Sentencia T-671 de septiembre 24 de 2013

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA CUARTA DE REVISIÓN

Ref.: Expediente T-3.886.217

Magistrado Ponente:

Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo

Demandante: José Alberto González Martínez

Demandado: Instituto Departamental de Salud de Nariño

Bogotá, D. C., veinticuatro de septiembre de dos mil trece.

La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Nilson Elías Pinilla Pinilla, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente

Sentencia

En el proceso de revisión de la providencia proferida por el Juzgado Penal del Circuito para Adolescentes con Función de Conocimiento de San Juan de Pasto, el seis (6) de marzo de dos mil trece (2013), en el trámite de la acción de amparo constitucional promovida por el señor José Alberto González contra el Instituto Departamental de Salud de Nariño.

I. Antecedentes

1. La solicitud.

El señor José Alberto González Martínez promueve acción de tutela contra el Instituto Departamental de Salud de Nariño con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social y a la vida en condiciones dignas, presuntamente vulnerados por dicha entidad al no reconocerle el dinero correspondiente a gastos de transporte, alimentación y hospedaje que requiere cada vez que se desplaza con su acompañante de su lugar de residencia a Cali para recibir los tratamientos prescritos por su médico tratante.

2. Reseña fáctica.

2.1. El accionante manifiesta que el 6 de octubre de 2012, cuando trabajaba en una obra, por indicación de la sociedad Incoequipos, manipulando pólvora sufrió un accidente que le ocasionó un trauma ocular severo con hemorragia vítrea, heridas en los antebrazos y en la mano izquierda. Fue atendido de urgencia en el Hospital Universitario Departamental de Nariño, ESE, en donde recibió tratamiento con antibióticos y desinflamatorios; sin embargo, ante la gravedad de las lesiones y al no contar en la ciudad de Pasto con los especialistas que necesitaba, fue remitido al Hospital Universitario del Valle.

2.2. Advierte que para la fecha del accidente no estaba afiliado a ninguna empresa promotora de salud del régimen subsidiado, pero como ya había sido clasificado en el Sisbén con un puntaje de 19,39, el Instituto Departamental de Salud de Nariño asumió sus gastos médicos.

2.3. Señala que el Instituto Departamental de Salud de Nariño solo le autorizó el traslado en ambulancia, con acompañante, por el trayecto comprendido entre Pasto y Cali, sin tener en cuenta que por su estado de salud requería de dicho servicio para el viaje de regreso. También necesitaba del dinero correspondiente a gastos de hospedaje, alimentación y medicamentos, pues desde la fecha del accidente no ha podido trabajar.

2.4. Afirma que para recuperarse requiere de un trasplante de córneas y prótesis para sus oídos, para tal fin, el 17 de diciembre de 2012, el Banco de Ojos del Occidente Colombiano presentó una cotización ante el Instituto Departamental de Salud de Nariño por concepto de procesamiento de tejido corneal para el paciente José Alberto González, por valor de 2.080.000, sin que a la fecha de presentación de la acción de amparo dicha entidad haya realizado el pago.

2.5. En razón de lo anterior, solicita al juez constitucional proteger sus derechos fundamentales y, en consecuencia, ordenar al Instituto Departamental de Salud de Nariño prestarle un servicio integral de salud que incluya todas las cirugías y medicamentos que requiere, así como el reembolso del dinero correspondiente a gastos de traslado y estadía con un acompañante que sufragó durante su estancia en Cali. De igual manera, requiere que le sean reconocidos esos mismos gastos, en las próximas oportunidades en las que tenga que trasladarse a otra ciudad para realizarse los procedimientos médicos.

3. Oposición a la demanda de tutela.

La acción de tutela fue tramitada por el Juzgado Penal del Circuito para Adolescentes con Función de Conocimiento de San Juan de Pasto, despacho que a través de auto de diecinueve (19) de febrero de dos mil trece (2013), resolvió admitirla, correr traslado de la misma a la entidad demandada y vincular a la Secretaría de Salud del municipio de Pasto para efectos de ejercer su derecho a la defensa.

De igual manera, el juez constitucional en la mencionada providencia, consideró necesario recaudar algunas pruebas para verificar hechos relevantes del proceso. En consecuencia, solicitó a los médicos adscritos al Hospital Universitario Departamental de Nariño, ESE, y al Instituto para Niños Ciegos y Sordos del Valle del Cauca rendir concepto médico sobre el estado de salud del paciente José Alberto González Martínez. Así mismo, llamó a declarar a la señora Jimena Pantoja Díaz, compañera permanente del accionante, para corroborar la información plasmada en la demanda.

Posteriormente, mediante providencia de veintisiete (27) de febrero de dos mil trece (2013), el juez de instancia vinculó a la empresa Incoequipos S. A. para que se pronunciara sobre las afirmaciones del actor.

3.1. Secretaría de Salud del municipio de Pasto.

Durante el término otorgado para el efecto, el apoderado judicial del municipio de Pasto solicitó al juez constitucional absolver a la entidad de cualquier responsabilidad emanada de la acción de tutela de la referencia, lo anterior con base en los siguientes argumentos:

Advierte que el señor José Alberto González Martínez a la fecha, 21 de febrero de 2013, se encuentra incluido en la base de datos del Sisbén del municipio de Pasto con un puntaje de 19.39(1), y está clasificado en la categoría de población pobre y sin capacidad de pago, no afiliado al Sistema de Seguridad Social en Salud. Debido a ello, fue inscrito en el listado de población elegible para ser afiliado al régimen subsidiado en salud.

En ese orden de ideas, señala que corresponde al accionante tramitar su afiliación directamente con alguna de las empresas promotoras de salud que hacen parte del régimen subsidiado en el municipio de Pasto. Así mismo, indica que dicha información le fue comunicada al señor José Alberto González Martínez, mediante Oficio 1542-0195 de 2013.

Aduce que el municipio de Pasto solo tiene competencia para direccionar y cubrir los servicios de salud de primer nivel de complejidad(2), los demás niveles están a cargo del departamento de Nariño y de la Nación, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 10 de 1990 y en la Resolución 5261 de 1994. A su vez, el artículo 31 de la Ley 1122 de 2007 establece la prohibición de que los entes territoriales presten servicios asistenciales directamente.

3.2. Hospital Universitario Departamental de Nariño ESE.

El médico oftalmólogo oculoplástico del Hospital Universitario Departamental de Nariño ESE, Julián Alberto Delgado García, afirma que el 6 de octubre de 2012 atendió, en el servicio de urgencias de la institución, al señor José Alberto González Martínez quien ingresó con un trauma ocular severo en ambos ojos, hemorragia vítrea, cuerpos extraños intraoculares, desprendimiento de retina en el ojo izquierdo, heridas en los antebrazos y en la mano izquierda. Informa que le dio tratamiento con antibióticos, desinflamatorios endovenosos y tópicos en gota; además lo remitió al IV nivel de complejidad para que fuera valorado y tratado por el departamento de retina y vítreo en el Instituto de Niños Ciegos y Sordos en Cali, pues en la ciudad de Pasto no hay dichos servicios.

Señala que desconoce el estado actual de salud del referido paciente.

3.3. Instituto Departamental de Salud de Nariño.

La directora del Instituto Departamental de Salud de Nariño, dentro del término dado para la contestación de la acción de amparo, solicitó al juez de instancia desvincular a la entidad accionada por falta de legitimación por pasiva.

Advierte que el señor José Alberto González Martínez, en el relato de los hechos fundamento de la acción de amparo, refiere que el incidente que le ocasionó las lesiones mencionadas ocurrió al manipular pólvora en el desarrollo de una obra en la que estaba trabajando, lo que implica que dicho evento sea un accidente laboral y, por lo tanto, corresponda al empleador o a la administradora de riesgos profesionales, a la cual esté afiliado, asumir todos los gastos médicos que se deriven de aquel suceso.

Señala que a la fecha, 22 de febrero de 2013, el accionante aparece en la base de datos única de afiliación al sistema de seguridad social como desafiliado del régimen contributivo en salud, lo que lleva a plantear una posible omisión por parte del empleador en la afiliación del accionante al sistema de riesgos profesionales.

En ese orden de ideas, considera que la entidad accionada no es la llamada a asumir los requerimientos médicos del señor José Alberto González Martínez, pues su competencia se limita a brindar atención en salud a la población pobre y vulnerable del departamento de Nariño, de conformidad con el artículo 43 de la Ley 715 de 2001.

3.4. Declaración de la señora Jimena Pantoja Díaz.

El 26 de febrero de 2013, la señora Jimena Pantoja Díaz compareció al despacho del Juzgado Penal del Circuito para Adolescentes con Función de Conocimiento de San Juan de Pasto a rendir la declaración ordenada en el trámite de la acción de tutela de la referencia. En dicha diligencia manifestó:

(i) Que convive en unión libre con el señor José Alberto González Martínez con quien tiene dos hijos de 15 y 17 años de edad.

(ii) Que el accidente al que se refiere su compañero permanente en la acción de amparo ocurrió cuando él estaba trabajando en el barrio Dolores, abriendo una carretera por indicaciones de la sociedad Incoequipos, empresa para la cual había trabajado en varias oportunidades sin contrato laboral.

(iii) Que para la fecha del accidente el señor José Alberto González Martínez no estaba afiliado a ninguna empresa promotora de salud ni tampoco a una administradora de riesgos profesionales, solo al Sisbén.

(iv) Que el 6 de octubre de 2012 fue atendido de urgencia en el Hospital Universitario Departamental de Nariño y luego remitido al Hospital Universitario del Valle por no existir en la ciudad de Pasto un médico especialista en córneas. En dicha institución estuvo hasta el mes de diciembre de ese mismo año.

(v) Que el señor José Alberto González Martínez, según el médico tratante, requiere de un trasplante de córneas, prótesis de oído medio y una cirugía en la mano izquierda; sin embargo, el Instituto Departamental de Salud de Nariño no ha pagado el dinero correspondiente para que se le puedan realizar dichos procedimientos.

(vi) Que todos los procedimientos médicos y controles que requiere el accionante se deben realizar en la ciudad de Cali, motivo por el cual necesitan del dinero respectivo para gastos de traslado y hospedaje en dicha ciudad. No obstante, el Instituto Departamental de Salud de Nariño se ha negado a entregarlo, por lo que han tenido que asumirlos.

(vii) Que el Instituto Departamental de Salud solo autorizó el traslado en ambulancia, con acompañante para el trayecto comprendido entre la ciudad de Pasto y Cali, el día que fue remitido al Hospital Universitario del Valle.

(viii) Que desde la fecha del accidente su compañero permanente no ha podido trabajar, lo que ha ocasionado que no cuenten con los recursos económicos suficientes para subsistir, pues sus hijos y ella dependían totalmente de los ingresos de aquel.

(ix) Que residen en un inmueble que es propiedad del accionante y sus hermanos, así mismo, que tienen obligaciones crediticias por valor de $200.000 mensuales con el Banco Caja Social, de las cuales adeudan las cuotas correspondientes a los meses de noviembre y diciembre del año 2012, y enero y febrero del 2013.

3.5. Incoequipos S.A.

El representante legal de Incoequipos S. A. solicita al juez constitucional absolver a la sociedad de todas las pretensiones incoadas por el accionante en su contra.

Indica que el señor José Alberto González Martínez estuvo vinculado con la entidad mediante un contrato de prestación de servicios que tenía por objeto demoler y transportar rocas en las obras que se ejecutan en el departamento de Nariño. Así pues, era obligación del accionante vincularse al sistema de seguridad social; empero, el día del accidente, la entidad contrató los servicios de una ambulancia para que lo atendieran y lo trasladaran a una institución prestadora de servicios médicos.

Advierte que al no existir una relación laboral entre las partes y por estar el actor afiliado al régimen subsidiado en salud es responsabilidad del Instituto Departamental de Salud de Nariño prestarle los servicios médicos que requiera.

4. Pruebas que obran en el expediente.

Durante el trámite de la acción de tutela, las partes allegaron los siguientes documentos:

• Copia de la cédula de ciudadanía del señor José Alberto González Martínez (fl. 9).

• Copia de la consulta realizada en la base de datos certificada del Sisbén a nombre del señor José Alberto González Martínez (fl. 10).

• Copia de la historia de remisión del paciente José Alberto González Martínez desde el Hospital Universitario Departamental de Nariño al departamento de retina y vítreo en el Instituto de Niños Ciegos y Sordos de Cali (fls. 11 a 13).

• Copia de la autorización de prestación de servicios de salud emitida por el Instituto Departamental de Salud de Nariño a favor del señor José Alberto González Martínez por concepto de “transporte terrestre ambulancia básica Pasto-Cali-Pasto con acompañante” (fl. 17).

• Copia de las remisiones realizadas al señor José Alberto González Martínez por parte de los galenos adscritos al Hospital Universitario del Valle (fl. 15).

• Copia de los recibos de pago de las consultas realizadas por oftalmólogos y microcirujanos oculares al señor José Alberto González Martínez, copia de las fórmulas prescritas por dichos médicos y copia de las facturas de compra de los medicamentos (fls. 16 a 25).

• Copia del resultado de la ecografía realizada al señor José Alberto González Martínez en el Instituto para Niños Ciegos y Sordos del Valle del Cauca (fl. 26).

• Resumen de la historia clínica del paciente José Alberto González Martínez emitido por el Hospital Universitario del Valle (fl. 27).

• Copia de los recibos expedidos por la panadería “la facultad”, ubicada en la calle 4 con carrera 36 de la ciudad de Cali, por concepto de 187 almuerzos consumidos por el señor José Alberto González Martínez y su acompañante durante el periodo comprendido entre el 12 de octubre de 2012 y el 15 de enero de 2013 (fls. 28 a 29).

• Copia de los recibos expedidos por el taxista Jorge Iván Herrera por concepto del transporte ofrecido al señor José Alberto González Martínez durante el periodo comprendido entre octubre de 2012 y enero de 2013 (fls. 30 a 32).

• Copia de la cotización realizada por el Banco de Ojos del Occidente Colombiano por concepto de procesamiento de tejido corneal para el paciente José Alberto González Martínez (fl. 33).

• Copia de la cotización realizada por la empresa Medinistros por concepto de prótesis TTP Bell-Parcial para el paciente José Alberto González Martínez (fl. 34).

II. Decisión judicial que se revisa

El Juzgado Penal del Circuito para Adolescentes con Función de Conocimiento de San Juan de Pasto, mediante providencia proferida el seis (06) de marzo de dos mil trece (2013), denegó el amparo de los derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social y a la vida en condiciones dignas del señor José Alberto González Martínez.

Advierte que ningún actor del Sistema de Seguridad Social en Salud debe asumir los procedimientos médicos que requiere el señor José Alberto González Martínez, pues del relato de los hechos y de las pruebas que obran en el expediente se concluye que las lesiones del accionante se originaron en un accidente laboral, lo que implica que los responsables de su bienestar sean el Sistema General de Riesgos Profesionales o el empleador.

Refiere que aun cuando la afiliación de los contratistas al Sistema de Riesgos Profesionales es responsabilidad del contratante, el pago de los aportes corresponde a cada trabajador, lo que implica que dependa de cada uno de ellos su permanencia en el sistema. Señala que en el caso objeto de estudio, el accionante, para la fecha del accidente, no estaba afiliado a ninguna empresa promotora de salud ni tampoco a una administradora de riesgos profesionales, a pesar de que era su obligación hacerlo por ser un trabajador independiente.

Del mismo modo, considera que existe responsabilidad del empleador cuando no verifica que el contratista realice las cotizaciones al sistema de riesgos profesionales. Sin embargo, en el expediente de la referencia, la información es escasa y, por lo tanto, no es posible hacer una atribución de responsabilidad, pues esta solo es viable tras un proceso ordinario en el cual se defina la relación jurídica subyacente.

Finalmente, indica que no es posible dar una orden de amparo si no se tiene la certeza de la responsabilidad de su destinatario.

III. Pruebas solicitadas en sede de revisión por la corte constitucional

1. Luego de consultar en la base de datos única de afiliación al Sistema de Seguridad Social, el número de cédula del señor José Alberto González Martínez se encontró que aquel aparece “activo” en el régimen subsidiado a través de la asociación mutual empresa solidaria de salud de Nariño ESS. Emssanar ESS por consiguiente, el Magistrado Sustanciador, mediante auto de dieciséis (16) de julio de dos mil trece (2013), consideró necesario recaudar algunas pruebas para verificar hechos relevantes del proceso. En consecuencia, resolvió lo siguiente:

“PRIMERO: ORDENAR que por conducto de la Secretaría General, se ponga en conocimiento de la empresa promotora de salud Emssanar ESS, el contenido de la demanda de tutela que obra en el Expediente T-3.886.217, para que, dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación del presente auto, se pronuncie respecto de los hechos, las pretensiones y el problema jurídico que plantea la aludida acción de tutela.

SEGUNDO: Por Secretaría General, OFÍCIESE a la empresa promotora de salud Emssanar ESS, para que dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación del presente auto, con los correspondientes documentos que respalden sus afirmaciones, se sirva informar a esta Sala:

• La fecha de afiliación del señor José Alberto González Martínez a la empresa promotora de salud Emssanar ESS.

• Los servicios médicos prestados al señor José Alberto González Martínez.

• Si está pendiente de autorización algún procedimiento médico o medicamento que requiera el señor José Alberto González Martínez.

• Si el señor José Alberto González Martínez requiere o recibe tratamientos médicos fuera de la ciudad de Pasto, en caso de que así sea, indique si recibe lo correspondiente a gastos de traslado.

TERCERO: Por Secretaría General, OFÍCIESE al señor José Alberto González Martínez, quien actúa como demandante dentro del Expediente T-3.886.217, para que, en el término de tres (3) días hábiles contados a partir de la notificación de este auto, se sirva informar a esta corporación, con los correspondientes documentos que respalden sus afirmaciones, lo siguiente:

• ¿Cuál es su estado de salud actual?

• ¿Qué medicamentos y tratamientos requiere en la actualidad?

• Si la empresa promotora de salud Emssanar ESS le ha negado la prestación de los servicios médicos o la entrega de algún medicamento.

• Si recibe tratamientos médicos fuera de la ciudad de Pasto.

• Cuál es su situación económica actual, la fuente de sus ingresos, el monto mensual de los mismos, la totalidad de sus gastos mensuales y si tiene personas a su cargo”.

2. La Secretaría General de la Corte Constitucional, el 1º de agosto de 2013, comunicó al Magistrado Sustanciador que en la recepción de esta corporación se recibieron varios escritos dirigidos al expediente de la referencia.

2.1. Emssanar ESS.

El apoderado de la Asociación Mutual Empresa Solidaria de Salud de Nariño Emssanar ESS solicita a la Sala de Revisión reconocer que la entidad no ha vulnerado los derechos fundamentales del accionante.

Indica que el 8 de marzo de 2013, el señor José Alberto González Martínez se afilió al régimen subsidiado en salud a través de Emssanar ESS y desde ese momento, la entidad ha garantizado la prestación de los servicios médicos que el accionante requiere, tal y como se advierte en los anexos allegados al proceso de la referencia.

Señala que ha autorizado los gastos de manutención y traslado del accionante y su acompañante a la ciudad de Cali para que reciba los tratamientos médicos que requiere aun cuando no es su obligación hacerlo, pues la atención que recibe es de carácter ambulatorio y se encuentra fuera del plan obligatorio de salud. Indica que el responsable de asumir los referidos gastos es la entidad territorial, de conformidad con el Acuerdo 28 de 2011, el Decreto 805 de 1996, la Ley 715 de 2001 y la Ley 1122 de 2007.

De conformidad con lo expuesto, solicita a la corporación reconocer que el responsable de asumir los gastos de traslado y manutención del accionante y su acompañante a la ciudad de Cali es el Instituto Departamental de Salud de Nariño.

2.2. José Alberto González Martínez.

El señor José Alberto González Martínez refiere que actualmente es invidente, presenta disminución auditiva en ambos oídos, inmovilidad del dedo meñique en la mano izquierda, dificultad para conciliar el sueño, dolores constantes de cabeza, mareos, cansancio físico, episodios de depresión, y ruido permanente en el cerebro.

Indica que para superar las mencionadas enfermedades requiere de un trasplante de córneas, de una cirugía de tendón, de citas de control periódicas con los médicos tratantes y de tratamiento psicológico y psiquiátrico. Refiere que hasta el momento la empresa promotora de salud Emssanar ESS no le ha negado la prestación de ningún servicio médico.

Señala que todos los tratamientos médicos que necesita los recibe en el Instituto para Niños Ciegos y Sordos de Cali por lo que debe trasladarse continuamente a dicha ciudad. Manifiesta que no cuenta con recursos económicos para sufragar dichos gastos, pues desde el momento del accidente no ha podido trabajar. Además, advierte que su esposa e hijos dependen económicamente de él.

Posteriormente, el 17 de septiembre de 2013, mediante comunicación telefónica el señor José Alberto González Martínez informó al despacho del Magistrado Sustanciador que Emssanar ESS suspendió el pago del dinero correspondiente a sus gastos de traslado y manutención y a su acompañante a la ciudad de Cali al considerar que es un servicio excluido del plan obligatorio de salud y por lo tanto debe ser asumido por el Instituto Departamental de Salud de Nariño.

Empero, refirió que luego de solicitar ante el Instituto Departamental de Salud de Nariño los servicios requeridos, dicha entidad también se negó a suministrarlos al advertir que es una obligación de Emssanar ESS, de conformidad con lo establecido en el artículo 12 de la Resolución 4480 de 2012.

IV. Consideraciones

1. Competencia.

Es competente esta Sala de la Corte Constitucional para revisar la decisión proferida dentro de la acción de tutela de la referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34 y 35 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problema jurídico.

Con fundamento en la reseña fáctica expuesta y la decisión de tutela adoptada por el juez de instancia, en esta oportunidad, le compete a la Sala de Revisión analizar, si Emssanar ESS vulneró los derechos fundamentales del señor José Alberto González Martínez a la salud, a la seguridad social y a la vida en condiciones dignas, al negarle el suministro de los gastos de transporte y alojamiento que requiere con su acompañante para ir a la ciudad de Cali a realizarse los tratamientos médicos prescritos por el galeno tratante.

A efecto de resolver la cuestión planteada, la Sala de Revisión realizará un análisis sobre (i) el derecho fundamental a la salud y su protección constitucional y (ii) la cobertura del servicio de transporte y alojamiento de pacientes y acompañantes en el sistema de seguridad social en salud.

3. El derecho fundamental a la salud y su protección constitucional. Reiteración de jurisprudencia.

La Corte Constitucional en su jurisprudencia ha sido contundente en aseverar que el derecho a la salud, tiene naturaleza de fundamental en forma autónoma(3). Así, esta garantía ha sido definida como “la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como en el plano de la operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser”(4). Esta concepción vincula el derecho a la salud con el principio de dignidad humana, toda vez que “responde a la necesidad de garantizar al individuo una vida en condiciones dignas, teniendo en cuenta que la salud es un derecho indispensable para el ejercicio de las demás garantías fundamentales”(5).

De igual manera, el alto tribunal ha señalado que la acción de tutela es procedente para amparar el referido derecho fundamental cuando se verifica alguno de los siguientes puntos: “(i) falta de reconocimiento de prestaciones incluidas en los planes obligatorios, siempre que su negativa no se haya fundamentado en un criterio estrictamente médico y, (ii) falta de reconocimiento de prestaciones excluidas de los planes obligatorios, en situaciones en que pese a la necesidad de garantizarlas de manera urgente, las personas no acceden a ellas a causa de la incapacidad económica para asumirlas. En estos eventos, el contenido del derecho a la salud no puede ser identificado con las prestaciones de los planes obligatorios”(6).

En ese orden de ideas, la materialización del derecho fundamental a la salud exige que todas las entidades que prestan dicho servicio, deban procurar de manera formal y material, la óptima prestación del mismo, en procura del goce efectivo de los derechos de sus afiliados, pues, como se indicó, la salud compromete el ejercicio de distintos derechos, el de la vida y el de la dignidad, que deben ser garantizados por el Estado colombiano de conformidad con los mandatos internacionales, constitucionales y jurisprudenciales(7).

Del mismo modo, esta corporación ha señalado que de la condición de “fundamentabilidad del derecho a la salud” se deriva el que las personas tengan derecho a que se les preste de forma integral los servicios que requieran, sin importar si están o no incluidos en el plan obligatorio de salud.

Así, con relación a los servicios no incluidos dentro del citado esquema, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha depurado los criterios de acceso a los mismos y ha dicho: “En adelante, para simplificar, se dirá que una entidad de salud viola el derecho si se niega a autorizar un servicio que no esté incluido en el plan obligatorio de salud, cuando (i) la falta del servicio médico vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere; (ii) el servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio; (iii) con necesidad el interesado no puede directamente costearlo, ni las sumas que la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio se encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no puede acceder al servicio por otro plan distinto que lo beneficie; y (iv) el servicio médico ha sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio a quien está solicitándolo”(8).

Aunado a lo anterior, este alto tribunal ha desarrollado dos perspectivas del principio de integralidad de la garantía del derecho a la salud. Una referente a las dimensiones que tienen las personas en materia de salud, preventiva, educativa, informativa, fisiológica, psicológica, entre otras(9). Y la segunda relativa a la necesidad de proteger dicho derecho de manera tal que todas las prestaciones requeridas por una persona en determinada condición de salud sean garantizadas de forma efectiva. Esto es, que la protección sea integral en relación con todo aquello que sea necesario para conjurar la situación particular de un(a) paciente(10). Por lo tanto, el derecho fundamental a la salud no solo incluye el reconocimiento de la prestación del servicio que se requiere (POS y no POS); sino también su acceso oportuno, eficiente y de calidad.

La prestación del servicio en salud es oportuna cuando el paciente recibe la atención en el momento adecuado, a fin de que recupere su salud sin sufrir mayores dolores y deterioros. De forma similar, el servicio en salud es eficiente cuando los trámites administrativos a los que está sujeto son razonables, no demoran excesivamente el acceso y no son una excusa para dilatar la protección del derecho a la salud(11). Así mismo, el servicio público de salud se reputa de calidad cuando las prestaciones en salud requeridas por el afiliado o beneficiario contribuyen, en la medida de las posibilidades, a mejorar la condición del enfermo(12).

4. La cobertura del servicio de transporte y alojamiento de pacientes y acompañantes en el Sistema de Seguridad Social en Salud. Reiteración de jurisprudencia.

El artículo 48 de la Constitución Política le atribuye a la seguridad social una doble naturaleza; la primera, como servicio público de obligatoria prestación por el Estado y los particulares autorizados y, la segunda, como un derecho garantizado a todos los ciudadanos. Con fundamento en dicho mandato, el legislador desarrolló el Sistema General de Seguridad Social con la Ley 100 de 1993(13).

Esta norma consagró, entre otros temas, la obligación de garantizar a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud la atención de los servicios del plan obligatorio de salud(14), que comprende un modelo integral de protección “con atención preventiva, médico-quirúrgica y medicamentos esenciales”(15). Con base en tal normativa, el Gobierno Nacional se ha encargado de definir el conjunto de prestaciones concretas a cargo de las entidades que conforman el sistema y de las cuales es posible exigir su efectivo cumplimiento.

Respecto al tema en cuestión, el Acuerdo 029 de 2011 proferido por la Comisión de Regulación en Salud, CRES, señala en su artículo 42(16) que el plan obligatorio de salud incluye el transporte en ambulancia para el traslado entre instituciones prestadoras de servicios de salud, dentro del territorio nacional, para aquellos usuarios que requieran un servicio no disponible en la institución remisora.

Del mismo modo, dispone que se garantiza el servicio de transporte para el paciente que requiere cualquier evento o tratamiento previsto por el acuerdo atendiendo: i) el estado de salud del paciente, ii) el concepto del médico tratante y iii) el lugar de remisión. En consecuencia, aunque el transporte debe ofrecerse en ambulancia, este no es el único modo de garantizarlo, ya que se permite la utilización de los “medios disponibles”.

Adicionalmente, el artículo 43 del acuerdo mencionado(17) se ocupa del transporte del paciente ambulatorio y dispone que tal servicio debe ser cubierto con cargo a la prima adicional de las unidades de pago por capitación respectivas, en las zonas geográficas en las que se reconozca por dispersión.

El Ministerio de Salud y Protección Social, mediante Resolución 4480 de 2012, fijó el valor de la UPC para el año 2013 y señaló que se le reconocería a los departamentos de Amazonas, Arauca, Casanare, Caquetá, Chocó, La Guajira, Guainía, Guaviare, Meta, Putumayo, Sucre, Vaupés, Vichada y la región del Urabá, excepto los municipios de Arauca, Florencia, Yopal, Riohacha, Sincelejo y Villavicencio.

En tal contexto, se concluye que la prima adicional es un valor que el Estado destina a los departamentos y regiones en los cuales por haber menor densidad poblacional se generan sobre-costos en la atención, entre otras razones, por el traslado de pacientes a centros urbanos que sí cuentan con la red prestadora especializada de alto nivel de complejidad.

De lo anterior se infiere, que las zonas que no son objeto de prima por dispersión, cuentan con la totalidad de infraestructura y personal humano para la atención en salud integral que requiera todo usuario y por lo tanto no se debería necesitar de su traslado a otro lugar. Sin embargo, en caso de que este sea necesario, se deberá afectar el rubro de la UPC general, pues es responsabilidad directa de la EPS garantizar la asistencia médica de sus afiliados.

Así las cosas, no se debe recurrir a la entidad territorial a solicitar el pago de los servicios de transporte y alojamiento de pacientes, pues de conformidad con la Ley 715 de 2001, dicha entidad financiará la atención de la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda, es decir, los servicios no POS-S; en consecuencia, no les corresponde asumir gastos propios del catálogo de beneficios como es el caso del transporte. Sobre el particular, la Corte manifestó en la Sentencia T-371 de 2010:

“Ahora bien, la Ley 715 de 2001 determina las competencias de las entidades territoriales para la prestación de servicios de salud de los participantes vinculados. En efecto, corresponde a los departamentos(18), gestionar la prestación de los servicios de salud, de manera oportuna, eficiente y con calidad a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda, que resida en su jurisdicción, mediante instituciones prestadoras de servicios de salud públicas o privadas. Por su parte, se determina como competencia del municipio(19) la de identificar a la población pobre y vulnerable en su jurisdicción y seleccionar a los beneficiarios del régimen subsidiado, así como celebrar contratos para el aseguramiento en el régimen subsidiado de la población pobre y vulnerable”.

De igual manera, la Corte Constitucional en Sentencia T-760 de 2008, determinó que “toda persona tiene derecho a acceder a los servicios de salud que requiera, lo cual puede implicar tener derecho a los medios de transporte y gastos de estadía para poder recibir la atención requerida”, en ese orden de ideas “es obligación de todas las EPS suministrar el costo del servicio de transporte, cuando ellas mismas autorizan la práctica de un determinado procedimiento médico en un lugar distinto al de la residencia del paciente, por tratarse de una prestación que se encuentra comprendida en los contenidos del POS”. Lo anterior encuentra fundamento en la finalidad constitucional de que se remuevan las barreras y obstáculos que les impiden a los afiliados acceder oportuna y eficazmente a los servicios de salud que requieren con necesidad.

De conformidad con lo expuesto, se advierte que el transporte es un servicio cubierto por el POS que, pese a no contar con una naturaleza médica, constituye un medio para garantizar el acceso al tratamiento que requiera la persona.

En conclusión, por una parte, en las áreas a las que se destine la prima adicional, esto es, por dispersión geográfica, los gastos de transporte serán cubiertos con cargo a ese rubro. Por otra, en los lugares en los que no se reconozca este concepto se pagarán por la unidad de pago por capitación básica. Las mismas reglas deberán aplicarse al alojamiento debido a que su necesidad se configura en las mismas condiciones que el traslado.

En el mismo sentido, el alto tribunal indicó tres situaciones en las que procede el amparo constitucional en relación con la financiación de un acompañante del paciente(20), como se lee: “(i) que el paciente sea totalmente dependiente de un tercero para su desplazamiento, (ii) que requiera atención permanente para garantizar su integridad física y el ejercicio adecuado de sus labores cotidianas y (iii) que ni él ni su núcleo familiar cuenten con los recursos suficientes para financiar el traslado”.

Con fundamento en las consideraciones expuestas, la Sala de Revisión pasa al análisis del caso concreto.

5. Análisis del caso concreto.

Corresponde a la Sala de Revisión determinar si Emssanar ESS vulneró los derechos fundamentales del señor José Alberto González Martínez a la salud, a la seguridad social y a la vida en condiciones dignas, al negarle el suministro de los gastos de transporte y alojamiento que requiere con su acompañante para ir a la ciudad de Cali a realizarse los tratamientos médicos prescritos por los galenos tratantes.

Cabe señalar que de la reseña fáctica expuesta y las pruebas que obran dentro del expediente, la Sala de Revisión encuentra acreditados los siguientes hechos:

• El 6 de octubre de 2012, el señor José Alberto González Martínez de 50 años de edad, sufrió un accidente al manipular pólvora, que le ocasionó un “trauma ocular severo con hemorragia vítrea, heridas en los antebrazos y en la mano izquierda”.

• Para la fecha del accidente, el accionante no estaba afiliado a ninguna empresa promotora de salud pero por estar clasificado en la categoría de población pobre y sin capacidad de pago del municipio de Pasto fue atendido en el Hospital Universitario Departamental de Nariño por cuenta del Instituto Departamental de Salud.

• El 8 de marzo de 2013, el señor José Alberto González Martínez se afilió a la empresa promotora de salud del régimen subsidiado Emssanar ESS y desde entonces ha recibido por parte de dicha entidad los servicios médicos prescritos por los galenos tratantes.

• El 7 de mayo de 2013, Emssanar ESS autorizó los procedimientos médicos denominados “vitrectomía vía posterior con retinopexia”(21) y “queratoplastia penetrante sod”(22), así mismo, incluyó la entrega del tejido corneal.

• El señor José Alberto González Martínez debe desplazarse frecuentemente al Instituto para Niños Ciegos y Sordos del Valle del Cauca a consultas de seguimiento por medicina especializada y optometría.

• El señor José Alberto González Martínez depende totalmente de un tercero para su desplazamiento, pues “es invidente y presenta disminución auditiva en ambos oídos”.

• El núcleo familiar del señor José Alberto González Martínez está compuesto por su compañera permanente y sus dos hijos menores de edad, quienes dependen económicamente de su padre.

• El señor José Alberto González Martínez y su familia subsisten con la ayuda económica que les dan familiares y amigos pues desde la fecha del accidente el accionante no ha podido trabajar.

• Emssanar ESS autorizó los gastos de traslado y manutención del accionante y su acompañante a la ciudad de Cali, desde la fecha de su afiliación hasta el 17 de septiembre del año en curso, día en el que suspendió el pago. Lo anterior, al advertir que la atención médica que recibe el accionante en el Instituto para Niños Ciegos y Sordos del Valle del Cauca es de carácter ambulatorio y por consiguiente los gastos que se generen por su desplazamiento se encuentran por fuera del plan obligatorio de salud y deben ser asumidos por el Instituto Departamental de Salud de Nariño.

Como se expuso en el numeral 4º de las consideraciones, el transporte es un servicio cubierto por el POS(23) que, pese a no contar con una naturaleza médica, constituye un medio para garantizar el acceso al tratamiento que requiera la persona.

Por tanto, en momento alguno este podría ser negado por la entidad prestadora de salud, puesto que ya fue financiado por la unidad de pago por capitación del régimen subsidiado (UPC-S) entregada por el Estado para la atención de la población asegurada de conformidad con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993(24).

Así las cosas, no existe argumento jurídico válido para que una entidad que presta un servicio público como la salud, se rehúse a suministrar las prestaciones incluidas en el POS, cuyo costo ya fue pagado en la prima de aseguramiento. Ello constituye una barrera administrativa en el acceso al sistema, que repercute negativamente en el goce efectivo del derecho de los usuarios.

Habida cuenta que la unidad de pago por capitación es un recurso parafiscal, cuando la EPS niega alguno de los servicios para los cuales fue destinada, se configura una práctica perversa y defraudatoria del sistema que debe ser investigada por los organismos competentes, en este caso, la Superintendencia Nacional de Salud.

Es de precisar, que en el presente caso resulta necesario ordenar a la entidad accionada que asuma los costos de transporte de un acompañante, toda vez que se encontró acreditado que (i) el paciente que requiere el traslado de municipio es “invidente y presenta disminución auditiva en ambos oídos” y que (ii) la familia no cuenta con los recursos económicos suficientes para sufragar los gastos que se requieren para dicho traslado.

En consecuencia, se ordenará a Emssanar ESS que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, si aún no lo ha hecho, otorgue, las veces que sea necesario, al señor José Alberto González Martínez y a un acompañante, el servicio de transporte para desplazarse desde su lugar de residencia hacia Cali, ciudad donde le son autorizados los controles médicos, y de regreso, así como los gastos de manutención y hospedaje en caso de requerirlo.

Ahora bien, respecto a la solicitud de reembolso del costo en que el accionante incurrió en el traslado a la ciudad de Cali, precisa la sala que dicha pretensión tiene carácter económico y que la acción de tutela, no constituye el mecanismo apto para obtener devoluciones de dineros. Al efecto, el demandante cuenta con la posibilidad de acudir a la jurisdicción ordinaria laboral para deducir la responsabilidad que pueda caberle a quienes jurídicamente deban asumirla.

V. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Penal del Circuito para Adolescentes con Función de Conocimiento de San Juan de Pasto, el seis (6) de marzo de dos mil trece (2013), dentro del Expediente T-3.886.217, que resolvió denegar el amparo solicitado.

2. ORDENAR al representante legal de Emssanar ESS, o a quien haga sus veces, que en el término improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la presente sentencia, si aún no lo ha hecho, cubra los costos de traslado del señor José Alberto González Martínez y un acompañante, desde Pasto hasta Cali, donde le son autorizados los controles médicos, y de regreso, así como los gastos de manutención y hospedaje en caso de requerirlo.

3. LÍBRESE por Secretaría General la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

Magistrados: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo—Jorge Iván Palacio Palacio—Nilson Elías Pinilla Pinilla.

Martha Victoria Sáchica de Moncaleano, Secretaria General.

(1) Ficha Nº 105930.

(2) “Nivel I: Médico general y/o personal auxiliar, y otros profesionales de la salud”.

(3) Ver, entre otras, sentencias T-016 de 2007, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-173 de 2008, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-760 de 2008, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-820 de 2008, M. P Jaime Araújo Rentería; T-999 de 2008, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-931 de 2010, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-566 de 2010, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva, T-022 de 2011, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva y T-091 de 2011, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.

(4) Sentencias T-597 de 1993, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-454 de 2008, M. P. Jaime Córdoba Triviño; T-566 de 2010, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.

(5) Sentencias T-022 de 2011 y T-091 de 2011, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.

(6) Sentencias T-999 de 2008, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-931 de 2010, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-022 de 2011, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva y T-091 de 2011, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.

(7) Sentencia T-816 de 2008.

(8) Sentencia T-760 de 2008.

(9) Sentencia T-531 de 2009.

(10) Sentencia T-398 de 2008 y T-531 de 2009.

(11) Sentencia T-760 de 2008.

(12) Sentencia T 922 de 2009.

(13) “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”.

(14) Ley 100 de 1993, artículos 159 y 162.

(15) Ley 100 de 1993, artículo 156.

(16) “ART. 42.—Transporte o traslado de pacientes. El plan obligatorio de salud incluye el transporte en ambulancia para el traslado entre instituciones prestadoras de servicios de salud dentro del territorio nacional de los pacientes remitidos, teniendo en cuenta las limitaciones en la oferta de servicios de la institución en donde están siendo atendidos, que requieran de atención en un servicio no disponible en la institución remisora.

El servicio de traslado cubrirá el medio de transporte disponible en el medio geográfico donde se encuentre el paciente, con base en su estado de salud, el concepto del médico tratante y el destino de la remisión, de conformidad con la normatividad vigente.

PAR.—Si a criterio del médico tratante el paciente puede ser atendido por otro prestador, el traslado en ambulancia, en caso necesario, también hace parte del plan obligatorio de salud. Igual ocurre en caso de ser remitido a atención domiciliaria”.

(17) “ART. 43.—Transporte del paciente ambulatorio. El servicio de transporte en un medio diferente a la ambulancia, para acceder a un servicio o atención incluida en el plan obligatorio de salud, no disponible en el municipio de residencia del afiliado, será cubierto con cargo a la prima adicional de las unidades de pago por capitación respectivas, en las zonas geográficas en las que se reconozca por dispersión”.

(18) “Ley 715 de 2001. Artículo 43.—Competencias de los departamentos en salud. (…) 43.2. De prestación de servicios de salud:

43.2.1. Gestionar la prestación de los servicios de salud, de manera oportuna, eficiente y con calidad a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda, que resida en su jurisdicción, mediante instituciones prestadoras de servicios de salud públicas o privadas.

43.2.2. Financiar con los recursos propios, si lo considera pertinente, con los recursos asignados por concepto de participaciones y demás recursos cedidos, la prestación de servicios de salud a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda y los servicios de salud mental.

43.2.3. Adoptar, difundir, implantar, ejecutar y evaluar la política de prestación de servicios de salud, formulada por la Nación.

43.2.4. Organizar, dirigir, coordinar y administrar la red de instituciones prestadoras de servicios de salud públicas en el departamento.

43.2.5. Concurrir en la financiación de las inversiones necesarias para la organización funcional y administrativa de la red de instituciones prestadoras de servicios de salud a su cargo.

43.2.6. Efectuar en su jurisdicción el registro de los prestadores públicos y privados de servicios de salud, recibir la declaración de requisitos esenciales para la prestación de los servicios y adelantar la vigilancia y el control correspondiente.

43.2.7. Preparar el plan bienal de inversiones públicas en salud, en el cual se incluirán las destinadas a infraestructura, dotación y equipos, de acuerdo con la política de prestación de servicios de salud.

43.2.8. Vigilar el cumplimiento de las normas técnicas dictadas por la Nación para la construcción de obras civiles, dotaciones básicas y mantenimiento integral de las instituciones prestadoras de servicios de salud y de los centros de bienestar de anciano.

(19) Ley 715 de 2001. Artículo 44.—Competencias de los municipios. (…) 44.2. De aseguramiento de la población al Sistema General de Seguridad Social en Salud:

44.2.1. Financiar y cofinanciar la afiliación al régimen subsidiado de la población pobre y vulnerable y ejecutar eficientemente los recursos destinados a tal fin.

44.2.2. Identificar a la población pobre y vulnerable en su jurisdicción y seleccionar a los beneficiarios del régimen subsidiado, atendiendo las disposiciones que regulan la materia.

44.2.3. Celebrar contratos para el aseguramiento en el régimen subsidiado de la población pobre y vulnerable y realizar el seguimiento y control directamente o por medio de interventorías.

44.2.4. Promover en su jurisdicción la afiliación al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud de las personas con capacidad de pago y evitar la evasión y elusión de aportes”.

(20) Corte Constitucional, Sentencia T-350 de 2003. Esta decisión ha sido reiterada por la Corte en varias ocasiones; entre otras, en las sentencias T-962 de 2005 y T-459 de 2007.

(21) “La vitrectomía es un procedimiento quirúrgico, mediante el cual se extrae el humor vítreo de un ojo y se sustituye, generalmente, con un gas líquido. Este procedimiento se utiliza para el tratamiento de diferentes enfermedades oculares, como el desprendimiento de retina, la hemorragia vítrea y el agujero macular”. Machemer R. “The development of pars plana vitrectomy: a personal account”. Graefes Arch Clin Exp Ophthalmol. 1995 Aug.

(22) “La queratoplastia, injerto o trasplante de córnea es la sustitución parcial o total de la córnea por la obtenida de un donante generalmente cadavérico o del propio recepto”. Hawa-Montiel, Hurí.

(23) Resolución 4480 de 2012, artículo 12. “A la unidad de pago por capitación del régimen subsidiado (UPC-S) se le reconocerá una prima adicional del 15% en las ciudades de Armenia, Barrancabermeja, Barranquilla, Bello, Bogotá, D. C., Bucaramanga, Buenaventura, Cali, Cartagena, Cúcuta, Floridablanca, Ibagué, Itagüí, Manizales, Medellín, Montería, Neiva, Palmira, Pasto, Pereira, Popayán, Providencia, Riohacha, San Andrés, Santa Marta, Sincelejo, Soacha, Soledad, Tuluá, Valledupar y Villavicencio, lo que corresponde a un valor anual de la UPC-S de quinientos ochenta y cinco mil trescientos cuarenta y dos pesos con cero centavos moneda corriente ($585.342,00) que para el año 2013 corresponde a un valor diario de mil seiscientos veinticinco pesos con noventa y cinco centavos moneda corriente ($1.625,95).

(24) “Artículo 156: f) Por cada persona afiliada y beneficiaria, la entidad promotora de salud recibirá una unidad de pago por capitación, UPC, que será establecida periódicamente por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud”;

“ART. 182.—“De los ingresos de las entidades promotoras de salud. Las cotizaciones que recauden las entidades promotoras de salud pertenecen al sistema general de seguridad social en salud.

Por la organización y garantía de la prestación de los servicios incluidos en el plan de salud obligatorio para cada afiliado, el Sistema General de Seguridad Social en Salud reconocerá a cada entidad promotora de salud un valor per cápita, que se denominará unidad de pago por capitación, UPC. Esta unidad se establecerá en función del perfil epidemiológico de la población relevante, de los riesgos cubiertos y de los costos de prestación del servicio en condiciones medias de calidad, tecnología y hotelería, y será definida por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, de acuerdo con los estudios técnicos del Ministerio de Salud” (negrilla fuera de texto original).