosto 31 de 2009.

4. En consecuencia, el actor inició un proceso ordinario ante la jurisdicción laboral, para obtener el reconocimiento y pago de su pensión, que fue fallado en primera instancia por el Juzgado 15 Laboral del Circuito de Cali, denegando la pretensión al considerar que pese al estado de discapacidad del demandante, este no cumplió los requisitos consagrados en el artículo 1º de la Ley 860 de 2003(1), ni los del 39 original de la Ley 100 de 1993(2), es decir, aún aplicando el principio de favorabilidad, no superó los parámetros establecidos en el sistema de seguridad social en pensiones.

Dicho fallo fue apelado, correspondiéndole al Tribunal Superior de Cali, Sala Laboral, que lo confirmó argumentando que la legislación aplicable al caso concreto era la vigente al momento de la declaratoria de invalidez; así mismo entendió que bajo el tamiz del principio de favorabilidad se debía evaluar la situación del demandante según los artículos 1º de la Ley 860 de 2003 y 39 de la Ley 100 de 1993, concluyendo que no satisfizo los requisitos de ninguna de las citadas normas(3).

5. Finalmente, observó la apoderada que el señor Toro Yusti se encuentra en grave estado de salud y su expectativa de vida es “casi nula” porque “tiene más de 71 años y padece de una Cardiopatía Dilatada III, Hipertensión Arterial C III, Vertigo, con marcha inestable, disminución de fuerza muscula” (sic); además, carece de “bienes de fortuna, ayuda de terceros, hijos”, situaciones que no tuvo en cuenta el juez ordinario, en contravía de su mandato de proteger los derechos fundamentales y de dar una efectiva aplicación al principio de la condición más beneficiosa, razones por las cuales sería ineficaz tramitar el recurso de casación (f. 164 ib.).

Como corolario, solicitó tutelar y ordenar al ISS reconocer y pagar su pensión de invalidez “a partir del 1º de noviembre de 2007 en suma no inferior a un salario mínimo legal mensual vigente” (f. 159 ib.).

Expediente T-3053025

1. Jorge Alberto Herrera Tamayo fue calificado por el Departamento de Medicina Laboral del ISS mediante dictamen de junio de 2007, con una pérdida de la capacidad laboral de 50.5%, estructurada en junio 8 de 2000.

2. Por lo anterior, presentó solicitud de pensión de invalidez ante el ISS en julio 31 de 2007, que a través de Resolución 30773 de julio 22 de 2008 negó la prestación, al considerar que el actor durante el año anterior a la estructuración de la invalidez había cotizado solo 24 semanas, mientras que la Ley 100 de 1993 exige 26 en ese lapso.

3. Alegó el apoderado que lo aducido por el ISS no es cierto, pues el actor en el año anterior a la estructuración de la invalidez tenía 29.1 semanas de cotización, razón por la cual elevó derecho de petición, para que le aclararan esa situación. Ante ello, el ISS emitió Resolución 50428 de octubre de 28 de 2009, negando de nuevo la pensión.

Posteriormente el ISS, por medio de la Resolución Nº 014830 de mayo 26 de 2010, informó que no contabilizaba las semanas cotizadas por el actor correspondientes a las trabajadas con el empleador “Israel Lancheros Buitrago”, pues este no canceló los aportes a tiempo.

4. Por lo anterior, el apoderado solicitó tutelar los derechos del accionante, ya que no se puede olvidar que es sujeto de especial protección en razón de su pérdida de capacidad laboral, ni obviar la injustificada negación de la pensión de invalidez a un cotizante, a raíz de la negligencia del empleador que no pagó los aportes a tiempo.

B. Documentos relevantes cuya copia obra en los expedientes

Expediente T-3052755

1. Poder otorgado por Amílcar Hermes Toro Yusti (f. 1 cd. inicial respectivo).

2. Cédula de ciudadanía, carné de afiliación al ISS y a Comfenalco EPS, Valle del Cauca, del señor Toro Yusti (fs. 2 y 3 ib.).

3. Reporte de semanas cotizadas por Amílcar Hermes Toro Yusti entre 1967 y 1994, expedido por la vicepresidencia de pensiones del ISS (fs. 4 a 17 ib.).

4. Derecho de petición dirigido por el accionante al ISS solicitando su pensión de invalidez, recibido en marzo 5 de 2009 (f. 51 ib.).

5. Dictamen emitido por medicina laboral del ISS, determinando 63.90% de pérdida de la capacidad laboral del actor, estructurada en enero 14 de 2009, con denominación de origen común (f. 52 ib.).

6. Resolución 9057 de mayo 19 de 2009 del ISS, por medio de la cual se negó el reconocimiento de la pensión de invalidez al peticionario al estimarse incumplidos los requisitos (fs. 53 a 55 ib.).

7. Recurso de apelación contra la Resolución antes referida (fs. 56 a 58 ib.).

8. Resolución 901201 de agosto 31 de 2009 del ISS, que confirmó la inicial (fs. 59 y 60 ib.).

9. Demanda de proceso ordinario laboral, instaurada contra el ISS, mediante apoderada, por Amílcar Hermes Toro Yusti (fs. 62 a 69 ib.).

10. Recurso de apelación interpuesto dentro de ese proceso (fs. 70 a 75 ib.).

11. Fallo de segunda instancia proferido por el Tribunal Superior de Cali, Sala Laboral, negando la pensión en el proceso laboral ordinario (fs. 76 a 89 ib.).

12. Salvamento de voto de un Magistrado de dicha Sala, sobre la aplicación del principio de la condición más beneficiosa (fs. 91 a 108 ib.).

13. Declaración extrajuicio de Amílcar Hermes Toro Yusti, rendida ante notario, donde relató sus enfermedades y expresó no tener dinero para “transportarme y comprar la droga recetada de por vida Enalpril de 20 miligramos”, además de existir una orden médica “para que semanalmente me practiquen un control cardiovascular por medicina especializada”. Agregó que hace un año vive con su compañera permanente “en un rancho de mi sobrino ubicado en la vereda Sabaletas”, quien además le suministra la comida, pero “no le alcanza para pagarme la salud y comprarme la droga” (f. 153 ib.).

Expediente T-3053025

1. Cédula de ciudadanía de Jorge Alberto Herrera Tamayo (f. 7 cd. inicial respectivo).

2. Reporte de semanas cotizadas por Jorge Alberto Herrera Tamayo entre enero de 1967 y octubre de 2010, expedido por la vicepresidencia de pensiones del ISS (fs. 8 a 10 ib.).

3. Resolución del ISS 14830 de mayo 26 de 2010, por medio de la cual se negó el reconocimiento de la pensión de invalidez al peticionario, al estimarse incumplidos los requisitos (fs. 11 y 12 ib.).

4. Relación de novedades del Sistema de Autoliquidación de Aportes Mensual para pensión del ISS, en donde se evidencian cotizaciones ininterrumpidas desde junio de 1999 a enero de 2000 (f. 13 ib.).

5. Poder otorgado por Jorge Alberto Herrera Tamayo (f. 20 ib.).

C. Actuación procesal

Expediente T-3052755

La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, mediante auto de febrero 10 de 2011, admitió la tutela y corrió traslado a los accionados para que en el término de un día ejercieran su derecho de defensa; para esos mismos efectos, ordenó vincular al ISS (fs. 2 y 3 cd. 2 respectivo). No obstante, el término venció sin que se recibiera respuesta alguna.

Expediente T-3053025

El Juzgado Décimo Adjunto Laboral del Circuito de Bogotá, por auto de marzo 9 de 2011, admitió la acción y pidió al ente accionado indicar por qué no respondió la petición de reconocimiento de la pensión de invalidez (f. 62 cd. inicial respectivo), pero tampoco se recibió respuesta.

D. Decisiones objeto de revisión

Expediente T-3052755

Sentencia de primera instancia

La Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, en febrero 22 de 2011, negó el amparo al estimar improcedente la acción de tutela contra sentencias judiciales, además de considerar desatendido el requisito de inmediatez, pues el fallo de segunda instancia atacado es de julio 30 de 2010 y la acción de tutela fue presentada en febrero de 2011; también observó que el actor debió acudir al recurso de casación, medio idóneo, eficaz y principal para la protección de sus derechos (fs. 12 a 19 cd. 2 respectivo).

Impugnación

La apoderada impugnó dicha sentencia, sin expresar sustentación.

Sentencia de segunda instancia

En abril 6 de 2011, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia confirmó el fallo precedente, argumentando que el actor contaba con la posibilidad de ejercer el recurso de casación, pero no lo hizo así (fs. 3 a 15 cd. 3 respectivo).

Expediente T-3053025

Sentencia única de instancia

El Juzgado Décimo Laboral Adjunto del Circuito de Bogotá, en fallo de marzo 16 de 2011, no impugnado, negó la protección al estimar que para la solicitud de pensión de invalidez existe otro mecanismo judicial de defensa idóneo y eficaz, no siendo el amparo constitucional un medio alternativo o sustitutivo de los procedimientos ordinarios (fs. 65 a 68 cd. inicial respectivo).

III. Consideraciones de la Corte Constitucional

Primera. Competencia

Con fundamento en lo estatuido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, corresponde a la Corte Constitucional analizar, en Sala de Revisión, los fallos proferidos dentro de las acciones de tutela en referencia.

Segunda. Lo que se debate

Corresponde a esta Sala de Revisión determinar si las entidades demandadas, vulneraron los derechos fundamentales de los accionantes al debido proceso, a la igualdad, al mínimo vital, a la seguridad social y a la vida digna, por haberse negado a reconocer las pensiones de invalidez desconociendo la situación de debilidad manifiesta en que se encuentra una persona discapacitada que perdió más del 50% de su capacidad laboral.

En atención a los supuestos fácticos reseñados, surgen dos problemas jurídicos a resolver en la presente sentencia, a saber, ¿la aplicación de la condición más beneficiosa al trabajador permite conceder una pensión de invalidez bajo los parámetros del Acuerdo 49 de 1990? y, ¿es admisible constitucionalmente negar una pensión de invalidez argumentando mora en el pago de aportes?

Para resolver esas preguntas, serán abordados los siguientes temas: (i) La pensión de invalidez como componente esencial del derecho fundamental a la seguridad social de las personas discapacitadas y la procedencia de la acción de tutela para su reclamación; (ii) la procedencia excepcional de este amparo contra providencias judiciales; (iii) el principio de la condición más beneficiosa; (iv) la mora en el pago de los aportes y cotizaciones en pensión; con estas bases, serán analizados y decididos los casos concretos.

Tercera. La pensión de invalidez como componente esencial del derecho fundamental a la seguridad social de los discapacitados y su protección por medio de la acción de tutela. Reiteración de jurisprudencia

3.1. El derecho a la seguridad social apunta a la protección de la comunidad frente a ciertas necesidades y contingencias, encontrándose consagrado en la Constitución Política (art. 48) como un servicio público obligatorio, sujeto a los principios de eficacia, universalidad y solidaridad. Está reconocido por varios organismos e instrumentos supranacionales como uno de los derechos humanos, hallándose un ejemplo claro de ello en la conclusión a la que llegó la Organización Internacional del Trabajo en su Conferencia Nº 89 de 2001, al estimar que “la seguridad social es muy importante para el bienestar de los trabajadores, de sus familias, y de toda la sociedad. Es un derecho humano fundamental y un instrumento de cohesión social, y de ese modo contribuye a garantizar la paz social y la integración social”(4) (no está en negrilla en el texto original).

Igualmente, la seguridad social tiene consagración desde la Declaración Universal de Derechos Humanos(5), el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales(6) y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la cual estatuye en su artículo 16 (no está en negrilla en el original): “Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia”.

Así mismo, el artículo 9º del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (“Protocolo de San Salvador”), instituye (no se encuentra en negrilla en el texto original): “Derecho a la Seguridad Social. 1. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de seguridad social serán aplicadas a sus dependientes (...)”.

3.2. Así se protege internacionalmente el derecho a la seguridad social, estableciéndose como un componente esencial suyo la protección de aquellas personas que por diversos motivos caen en circunstancias de discapacidad, condición que les dificulta o impide obtener los medios de subsistencia necesarios para llevar una vida digna.

Esa salvaguardia internacional a favor de las personas discapacitadas, se refleja al máximo nivel en la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad(7), que reafirmó sus garantías de vida digna, protección en condiciones de emergencia, seguridad y libertad, derechos políticos, nacionalidad, igualdad, no discriminación, acceso a la justicia, locomoción y movilidad, no dependencia, educación, hogar y familia, estipulando:

“Los Estados Partes en la presente Convención:

c) Reafirmando la universalidad, indivisibilidad, interdependencia e interrelación de todos los derechos humanos y libertades fundamentales, así como la necesidad de garantizar que las personas con discapacidad los ejerzan plenamente y sin discriminación,

e) Reconociendo que la discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás,

j) Reconociendo la necesidad de promover y proteger los derechos humanos de todas las personas con discapacidad, incluidas aquellas que necesitan un apoyo más intenso,

(...).

“ART. 28.—Nivel de vida adecuado y protección social:

2. Los Estados Partes reconocen el derecho de las personas con discapacidad a la protección social y a gozar de ese derecho sin discriminación por motivos de discapacidad, y adoptarán las medidas pertinentes para proteger y promover el ejercicio de ese derecho, entre ellas:

c) Asegurar el acceso de las personas con discapacidad y de sus familias que vivan en situaciones de pobreza a asistencia del Estado para sufragar gastos relacionados con su discapacidad, incluidos capacitación, asesoramiento, asistencia financiera y servicios de cuidados temporales adecuados;

e) Asegurar el acceso en igualdad de condiciones de las personas con discapacidad a programas y beneficios de jubilación”.

3.3. En el orden jurídico nacional, la Constitución Política en el último inciso de su artículo 13 establece que el Estado “protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentre en circunstancias de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”.

Igualmente, el precitado artículo 48 superior instituyó la obligatoriedad del servicio público de la seguridad social, mandato desarrollado ampliamente en la Ley 100 de 1993 y disposiciones que la complementan y reforman. En lo pertinente y entre muchos otros preceptos(8), el artículo 10 de dicha Ley estableció como objeto del sistema pensional, “garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de pensiones (...)” (no está en negrilla en el texto original), desarrollando así la base jurídica de la pensión de invalidez, más adelante especificada en los artículos 38 a 45 y 69 a 72 ejusdem.

De este modo, adviértase que la pensión de invalidez no es un simple derecho prestacional, sino que es además el resultado de la idea de progreso universal de las sociedades y del desarrollo internacional de valores jurídicos de gran trascendencia como la igualdad, la dignidad humana y la solidaridad, todos ellos presentes en nuestra carta política.

3.4. En cuanto a la procedencia de la acción de tutela para el reconocimiento de la pensión de invalidez, es palmario que esta es una vía judicial al alcance de toda persona, para procurar la protección de sus derechos fundamentales, la cual procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (cfr. art. 86 Const.).

Más específicamente, esta Corte ha determinado las siguientes reglas:

(i) Que no exista otro medio idóneo de defensa judicial, aclarando que “la sola existencia formal de uno de estos mecanismos no implica per se que ella deba ser denegada(9)”, pues la idoneidad debe ser verificada por el juez en cada caso concreto, preguntándose si las acciones disponibles protegen eficazmente los derechos fundamentales de quien invoca la tutela, ya sea como mecanismo transitorio o no(10), pues existen casos en que los otros medios de defensa pueden resultar insuficientes, especialmente frente al estado de indefensión de algunas personas (“circunstancia de debilidad manifiesta”), que no poseen otros medios de subsistencia diferentes a la pensión.

(ii) Que la acción de tutela resulte necesaria para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, que conlleve la inminente afectación a derechos fundamentales.

Tratándose del reconocimiento de una pensión de invalidez, esta corporación ha reiterado que el perjuicio irremediable y la afectación al mínimo vital se presumen, en cuanto si se hallaba trabajando y sufre una pérdida de su capacidad laboral, sea por enfermedad o por accidente, es entendible que sus ingresos se reducirán consecuencialmente, en la medida en que la actividad laboral dejada de realizar era su medio de subsistencia(11).

(iii) Que exista certeza sobre el cumplimiento de los requisitos para el reconocimiento y/o pago de la pensión(12).

3.5. En todo caso, debe efectuarse un estudio de procedencia, que si bien ha de ser estricto, requiere mayor consideración sobre las reglas establecidas, en atención a la especial protección de las condiciones en que se encuentran las personas discapacitadas. Ello quiere decir que la improcedencia tutelar en materia pensional, está muy lejos de ser absoluta.

Cuarta. Por regla general, la acción de tutela no procede contra decisiones judiciales

Como es bien sabido, mediante Sentencia C-543 de octubre 1º de 1992, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, la Corte declaró la inexequibilidad del artículo 40 del Decreto 2591 de 1991 (también, desde otro enfoque, fueron entonces excluidos del ordenamiento jurídico los artículos 11 y 12 ibídem), norma que establecía reglas relacionadas con el trámite de acciones de tutela contra determinaciones judiciales que pongan fin a un proceso, cuya inconstitucionalidad derivó de afirmarse la improcedencia del amparo contra tal clase de providencias, salvo si se trata de una ostensible y grave “actuación de hecho”, perpetrada por el propio funcionario judicial.

Entre otras razones, se consideró inviable el especial amparo constitucional ante diligenciamientos reglados dentro de los cuales están previstos, al interior del respectivo proceso judicial, mecanismos de protección de garantías fundamentales.

Al respecto, al estudiar el asunto frente al tema del “principio democrático de la autonomía funcional del juez”, reconocido expresamente en la carta política y en preceptos del bloque de constitucionalidad, esta Corte determinó que el juez de tutela no puede extender su actuación a resolver la cuestión litigiosa, obstaculizar el ejercicio de diligencias ordenadas por el juez ordinario, ni modificar sus providencias, o cambiar las formas propias de cada juicio, lo cual sí violaría gravemente los principios constitucionales del debido proceso(13).

En el referido pronunciamiento se expuso (en el texto original solo está en negrilla “de hecho”, del primer párrafo que se cita):

“Ahora bien, de conformidad con el concepto constitucional de autoridades públicas, no cabe duda de que los jueces tienen esa calidad en cuanto les corresponde la función de administrar justicia y sus resoluciones son obligatorias para los particulares y también para el Estado. En esa condición no están excluidos de la acción de tutela respecto de actos u omisiones que vulneren o amenacen derechos fundamentales, lo cual no significa que proceda dicha acción contra sus providencias. Así, por ejemplo, nada obsta para que por la vía de la tutela se ordene al juez que ha incurrido en dilación injustificada en la adopción de decisiones a su cargo que proceda a resolver o que observe con diligencia los términos judiciales, ni riñe con los preceptos constitucionales la utilización de esta figura ante actuaciones de hecho imputables al funcionario por medio de las cuales se desconozcan o amenacen los derechos fundamentales, ni tampoco cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable, para lo cual sí está constitucionalmente autorizada la tutela pero como mecanismo transitorio cuyo efecto, por expreso mandato de la Carta es puramente temporal y queda supeditado a lo que se resuelva de fondo por el juez ordinario competente (artículos 86 de la Constitución Política y 8º del Decreto 2591 de 1991). En hipótesis como estas no puede hablarse de atentado alguno contra la seguridad jurídica de los asociados, sino que se trata de hacer realidad los fines que persigue la justicia.

Pero, en cambio, no está dentro de las atribuciones del juez de tutela la de inmiscuirse en el trámite de un proceso judicial en curso, adoptando decisiones paralelas a las que cumple, en ejercicio de su función, quien lo conduce, ya que tal posibilidad está excluida de plano en los conceptos de autonomía e independencia funcionales (artículos 228 y 230 de la Carta), a los cuales ya se ha hecho referencia.

De ningún modo es admisible, entonces, que quien resuelve sobre la tutela extienda su poder de decisión hasta el extremo de resolver sobre la cuestión litigiosa que se debate en un proceso, o en relación con el derecho que allí se controvierte.

No puede, por tanto, proferir resoluciones o mandatos que interfieran u obstaculicen diligencias judiciales ya ordenadas por el juez de conocimiento, ni modificar providencias por él dictadas, no solamente por cuanto ello representaría una invasión en la órbita autónoma del juzgador y en la independencia y desconcentración que caracterizan a la administración de justicia (artículo 228 C.N.), sino porque, al cambiar inopinadamente las reglas predeterminadas por la ley en cuanto a las formas propias de cada juicio (artículo 29 C.N.), quebrantaría abierta y gravemente los principios constitucionales del debido proceso. Lo anterior sin tener en cuenta la ostensible falta de competencia que podría acarrear la nulidad de los actos y diligencias producidos como consecuencia de la decisión con los consiguientes perjuicios para las partes, la indebida prolongación de los procesos y la congestión que, de extenderse, ocasionaría esta práctica en los despachos judiciales.

De las razones anteriores concluye la Corte que no procede la acción de tutela contra ninguna providencia judicial, con la única salvedad del perjuicio irremediable, desde luego aplicada en este evento como mecanismo transitorio supeditado a la decisión definitiva que adopte el juez competente”.

Las razones tenidas en cuenta para apoyar esta posición jurisprudencial se encuentran consolidadas, con la fortaleza inamovible erigida por lo dispuesto en el inciso 1º del artículo 243 superior, a partir de la declaratoria de inexequibilidad de los removidos artículos del Decreto 2591 de 1991, como quiera que la parte resolutiva de dicha sentencia está protegida por la garantía de la cosa juzgada constitucional, luego es de obligatoria observancia.

En sustento de esa decisión, entre otras consideraciones convergentemente definitorias, además se plasmó lo siguiente (solo están en negrilla en el texto original las expresiones “alternativo”, “último” y “único”):

“La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales.

Se comprende, en consecuencia, que cuando se ha tenido al alcance un medio judicial ordinario y, más aún, cuando ese medio se ha agotado y se ha adelantado un proceso, no puede pretenderse adicional al trámite ya surtido una acción de tutela, pues al tenor del artículo 86 de la Constitución, dicho mecanismo es improcedente por la sola existencia de otra posibilidad judicial de protección, aún sin que ella haya culminado en un pronunciamiento definitorio del derecho. Bien puede afirmarse que, tratándose de instrumentos dirigidos a la preservación de los derechos, el medio judicial por excelencia es el proceso, tal como lo acreditan sus remotos orígenes”.

En relación con el mismo asunto, y particularmente sobre el cumplimiento por parte del proceso de una “función garantizadora del derecho”, agregó (no está en negrilla en el texto original):

“Así, pues, no corresponde a las reglas de hermenéutica ni se compadece con los principios de la lógica asumir que el Constituyente de 1991 consagró la acción de tutela como medio de defensa contra los resultados de los procesos que él mismo hizo indispensables en el artículo 29 de la Constitución para asegurar los derechos de todas las personas. Debe entenderse, por el contrario, como lo ha entendido desde su instauración el constitucionalismo, que los procesos han sido instituidos en guarda de la justicia y la equidad, con el propósito de asegurar a los gobernados que el Estado únicamente resolverá las controversias que entre ellos se susciten dentro de límites clara y anticipadamente establecidos por la ley, con el objeto de evitar los atropellos y las resoluciones arbitrarias, desde luego dentro de la razonable concepción, hoy acogida en el artículo 228 de la Carta, sobre prevalencia del derecho sustancial, cuyo sentido no consiste en eliminar los procesos sino en impedir que el exagerado culto a las ritualidades desconozca el contenido esencial y la teleología de las instituciones jurídicas.

Así concebido, el proceso cumple una función garantizadora del Derecho y no al contrario, razón por la cual no puede afirmarse que su efectiva aplicación ni la firmeza de las decisiones que con base en él se adoptan tengan menor importancia para la protección de los derechos constitucionales fundamentales que el instituto previsto en el artículo 86 de la Constitución”.

Del mismo fallo C-543 de 1992, refréndase que “si la tutela es un mecanismo subsidiario o supletorio, según queda demostrado, es clara su improcedencia cuando ya se han producido no solo un proceso, en el cual se encuentran comprendidos todos los recursos y medios judiciales que autoriza la ley, sino también una providencia definitiva que puso fin al mismo”.

Igualmente, con fundamento en que el constituyente estableció jurisdicciones autónomas y separadas cuyo funcionamiento ha de ser desconcentrado, esa sentencia puntualizó que “no encaja dentro de la preceptiva fundamental un sistema que haga posible al juez, bajo el pretexto de actuar en ejercicio de la jurisdicción Constitucional, penetrar en el ámbito que la propia Carta ha reservado a jurisdicciones como la ordinaria o la contencioso administrativa a fin de resolver puntos de derecho que están o estuvieron al cuidado de estas”.

Sin embargo, a partir de algunas manifestaciones que la propia Corte incluyó dentro de esa providencia, entre ellas que los jueces de la República tienen el carácter de autoridades públicas y pueden incurrir en “actuaciones” de hecho, fue dándose origen a la doctrina de la vía de hecho, a partir de la cual, de forma muy excepcional, se permite el uso de la acción de tutela para cuestionar aquellas “decisiones” que por contrariar de manera grave, flagrante y grosera el ordenamiento constitucional, no puedan en realidad reputarse como verdaderos pronunciamientos judiciales.

Así, siendo claro e indiscutible que también los administradores de justicia deben respeto a la Constitución y a las leyes, más aún en el ejercicio de sus competencias, ello implica que las decisiones judiciales han de ser adoptadas con estricto apego al ordenamiento jurídico, en el cual la primacía de los derechos fundamentales ocupa un lugar significativo. En ese sentido, el proceso ordinario constituye el espacio idóneo para lograr la eventual corrección de las actuaciones que constituyan afectaciones a esas garantías que resulten comprometidas.

En la jurisprudencia se ha venido desarrollando así, desde 1993 hasta recientes pronunciamientos, la noción de la vía de hecho(14), al igual que, especialmente en los últimos años, la concepción de algunos requisitos generales de procedencia y, sobre todo, causales especiales de procedibilidad.

Con todo, es preciso tener en cuenta que la acción de tutela se encuentra reservada para aquellos eventos en los cuales se presente una verdadera conculcación de un derecho fundamental, lo cual suele traducirse en actuaciones arbitrarias, ostensiblemente opuestas al ordenamiento jurídico, al punto de requerirse la intervención del juez de tutela como única vía para su restablecimiento, pues de otra forma el instrumento de amparo consignado en el artículo 86 superior habría de convertirse en un mecanismo de enmienda de las decisiones judiciales, interpretación que resulta por completo ajena a la especial naturaleza con la cual ha sido concebida la acción de tutela.

En esta misma línea, la Corte ha realzado que la circunstancia de que el juez de tutela pueda, por rigurosa excepción, revisar una decisión judicial tildada de arbitraria, no lo convierte en juez de instancia, ni puede llevarle a sustituir a quien lo es. En efecto, el amparo constitucional constituye una confrontación de la actuación judicial con el texto superior, para la estricta verificación del cumplimiento y garantía de los derechos fundamentales, que no puede conducir a que se imponga una interpretación de la ley o una particular forma de apreciación probatoria, que se considere más acertada a la razonadamente expuesta en el proceso y en la sentencia respectiva(15).

A su vez, es importante considerar que si bien la jurisprudencia constitucional ha ampliado paulatinamente la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, pese a la claridad y al efecto de cosa juzgada (art. 243 Const.) que es inmanente a las decisiones contenidas en la Sentencia C-543 de 1992 antes referida, no sería menos pertinente mantener atención sobre los parámetros de racionalidad dentro de los cuales el legislador extraordinario de 1991 quiso enmarcar la procedencia de esta acción.

En este sentido, es oportuno añorar el contenido del inciso final del parágrafo 1º del artículo 40 del Decreto 2591 de 1991 que por esa decisión fue declarado inexequible: “La tutela no procederá por errónea interpretación judicial de la ley ni para controvertir pruebas”.

De otra parte, la Sentencia C-590 de junio 8 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño, circunscrita al estudio y declaración de inexequibilidad de un segmento normativo del artículo 185 de la Ley 906 de 2004, que conducía a la proscripción de la acción de tutela contra sentencias de casación penal, contiene también importantes reflexiones, muy pertinentes al propósito de fijar el ámbito estrictamente excepcional dentro del cual es constitucionalmente admisible la tutela contra decisiones judiciales.

Sobre el tema, expuso en esa ocasión esta Corte que “no puede el juez de tutela convertirse en el máximo intérprete del derecho legislado ni suplantar al juez natural en su función esencial como juez de instancia” (no está en negrilla en el texto original, como tampoco en las trascripciones siguientes).

En esa misma providencia se sustentó previamente:

“21. A pesar de que la Carta Política indica expresamente que la acción de tutela procede ‘por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública’ susceptible de vulnerar o amenazar derechos fundamentales, en algunos ámbitos se ha cuestionado su procedencia contra sentencias, no obstante tratarse de actos emanados de jueces y tribunales en tanto autoridades públicas y la consecuente posibilidad, aunque sumamente excepcional, de que a través de tales actos se vulneren o amenacen derechos fundamentales.

Sin embargo, el panorama es claro ya que como regla general la acción de tutela no procede contra decisiones judiciales y esto por varios motivos. Entre ellos, en primer lugar, el hecho que las sentencias judiciales constituyen ámbitos ordinarios de reconocimiento y realización de los derechos fundamentales proferidos por funcionarios profesionalmente formados para aplicar la Constitución y la ley; en segundo lugar, el valor de cosa juzgada de las sentencias a través de las cuales se resuelven las controversias planteadas ante ellos y la garantía del principio de seguridad jurídica y, en tercer lugar, la autonomía e independencia que caracteriza a la jurisdicción en la estructura del poder público inherente a un régimen democrático.

En cuanto a lo primero, no puede desconocerse que la administración de justicia, en general, es una instancia estatal de aplicación del derecho, que en cumplimiento de su rol debe atenerse a la Constitución y a la ley y que todo su obrar debe dirigirse, entre otras cosas, a garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, incluidos, obviamente, los derechos fundamentales. Si esto es así, lo obvio es que las sentencias judiciales se asuman como supuestos específicos de aplicación del derecho y que se reconozca su legitimidad en tanto ámbitos de realización de fines estatales y, en particular, de la garantía de los derechos constitucionales.

En cuanto a lo segundo, no debe perderse de vista que el derecho, desde la modernidad política, es la alternativa de legitimación del poder público y que tal carácter se mantiene a condición de que resulte un instrumento idóneo para decidir, de manera definitiva, las controversias que lleguen a suscitarse pues solo de esa forma es posible definir el alcance de los derechos y crear las condiciones necesarias para su adecuado disfrute. De allí el valor de cosa juzgada de que se rodean las sentencias judiciales y la inmutabilidad e intangibilidad inherentes a tales pronunciamientos, pues de no ser así, esto es, de generarse una situación de permanente incertidumbre en cuanto a la forma como se han de decidir las controversias, nadie sabría el alcance de sus derechos y de sus obligaciones correlativas y todos los conflictos serían susceptibles de dilatarse indefinidamente. Es decir, el cuestionamiento de la validez de cualquier sentencia judicial resquebrajaría el principio de seguridad jurídica y desnudaría la insuficiencia del derecho como instrumento de civilidad.

Y en cuanto a lo tercero, no debe olvidarse que una cara conquista de las democracias contemporáneas viene dada por la autonomía e independencia de sus jueces. Estas aseguran que la capacidad racionalizadora del derecho se despliegue a partir de las normas de derecho positivo y no de injerencias de otros jueces y tribunales o de otros ámbitos del poder público. De allí que la sujeción del juez a la ley constituya una garantía para los asociados, pues estos saben, gracias a ello, que sus derechos y deberes serán definidos a partir de la sola consideración de la ley y no por razones políticas o de conveniencia.

22. Con todo, no obstante que la improcedencia de la acción de tutela contra sentencias es compatible con el carácter de ámbitos ordinarios de reconocimiento y realización de los derechos fundamentales inherente a los fallos judiciales, con el valor de cosa juzgada de las sentencias y con la autonomía e independencia que caracteriza a la jurisdicción en la estructura del poder público; ello no se opone a que en supuestos sumamente excepcionales la acción de tutela proceda contra aquellas decisiones que vulneran o amenazan derechos fundamentales”.

Empero, luego de esos categóricos raciocinios, en la citada providencia fueron compilados los denominados “requisitos generales de procedencia” y las “causales generales de procedibilidad”, siendo catalogados los primeros de la siguiente manera:

“a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones(16). En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes.

b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable(17). De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración(18). De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos.

d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora(19). No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio.

e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible(20). Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos.

f. Que no se trate de sentencias de tutela(21). Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas”.

Adicionalmente se indicó que, “para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas”, siendo agrupadas de la siguiente forma:

“a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello.

b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido.

c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión.

d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales(22) o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión.

e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.

f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional.

g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado(23).

h. Violación directa de la Constitución”.

Recapitulando esos desarrollos jurisprudenciales, merece también especial atención el criterio de esta Corte en cuanto a la labor específica del juez de tutela, en punto a que no puede desconocer “los conceptos y principios de autonomía, independencia de los jueces, acceso a la administración de justicia, seguridad jurídica y vigencia del Estado social de derecho”(24).

Es entonces desde las rigurosas perspectivas expuestas en precedencia, donde además converge el deber impostergable de ofrecer amparo efectivo a los derechos fundamentales y el compromiso de acatar los principios que han sido enunciados, que el juez debe avocar el análisis cuando se argumente por quienes acudieron a un proceso judicial, la supuesta violación de garantías fundamentales, como resultado de providencias entonces proferidas.

Quinta. Principio de la condición más beneficiosa. Reiteración de jurisprudencia

5.1. El principio de la condición más beneficiosa se desprende del artículo 53 de la Constitucional Política, que prescribe en su inciso final (no está en negrilla en el texto original): “La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores”.

5.2. Respecto de ese axioma constitucional, consideró esta Corte “que la ‘condición más beneficiosa’ para el trabajador, se encuentra plenamente garantizada mediante la aplicación del principio de favorabilidad que se consagra en materia laboral, no solo a nivel constitucional sino también legal”, por el cual se determina “en cada caso concreto cuál norma es más ventajosa o benéfica para el trabajador”(25).

5.3. Sobre la condición más beneficiosa en la aplicación de normas concurrentes que rigen la pensión de invalidez, la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, en sentencia de febrero 5 de 2008, M.P. Camilo Tarquino Gallego, explicó (proceso de radicación Nº 30528, no está en negrilla en el texto original):

“En efecto, las disposiciones que rigen el asunto y que le dan derecho al actor a la pensión de invalidez, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa previsto por el artículo 53 de la Constitución Política, son los artículos 5º y 6º del Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Ello es así, porque la demandante acreditó la disminución de su capacidad laboral en un porcentaje superior al 50%, y cotizó más de 300 semanas antes del 1º de abril de 1994, fecha en que empezó a regir la Ley 100 de 1993.

Los argumentos para concluir lo precedente están condensados en la sentencia 24280, del 5 de junio de 2005, por lo que conviene de nuevo reproducirlos.

‘(...) entendido el derecho a la seguridad social, dentro de esa especial categoría, sobre los principios que lo inspiran, vale decir, la eficiencia, la integralidad, la universalidad, y la solidaridad, es indudable que no podría truncársele a una persona el derecho a pensionarse, como en este caso, si ha cumplido aportaciones suficientes para acceder a él, bajo un régimen como el del Acuerdo 49 de 1990, porque, en perspectiva de la finalidad de protección y asistencia de la población, con el cubrimiento de los distintos riesgos o infortunios, no resultaría viable vedar el campo de aplicación de dicha normativa, con el pretexto de que la nueva ley, sin tener en cuenta aquella finalidad y cotizaciones, exige que se aporten por lo menos 26 semanas anteriores a la invalidez (si se trata de un cotizante), o, contabilizadas en el año anterior al suceso, así no se encuentre cotizando, o se halle desafiliado. Desde luego que no se desconoce el efecto general inmediato de las normas laborales, con arreglo a lo dispuesto por el artículo 16 del C.S. del T. Lo que ocurre es que en eventos como el analizado, se debe tener en cuenta que para acceder a la pensión de invalidez, así como a la causada por muerte, no resulta válido considerar como único parámetro para determinar si existe o no el derecho correspondiente, la fecha del respectivo acontecimiento (incapacidad para laborar o deceso); es necesario adicionalmente observar el conjunto de postulados y la naturaleza misma del derecho a la seguridad social, con miras a lograr el amparo y la asistencia propuestos constitucionalmente, y a los cuales se arriba con la puesta en vigor de las instituciones legalmente previstas.

Resultaría el sistema ineficaz, sin sentido práctico y dinámico además, si se negara el derecho pensional a quien estuvo o está afiliado a la seguridad social, y cumplió con un número de aportaciones tan suficiente (...) que, de no haber variado la normatividad, se repite, para disminuir la densidad de cotizaciones, con inmediatez al año anterior al infortunio, hubiera obtenido el derecho pensional sin reparo alguno. De suerte que no resulta acorde con la lógica, ni conforme con los ordenamientos constitucionales y legales, que una modificación como la introducida por la Ley 100 de 1993, desconozca aquellas cotizaciones, y le impida procurarse su subsistencia y, posiblemente, la de su grupo familiar, a través de la pensión, pues ello contrariaría los principios del régimen antes anotados, que le permiten, a quien ha padecido una novedad hacerle frente, mediante el acceso a la pensión, como consecuencia de los aportes válidamente realizados antes de su acaecimiento”.

Así, se acoge el deber internacional y nacional hacia la protección de derechos de las personas en condiciones de discapacidad, que no pueden quedar por fuera de los sistemas de seguridad social, existiendo previsiones normativas que les permiten acceder a la pensión de invalidez, tal como lo determinó el más alto tribunal en materia laboral dando aplicación al principio de la condición más beneficiosa.

Sexta. Mora en el pago de aportes y cotizaciones a pensión. Reiteración de jurisprudencia

6.1. La mora por parte del empleador en el cubrimiento de los aportes pensionales llegaría a afectar el derecho fundamental a la seguridad social del trabajador, pues del pago oportuno que se haga depende directamente el reconocimiento de la pensión, cuando el trabajador reúna los requisitos.

Por ello, esta corporación ha señalado(26) que las entidades administradoras de pensiones no pueden negar a sus afiliados la pensión a que tienen derecho, argumentando el incumplimiento del empleador en el pago de los aportes, pues al empleado se le descuentan estas sumas directamente de su salario mensual y no resulta justo que soporte tan grave perjuicio por una falta completamente ajena a su voluntad, imputable directamente a su empleador y por la cual este debe responder.

La Sentencia C-177 de mayo 4 de 1998, M. P. Alejandro Martínez Caballero indicó, sobre el incumplimiento del empleador, que “no le es endilgable al empleado y menos aún, puede derivarse contra este una consecuencia negativa, por la mora del (...) empleador en hacer oportunamente el pago de la porción de los aportes que le corresponden, junto con la parte que para el mismo efecto ha retenido de su salario al empleado”.

Así, allí mismo se precisó: “(...) retenidos por el empleador, de la asignación salarial los valores que le corresponde aportar al empleado, surge para aquel la obligación de consignarlos en la oportunidad señalada por la ley y el reglamento, junto con los que son de su cargo. Por lo tanto, siendo el empleador quien efectúa los descuentos o retenciones, si elude el pago a la entidad de seguridad social, tal omisión no le es imputable al empleado, ni pueden derivarse contra este consecuencias negativas que pongan en peligro su derecho a la salud o a la vida, o a una prestación económica de tanta importancia como la que representa la pensión de invalidez.(27)

6.2. Ahora bien, con el fin de evitar que la mora en la transferencia de los aportes pueda afectar los derechos fundamentales de quien ha completado los requisitos para acceder al reconocimiento de la pensión, el legislador ha consagrado mecanismos para que las entidades administradoras cobren aquellos y sancionen su cancelación extemporánea, como medio para corregir el funcionamiento del Sistema de Seguridad Social integral y no desproteger al afiliado(28). Así, los artículos 23 y 24 de la Ley 100 de 1993(29) consagran mecanismos específicos relacionados con la sanción por mora y las acciones de cobro contra el empleador. Por su parte, sobre dicha obligación, los artículos 20 y 24 del Decreto 1406 de 1999, establecen los plazos para presentar los aportes y el Decreto 2633 de 1994, reglamentario de los artículos 24 y 57 de la Ley 100 de 1993, establece acciones para el cobro(30).

De lo expuesto deviene con claridad, que la ley atribuye a las entidades administradoras de pensiones la función de exigir al patrono la cancelación de los aportes pensionales, para solventar las situaciones en mora e imponer las sanciones a que haya lugar, no siendo posible a aquellas alegar a su favor su propia negligencia en la implementación de esa atribución.

Esta Corte indicó también (31) que aceptado el pago extemporáneo se produce un allanamiento a la mora y el cubrimiento se entenderá efectivo, traduciéndose en tiempo de cotización. En todo caso, estando a cargo de las entidades prestadoras la percepción de los aportes, no les es dable hacer recaer sobre el empleado las consecuencias negativas de la renuencia del empleador.

Séptima. Casos concretos

7.1. Expediente T-3052755.

7.1.1. El señor Amílcar Hermes Toro Yusti presentó acción de tutela contra el Tribunal Superior de Cali, Sala Laboral, al considerar que esa corporación conculcó sus derechos al debido proceso, a la igualdad, al mínimo vital, a la seguridad social y a la vida digna, ya que no aplicó en su caso el principio de la condición más beneficiosa y desconoció sus circunstancias de debilidad manifiesta y la afectación del mínimo vital.

7.1.2. Inicialmente, debe examinar esta Sala de Revisión sí en este caso concreto existe la excepcional posibilidad de que una acción de tutela proceda contra sentencia judicial en firme.

En resumen, la decisión adoptada por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali fue acusada de vulnerar los derechos fundamentales del señor Amílcar Hermes, al no darse cabal aplicación a los principios constitucionales de la condición más beneficiosa y la favorabilidad al trabajador; así mismo, se reprochó no tener en cuenta las especiales circunstancias en que se halla quien perdió más del 50% de su capacidad laboral, desconociendo con su decisión la protección internacional y nacional de que goza el discapacitado.

De esta manera, de acuerdo con lo expuesto en precedencia, recuérdese que el amparo constitucional emerge de una confrontación de la actuación judicial con el texto superior, para la estricta verificación del cumplimiento, garantía y realidad de los derechos fundamentales.

En consecuencia, la cuestión a determinar es sí la aludida Sala Laboral, con su actuación judicial, evadió la verificación del cumplimiento de garantías constitucionales que, dando aplicación a los principios referidos y traídas al caso concreto, protegen al señor Amílcar Hermes Toro Yusti.

Efectivamente en este caso, de manera excepcionalísima, la tutela entraría a proteger estrictos e inexorables postulados constitucionales(32), que emanan de los ya mencionados principios que operan en materia laboral y tienen que ser realizados, específicamente para proteger los derechos a la seguridad social, al mínimo vital, a la vida digna, a la dignidad humana y a la igualdad del actor.

7.1.3. Con respecto a la interposición del recurso de casación, cabe advertir, a partir de lo relatado, que la existencia formal de medios de defensa judicial no necesariamente impide que se acuda al mecanismo tutelar, debiendo ser examinadas las particulares circunstancias del caso, en cuanto a que las vías comunes resulten expeditas y oportunas, con especial atención a, por ejemplo, si se trata de proteger derechos fundamentales de una persona de avanzada edad y enferma, que se desempeñó como “motorista de camión” y ahora requiere el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez.

Claro aparece entonces, en el presente asunto, que no se puede hacer prevalecer un procedimiento, de suyo lento, costoso y de perentorios términos, ya vencidos, por encima de derechos sustanciales de elevado rango constitucional.

7.1.4. En relación con el requisito de inmediatez, es preciso advertir que entre el proferimiento del fallo de segunda instancia (julio 30 de 2010, f. 76 cd. inicial respectivo) y la interposición de la acción de tutela (febrero 9 de 2011, f. 155 ib.), no transcurrió un lapso desproporcionado, menos teniendo en cuenta el tiempo pasado antes de efectuarse la notificación y las peticiones efectuadas al ISS (octubre de 2010), además de otras comunicaciones (fs. 132 a 148 ib.), debiendo observarse, así mismo, que lo reclamado es el reconocimiento de una prestación continua y sucesiva.

7.1.5. Una vez establecida positivamente la procedencia de la presente acción, debe verificarse la aplicación de la condición más beneficiosa, que ha sido explicada desde la perspectiva de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral; el interrogante propuesto fue sí era posible acudir a tal condición para conceder una pensión de invalidez, cumplidos los requisitos del Acuerdo 49 de 1990 y consultando la jurisprudencia emanada de las corporaciones referidas, en adicional desarrollo de la interpretación más favorable al trabajador (art. 53 Const.).

La Sala Laboral de la Corte Suprema ha explicado que la seguridad social tiene unas finalidades específicas de cubrimiento de ciertas contingencias, y que el cambio normativo en esa materia no se traduce en el desconocimiento de esos objetivos; por ello, consideró en varios casos con supuestos fácticos semejantes a los del presente, que cuando una persona que sea declarada inválida haya cotizado por lo menos 300 semanas antes de la entrega en vigencia de la Ley 100 de 1993 (abril 1º de 1994), puede acceder a la pensión de invalidez bajo el régimen del Acuerdo 49 de 1990.

7.1.6. Frente a lo expuesto, teniendo en cuenta que el actor cotizó 414.99 semanas antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y que presenta 63.90% de pérdida de capacidad laboral, ha debido concluirse que ciertamente tiene derecho a la pensión de invalidez reclamada.

En conclusión, resulta ostensible la vía de hecho en que incurrió, por inadvertencia, el Tribunal Superior de Cali, Sala Laboral, al confirmar la sentencia dictada por el Juzgado Quince Laboral del Circuito de la misma ciudad, denegatoria de un claro derecho fundamental de Amílcar Hermes Toro Yusti a la seguridad social, que al no ser reconocido, debiendo serlo, deja en evidencia la adicional violación a la igualdad frente a otros merecedores de la condición más beneficiosa a quienes evidentemente se les ha efectuado el reconocimiento pensional en similitud de condiciones, estando acá de por medio también el mínimo vital y la vida digna de un señor enfermo de avanzada edad, quien ya no puede desempeñarse laboralmente.

7.1.7. Por ende, será revocada la sentencia dictada en abril 6 de 2011 por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, que confirmó la proferida por la Sala Laboral de la misma corporación en febrero 22 de 2011, que negó el amparo de los derechos fundamentales instados al estimar que “se ha decantado jurisprudencialmente que la acción de tutela es procedente contra providencias o sentencias judiciales, solo si con las actuaciones u omisiones de los jueces, resultan violados, en forma evidente, derechos fundamentales; además que está limitada, primero a aquellas situaciones en las cuales el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial”, acotando así mismo que había sido desatendido el principio de inmediatez, apreciaciones que no pueden acogerse por las razones que ya han sido precisamente determinadas.

En su lugar, serán tutelados los referidos derechos fundamentales y se dispondrá que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta sentencia, el ISS, seccional Valle del Cauca, por conducto de su representante legal o quien haga sus veces, si aún no lo ha efectuado, expida la resolución de reconocimiento de la pensión de invalidez del señor Amílcar Hermes Toro Yusti, en la suma que corresponda, que empezará a pagar en la periodicidad debida y cuyos tres últimos años cubrirá retroactivamente, en un término no superior a los diez (10) días hábiles subsiguientes.

7.2. Expediente T- 3053025.

7.2.1. El señor Jorge Alberto Herrera Tamayo solicitó ante el ISS el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, pues consideró haber cumplido los requisitos exigidos, a saber, la pérdida de capacidad laboral superior a 50 % y 26 semanas cotizadas en el último año anterior a la fecha de estructuración de la invalidez. El ISS negó la solicitud, al estimar que el actor no cumplía el requisito de las semanas cotizadas.

7.2.2. En primer lugar, se advierte que el examen de procedencia de la acción de tutela para el reconocimiento de la pensión del actor resulta favorable, en cuanto se está en presencia de la vulneración al derecho fundamental a la seguridad social de una persona discapacitada, a quien se negó la pensión de invalidez, siendo altamente improbable que puede hallar un medio digno de subsistencia.

La normatividad internacional y nacional y la jurisprudencia han determinado que alguien en las condiciones de salud y de precariedad económica del actor, es sujeto de especial protección, al hallarse bajo notoria circunstancia de debilidad manifiesta, agravada por la falta de la pensión a la que considera tener derecho.

7.2.3. En efecto, el ISS se negó a reconocerle la pensión de invalidez, justificándose en que el actor no cumplió 26 semanas cotizadas con anterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez, antes de junio 8 de 2000, ya que solo reportaba 24 semanas cotizadas entre junio 8 de 1999 y junio 8 de 2000.

Empero, el actor explicó que en su historia laboral obran en ese lapso 29.14 semanas, que no fueron contadas en su totalidad por el ISS pues “el empleador Israel Lancheros Buitrago, no canceló los aportes a la Seguridad Social en las fechas indicadas” (f. 2 cd. inicial respectivo).

7.2.4. Para aclarar las divergencias entre las afirmaciones del ISS y las del peticionario, se analizaron las pruebas obrantes en el expediente (folios 8 y 9 ib.), cotejándose que en el reporte de semanas cotizadas por el señor Jorge Alberto Herrera Tamayo expedido por el ISS, en el período comprendido entre junio 8 de 1999 y junio 8 de 2000 se cotizaron 29.14, y que aun cuando aquellos pagos fueron extemporáneos, la entidad se allanó a la mora sin objeción alguna al recibir también esas cotizaciones.

Como se explicó con antelación, recuérdese, para el caso al ISS, por un lado, que tiene acciones legales de cobro de aportes contra los empleadores constituidos en mora y, por otro, que el trabajador no tiene porqué soportar la negligencia para el cobro, ni la renuencia frente al pago, siendo que a él se le efectuaron los descuentos pertinentes.

Lo cierto es que los pagos efectuados y recibidos tardíamente se percibieron dentro del último año anterior a la fecha de estructuración de la invalidez e, independientemente de la mora, ese lapso se cotizó, debiendo ser contado a fin de determinar el derecho.

7.2.5. El ISS, a partir de su propia incuria, negó arbitrariamente la pensión de invalidez al señor Jorge Alberto Herrera Tamayo, pretermitiendo lineamientos consolidados en la materia, situación que legitima aún más la corrección del yerro de la entidad administradora y obliga a proteger los derechos fundamentales a la seguridad social, a la igualdad, al mínimo vital y a la vida digna, que indudablemente le han sido vulnerados.

7.2.6. Por ende, será revocada la sentencia proferida en marzo 16 de 2011 por el Juzgado Décimo Adjunto Laboral del Circuito de Bogotá, no impugnada, que negó el amparo a los derechos fundamentales a la seguridad social, la igualdad, el mínimo vital y la vida digna del actor.

En su lugar, se dispondrá tutelar esos derechos, ordenando al ISS, seccional Cundinamarca y Distrito Capital, por conducto de su representante legal o quien haga sus veces, que si aún no lo ha efectuado, en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta sentencia expida la resolución de reconocimiento de la pensión de invalidez del señor Jorge Alberto Herrera Tamayo, en la suma que corresponda, que empezará a pagar en la periodicidad debida y cuyos tres últimos años cubrirá retroactivamente, en un término no superior a los diez (10) días hábiles subsiguientes.

III. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE

1. REVOCAR la sentencia dictada en abril 6 de 2011 por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, que confirmó la emitida en febrero 22 de dicho año por la Sala Laboral de la misma corporación, negando el amparo de derechos fundamentales del actor Amílcar Hermes Toro Yusti.

2. En su lugar, se dispone TUTELAR los derechos fundamentales a la seguridad social, la igualdad, el mínimo vital y la vida digna del actor, ordenando al Instituto de Seguros Sociales, ISS, seccional Valle del Cauca, por conducto de su representante legal o quien haga sus veces, que si aún no lo ha efectuado, en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta sentencia expida la resolución de reconocimiento de la pensión de invalidez del señor Amílcar Hermes Toro Yusti, en la suma que corresponda, que empezará a pagar en la periodicidad debida y cuyos tres últimos años cubrirá retroactivamente, en un término no superior a los diez (10) días hábiles subsiguientes.

3. REVOCAR la sentencia proferida en marzo 16 de 2011 por el Juzgado Décimo Adjunto Laboral del Circuito de Bogotá, no impugnada, que negó el amparo a derechos fundamentales del actor Jorge Alberto Herrera Tamayo.

4. En su lugar, se dispone TUTELAR los derechos fundamentales a la seguridad social, la igualdad, el mínimo vital y la vida digna del actor, ordenando al Instituto de Seguros Sociales, ISS, seccional Cundinamarca y Distrito Capital, por conducto de su representante legal o quien haga sus veces, que si aún no lo ha efectuado, en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta sentencia expida la resolución de reconocimiento de la pensión de invalidez a que tiene derecho el señor Jorge Alberto Herrera Tamayo, en la suma que corresponda, la cual empezará a pagar en la periodicidad debida y cuyos tres últimos años cubrirá retroactivamente, en un término no superior a los diez (10) días hábiles subsiguientes.

5. Por Secretaría General, LÍBRESE la comunicación a que se refiere el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Cópiese, notifíquese, insértese en la gaceta de la Corte Constitucional y Cúmplase.

Magistrados: Nilson Pinilla Pinilla—Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, ausente en comisión—Humberto Antonio Sierra Porto.

Martha Victoria Sachica Mendez, Secretaria General.

1 50 semanas en los últimos 3 años anteriores a la estructuración de la pérdida de capacidad laboral.

2 26 semanas en el último año anterior a la estructuración de la pérdida de capacidad laboral.

3 El fallo no fue unánime, pues el Magistrado Luis Gabriel Moreno Lovera presentó salvamento de voto.

4 Seguridad Social. Un nuevo Consenso. Conferencia Nº 89 de la OIT. 2002.

5 Art. 22: “Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad”.

6 Art. 9º: “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social”.

7 Adoptada en la sede de Naciones Unidas en Nueva York en diciembre 13 de 2006, asumida en Colombia mediante Ley 1346 de julio 31 de 2009.

8 Entre muchas otras normas que protegen la discapacidad en Colombia: Ley 324 de 1996, Ley 361 de 1997, Ley 762 de 2002, Ley 1145 de 2007, Ley 1287 de 2009, Ley 1306 de 2009.

9 “Sentencia T-433 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil.”

10 T-042 de febrero 2 de 2010, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

11 Cfr. T-124 de marzo 29 de 1993, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa; T-1291 de diciembre 7 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; T-138 de febrero 17 de 2005, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-773 de septiembre 30 de 2010, T-989 de diciembre 2 de 2010, T-103 de febrero 23 de 2011 y T-188 de marzo 17 de 2011en todas las anteriores, M.P. Nilson Pinilla Pinilla, entre otras.

12 T-248 de marzo 6 de 2008, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

13 Cfr. T-133 de febrero 24 de 2010, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

14 La Corte Constitucional ha abordado el tema de la tutela contra providencias judiciales en un gran número de pronunciamientos, pudiendo destacarse entre muchas otras las sentencias T-079 y T-173 de 1993; T-231 de 1994; T-492 y T-518 de 1995; T-008 de 1998; T-260 de 1999; T-1072 de 2000; T-1009 y SU-1184 de 2001; SU-132 y SU-159 de 2002; T-481, C-590 y SU-881 de 2005; T-088, T-196, T-332, T-539, T-590, T-591, T-643, T-780 y T-840 de 2006; T-001, T-147, T-247, T-364, T-502A, T-680, T-794, T-987 y T-1066 de 2007; T-012, T-240, T-350, T-402, T-417, T-436, T-831, T-871, T-891, T-925, T-945, T-1029 y T-1263 de 2008; T-093, T-095, T-199 y T-249 de 2009; T-679 de 2010; T-030 y T-330 de 2011

15 Cfr. sobre este tema, entre muchas otras, las sentencias T-008 de enero 22 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-357 de abril 8 de 2005, M.P. Jaime Araújo Rentería; y T-952 de noviembre 16 de 2006, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

16 “Sentencia T-173/93”.

17 “Sentencia T-504/00”.

18 “Ver entre otras la reciente Sentencia T-315/05”.

19 “Sentencias T-008/98 y SU-159/2000”.

20 “Sentencia T-658-98”.

21 “Sentencias T-088-99 y SU-1219-01”.

22 "Sentencia T-522/01”.

23 “Cfr. Sentencias T-462/03; SU-1184/01; T-1625/00 y T-1031/01”.

24 Cfr. T-518 de noviembre 15 de 1995, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, citada a su vez en la T-1036 de noviembre 28 de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

25 Cfr. C- 168 de abril 20 de 1995, M.P. Carlos Gaviria Díaz.

26 Cfr. SU-430 de agosto 19 de 1998, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

27 “En este sentido se puede consultar, entre otras, las sentencias T-334 de 1997 y T-553 de 1998”.

28 Ver también la Sentencia T-205 de marzo 19 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

29 Artículo 23 L. 100 de 1993: “Sanción Moratoria. Los aportes que no se consignen dentro de los plazos señalados para el efecto, generarán un interés moratorio a cargo del empleador, igual al que rige para el impuesto sobre la renta y complementarios. Estos intereses se abonarán en el fondo de reparto correspondiente o en las cuentas individuales de ahorro pensional de los respectivos afiliados, según sea el caso. Los ordenadores del gasto de las entidades del sector público que sin justa causa no dispongan la consignación oportuna de los aportes, incurrirán en causal de mala conducta, que será sancionada con arreglo al régimen disciplinario vigente. En todas las entidades del sector público será obligatorio incluir en el presupuesto las partidas necesarias para el pago del aporte patronal a la Seguridad Social, como requisito para la presentación, trámite y estudio por parte de la autoridad correspondiente”.
Art. 24 ib.: “Acciones de Cobro. Corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. Para tal efecto, la liquidación mediante la cual la administradora determine el valor adeudado, prestará mérito ejecutivo”.

30 Artículo 5º D. 2633 de 1994: “Del cobro por vía ordinaria. En desarrollo del artículo 24 de la Ley 100 de 1993, las demás entidades administradoras del régimen solidario de prima media con prestación definida del sector privado y del régimen de ahorro individual con solidaridad adelantarán su correspondiente acción de cobro ante la jurisdicción ordinaria, informando a la Superintendencia Bancaria con la periodicidad que esta disponga, con carácter general, sobre los empleadores morosos en la consignación oportuna de los aportes, así como la estimación de sus cuantías e interés moratorio, con sujeción a lo previsto en el artículo 23 de la Ley 100 de 1993 y demás disposiciones concordantes. // ‘Vencidos los plazos señalados para efectuar las consignaciones respectivas por parte de los empleadores la entidad administradora, mediante comunicación dirigida al empleador moroso lo requerirá. Si dentro de los quince (15) días siguientes a dicho requerimiento el empleador no se ha pronunciado, se procederá a elaborar la liquidación, la cual prestará mérito ejecutivo de conformidad con lo establecido en el artículo 24 de la Ley 100 de 1993”.

31 Cfr. T-664 de julio 9 de 2004, M.P. Jaime Araújo Rentería y T-043 de enero 27 de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

32 Cfr. arts. 1º, 13, 48, 53 y 228 Const., entre otros.