Sentencia T-670 de junio 9 de 2000 

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA SEXTA DE REVISIÓN

BENEFICIARIOS POR COBERTURA FAMILIAR EN LA SEGURIDAD SOCIAL

INCIDENCIA DEL PERÍODO MÍNIMO DE VINCULACIÓN AL SISTEMA

EXTRACTOS: «2. Al actor le fue diagnosticado cáncer, por lo que su médico particular le ordenó la realización de radioterapias. En razón a que el accionante no estaba vinculado a ninguna EPS, se afilió como beneficiario de su esposa, quien había cotizado más de 100 semanas e inmediatamente solicitó la autorización de las terapias especializadas. La EPS se niega a autorizar las radioterapias porque el beneficiario no cumple con el mínimo de cotización que exige la ley.

El juez de primera instancia concedió el amparo del derecho a la vida del accionante, pues consideró que el requisito legal del mínimo de cotización debe ceder frente al derecho fundamental del actor. Por su parte, el ad quem revocó la decisión de instancia y negó la tutela. A su juicio, existe norma expresa que exige un mínimo de cotización para enfermedades de alto costo, la cual debe aplicarse para no “colapsar” el sistema de seguridad social en salud.

Para resolver el asunto sub iudice la Sala deberá determinar si la EPS está obligada a autorizar los tratamientos médicos contra el cáncer del actor o, si, como lo afirma la demandada, la ausencia del mínimo de semanas de cotización respecto del beneficiario la exonera de esa responsabilidad. Para ello, la Sala comenzará por analizar respecto de quién se predica el período mínimo de carencia.

Mínimos de cotización para enfermedades de alto costo, en relación con el cotizante y el beneficiario.

3. De acuerdo con el artículo 164 de la Ley 100 de 1993, la prestación de los servicios médicos de alto costo para los afiliados del régimen contributivo, podrán estar sujetos a “períodos mínimos de cotización que en ningún caso podrán exceder 100 semanas de afiliación al sistema”. Con base en esta disposición, el artículo 17 de la Resolución 5261 de 1994, proferida por el Ministerio de Salud, definió los tratamientos utilizados para el manejo de enfermedades catastróficas que estarán sometidos a los períodos mínimos de carencia; dentro de los cuales incluye la “radioterapia y quimioterapia para el cáncer”. De ahí pues que, en principio es válido sostener que la autorización del tratamiento médico solicitado por el actor está sometido a un mínimo de 100 semanas de cotización.

Sin embargo, aquí surge una pregunta obvia: ¿las 100 semanas de cotización deben exigirse para el cotizante, como lo afirma el actor, o para cada uno de los afiliados al sistema, como lo sostiene la EPS? En efecto, la respuesta a ese planteamiento es fundamental para resolver el presente asunto, pues si el mínimo de carencia se predica del cotizante, la entidad accionada deberá cubrir la totalidad de los costos, como quiera que la esposa del actor ha cotizado más de 100 semanas. Pero, si el mínimo de carencia es exigible para cada beneficiario en forma independiente del cotizante, en principio, el actor debería sufragar la totalidad de los costos de la radioterapia requerida, en razón a que, a la fecha de la solicitud del servicio, contaba con menos de una semana de vinculación al sistema. Por lo tanto, la Sala entra a resolver ese interrogante.

4. En el régimen contributivo, la cotización no sólo es obligatoria sino que es indispensable para acceder a los servicios médicos del POS. Sin embargo, no todos los participantes en este régimen, deben contribuir con el pago de la cotización, pues los beneficiarios por cobertura familiar (L. 100/93, art. 163) no realizan pagos adicionales, en tanto y cuanto el monto de la cotización es fija para todos los afiliados familiares (12% —L. 100/93, art. 204). En efecto, el artículo 1º del Decreto 2926 de 1994 determina que “el monto de cotización para la afiliación familiar en el sistema general de seguridad social en salud, será del doce por ciento (12%) del salario base de cotización a partir del 1º de enero de 1995” (subrayas fuera del texto original). Obviamente, esto difiere para los beneficiarios adicionales, pues aquéllos podrán afiliarse al sistema siempre y cuando el cotizante “pague un aporte adicional equivalente al valor de la unidad de pago por capitación correspondiente según la edad y el género de la persona adicional inscrita en el grupo familiar” (D. 806/98, art. 40).

En este orden de ideas, podría pensarse que si el beneficiario no realiza cotizaciones adicionales para su vinculación al sistema, el período de carencia para enfermedades de alto costo corresponde al tiempo del cotizante, como quiera que la vinculación al sistema del beneficiario es indiferente, económicamente hablando, para la EPS. Es más, el numeral 4º del artículo 2º del Decreto 047 de 2000 establece que “los afiliados adicionales estarán sujetos a períodos mínimos de cotización, los cuales se contarán a partir de la fecha de su inclusión”. Por ende, podría argumentarse que si la norma reglamentó el mínimo de carencia sólo para beneficiarios adicionales, el mínimo de cotización de los beneficiarios familiares es única y exclusivamente el del cotizante.

5. Pues bien, pese a la aparente fuerza de la tesis expuesta, la Sala no la comparte por dos razones. La primera, porque de acuerdo con el artículo 164 de la Ley 100 de 1993, los mínimos de cotización se exigen a los afiliados al sistema de seguridad social en salud. Y, son afiliados al régimen contributivo: los cotizantes y los beneficiarios (D. 806/98, art. 26). Por consiguiente, determina el mínimo de carencia el tiempo de afiliación al sistema, ya sea como usuario cotizante, como beneficiario por cobertura familiar o como beneficiario adicional. Más aún, cuando el artículo 35 del Decreto 806 de 1998 señala que “los afiliados deberán(1) inscribir ante la entidad promotora de salud, EPS, a cada uno de los miembros que conforman el grupo familiar”, por lo que la afiliación del grupo familiar no es una decisión facultativa del cotizante sino que es una obligación que se fundamenta en el principio de universalidad del servicio público de salud (C.P., art. 49).

(1) Negrilla no original.

6. En segundo lugar, la Sala no comparte la tesis según la cual el período de carencia para enfermedades de alto costo sólo se predica del tiempo del cotizante, puesto que aquélla parte de una premisa equivocada, esto es, que la EPS recibe los mismos recursos por las vinculaciones del cotizante y de los beneficiarios. Por el contrario, la afiliación de un beneficiario es absolutamente relevante no sólo para la EPS sino para el sistema, pues la financiación de las entidades promotoras de salud, para el régimen contributivo, no sólo se produce con la cotización, las cuotas moderadoras, sino también con las unidades de pago por capitación, UPC, (L. 100/93, art. 182). Estas últimas son valores que el sistema reconocerá a la EPS por cada persona afiliada, ya sea cotizante o beneficiaria. En efecto, conforme al artículo 205 de la Ley 100 de 1993, las EPS descontarán de la cotización, el valor de las unidades de pago por capitación, UPC, y trasladarán la diferencia al Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga. Ahora bien, en caso de que la suma de las UPC sea mayor que los ingresos por cotización, el Fosyga cancela la diferencia a las EPS que así lo reporten.

Por consiguiente, pese a que el beneficiario por cobertura familiar no cotiza adicionalmente, su participación no es indiferente para el sistema, pues la normatividad regula un método de compensación entre el Fosyga y la EPS, cuyo monto concreto se determina con base en el salario de cotización y el número de afiliados amparados por el pago. Ahora bien, debe recordarse que en el sistema de seguridad social en salud, “según resulta de la preceptiva consagrada en la Ley 100 de 1993 [art. 164], la persona se afilia al sistema, no a una de las entidades integrantes del mismo y, por tanto, cuando, en los casos extraordinarios en que lo autoriza ese estatuto, haya de tenerse la antigüedad o el número de semanas cotizadas para tener derecho a determinada prestación, debe contarse el tiempo de vinculación al sistema y no el de cotización a la empresa de salud específicamente considerada”(2).

(2) Sentencia T-250 de 1997. M. P. José Gregorio Hernández Galindo.

De lo anterior se colige que la afiliación a la seguridad social es el aspecto determinante para contabilizar el tiempo de vinculación al sistema y, no sólo la cotización en el mismo, como lo plantea el actor. Por consiguiente, el período de carencia debe contarse a partir de la afiliación al régimen contributivo, esto es, a partir de la vinculación al sistema, ya sea como cotizante, como beneficiario por cobertura familiar o como beneficiario adicional. Por ende, es perfectamente válido que, para efectos de los períodos mínimos de cotización, deba “contarse el tiempo de cotización al sistema y no el de cotización a la empresa de salud específicamente considerada”(3), de acuerdo con el tipo de participación en el régimen contributivo. Por lo tanto, el mínimo de cotización se predica de cada uno de los afiliados al régimen contributivo, de acuerdo con la forma como participan en el sistema.

(3) Sentencia T-250 de 1997 y T-557 de 1998. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

7. Cabe anotar que la regla expuesta tiene una excepción legal que desarrolla plenamente el artículo 44 de la Carta, según la cual “todo niño que nazca después de la vigencia de la presente ley quedará automáticamente como beneficiario de la entidad promotora de salud a la cual esté afiliada su madre” (L. 100/93, art. 163, par. 2º), por lo que “en ningún caso podrá aplicarse períodos mínimos de cotización al niño que nazca estando su madre afiliada a una EPS” (D. 806/98, art. 62).

8. Con base en lo anteriormente expuesto, es claro que el mínimo de cotización se predica de cada afiliado al sistema de seguridad social. Sin embargo, para efectos del período de carencia, es posible distinguir dos formas de participación en el régimen contributivo. De un lado, la situación del cotizante y del beneficiario adicional, quienes deben efectuar el pago correspondiente a la cotización de 100 semanas y, de otro lado, la participación del beneficiario por cobertura familiar, quien se obliga a cumplir con un mínimo de 100 semanas de vinculación al sistema. En otras palabras, en principio, el cotizante y el beneficiario adicional aseguran la protección frente a enfermedades de alto costo, con el pago de la cotización por 100 semanas, mientras que el beneficiario por cobertura familiar, consolida la atención médica en ese tipo de enfermedades con el pago oportuno de la cotización que realiza su familiar —obviamente no existe beneficiario sin cotizante— y con la vinculación al sistema, para que opere la compensación, a través de la UPC, entre la EPS y el Fosyga.

9. Pues bien, ¿lo anterior significa que el actor no tiene derecho a la autorización de los tratamientos médicos para el cáncer que padece? Entra pues la Sala a estudiar la ausencia del mínimo de cotización para beneficiarios cuyo cotizante cuenta con más de 100 semanas de cotización.

Mínimos de cotización y tipos de participación en el régimen contributivo.

10. Tal y como lo afirmó esta corporación, los períodos mínimos de cotización se ajustan a la Carta, pues “no excluyen la atención de las enfermedades de alto costo; simplemente difieren su atención al momento en que el afiliado cumpla con un número determinado de semanas de cotización que no puede exceder de 100, o pague ciertos emolumentos de acuerdo con su capacidad económica, en los casos en que el número de semanas de cotización sea inferior al fijado”(4). En efecto, i) el usuario debe cumplir con el mínimo de cotización, pero ii) si no cumple con el tiempo exigido y requiere un tratamiento de alto costo, podrá pagar el porcentaje del costo total que le corresponde, pues el parágrafo del artículo 61 del Decreto 806 de 1998, que reglamentó el artículo 164 de la Ley 100 de 1993, dispuso que “cuando el afiliado sujeto a períodos mínimos de cotización desee ser atendido antes de los plazos definidos en el artículo anterior, deberá pagar un porcentaje del valor total del tratamiento, correspondiente al porcentaje en semanas de cotización que le falten para completar los períodos mínimos contemplados en el presente artículo”. Finalmente, iii) si el usuario no cuenta con los recursos económicos para costear el porcentaje de la cotización que falta y la ausencia del servicio médico amenaza los derechos constitucionales a la vida o a la integridad personal, el período mínimo de cotización debe inaplicarse, como quiera que “ante situaciones de urgencia no es posible oponer períodos mínimos de cotización pues su exigencia violaría los derechos a la salud y a la vida de las personas, que padeciendo de una enfermedad que requiere tratamiento de “alto costo”, necesiten de atención médica y hospitalaria en forma inmediata”(5). Por lo tanto, la EPS deberá prestar el servicio médico requerido, pero tiene la facultad de repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garantía para que éste reconozca los gastos adicionales en que incurra la entidad(6). Al respecto la sentencia T-328 de 1998(7) resumió la posición de esta corporación, así:

(4) Sentencia C-112 de 1998. M.P. Carlos Gaviria Díaz.

(5) Sentencia C-112 de 1998. M.P. Carlos Gaviria Díaz.

(6) Sobre este punto, es oportuno consultar la sentencia SU-480 de 1997. M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(7) M.P. Fabio Morón Díaz.

“No cabe duda de que los derechos fundamentales de las personas priman sobre cualquier otro tipo de derechos y cuando el conflicto anteriormente descrito se presenta, esta corporación ha sido enfática y clara en la decisión de protegerlos, inaplicando para el caso concreto la legislación y ordenando la prestación de los servicios excluidos, cumpliendo así con lo dispuesto en el artículo 4º de la Constitución Política, pues ni siquiera la ley puede permitir el desconocimiento de los derechos personalísimos de los individuos y, cuando so pretexto de su cumplimiento se atenta contra ellos, no solamente es posible inaplicarla, sino que es un deber hacerlo.

Sin embargo, tal como lo puso de presente esta Sala de Revisión en pronunciamiento anterior(8), la inaplicación de la legislación citada no procede automáticamente y en todos los casos, sino que para ello es necesario que se cumplan ciertas condiciones, a saber: primera, que la falta del medicamento o tratamiento excluido por la reglamentación legal o administrativa, amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal del interesado(9), pues no se puede obligar a las entidades promotoras de salud a asumir el alto costo de los medicamentos o tratamientos excluidos, cuando sin ellos no peligran tales derechos. Segunda, que se trate de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el plan obligatorio de salud o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente. Tercera, que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por ningún otro sistema o plan de salud (el prestado a sus trabajadores por ciertas empresas, planes complementarios prepagados, etc.). Y finalmente, que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la empresa promotora de salud a la cual se halle afiliado el demandante”(10).

(8) Corte Constitucional, Sala Octava de Revisión, sentencia T-236 de 1998. M.P. Fabio Morón Díaz.

(9) Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia SU-111 de 1997. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(10) Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia SU-480 de 1997. M.P. Alejandro Martínez Caballero.

10. Pues bien, hasta aquí es claro el proceder para la atención médica de enfermedades de alto costo, en casos en los cuales el titular del deber de cotizar(11) o su beneficiario(12) no alcanzan el período mínimo de cotización exigido por la ley. Sin embargo, la hipótesis planteada el asunto sub iudice no es igual a las anteriormente resueltas por esta corporación, por dos razones. De un lado, si bien el cotizante cuenta con más de 100 semanas de cotización, su beneficiario sólo lleva una semana en el sistema, lo cual hace que, como se explicó en el punto 8º de la parte motiva de esta sentencia, la forma de participación del beneficiario familiar y del cotizante, sea diferente en cuanto a la financiación de los servicios de las enfermedades de alto costo. De otro lado, debe tenerse en cuenta que, en principio, la ausencia del período mínimo de pago de la cotización se predica en la relación entre el usuario y la EPS, mientras que la vinculación al sistema por menos de 100 semanas afecta la relación entre la EPS y el Fosyga.

(11) Entre muchas otras, pueden verse las sentencias T-016 de 1999, T-503 de 1998, T-370 de 1998, T-41 de 1999, T-60 de 1999, T-417 de 1999, T-631 de 1998 y T-505 de 1998.

(12) Pueden consultarse las sentencias T-419 de 1998, T-385 de 1998, T-231 de 1999 y T-628 de 1998.

Por lo expuesto, la Sala considera que no es posible aplicar mutatis mutandis los mismos parámetros legales y jurisprudenciales, como quiera que no sería proporcionado exigir que el beneficiario por cobertura familiar pague el porcentaje de cotización que falta para cumplir el mínimo legal exigido, por cuanto la cotización es fija para el grupo familiar y la inclusión al sistema de beneficiarios familiares no altera el monto de la cotización. En principio, tampoco sería viable exigir que la EPS cubra la totalidad de los gastos médicos de la enfermedad de alto costo, por cuanto la ley exige el mínimo de carencia para todos los afiliados y, además, porque la EPS no ha recibido la UPC correspondiente.

En este contexto, la Sala considera que una interpretación sistemática de la Constitución, de las normas de la Ley 100 de 1993 y de los decretos reglamentarios que han sido citados en este fallo, permite deducir que, en situaciones como las planteadas en el presente asunto, la EPS debe prestar el servicio médico requerido para la atención de las enfermedades de alto costo y debe repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garantía el valor de las UPC faltantes para cumplir con el período mínimo de vinculación al sistema del beneficiario familiar que requiere la atención médica para preservar su vida. Ello se explica, por cuanto i) ante el inminente riesgo que representa el padecer una enfermedad catastrófica, el sistema de seguridad social no puede desamparar al usuario; ii) porque la EPS ha percibido el monto de la cotización familiar por más de 100 semanas y el Fosyga ha recibido las UPC restantes al monto correspondiente al cotizante, por el mismo período; iii) y porque, las consecuencias económicas derivadas de la relación entre la EPS y el Fosyga no pueden imponerse al beneficiario familiar.

11. Por las razones expuestas, la Sala concederá el amparo del derecho a la salud en conexidad con la vida del peticionario, por lo que ordenará que la EPS accionada autorice y preste los servicios médicos que requiera el actor para atender el cáncer que padece, y reclame ante el Fondo de Solidaridad y Garantía, el valor de las UPC correspondientes a las semanas que faltan para cumplir con el período mínimo de cotización que señala la ley. Finalmente, cabe advertir que el tratamiento médico que la EPS está obligada a autorizar es aquel que fuere ordenado por el médico adscrito a esa entidad. Por lo tanto, así deberá entenderse la orden que imparte esta Sala».

(Sentencia T-670 de junio 9 de 2000. Magistrado Ponente: Dr. Alejandro Martínez Caballero).

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