Sentencia T-677 de septiembre 28 de 2009 

CORTE CONSTITUCIONAL

SALA SEXTA

Sentencia T-677 de 2009

Ref.: Expediente: T-2.149.488

Acción de tutela instaurada por Edwin Triana Álvarez contra la Ferretería Andrés Martínez Ltda.

Magistrado Ponente:

Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

Bogotá, D.C., veintiocho de septiembre de dos mil nueve.

La Sala Sexta de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub ¾quien la preside¾, Nilson Pinilla Pinilla y Humberto Antonio Sierra Porto, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política, ha proferido la siguiente

Sentencia

Por guardar unidad de materia entre sí, la Sala de Selección Número Tres, mediante Auto del 10 de marzo de 2009, dispuso ordenar la acumulación de los procesos T-2.193.962 y T-2.149.488 para que fueran fallados en una sola sentencia.

Analizados los hechos, se consideró que no guardaban relación de conexidad material entre sí, por lo que mediante Auto del 25 de junio de 2009, se ordenó su desacumulación. De igual forma, mediante auto del 25 de junio de 2009, se ordenó la suspensión de términos y la práctica de pruebas.

En consecuencia, se revisará al fallo de tutela del 12 de diciembre de 2008, adoptado por el Juzgado Dieciséis Civil del Circuito de Bogotá, mediante el cual revocó la sentencia del 5 de noviembre de 2008, proferida por el Juzgado Veinte Civil Municipal de Bogotá.

1. Antecedentes.

1.1. Solicitud de la tutela.

El señor Edwin Triana Álvarez fue retirado de la Ferretería Andrés Martínez Ltda., donde laboraba a través de un contrato de trabajo de servicio, a pesar de padecer quebrantos de salud. Por lo tanto, solicita se ordene a la Ferretería Andrés Martínez Ltda., su reintegro y reubicación con unas funciones acordes con su estado de salud, y le sean cancelados los salarios adeudados desde la fecha de terminación del contrato y, así mismo, los montos correspondientes a salud, pensión y riesgos profesionales dejados de pagar.

Lo anterior, por cuanto estima se le vulneraron sus derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la vida digna, a la seguridad social, el derecho al trabajo y al debido proceso.

1.2. Hechos y razones de la acción de tutela.

1.2.1. El señor Edwin Triana Álvarez interpuso acción de tutela contra la Ferretería Andrés Martínez Ltda., con el fin de que se amparen sus derechos a la vida digna, a la seguridad social, al trabajo, a la integridad personal, a la salud y al debido proceso que considera vulnerados.

1.2.2. Señala el accionante que desde el 1º de diciembre de 2006, entró a trabajar en la Ferretería Andrés Martínez Ltda., cargando materiales pesados en bodega. El 1º de agosto de 2007, el área de riesgos profesionales de Cafesalud EPS, le realizó una valoración y se le diagnosticó una discopatía lumbar con hernia discal.

1.2.3. Con base en este diagnóstico, se le asignaron otras responsabilidades, sin darle una reubicación en la misma empresa. Esto, sostiene, agravó su problema y tuvo varias incapacidades certificadas por Cafesalud EPS.

1.2.4. La última incapacidad fue de 30 días, desde el 23 de julio de 2008 hasta el 22 de agosto de 2008, fecha de su reintegro. Una vez regresó a sus actividades, se le acusó de apropiarse de unos dineros recaudados por el cobro de unas facturas, imputación que no se concretó en una denuncia formal ante la autoridad competente.

1.2.5. El día 23 de agosto de 2008, la ferretería le notificó la terminación del contrato.

1.2.6. Solicita el accionante, ordenar a la Ferretería Andrés Martínez Ltda., su reintegro en un cargo adecuado a la dificultad y a la disminución física que padece. Además, solicita el pago de salarios adeudados desde la fecha de terminación del contrato, como también los montos por concepto de salud, pensión y riesgos profesionales, dejados de pagar.

El Juzgado Veinte Civil Municipal de Bogotá, con fecha del 24 de octubre de 2008, admitió la tutela presentada por el señor Edwin Triana Álvarez y ordenó el respectivo traslado a la accionada.

1.3. Contestación de la empresa accionada.

En el término del traslado, la Ferretería Andrés Martínez Ltda., respondió la tutela a través de su apoderado. Sostiene no haber vulnerado ningún derecho fundamental al señor Edwin Triana Álvarez, toda vez que su despido se produjo, previo el trámite legal, al haber incurrido el trabajador en una falta gravísima, como es la de apropiarse de dinero de la empresa, como lo establece el artículo 62, numeral 5º del Código Sustantivo del Trabajo Su despido no tiene, entonces, relación con el estado de salud, como lo afirmó el accionante. Y agregó la accionada, que el trabajador al momento del despido no estaba cobijado por incapacidad o estabilidad reforzada alguna.

1.4. Decisiones judiciales.

1.4.1. Primera instancia.

El Juzgado Veinte Civil Municipal de Bogotá concedió el amparo, mediante providencia del 5 de noviembre de 2008.

1.4.1.1. Consideraciones del juzgado.

El despacho consideró que la acción de tutela resulta procedente ante las circunstancias fácticas presentadas y que, si bien el señor Edwin Triana Álvarez no fue valorado como discapacitado, sí se encontraba disminuido físicamente cuando fue despedido, en la medida en que su afectación de la salud, le impedía el desarrollo de las labores normales impuestas por su empleador.

Agregó el juez que "... según los lineamientos que ha precitado la Corte al respecto, que estando una persona disminuida físicamente, como lo estaba el señor Edwin Triana Álvarez, goza de una garantía de estabilidad laboral reforzada, consistente en que para despedirlo, el empleador requiere de un permiso previo del Ministerio del Trabajo, tal y como lo séñala el artículo 26 de la Ley 361 de 1997...".

En cuanto a la solicitud de reintegro, el juzgado la consideró procedente y ordenó a la empleadora Ferretería Andrés Martínez Ltda., reubicarlo en un lugar acorde con su estado de salud.

1.4.1.2. Impugnación de la decisión de primera instancia.

A través de escrito fechado el 2 de diciembre de 2008, la accionada presentó impugnación del fallo de tutela a través de la subgerente de la empresa. Manifiesta, que el "a quo" asume que la protección foral establecida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, tiene exactamente las mismas implicaciones legales y aplicabilidad del fuero materno. Sostiene la accionada que las disposiciones legales que fundamentan el fallo de primera instancia corresponden al evento de que el despido sea sin justificación, lo que no acontece en el presente caso, por cuanto el despido se fundamentó en una justa causa reconocida por la legislación laboral.

1.4.2. Segunda instancia.

El Juzgado Dieciséis Civil del Circuito de Bogotá, mediante providencia del 12 de diciembre de 2008, revocó el 'fallo del 5 de noviembre de 2008, expedido por el Juzgado Veinte Civil Municipal de Bogotá, bajo las siguientes consideraciones:

El "ad quem", encontró que la decisión de primera instancia no fue acertada, pues si bien el accionante se encuentra afectado por una enfermedad que disminuye su capacidad laboral, lo que lo pondría en una situación de debilidad manifiesta, en criterio de ese despacho "... no se ha aportado evidencia fáctica suficiente que avale la exclusión de la línea general de improcedencia para resolver sobre estas cuestiones, pues de los medios de prueba obrantes en el plenario no es posible inferir de manera alguna que el motivo de la desvinculación del querellante se deba al padecimiento que lo aqueja, por el contrario, los documentos apuntan a una justificación totalmente diferente, siendo por tanto el juez ordinario el llamado a dirimir la controversia suscitada entre el trabajador y el empleador.

Por lo anterior es que habrá de revocarse la determinación censurada, y en su lugar se negarán las pretensiones de amparo".

1.5. Pruebas documentales.

En el trámite de la acción de amparo se aportaron, entre otros, los siguientes documentos:

1.5.1. Copia del carné de afiliación de la EPS Cafésalud.

1.5.2. Copia del carné de trabajador del señor Edwin Triana Álvarez, que lo acredita como empleado de la Ferretería Andrés Martínez Ltda.

1.5.3. Copia de las incapacidades emitidas por la EPS Cafésalud, al señor Edwin Triana Álvarez.

1.5.4. Copia de la carta de terminación de contrato, expedida por la Ferretería Andrés Martínez Ltda.

1.5.5. Certificado de existencia y representación de la Ferretería Andrés Martínez Ltda., expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá.

1.5.6. Copias de facturas de egreso del depósito de materiales "La Llanera E.U.".

1.5.7. Copias de recibos de caja de la Ferretería Andrés Martínez Ltda.

1.5.8. Copia del acta de descargos, fechada el 23 de agosto de 2008.

1.5.9. Copia de denuncia a la Fiscalía General de la Nación con fecha 2 de diciembre de 2008, contra el señor Edwin Triana Álvarez.

1.6. Pruebas solicitadas por la Corte Constitucional.

La Sala Sexta de Revisión de Tutelas, con el fin de clarificar los hechos y la situación particular, decretó las siguientes pruebas:

· Ofició a la EPS Cafésalud y a la Ferretería Andrés Martínez Ltda., para que remitieran un informe detallado de las incapacidades concedidas al señor Edwin Triana Álvarez, desde su ingreso a la empresa, hasta el momento de su desvinculación.

· Ofició a la Ferretería Andrés Martínez Ltda., para que remitiera copia del contrato de trabajo suscrito con el señor Edwin Triana Álvarez.

1.6.1. La EPS Cafésalud remitió un informe detallado de las incapacidades otorgadas al señor Edwin Triana.

1.6.2. La Ferretería Andrés Martínez Ltda., remitió a través de su apoderado una relación de las incapacidades concedidas al señor Edwin Triana Álvarez. Así mismo, dice en su escrito, remitir copia del contrato de trabajo suscrito con el accionante, pero realmente la copia no aparece aportada. Insiste que con el fallo de tutela de primera instancia, se requirió al señor Triana para su reintegro y este no lo hizo. Y por último, remite copia de la denuncia penal presentada a la Fiscalía General de la Nación.

2. Consideraciones de la corte constitucional.

2.1. Competencia.

Esta Corte es competente, de conformidad con los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, y el Decreto 2591 de 1991, para revisar el presente fallo de tutela.

2.2. El problema jurídico.

El presente caso, gira en torno a establecer si se han vulnerado derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la dignidad humana, a la seguridad social, al trabajo y al debido proceso) de una persona separada de su trabajo a pesar de encontrarse en precarias circunstancias de salud por padecer de una discopatía lumbar con hernia discal ocurrida en ejercicio de sus funciones.

Para resolver el caso presentado, corresponde a la Sala determinar: i) La procedencia de la acción de tutela para obtener el reintegro a favor del trabajador, que fue separado de su cargo por una disminución en su capacidad laboral, ocurrida en ejercicio de sus funciones, y ii) Se estudiará la protección laboral reforzada del trabajador aun cuando no se ha calificado el grado de invalidez.

2.2.1. Procedencia de la acción de tutela para obtener el reintegro a favor del trabajador, separado de su cargo con disminución en su capacidad laboral, ocurrida en ejercicio de sus funciones.

La Constitución Política en su artículo 13, ordena al Estado adoptar medidas a favor de grupos discriminados o marginados, en especial de aquellos que por su condición física o mental se encuentran es situaciones de debilidad manifiesta.

En armonía con lo anterior, la Carta en el artículo 47 se refiere a las personas discapacitadas, cuando señala; que el Estado tiene el deber de "adelantar políticas de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran".

Este mandato constitucional ha sido desarrollado, esencialmente por la Ley 361 de 1997, en la cual establece mecanismos de integración laboral a favor de las personas con discapacidad.

El artículo 26 de la norma citada, consagra la denominada protección laboral reforzada a favor de las personas con discapacidad, beneficio extendido no solo a los trabajadores discapacitados como tales, sino a aquellos que sufren deterioro de su salud en el ejercicio de sus funciones.

Como lo establece la norma, la limitación de una persona no podrá ser motivo para obstaculizar su vinculación laboral, a menos que dicha limitación esté claramente demostrada como incompatible e insuperable para el cargo que se va a desempeñar. De otro lado, ordena que ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de trabajo.

En desarrollo de estos conceptos, la Corte Constitucional, en Sentencia C-531 del 10 de mayo de 2000(1), declaró la exequibilidad condicionada del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, bajo el entendido de que el pago de una indemnización al trabajador discapacitado no convierte el despido en eficaz, si este no se ha hecho con la previa autorización del Ministerio del Trabajo. Por tal motivo, el despido hecho a un trabajador discapacitado sin el cumplimiento de este trámite resulta ineficaz.

Además de la garantía de ley antes señalada, cuando se despide de manera unilateral a una persona debido a su condición física limitada, la Corte encuentra que tal trato constituye una discriminación. Lo anterior, por cuanto a las personas en estado de debilidad física no se les puede tratar de igual manera que a las sanas.

En este sentido, la Corte sostiene lo siguiente:

"la empresa (...) dio a la actora un tratamiento discriminatorio, porque la trató como si fuera un empleado sano, al que basta indemnizar en los términos del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, para dejar cesante de manera unilateral, cuando esa firma sabía, por las incapacidades que el Instituto de Seguros Sociales le había otorgado a la actora, que esta se encontraba disminuida físicamente, y merecía un trato diferente al que exige la ley para una persona en buenas condiciones de salud. De esa manera, la dejó expuesta a perder la atención médica que precisa, pues dejó de darle el trato que, de acuerdo con el artículo 13 de la Carta Política, debe otorgarse al que está en condiciones de debilidad manifiesta; al omitir considerar la situación de invalidez de su trabajadora, para dar por terminada la relación laboral de la manera más gravosa para la empleada, también vulneró la entidad empleadora el derecho de la accionante a un trabajo en condiciones dignas y justas y, en consecuencia, los argumentos que adujo no son de recibo"(2).

La Corte ha enfatizado el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, en este sentido la concibe como un mecanismo judicial previsto ante la inexistencia de mecanismos procesales para el amparo judicial integral del objeto de protección. Sin embargo, también lo considera como un mecanismo procesal supletorio de los mecanismos ordinarios, frente a la inidoneidad e ineficacia de los mecanismos ordinarios de protección. Circunstancia ligada a la inminencia del perjuicio irremediable. Evento en el cual su virtud cautelar se modula para convertirse en mecanismo tutelar transitorio(3).

En el mismo sentido, la Corte resalta como principios rectores del proceso de tutela, los de la informalidad y la eficacia de los derechos fundamentales. Según estos principios, el juez constitucional está en la obligación de adelantar en el marco' de sus competencias, todas las conductas enderezadas a garantizar la protección de los derechos fundamentales cuando los mismos han sido objeto de amenaza o vulneración.

En este orden de ideas la Corte en sentencia T-501 del 21 de agosto de 1992(4), afirmó:

"... por su misma índole, la acción de tutela no exige técnicas procesales ni requisitos formales propios de especialistas, ya que su función no puede asimilarse a 'la que cumplen las acciones privadas dentro de los esquemas, ordinarios previstos por el sistema jurídico, sino que corresponde a la defensa inmediata de los derechos fundamentales. Su, papel es ante todo el de materializar las garantías constitucionales y, por tanto, es de su esencia el carácter sustancial de su fundamento jurídico".

"La instauración de las acciones de tutela no puede dar lugar al rigor formalista de los procesos ordinarios ni se puede convertir su admisibilidad y trámite en ocasión para definir si se cumplen o no presupuestos procesales o fórmulas sacramentales, ya que con ella no se busca establecer una "litis" sino acudir a la protección oportuna de la autoridad judicial cuando un derecho fundamental es lesionado u objeto de amenaza".

Esta corporación, se pronunció de fondo en la Sentencia T-198 del 16 de marzo de 2006(5). En ella señaló, que la acción de tutela no debe reemplazar los mecanismos ordinarios para obtener el reintegro de un trabajador frente a cualquier tipo de desvinculación laboral. Dentro del ordenamiento jurídico, los trabajadores tienen acceso a acciones judiciales específicas, cuya competencia se atribuye a la jurisdicción laboral y a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Sin embargo, esta corporación sostiene que en casos excepcionales, corno los de las personas en estado de debilidad manifiesta o aquellos frente a los cuales la Constitución otorga una estabilidad laboral reforzada, se impone al juez de tutela conceder la acción de amparo para obtener el reintegro del trabajador despedido.

Expresa la Corte:

"Pues bien, la tutela no puede llegar hasta el extremo de ser el instrumento para garantizar el reintegro de todas las personas retiradas de un cargo; además, frente a la estabilidad existen variadas caracterizaciones: desde la estabilidad impropia (pago de indemnización) y la estabilidad "precaria" (caso de los empleados de libre nombramiento y remoción que pueden, ser retirados en ejercicio de un alto grado de discrecionalidad), hasta la estabilidad absoluta (reintegro derivado de considerar nulo el despido), luego no siempre el derecho al trabajo se confunde con la estabilidad absoluta.

(...)

No se deduce de manera tajante que un retiro del servicio implica la prosperidad de la tutela, porque si ello fuera así prosperaría la acción en todos los casos en que un servidor público es desligado del servicio o cuando a un trabajador particular se le cancela el contrato de trabajo; sería desnaturalizar la tutela si se afirmara que por el hecho de que a una persona no se le permite continuar trabajando, por tutela se puede ordenar el reintegro al cargo. Solamente en determinados casos, por ejemplo cuando la persona estuviera en una situación de debilidad manifiesta, o de la mujer embarazada, podría estudiarse si la tutela es viable"(6).

Resulta entonces, que el derecho al trabajo no puede asimilarse a la permanencia indefinida en él, toda vez que no existe un derecho fundamental a la conservación del mismo.

En conclusión, la Corte reitera que aunque no existe un derecho fundamental que asegure a los empleados la conservación del trabajo o su permanencia en él por un tiempo indeterminado, no obstante, debido a la urgencia de conjurar una vulneración irreversible de los derechos fundamentales de un empleado en circunstancias de debilidad manifiesta y, adicionalmente, presentar una estabilidad laboral reforzada, en virtud de su especial condición física o laboral, la tutela procede como mecanismo definitivo para el reintegro laboral.

2.2.2. Se estudiará la protección laboral reforzada del trabajador aun cuando sin estar calificado el grado de invalidez, sí ha sufrido una disminución en su estado de salud.

La jurisprudencia ha extendido el beneficio de la protección laboral reforzada establecida en la Ley 361 de 1997, a favor, no sólo de los trabajadores discapacitados calificados como tales, sino de aquellos que sufren deterioros de salud en el desarrollo de sus funciones. En efecto, en virtud de la aplicación directa de la Constitución, constituye un trato discriminatorio despedir a un empleado en razón de la enfermedad por él padecida, caso en el cual procede la tutela como mecanismo de protección. Para justificar este tipo de despido no cabe invocar argumentos legales que soporten la desvinculación como la posibilidad legal de despido sin justa causa. Así mismo, el empleador tiene el deber de reubicar a los trabajadores que, durante el transcurso del contrato de trabajo sufren disminuciones de su capacidad física.

La normatividad vigente sobre el tema, se encamina hacia una real protección de las personas con limitaciones, para que conserven su trabajo y tengan una vida digna en igualdad de condiciones a las demás personas, y en aras a la adecuada reintegración social. Ahora bien, el asunto es qué tipo de personas deben estar amparadas por estas disposiciones. En principio, se podría considerar que la estabilidad laboral reforzada solo se aplica a aquellos que sufren algún grado de discapacidad. Sin embargo, la Corte en forma reiterada ha esclarecido el concepto de discapacidad en forma más amplia.

La Corte, en la Sentencia T-1040 del 27 de septiembre de 2001(7), precisó el tema:

"El alcance del derecho a ser reubicado por condiciones de salud tiene alcances diferentes dependiendo del ámbito en el cual opera el derecho. Para tales efectos resultan determinantes al menos tres aspectos que se relacionan entre sí: 1) el tipo de función que desempeña el trabajador, 2) la naturaleza jurídica y 3) la capacidad del empleador. Si la reubicación desborda la capacidad del empleador, o si impide o dificulta excesivamente el desarrollo de su actividad o la prestación del servicio a su cargo, el derecho a ser reubicado debe ceder ante el interés legítimo del empleador. Sin embargo, este tiene la obligación de poner tal hecho en conocimiento del trabajador, dándole además la oportunidad de proponer soluciones razonables a la situación.

(...).

En algunos casos, el derecho a la reubicación en un cargo compatible con las condiciones de salud del trabajador no se limita al simple cambio de funciones. Para garantizar el ejercicio real de este derecho, la reubicación debe estar acompañada de la capacitación necesaria para que el trabajador se desempeñe adecuadamente en su nueva labor. Así, el artículo 54 de la constitución se refiere específicamente a las obligaciones que le competen al Estado y a los empleadores en lo que se refiere a la habilitación profesional y técnica y a la obligación de garantizar a los disminuidos físicos el derecho al trabajo de acuerdo con sus condiciones de salud. Por supuesto, una persona que ha sido reubicada de su puesto normal de trabajo como consecuencia de una disminución física requiere capacitación para desempeñar sus nuevas funciones. De tal modo que, en este caso, la demandante requería ser capacitada para su nueva labor".

Pero en la misma sentencia, esta corporación, sentó su posición frente al tema de la calificación de la discapacidad. En ella se dijo, que aquellos trabajadores que sufren una disminución en su estado de salud durante el transcurso del contrato laboral, deben considerarse como personas que se encuentran en situación de debilidad manifiesta. Razón por la cual, frente a ellas también procede la llamada estabilidad laboral reforzada, por la aplicación inmediata de la Constitución.

El fallo referido señaló:

"Estos sujetos de protección especial a los que se refiere el artículo 13 de la Constitución, que por su condición física estén en situación de debilidad manifiesta, no son sólo los discapacitados calificados como tales conforme a las normas legales(8). Tal categoría se extiende a todas aquellas personas que, por condiciones físicas de diversa índole, o por la concurrencia de condiciones físicas, mentales y/o económicas, se encuentren en una situación de debilidad manifiesta. Así mismo, el alcance y los mecanismos legales de protección pueden ser diferentes a los que se brindan a través de la aplicación inmediata de la Constitución.

La protección legal opera por el sólo hecho de encontrarse la persona dentro de la categoría protegida, consagrando las medidas de defensa previstas en la ley. Por su parte, el amparo constitucional de las personas en' circunstancia de debilidad manifiesta permite al juez de tutela identificar y ponderar un conjunto más o menos amplio y variado de elementos fácticos para deducir la ocurrencia de tal circunstancia y le da un amplio margen de decisión para proteger el derecho fundamental amenazado o restablecerlo cuando hubiera sido vulnerado.

En materia laboral, la protección r especial de quienes por su condición física están en circunstancia de debilidad manifiesta se extiende también a las personas respecto de las cuales esté probado que su situación de salud les impide o dificulta sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares, sin necesidad de que exista una calificación previa que acredite su condición de discapacitados".

De otra parte, en Sentencia T-351 del 5 de mayo de 2003(9), la Corte enumeró los principales lineamientos que diferencian los trabajadores calificados como discapacitados, y aquéllos que padecen un deterioro en su estado de salud, de la siguiente manera:

· "En la actualidad el ordenamiento jurídico colombiano distingue entre trabajadores discapacitados calificados como tales por las normas legales, frente a los trabajadores que sufren una disminución en su condición física durante la ejecución del contrato de trabajo, quienes a partir de los dispuesto en el artículo 13 Superior, exigen una protección especial por parte del Estado dada su situación de debilidad manifiesta.

· El alcance y los mecanismos legales de protección en cada caso son distintos, en primer lugar, porque la Ley 361 de 1997, en su artículo 26, consagra un sistema de estabilidad laboral reforzada(10) y, en segundo término, porque la protección de los trabajadores en situación de debilidad manifiesta se

deriva de la aplicación inmediata de la Constitución junto con algunas normas de rango legal que constituyen el denominado sistema normativo integrado(11).

· Por ello, en tratándose de trabajadores puestos en circunstancias de debilidad manifiesta, el juez de tutela puede, al momento de conferir el amparo constitucional, identificar y ponderar un conjunto más o menos amplio y variado de elementos fácticos para deducir la ocurrencia de tal circunstancia y, a su vez, goza de un amplio margen de decisión para proteger el derecho fundamental amenazado o vulnerado. Esto significa, en otras palabras, que la protección laboral de los trabajadores que se encuentran en condiciones de debilidad manifiesta no depende de una calificación previa que acredite su condición de discapacitados, sino de la prueba de las condiciones de salud que impidan o dificulten el desempeño regular de sus labores.

· Con todo, el alcance constitucional de la protección especial depende de la exigibilidad de la carga impuesta al empleador. De suerte que, como regla general, le corresponde al empleador reubicar a los trabajadores en estado digno y acorde con sus condiciones de salud, en atención al carácter vinculante del principio constitucional de solidaridad. Sin embargo, "el empleador puede eximirse de dicha obligación si demuestra que existe un principio de razón suficiente de índole constitucional que lo exonera de cumplirla(12).

(...).

· Por último, a juicio de esta Corporación, el derecho a la reubicación no se limita al simple cambio de funciones. La salvaguarda de este derecho exige: (i) La proporcionalidad entre las labores y los cargos previamente desempeñados y los nuevos asignados; y (ii) El acompañamiento de la capacitación necesaria para que el trabajador se desempeñe adecuadamente en su nueva labor"

Las anteriores disposiciones se han aplicado en varias oportunidades. Por ello la Corte Constitucional, protege a los trabajadores que en el desarrollo de sus funciones han sufrido de accidentes o enfermedades que disminuyen su capacidad laboral. La jurisprudencia ha concluido que el empleador se encuentra en la obligación de reubicar a estos trabajadores y "cuando el patrono conoce del estado de salud de su empleado y estando en la posibilidad de reubicarlo en un nuevo puesto de trabajo, no lo hace, y por el contrario, lo despide sin justa causa, "implica la presunción de que el despido se efectuó como consecuencia de dicho estado, abusando de una facultad legal para legitimar su conducta omisiva"(13).

La Corte, ha reiterado que la desvinculación configura una discriminación, cuando el motivo que la causa fue en realidad el estado de salud del accionante, razón por lo cual, para proceder a ella resulta necesario obtener autorización del Ministerio del Trabajo.

Esta corporación, en Sentencia T-519 del 26 de junio de 2003(14), estudió el caso de un trabajador que por la naturaleza de su trabajo se encontraba permanentemente expuesto al sol. Como consecuencia, adquirió una enfermedad (carcinoma basocelular en rostro y daño solar crónico). Por tal motivo, el médico tratante indicó que debía ser reubicado laboralmente y ocupar un cargo de oficina. Sin embargo, la empresa no acató las sugerencias y despidió sin justa causa al accionante. En esta ocasión, la Corporación amparó el derecho del trabajador, sin exigir calificación previa de la discapacidad padecida.

Y por último, la Sentencia T-398 del 24 de abril de 2008(15), señaló que: "Puede entonces observarse que cuando un trabajador sufre una disminución en su estado de salud, el empleador está en la obligación de proceder a su reubicación. Pero por otro lado, cuando ha decidido desvincularlo, debe cumplir con el procedimiento establecido en la Ley 361 de 1997 y en consecuencia, debe mediar autorización de la oficina de Trabajo. De lo contrario, se presume que su despido fue hecho a causa y con ocasión de su enfermedad".

De acuerdo con lo expuesto, se concluye que la reubicación laboral es un derecho del trabajador que sufre una mengua en su capacidad laboral. El empleador tiene limitada la facultad legal de despedir al trabajador con discapacidad, aun cuando se le ha indemnizado, por cuanto debe cumplir con el procedimiento establecido en la Ley 361 de 1997. El despido hecho en esas circunstancias, se torna ineficaz, a menos que el empleador pruebe ante la oficina del Trabajo, que no le es posible reubicarlo. De lo contrario, se presume que esta terminación laboral fue en razón de su enfermedad. Así se garantizan el bienestar y la estabilidad económica al trabajador y a su familia, evitando que su mínimo vital se vea conculcado.

2.3. Del caso concreto.

En apartes anteriores, esta Corporación expuso detalladamente las reglas jurisprudenciales relacionadas con la protección constitucional de estabilidad laboral reforzada, que opera en todos los casos en que el trabajador sufre o desarrolla una enfermedad que le impide la realización normal de sus actividades. Ha dicho también, que es obligación del empleador, no solo reubicarlo en nuevas funciones, sino que estas no impliquen un riesgo para su salud.

Del análisis realizado sobre este proceso, quedó demostrado que el señor Edwin Triana Álvarez se encontraba vinculado laboralmente a la Ferretería Andrés Martínez Ltda., desde el 1º de diciembre de 2006, como auxiliar de bodega, realizando labores de carga de materiales pesados.

El área de riesgos de Cafésalud EPS, realizó una evaluación al señor Triana Álvarez, en la cual le diagnosticó, discopatía lumbar con hernia discal. Afección que le ocasionó restricciones laborales por un término de doce (12) meses, dentro de los cuales, por recomendación de la EPS, no debía caminar trayectos largos, ni manipular carga pesada.

La Ferretería Andrés Martínez Ltda., reubicó en otro cargo al señor Triana Álvarez. Entre sus nuevas funciones, estaba la de visitar a los clientes de la ferretería, con el fin de efectuar los recaudos por pagos de facturas. Las nuevas tareas agravaron la salud del accionante, dado que, las largas caminatas que hacía, le ocasionaron incapacidades temporales, algunas hasta por treinta días.

Vista la situación, las pruebas aportadas demuestran, que el señor. Triana Álvarez estuvo incapacitado por última vez, desde el 23 de julio de 2008 hasta el 22 de agosto de 2008. El día 22 de agosto del mismo año, fue notificado para que se presentara al día siguiente, con el fin de rendir descargos, por los dineros que le fueron cancelados por el cliente depósito de materiales La Llanera E.U., los cuales no se encontraban registrados en los ingresos de caja. El mismo día, el empleador comunicó . al accionante su despido unilateral.

Una primera impresión, da a entender que la decisión de despido fue tomada en ausencia del trabajador, toda vez, que se realizó al día siguiente de terminar su incapacidad. Si bien el artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, faculta al empleador para terminar unilateralmente el contrato de trabajo, la misma no aplica, cuando la decisión se surte sin un procedimiento previo que garantice al trabajador su derecho a la defensa.

Es necesario anotar, que el accionante solicitó el amparo al derecho del debido proceso. El debido proceso, en sentido abstracto, es la posibilidad que tienen las partes, tanto denunciante como denunciado, de hacer uso de las garantías que el ordenamiento jurídico les otorga, en aras de hacer valer sus derechos, dentro de un proceso justo.

Importa precisar, que la Ferretería Andrés Martínez Ltda., presentó denuncia penal contra el señor Triana el día 2 de diciembre de 2008, fecha posterior al fallo de primera instancia, favorable al accionante. De igual manera, el accionante podrá hacer uso del derecho al debido proceso y a la defensa que le otorga la ley, por lo tanto, considera esta Sala que éstos no se encuentran vulnerados.

De lo indicado se deduce, entonces, que la empresa despidió al trabajador sin pedir autorización al Ministerio de Trabajo, y la justa causa aducida fue posterior al despido y luego de haber obtenido sentencia de tutela a favor del accionante.

De otra parte, en relación con la indemnización establecida en la Ley 361 de 1997, por el despido sin autorización del Ministerio del Trabajo del señor Triana Álvarez, equivalente a ciento ochenta días del salario, ésta debe perseguirse por las vías ordinarias, no siendo competente el juez de tutela para ordenarla.

Es importante, nuevamente traer un aparte de la Sentencia T-1040 de 2001(16) respecto de la especial protección del trabajador colocado en situación de disminución física por enfermedad o limitación de su capacidad laboral, así: "(...) Con todo, a pesar de que la garantía constitucional de la estabilidad laboral opere mediante el pago de una indemnización, en ciertas circunstancias el ejercicio de la facultad del empleador puede terminar vulnerando otros derechos fundamentales cuyo núcleo esencial no es susceptible de protección mediante una indemnización. En estos casos, la protección estatal a una estabilidad laboral reforzada opera como garantía de estos otros derechos que, por las circunstancias particulares del caso, se vieran desprotegidos si su amparo se limitara a la protección imperfecta que le otorga una indemnización".

En la parte motiva de esta providencia, se reiteró la posición tomada por la Corte, sobre el despido sin justa causa de un trabajador que ha visto disminuida su capacidad laboral durante del desarrollo de sus labores. En el caso que se presenta, hasta tanto no se pruebe lo contrario, se presume que el despido del señor Triana Álvarez, fue a causa de su enfermedad.

Esta situación, se ve agravada por el hecho de que el señor Edwin Triana Álvarez, quedó desprotegido del sistema de seguridad social, hecho que no le permitió continuar con la atención requerida, dada las condiciones de salud en que se encontraba.

Debe tenerse en cuenta, que, por tratarse de un reintegro sin solución de continuidad, deberán pagarse de manera retroactiva los aportes respectivos a salud, pensiones y riesgos profesionales.

Por lo expuesto, no queda duda que en el caso en estudio, se dan los elementos necesarios para conceder el amparo solicitado de manera transitoria, hasta tanto la jurisdicción laboral como la penal, decidan lo debatido en el presente caso.

En efecto, a pesar de que puede existir un debate sobre las verdaderas causas de la desvinculación del señor Edwin Triana Álvarez, su, especial situación de vulnerabilidad y el hecho de que el empleador no dio inicio al trámite de autorización en el Ministerio del Trabajo, permiten inferir la vulneración de los derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada y al mínimo vital, alegados por el accionante.

En consecuencia, se revocarán los fallos objeto de revisión, se ordenará al representante legal de la Ferretería Andrés Martínez Ltda., dentro del término de 48 horas siguientes a la notificación de este fallo, reintegrar al accionante sin solución de continuidad, y realizar el pago retroactivo de todas sus prestaciones sociales, y reubicarlo en un cargo en el que cumpla funciones acordes con sus condiciones de salud.

De otra parte cabe mencionar, que el accionante presentó, el día 25 de agosto de 2008, un reclamo laboral ante el Ministerio de Protección Social solicitando la indemnización por despido sin justa causa por parte de su empleador.

Con base en este análisis, se concluye que el señor Edwin Triana Álvarez es beneficiario de la protección laboral reforzada establecido en la Ley 361 de 1997, al encontrarse en un estado de debilidad manifiesta frente a su empleador.

3. Decisión.

En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política,

RESUELVE:

1. LEVANTAR la suspensión de términos para fallar el presente asunto, decretada por la Sala en auto del 25 de junio de 2009.

2. REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Dieciséis Civil del Circuito de Bogotá, el 12 de diciembre de 2008 y, en su lugar, CONCEDER de manera transitoria la tutela a los derechos fundamentales al trabajo y a la igualdad del señor Edwin Triana Álvarez.

3. ORDENAR a la Ferretería Andrés Martínez Ltda., que dentro del término de 48 horas siguientes a la notificación de este fallo, reintegre al señor Edwin Triana Álvarez, sin solución de continuidad, y con el pago retroactivo de todas sus prestaciones sociales, a un cargo en el que pueda desempeñar funciones acordes con sus condiciones de salud, previa la obligación de hacerlo evaluar por los médicos de salud ocupacional de la ARP a la que se encuentra afiliada la Ferretería.

4. ADVERTIR al señor Edwin Triana Álvarez, que si dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir de la notificación de la presente providencia no inicia las acciones judiciales pertinentes, el presente fallo perderá sus efectos, en virtud del artículo 8º del Decreto 2591 de 1991.

5. Para los efectos del artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, el juzgado de origen hará las notificaciones y tomará las medidas conducentes para el cumplimiento de esta sentencia.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

Magistrados: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub¾Nilson Pinilla Pinilla¾Humberto Antonio Sierra Porto.

Martha Victoria Sáchica Méndez, secretaria general. 

(1) M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(2) Ver Sentencia T-943 del 25 de noviembre de 1999. En esta ocasión la Corte concedió la tutela a una señora que sufría de artritis reumatoidea, lo que la había incapacitado laboralmente; al momento de volver a su trabajo una vez terminada la incapacidad, la empleadora le comunicó que había decidido poner fin de manera unilateral a la relación de trabajo y le pagó la indemnización respectiva. La Corte encontró que la debilidad física manifiesta sumada al hecho de que la accionante era cabeza de familia exigían una especial protección a la peticionaria y en esa medida no podía ser despedida de manera unilateral en las condiciones que se encontraba. No se ordenó el reintegro porque la accionante estaba en incapacidad de laborar, pero sí la tramitación inmediata de la pensión de invalidez.

(3) T-632 del 1º de julio de 2004, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(4) M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

(5) M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(6) Ver Sentencia T-576/98. En esta ocasión, la Corte conoció de una tutela en la cual un notario había sido retirado del servicio sin que, según su criterio existiera justa causa para tal fin, y sin que se hubiera realizado el concurso reglamentario para ocupar el nuevo cargo. La Corte negó la existencia de un derecho fundamental a una estabilidad laboral, pero encontró que el acto administrativo mediante el cual había sido desvinculado el funcionario no estaba debidamente motivado. Por tal razón, tuteló el derecho fundamental al debido proceso y ordenó al Gobierno proferir un nuevo acto administrativo en el que expusiera las razones para el retiro.

(7) M.P. Rodrigo Escobar Gil. En esta oportunidad la Corte amparó el derecho de una trabajadora que no sólo solicitaba la reubicación laboral, sino la capacitación para realizar las nuevas funciones,

(8) El artículo 5º de la Ley 361 de 1997 establece que para hacerse acreedores a la protección legal especial que consagra, es necesaria la previa calificación médica que acredite la discapacidad. Dice: "Las personas con limitación deberán aparecer calificadas como tales en el carné de afiliado al sistema de seguridad en salud, ya sea el régimen contributivo o subsidiado. Para tal efecto las empresas promotoras de salud deberán consignar la existencia de la respectiva limitación en el carné de afiliado, para lo cual solicitarán en el formulario de afiliación la información respectiva y la verificarán a través de diagnóstico médico en caso de que dicha limitación no se evidente".

(9) M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(10) La norma dispone que: "ART. 26.¾En ningún caso la limitación de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de trabajo.

No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su limitación, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren".

(11) En Sentencia SU-480 del 25 de septiembre de 1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero, esta Corporación manifestó que: "La realización del servicio público de la Seguridad Social (art. 48) tiene como sustento un sistema normativo integrado no solamente por los artículos de la Constitución sino también por el conjunto de reglas en cuanto no sean contrarias a la Carta. Todas esas normas contribuyen a la realización del derecho prestacional como status activo del Estado. Es decir, el derecho abstracto se concreta con reglas y con procedimientos prácticos que lo tornan efectivo. Lo anterior significa que si se parte de la base de que la seguridad social se ubica dentro de los principios constitucionales de la igualdad material y el Estado social de derecho, se entiende que las reglas expresadas en leyes, decretos, resoluciones y acuerdos no están para restringir el derecho (salvo que limitaciones legales no afecten el núcleo esencial del derecho), sino para el desarrollo normativo orientado hacia la optimización del mismo, a fin de que esos derechos constitucionales sean eficientes en gran medida. Es por ello que, para dar la orden con la cual finaliza toda acción de tutela que tenga que ver con la salud es indispensable tener en cuenta esas reglas normativas que el legislador desarrolló en la Ley 100 de 1993, libro II y en los decretos, resoluciones y acuerdos pertinentes. Lo importante es visualizar que la unidad de los principios y las reglas globalizan e informan el sistema y esto debe ser tenido en cuenta por el juez de tutela".

(12) Recuérdese que los trabajadores forman parte de una empresa, la cual se encuentra sujeta a la dirección, manejo y coordinación del correspondiente empresario (C.Co., art. 25). Por ello, en estos casos, debe apelarse a la adopción de medidas de protección que no limiten irrazonable o desproporcionalmente los derechos a la libertad de empresa y a la libertad de establecimiento.

(13) T-198 del 16 de marzo de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(14) M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(15) M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

(16) Del 27 de septiembre de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil.