Sentencia T-686 de septiembre 2 de 2010 

CORTE CONSTITUCIONAL

SALA OCTAVA DE REVISIÓN

Ref.: Expediente T-2647455

Magistrado Ponente:

Dr. Humberto Antonio Sierra Porto

Acción de tutela interpuesta por Félix María Rincón Ospina contra el Instituto de Seguros Sociales, ISS.

Bogotá, D.C., dos de septiembre de dos mil diez.

La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional integrada por los magistrados María Victoria Calle Correa, Luis Ernesto Vargas y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente:

Sentencia

Dentro del proceso de revisión de los fallos de tutela en el asunto de la referencia, dictados por el Juzgado Quinto de Menores del Circuito de Medellín, el 21 de enero de 2010 en primera instancia (fls. 68 a 77, cdno. 1); y por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín - Sala Segunda de Decisión de Familia, del 19 de marzo de 2010, en segunda instancia (fls. 8 a 17, cdno. 2).

I. Antecedentes

Hechos

1. El ciudadano Félix María Rincón Ospina, nació el 1º de noviembre de 1948, en la actualidad cuenta con 61 años de edad. Alega que desde el 30 de octubre de 1979 se encuentra afiliado al sistema general de pensiones, al régimen de prima media con prestación definida. Afirma además, que desde el 28 de septiembre de 1992 hasta el 1º de noviembre de 2008 (fecha en que cumplió 60 años de edad), su empleador, Flores la Montaña, realizó cumplidamente los aportes respectivos a pensión, al Instituto de Seguros Sociales, ISS.

2. Inmediatamente cumplió los 60 años de edad (nov. 1º/2008) el actor solicitó el reconocimiento de su pensión de vejez, la cual fue negada, bajo el argumento de que aparecía con “múltiple afiliación”, por lo cual el comité había decidido que era City Colfondos la entidad que debía asumir el pago de la pensión, cuando el demandante cumpliera 62 años de edad.

3. El señor Rincón Ospina asevera que fue trasladado al régimen de ahorro individual sin ser consultado, y que el fondo de pensiones City Colfondos nunca le informó a él o a su empleador sobre la afiliación ni sobre traslado alguno.

4. Explica que es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo cual al cumplir los 60 años de edad y las semanas mínimas cotizadas al sistema (500), adquirió su derecho a la pensión. Por lo anterior interpone acción de tutela, solicitando lo propio al juez de amparo.

Pruebas relevantes que obran en los expedientes

1. Escrito de la demanda de tutela (fls. 2 a 6).

2. Planillas de aportes al Instituto de Seguros Sociales (fls. 8 a 21).

3. Respuesta de City Colfondos a derecho de petición elevado por el actor (fls. 27 a 28).

4. Respuesta suscrita por City Colfondos, a la demanda de tutela (fls. 44 a 49).

5. Sentencias de tutela de primera y segunda instancia (fls. 68 a 77, cdno. 1; y fls. 8 a 17, cdno. 2, respectivamente).

6. Escrito de impugnación del fallo de primera instancia (fls. 83 a 87).

Fundamentos de la tutela

El demandante alega de un lado que fue trasladado al régimen de ahorro individual sin ser consultado, y que el fondo de pensiones City Colfondos nunca le informó a él o a su empleador sobre la afiliación ni sobre traslado alguno. Y, de otro, que es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo cual al cumplir los 60 años de edad y las semanas mínimas cotizadas al sistema (500), adquirió su derecho a la pensión.

Respuesta del Instituto de Seguros Sociales y de City Colfondos

El Instituto de Seguros Sociales alega que en seguimiento estricto del procedimiento, el “comité de múltiple vinculación” decidió en el caso del accionante, que era la AFP City Colfondos, la responsable del reconocimiento de la prestación pensional. Esto en tanto en el sistema del fondo privado en mención, se encuentra vigente la afiliación del actor como cotizante.

Por su lado City Colfondos, ratifica que la afiliación del ciudadano es válida y está vigente. Agrega que pese a ello, la cuenta del tutelante, activa desde 1996, no tiene aportes hasta el momento, es decir su saldo “está en ceros”. Explica que solo puede realizar el estudio sobre el respectivo traslado, hasta tanto el mismo Instituto de Seguros Sociales se lo solicite; lo cual no ha ocurrido.

Decisiones judiciales objeto de revisión

El a quo y ad quem niegan el amparo con base en el mismo argumento principal, consistente en que según la jurisprudencia unificada de la Corte Constitucional (SU-062/2010), para la procedencia del traslado de quienes pretenden devolverse del régimen de ahorro individual al régimen (RAIS) de prima media con prestación definida (RPMPD), es condición sine cuanon que el afiliado haya cotizado 15 años antes del 1º de abril de 1994 (fecha de entrada en vigencia de la L. 100/93). De lo contrario, no es posible el mencionado traslado. Por ello, en el caso concreto teniendo en cuenta que el ciudadano demandante no cumple con dicho requisito, pues su vinculación al sistema data del 30 de octubre de 1979, entonces no resulta viable el traslado del RAIS al RPMPD.

II. Consideraciones y fundamentos

Competencia

1. Esta Corte es competente para revisar el presente fallo de tutela de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, el Decreto 2591 de 1991 y las demás disposiciones pertinentes.

Planteamiento del caso y del problema jurídico

2. El ciudadano Félix María Rincón Ospina, cuenta en la actualidad con 61 años de edad, y alega que desde el 30 de octubre de 1979 se encuentra afiliado al sistema general de pensiones, en el régimen de prima media con prestación definida, por lo cual solicitó al Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento de su pensión de vejez, teniendo en cuenta que cumple con la edad y número de semanas exigidas para ello. Dicha solicitud fue negada, bajo el argumento de que aparecía con “múltiple afiliación”, por lo cual el comité había decidido que era City Colfondos la entidad que debía asumir el pago de la pensión, cuando el demandante cumpliera 62 años de edad.

Aduce el accionante que fue trasladado al régimen de ahorro individual sin ser consultado, y que el fondo de pensiones City Colfondos nunca le informó a él o a su empleador sobre la afiliación ni sobre traslado alguno. Por lo anterior interpone acción de tutela, solicitando lo propio al juez de amparo.

Tanto el Instituto de Seguros Sociales como Citycolfondos, afirman que la afiliación del ciudadano al segundo fondo de pensiones es válida y está vigente, aunque no tiene aportes registrados en Citycolfondos hasta el momento, es decir su saldo “está en ceros”. Agregan que el traslado de régimen para que sea el Instituto de Seguros Sociales el que reconozca la prestación como lo pretende el demandante solo es posible de conformidad con la jurisprudencia de la Corte y hasta tanto el mismo Instituto de Seguros Sociales se lo solicite a Citycolfondos, se podrá hacer el respectivo estudio.

Por su lado los jueces de instancia de tutela niegan el amparo y aducen que según la jurisprudencia unificada de la Corte Constitucional (SU-062/2010), para la procedencia del traslado de quienes pretenden devolverse del régimen de ahorro individual al régimen (RAIS) de prima media con prestación definida (RPMPD), es condición sine cuanon que el afiliado haya cotizado 15 años antes del 1º de abril de 1994 (fecha de entrada en vigencia de la L. 100/93). De lo contrario, no es posible el mencionado traslado. Por ello, en el caso concreto teniendo en cuenta que el ciudadano demandante no cumple con dicho requisito, pues su vinculación al sistema data del 30 de octubre de 1979, entonces no resulta viable el traslado en mención. Por lo cual la negativa del Instituto de Seguros Sociales está jurídicamente sustentada, y el actor debe tramitar el reconocimiento de su pensión ante Citycolfondos, en las condiciones legales vigentes para el régimen de ahorro individual.

Asunto previo: perspectiva de la Corte para el análisis del caso objeto de revisión

3. La Sala considera pertinente explicar preliminarmente el asunto constitucionalmente relevante planteado el presente caso. En este orden, resulta necesario aclarar que si bien en desarrollo del trámite de la solicitud de reconocimiento de la pensión de vejez del ciudadano Rincón Ospina, tanto por vía gubernativa como en sede de tutela, el asunto jurídico central se enfocó en la discusión sobre los requisitos para el traslado de régimen, y así sobre la evolución de las normas al respecto y la jurisprudencia constitucional sobre la aplicación de dichas normas; no es menos cierto que el caso concreto plantea la ocurrencia de hechos que no pueden dejar de considerarse para brindar una solución jurídica al mismo.

En efecto, tal como aparece probado en el expediente, las planillas de aporte a pensión del demandante, desde el momento de su afiliación al sistema (1979) hasta el momento en que cumplió los 60 años de edad (2008), demuestran que ha sido el Instituto de Seguros Sociales la entidad que ha recaudado dichos aportes. De este modo, ninguno de estos ha sido pagado a favor de Citycolfondos. Esto es tanto así, que al tiempo que la AFP Citycolfondos afirma que según las bases de datos del sistema, el señor Rincón Ospina se encuentra válidamente afiliado a dicho fondo de pensiones, llama también la atención sobre el hecho de que pese a estar afiliado allí desde 1996, su cuenta “está en ceros”; es decir, que no se han aportado pagos.

En atención a lo anterior, para esta Sala de Revisión resulta claro que el problema a resolver no es el relativo a la procedencia del traslado del actor de Citycolfondos al Instituto de Seguros Sociales, sino el relativo a las cargas que deben y no deben soportarse por parte de los ciudadanos en materia de su derecho a la pensión, en casos de multiafiliación. Así pues, es evidente que si el actor ha hecho la totalidad de sus aportes al régimen de prima media, pero al reclamar la pensión se encuentra con la situación según la cual tiene una afiliación vigente en el régimen de ahorro individual, el problema del ciudadano no está relacionado con la posibilidad de traslado de régimen, sino con la cuestión administrativa generada por el hecho de que sus aportes son recaudados en uno de dichos regímenes (el RPMPD) y su afiliación está registrada en el otro (RAIS). Estos es, un problema administrativo de multiafiliación.

Problema jurídico

4. Por lo anterior, esta Sala de Revisión deberá determinar si es razón suficiente para el Instituto de Seguros Sociales, para negar la solicitud de pensión del ciudadano Félix María Rincón Ospina, el hecho de que en los registros del sistema de información de afiliados se encuentre inscrito el mencionado ciudadano en el régimen de ahorro individual (en Citycolfondos), cuando sus aportes han sido recaudados en el otro régimen (régimen de prima media), precisamente por el Instituto de Seguros Sociales.

Para resolver lo anterior la Sala hará una breve referencia a la posibilidad de reclamo de los derechos de seguridad social en pensiones en sede de tutela, y a la jurisprudencia sobre multiafiliaciones en materia de fondos de pensiones. Luego de ello se resolverá el caso concreto.

Posibilidad constitucional de reclamo mediante acción de tutela de derechos de seguridad social en materia de pensiones. Reiteración de jurisprudencia

5. De acuerdo a la clasificación ampliamente difundida en la doctrina que se ha ocupado de los derechos fundamentales, la cual toma como base el proceso histórico de surgimiento de estas garantías como parámetro de consulta para establecer la naturaleza de tales derechos, la seguridad social es un derecho que se inscribe en la categoría de los derechos conocidos como derechos sociales o de contenido económico, social y cultural.

A propósito de lo anterior, en pronunciamientos recientes esta Corte ha señalado que todos los derechos constitucionales son fundamentales(1) pues se conectan de manera directa con los valores que el constituyente quiso elevar democráticamente a la categoría de bienes especialmente protegidos por la Constitución. Estos valores consignados en normas jurídicas con efectos vinculantes marcan las fronteras materiales más allá de las cuales no puede ir la acción estatal sin incurrir en una actuación arbitraria (obligaciones estatales de orden negativo o de abstención). Significan, de modo simultáneo, admitir que en el Estado social y democrático de derecho, no todas las personas gozan de las mismas oportunidades ni disponen de los medios —económicos y educativos— indispensables que les permitan elegir con libertad aquello que tienen razones para valorar. De ahí el matiz activo del papel del Estado en la consecución de un mayor grado de libertad, en especial, a favor de aquellas personas ubicadas en un situación de desventaja social, económica y educativa. Por ello, también la necesidad de compensar los profundos desequilibrios en relación con las condiciones de partida mediante una acción estatal eficaz (obligaciones estatales de carácter positivo o de acción).

6. Ahora bien, una cosa es el carácter fundamental de los derechos y otra —muy distinta— la posibilidad de hacerlos efectivos a través de la acción de tutela. Existen facetas prestacionales de los derechos fundamentales —sean estos civiles, políticos, económicos, sociales o culturales—, como el derecho a la pensión de vejez, cuya implementación política, legislativa, económica y técnica es más exigente que la de otras y depende de fuertes erogaciones económicas en un contexto de escasez de recursos. Esto supone que algunas veces sea necesario adoptar políticas legislativas y/o reglamentarias para determinar específicamente las prestaciones exigibles y las condiciones para acceder a las mismas, las instituciones obligadas a brindarlas y su forma de financiación, teniendo en cuenta que se debe atender, de modo prioritario, a quienes más lo necesitan. Sobra decir que, en esta tarea, el legislador y la administración deben respetar los mandatos constitucionales y los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia que hacen parte del bloque de constitucionalidad, para lo cual deben tener en cuenta las interpretaciones que los órganos autorizados han hecho sobre el alcance de los derechos que reconocen estas normas(2).

La necesidad del desarrollo político, reglamentario y técnico no determina que estos derechos pierdan su carácter fundamental, pero sí tiene repercusiones en la posibilidad de protegerlos mediante la acción de tutela pues la indeterminación de algunas de sus facetas prestacionales dificulta establecer con exactitud, en un caso concreto, quién es el sujeto obligado, quién es el titular y cuál es el contenido prestacional constitucionalmente determinado.

7. En este sentido, la Corte ha señalado que solo una vez adoptadas las medidas de orden legislativo y reglamentario, si se cumplen los requisitos previstos en estos escenarios, las personas pueden, sin excepción, acudir a la acción de tutela para lograr la efectiva protección de estos derechos fundamentales cuando quiera que se encuentren amenazados de vulneración o hayan sido conculcados(3), previo análisis de los requisitos de procedibilidad de este mecanismo constitucional.

La anterior regla tiene una excepción, pues también ha indicado la Corte que ante la renuencia de las instancias políticas y administrativas competentes en adoptar e implementar medidas orientadas a realizar estos derechos fundamentales en la práctica, los jueces pueden hacer efectivo su ejercicio por vía de tutela cuando la omisión de las autoridades públicas termina por desconocer por entero la conexión existente entre la falta de protección de los derechos fundamentales y la posibilidad de llevar una vida digna y de calidad, especialmente de sujetos de especial protección o, en general, de personas colocadas en situación evidente de indefensión(4).

De esta forma queda claro que el derecho a la seguridad social, es un derecho fundamental y que, cuando se presente alguno de los dos eventos descritos, la acción de tutela puede ser usada para protegerlo, siempre y cuando se verifiquen, además, los requisitos de procedibilidad de este mecanismo procesal.

8. Con relación a los requisitos de procedibilidad de la tutela para proteger derechos prestacionales, esta corporación señaló:

“En síntesis, se puede indicar que en virtud del principio de subsidiariedad la acción de tutela es improcedente para ordenar el reconocimiento o reliquidación de una pensión. Sin embargo, de manera excepcional, el juez de tutela puede ordenar el reconocimiento o reliquidación de dicha prestación económica, si: (i) existe certeza sobre la ocurrencia de un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales si el reconocimiento no se hace efectivo; (ii) se encuentra plenamente demostrada la afectación de los derechos fundamentales al mínimo vital y a la vida digna del accionante o de su núcleo familiar; (iii) los beneficiarios del derecho pensional son sujetos de especial protección constitucional; y, (iv) cuando conforme a las pruebas allegadas al proceso, el juez de tutela determina que efectivamente, a pesar de que le asiste al accionante el derecho pensional que reclama, este fue negado de manera caprichosa o arbitraria”(5).

Se concluye pues, que el derecho a la seguridad social, es un derecho fundamental y que, cuando se presente alguno de los eventos descritos, la acción de tutela puede ser usada para protegerlo, siempre y cuando se verifiquen, además, los requisitos de procedibilidad de este mecanismo procesal.

La mesada pensional como concreción del derecho a la seguridad social y el derecho al mínimo vital. Reiteración de jurisprudencia

9. El mínimo vital es un derecho fundamental protegible por medio de la acción de tutela, consistente en los recursos necesarios que requiere una persona para poder satisfacer sus necesidades básicas, es decir, vivir en condiciones de dignidad.

Al respecto, ha dicho esta corporación que el derecho al mínimo vital son los: “Requerimientos básicos indispensables para asegurar la digna subsistencia de la persona y de su familia”, especialmente en lo relacionado con su alimentación, vestido, educación, vivienda y seguridad social. Así mismo, la jurisprudencia Constitucional ha precisado que el mínimo vital es una “institución de justicia elemental que se impone aplicar, como repetidamente lo ha hecho la Corte Constitucional, en situaciones humanas límites producidas por la extrema pobreza y la indigencia cuando quiera que frente a las necesidades más elementales y primarias, el Estado y la sociedad no responden de manera congruente y dejan de notificarse de las afectaciones más extremas de la dignidad humana”(6).

Reitera la jurisprudencia constitucional que “en múltiples oportunidades, la Corte Constitucional se ha pronunciado sobre el alcance y contenido de este concepto. Y la atención que le ha prodigado la jurisprudencia a esta garantía constitucional no resulta caprichosa ni arbitraria. Como recientemente fue señalado en la Sentencia T-772 de 2003, el mínimo vital es un presupuesto básico para el efectivo goce y ejercicio de la totalidad de los derechos fundamentales. Se constituye en una “pre-condición para el ejercicio de los derechos y libertades constitucionales de la persona y en una salvaguarda de las condiciones básicas de subsistencia”(7).

En el caso del derecho a la mesada pensional, como desarrollo del derecho a la seguridad social, puede ser amparado por vía de acción de tutela, por ostentar esta el carácter de derecho fundamental. En tal sentido “la jurisprudencia constitucional ha establecido que la mesada pensional es un mecanismo que garantiza el derecho al mínimo vital de las personas de la tercera edad, porque esta prestación periódica dineraria permite a los pensionados acceder al conjunto de prestaciones constitutivas del [mismo] (...) Por lo tanto la actualización periódica de esta prestación es simultáneamente una garantía del derecho al mínimo vital y una medida concreta a favor de los pensionados, por regla general adultos mayores o personas de la tercera edad y por lo tanto sujetos de especial protección constitucional”(8).

Cabe señalar que la mesada pensional como manifestación del derecho al mínimo vital no es en todos los casos protegible por vía de acción de tutela, solo lo es cuando la mesada pensional es necesaria para el sustento del pensionado y su familia, pues no existe otro medio de subsistencia o existiendo es insuficiente para la satisfacción de las necesidades. También es aplicable, cuando el no pago causa un grave desequilibrio económico y emocional al afectado(9).

La multiafiliación en el sistema general de pensiones

10. La multiafiliación consiste en la afiliación simultánea a los dos regímenes de pensión coexistentes en Colombia en este momento, el de prima media con prestaciones definidas, prestado por el Seguro Social y el de ahorro individual con solidaridad, ofrecido por las aseguradoras privadas como Provenir S.A.

El Decreto 3995 de 2008, por el cual se reglamentan los artículos 12, 13 y 16 la Ley 100 de 1993, contempla la prohibición de la multiafiliación en el sistema general de pensiones y establece los criterios para resolver estos casos de múltiple vinculación.

Las disposiciones contenidas en el mismo se aplican a los afiliados al sistema general de pensiones que al 31 de diciembre de 2007 se encuentran incursos en situación de múltiple vinculación entre el régimen de prima media con prestación definida y el de ahorro individual con solidaridad.

Señala así mismo que “A las personas que, después de un año de entrada en vigencia la Ley 797 de 2003, se trasladaron al régimen de prima media con prestación definida (RPM) faltándoles 10 años o menos para tener la edad exigida para tener derecho a la pensión en ese régimen, se les aplicará lo que establecen los artículos 7, 8 y 12 del presente decreto”.

11. Se indica que los procesos de cruce de información y los controles para la prevención en el futuro de la múltiple vinculación, solamente pudieron realizarse y finalizarse con base en procesos tecnológicos de manera adecuada durante los años 2006 y 2007, lo que impidió que las administradoras pudieran cumplir oportunamente con su obligación de informar a sus afiliados o cotizantes su situación de múltiple vinculación o de cotizante no vinculado. Dicha situación generó, a su turno, que durante el periodo transcurrido entre la entrada en vigencia del sistema general de pensiones y el 31 de diciembre de 2007, surgieran numerosos casos de personas con vinculación y/o cotizaciones simultaneas a los regímenes pensionales, generando confusión acerca de cuál es la administradora que debe responder por las prestaciones de vejez, invalidez y sobrevivencia, tal y como lo demuestra la situación generalizada de mora y litigiosidad en el reconocimiento y pago de tales prestaciones.

Con el fin de dar solución definitiva a estos casos de múltiple vinculación, se expide el aludido decreto, privilegiando para ello la voluntad de los cotizantes, teniendo en cuenta los tiempos de las cotizaciones efectuadas para todos los efectos y preservando el derecho de la libre escogencia bajo parámetros claros que permitan establecer la verdadera situación de los afiliados al sistema.

12. Al referirse al Decreto 3935 de 2008, en el capítulo II a los criterios de solución plantea lo siguiente:

“ART. 2º—Afiliación válida en situaciones de múltiple vinculación. Está prohibida la múltiple vinculación. El afiliado solo podrá trasladarse en los términos que establece la Ley 797 de 2003. Cuando el afiliado cambie de régimen o de administradora antes de los términos previstos en la ley, esta última vinculación no será válida y el afiliado incurrirá en múltiple vinculación. La vinculación válida será la correspondiente al último traslado que haya sido efectuado con el cumplimiento de los términos legales antes de incurrir en un estado de múltiple vinculación.

Para definir a que régimen pensional esta válidamente vinculada una persona que se encuentra en estado de múltiple vinculación al 31 de diciembre de 2007, se aplicarán, por una única vez, las siguientes reglas:

Cuando el afiliado en situación de múltiple vinculación haya efectuado cotizaciones efectivas, entre el 1º de julio y el 31 de diciembre de 2007, se entenderá vinculado a la administradora que haya recibido el mayor número de cotizaciones(10); en caso de no haber realizado cotizaciones en dicho término, se entenderá vinculado a la administradora que haya recibido la última cotización efectiva. Para estos efectos, no serán admisibles los pagos de cotizaciones efectuados con posterioridad a la fecha de entrada en vigencia de este decreto.

Cuando el afiliado no haya efectuado ninguna cotización o haya realizado el mismo número de cotizaciones en ambos regímenes entre el 1º de julio y el 31 de diciembre de 2007, será válida la última vinculación efectuada dentro de los términos legales antes de la situación de múltiple vinculación.

Las reglas previstas en este artículo también aplicaran a aquellos afiliados que se encuentran registrados en las bases de datos de los dos regímenes por no haberse perfeccionado el traslado de régimen”(11).

13. Finalmente, es preciso indicar que es el mismo decreto el que señala las personas excluidas de la aplicación de las disposiciones en él contenidas, siendo ellas las siguientes:

1. “Las personas cuya situación de múltiple vinculación haya sido decidida conforme a las normas vigentes antes de la entrada en vigencia del presente decreto.

2. Las personas a quienes a la entrada en vigencia del presente decreto se les haya reconocido una pensión del sistema general de pensiones, o quienes tengan los requisitos de pensión cumplidos en alguno de los dos regímenes.

3. Los afiliados que desempeñen actividades de alto riesgo de acuerdo con el artículo 9º del decreto-ley.

De lo anterior se concluye que las multiafiliaciones pueden subsanarse, correspondiendo la afiliación efectiva, a uno u otro sistema, atendiendo los criterios señalados en el Decreto 3995 de 2008.

Así, el legislador en busca de dar solución a los múltiples inconvenientes, que se presentan al momento de tramitar la pensión ya sea de vejez, invalidez o sobrevivencia en casos de multiafiliación y que dilatan el proceso de dicha reclamación, expidió el Decreto 3995 de 2008 señalando las pautas que permiten definir a cuál régimen pensional se está válidamente vinculado, siendo aplicable a este caso lo contemplado en el artículo 2º del mencionado Decreto. Esto es, la regla jurídica según la cual cuando el afiliado en situación de múltiple vinculación haya efectuado cotizaciones efectivas, entre el 1º de julio y el 31 de diciembre de 2007, se entenderá vinculado a la administradora que haya recibido el mayor número de cotizaciones.

Caso concreto

14. El ciudadano Félix María Rincón Ospina alega que desde el 30 de octubre de 1979 se encuentra afiliado al sistema general de pensiones, en el régimen de prima media con prestación definida, por lo cual solicitó al Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento de su pensión de vejez, teniendo en cuenta que cumple con la edad y número de semanas cotizadas exigidas para ello. Dicha solicitud fue negada, bajo el argumento de que aparecía con “múltiple afiliación”, por lo cual el comité había decidido que era City Colfondos la entidad que debía asumir el pago de la pensión, cuando el demandante cumpliera 62 años de edad. Tanto el Instituto de Seguros Sociales como Citycolfondos, afirman que la afiliación del ciudadano al segundo fondo de pensiones es válida y está vigente, aunque no tiene aportes registrados en Citycolfondos hasta el momento, es decir su saldo “está en ceros”.

Ahora bien, tal como se aclaró en el acápite preliminar de estas consideraciones, si bien en desarrollo del trámite (en vía gubernativa y en tutela) de la solicitud de reconocimiento de la pensión de vejez del ciudadano Rincón Ospina, se analizó el caso desde la perspectiva de si el demandante cumplía o no con los requisitos para el traslado de régimen; esta Sala no puede dejar de considerar que las planillas de aportes a pensión del actor, demuestran que ha sido el Instituto de Seguros Sociales la entidad que ha recaudado todos sus aportes pensionales. Y, su cuenta en Citycolfondos, pese a estar presuntamente activa desde 1996 “está en ceros”, es decir que no registra aportes. De este modo, resulta claro que el problema a resolver no es el relativo a la procedencia del traslado del actor de Citycolfondos al Instituto de Seguros Sociales, sino el relativo a la situación administrativa generada por el hecho de que sus aportes son recaudados en uno de dichos regímenes (el RPMPD) y su afiliación está registrada en el otro (RAIS). Estos es, un problema administrativo de multiafiliación.

15. En este orden, al tenor del artículo 2º del Decreto 3995 de 2008, el cual según se vio establece las reglas para desatar los eventos de multiafiliación, y que concretamente dispone que cuando el afiliado en situación de múltiple vinculación haya efectuado cotizaciones efectivas, entre el 1º de julio y el 31 de diciembre de 2007, se entenderá vinculado a la administradora que haya recibido el mayor número de cotizaciones; al tenor de ello —se insiste— encuentra la Sala que el responsable por el estudio acerca del reconocimiento de la pensión del ciudadano Rincón Ospina, y el eventual pago de la mesada, es el Instituto de Seguros Sociales.

Lo anterior, en tanto todos los aportes registrados en las planillas respectivas (fls. 8 a 21), registran que entre los años 1979 y 2008 estos fueron recaudados y pagados en favor del Instituto de Seguros Sociales. Además de que, como se ha dicho varias veces, la AFP Citycolfondos certifica expresamente que la cuenta del señor Rincón Ospina en dicho fondo privado no ha registrado aporte alguno.

16. De otro lado, teniendo en cuenta que la consecuencia directa del problema administrativo de multiafiliación, ha sido la imposibilidad del demandante de gozar de su mesada pensional, se ve afectado su derecho al acceso a las garantías de seguridad social, con la consecuente amenaza de su mínimo vital. Esto, por cuanto se ha obligado al tutelante a soportar un perjuicio derivado de una situación administrativa que está fuera de su alcance, pues a su cargo está únicamente el deber de cotizar. Por ello el actor, al pretender certificar mediante los documentos allegados al expediente el cumplimiento de la edad y de las semanas cotizadas exigidas para acceder a su pensión, resulta en una situación que no es equitativa al encontrar que la entidad que recauda sus aportes no es la misma que tiene activa su afiliación, y que por ello no puede conseguir su pensión. Por supuesto lo anterior es razón suficiente para autorizar la intervención del juez de tutela, aunque no sobra señalar, que el caso también se considera constitucionalmente relevante en la medida en que su estudio se desarrolló equivocadamente a partir del análisis de líneas jurisprudenciales de esta corporación relativas a la posibilidad de traslado entre regímenes pensionales.

17. Por todo lo explicado hasta el momento, la Corte ordenará al Instituto de Seguros Sociales, atender la solicitud de reconocimiento de pensión del ciudadano Félix María Rincón Ospina, mediante el estudio de la misma en los términos legales y jurisprudenciales vigentes y haciendo caso omiso de la afiliación del actor a Citycolfondos, para que sea incluido en la nómina de pensionados, si se encuentran cumplidos los requisitos para ello.

Por último, la Sala considera que el término razonable con el que cuenta el Instituto de Seguros Sociales para responder, es el correspondiente al de los derechos de petición, contado a partir de la notificación de la presente sentencia. Esto en consideración a que se ha aclarado en esta providencia que la afiliación del actor que sustenta el derecho a la mesada pensional es la suscrita con el Instituto de Seguros Sociales. De ahí que el estudio a cargo de dicha entidad es el relativo a la procedencia del reconocimiento.

III. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. REVOCAR los fallos proferidos por el Juzgado Quinto de Menores del Circuito de Medellín, el 21 de enero de 2010 en primera instancia, y por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín - Sala Segunda de Decisión de Familia, del 19 de marzo de 2010, en segunda instancia, dentro de la acción de tutela interpuesta por Félix María Rincón Ospina contra el Instituto de Seguros Sociales, ISS; y en su lugar CONCEDER la pretensión elevada por el ciudadano demandante, en garantía de sus derechos de seguridad social en materia pensional y su mínimo vital.

2. ORDENAR al Instituto de Seguros Sociales, que dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación de la presente sentencia, responda la solicitud de reconocimiento de pensión del ciudadano Félix María Rincón Ospina, mediante el estudio de la misma en los términos legales y jurisprudenciales vigentes y haciendo caso omiso de la afiliación del actor a Citycolfondos, para que sea incluido en la nómina de pensionados, si se encuentran cumplidos los requisitos para ello.

3. Por secretaría general, líbrense las comunicaciones previstas en el artículo 36 del Decreto-Ley 2591 de 1991.

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

Magistrados: Humberto Antonio Sierra Porto—María Victoria Calle Correa—Luis Ernesto Vargas Silva.

Martha Victoria Sáchica de Moncaleano, secretaria general.

(1) Ver las sentencias T-016-07 sobre el derecho a la salud, T-585-08 sobre el derecho a la vivienda y T-580-07 sobre el derecho a la seguridad social.

(2) Al respecto ver las sentencias C-616 de 2001, C-130 de 2002, C-791 de 2002 y SU-623 de 2001.

(3) Sentencia T-016-07.

(4) Ibídem.

(5) Al respecto, ver Corte Constitucional, sentencias T-884 de 2008, T-816 de 2006, T-1309 de 2005, T-691 de 2005, T-580 de 2005 y T-425 de 2004.

(6) Al respecto, ver Corte Constitucional, sentencias T-335 de 2004, T-011 de 1998, SU-225 de 1994.

(7) Al respecto ver Corte Constitucional, Sentencia T-335 de 2004, T-772 de 2003.

(8) Corte Constitucional, Sentencia C-862 de 2006.

(9) Al respecto, ver Corte Constitucional, Sentencia T-704 de 2007.

(10) Resaltado fuera del texto.

(11) Decreto 3995 de 2008, artículo 2º.