Sentencia T-689 de julio 3 de 2001 

CORTE CONSTITUCIONAL

SALA CUARTA DE REVISIÓN

Sent. T-689, jul. 3/2001. Exp. T-430400.

M.P. Jaime Córdoba Triviño

Acción de tutela de Nayibi Rendón Rivera contra la Entidad Promotora de Salud Coomeva S.A.

La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente

Sentencia

Dentro del trámite de revisión de la tutela instaurada por Nayibi Rendón Rivera contra la entidad promotora de salud Coomeva S.A.

I. Antecedentes

A. Reseña fáctica

La señora Nayibi Rendón Rivera laboró para la Iglesia Unión Misionera y luego para la Clínica Maranatha y está afiliada a la empresa promotora de salud Coomeva S.A., sucursal de Palmira, desde el 9 de julio de 2000.

Desde 1998 padece una enfermedad de su aparato reproductor caracterizada por la inflamación de los ovarios y dolor pélvico persistente y se le diagnosticó un hidrosalpinx en el lado derecho. Fue sometida a varios tratamientos pero ni la inflamación ni el dolor cedieron.

Ante la persistencia de esas afecciones, en enero de este año acudió a su médico particular y éste ordenó la práctica de una laparoscopia operatoria cuya realización le solicitó a la institución prestadora de salud. No obstante, ésta la negó argumentando que ese examen no hacía parte del plan obligatorio de salud y que la afiliada no cumplía con el año de cotización que se requería para prestarle el servicio.

B. La tutela instaurada

1. Ante esa situación, Nayibi Rendón Rivera interpuso una acción de tutela ante el Juzgado Tercero Penal de Circuito de Palmira argumentando que con la negativa a practicarle ese procedimiento quirúrgico se le estaba vulnerando el derecho a la vida, dado que padecía un dolor permanente que sólo cede con analgésicos, y el derecho a la salud reproductiva, ya que no tiene hijos y ante ese padecimiento está en incapacidad de reproducirlos. De igual manera, manifestó que con la realización de ese procedimiento se le podría evitar hacia futuro una grave enfermedad.

2. De la documentación allegada por la actora se infiere que ha sido sometida a los siguientes procedimientos médicos:

— El 19 de mayo de 1998 se le practicó una ecografía y se le diagnosticó un proceso inflamatorio en el ovario derecho.

— El 22 de mayo de 1998 se le practicó una ecografía y se le diagnosticó un proceso inflamatorio con probable absceso.

— El 3 de junio de 1998 se le practicó una ecografía y la impresión ultrasonográfica fue genitales internos negativos para masas.

— El 7 de marzo de 2000 se le practicó una ecografía y no se advirtió ninguna patología.

— El 9 de enero de 2001 se le practicó una citología y no se le diagnosticó ninguna lesión premaligna o maligna y se le llamó a control en 6 meses.

3. El 26 de enero de 2001 el gerente médico de la IPS Santa Helena informó que a la actora “Se le negó el procedimiento de laparoscopia operatoria porque el Decreto 1938 del 5 de agosto de 1994 en su artículo 15 de exclusiones y limitaciones excluye aquellas actividades que no tienen como fin contribuir al diagnóstico y rehabilitación de la enfermedad en su inciso c) al acápite dice: Tratamiento para fertilidad”.

II. Sentencia judicial objeto de revisión

El Juzgado Tercero Penal del Circuito de Palmira negó la tutela solicitada por la actora. Lo hizo con base en los siguientes argumentos:

1. Es la propia accionante quien en su escrito inicial y en su posterior ratificación indicó que Coomeva desde un comienzo le informó las razones por las cuales no le practicó la laparoscopia operatoria indicando que no procedía por estar excluidos los tratamientos de fertilidad del plan obligatorio de salud y por no contar con un año de afiliación.

2. Coomeva negó la realización de ese procedimiento quirúrgico no por un capricho o acto arbitrario sino en estricto cumplimiento de la legislación que regula el contrato entre los afiliados o beneficiados frente a la institución prestadora de salud pues el Decreto 1938 del 5 de agosto de 1994 excluye el tratamiento de fertilidad y por ello, con esa negativa a la actora no se le está afectando ni el derecho a la salud ni el derecho a la vida.

3. En esas condiciones la tutela no procede pues sólo en casos muy delicados, donde verdaderamente esté en peligro la vida de una persona tendría que entrar el juez de tutela a tomar las decisiones que permitan salvaguardar el derecho fundamental a la supervivencia.

III. Consideraciones de la Corte Constitucional y fundamentos de la decisión

A. Problema jurídico

El problema jurídico que debe resolver la Corte es el siguiente. ¿La entidad promotora de salud Coomeva S.A. vulneró el derecho a la vida y el derecho a la salud de Nayibi Rendón Rivera al negarse a practicarle una laparoscopia operatoria por estar los tratamientos para infertilidad excluidos del plan obligatorio de salud?

B. Solución

Para solucionar el problema jurídico planteado, la Corte tendrá en cuenta la naturaleza del derecho a la seguridad pública y a la salud; considerará el sistema de seguridad social en salud como parte de una política pública encaminada a la realización de esos derechos; referirá la necesidad de limitar el plan obligatorio de salud implementado por ese sistema por razones de la cobertura poblacional y de la amplia gama de servicios que está llamado a atender y valorará la exclusión de los tratamientos de fertilidad hecha por la ley.

Con base en esos elementos de juicio, la Corte inferirá si a la actora, al negarle el tratamiento de fertilidad, se le ha negado un derecho fundamental y si ante ello procede su protección constitucional.

1. La seguridad social y la salud como derechos de segunda generación.

La seguridad social y la salud son derechos de segunda generación, esto es, hacen parte de los derechos económicos, sociales y culturales y se encuentran consagrados en los artículos 48 y 49 de la Carta. No se trata de derechos fundamentales que resulten exigibles sólo a partir de la previsión del constituyente y de su inclusión en ella. Por el contrario, se trata de derechos prestacionales que no tienen eficacia directa, que requieren concreción legislativa y que están supeditados a la capacidad operativa del Estado. Esto es, se trata de derechos para cuya eficacia se requiere del despliegue de políticas públicas y que por lo mismo tienen carácter programático.

Consecuencia de su carácter de derechos de segunda generación es el hecho de que la seguridad social y la salud no son susceptibles de protección directa por vía de la acción de tutela pues sólo pueden ser objeto de protección por el juez constitucional si a través de ellos se ponen en peligro derechos fundamentales como la vida o la dignidad humanas. En estos supuestos, los derechos prestacionales a la seguridad y a la salud, involucran el poder de exigir atención estatal en cuanto asumen el carácter de derechos fundamentales por conexidad (1) .

(1) Corte Constitucional. Sentencia T-290 de 1994, M. P., Vladimiro Naranjo Mesa.

El reconocimiento del carácter prestacional del derecho a la seguridad social y del derecho a la salud y la inviabilidad de la acción de tutela como mecanismo de protección, son situaciones indicativas de que el constitucionalismo no es ajeno a la imposibilidad de rodear de eficacia directa a todos los derechos humanos, tanto por el carácter programático de varios ámbitos de ellos, como por la incapacidad estructural del Estado moderno para realizarlos simultáneamente. De allí por que, tanto en las políticas estatales, como en la configuración legislativa y en la protección constitucional deban priorizarse aquellos derechos que sí son fundamentales y deba promoverse la progresiva realización de los derechos de segunda y tercera generación.

2. El sistema de seguridad social en salud como política pública orientada a la realización de los derechos de segunda generación.

Que en el Estado social y democrático los derechos de segunda generación no estén revestidos de la calidad de fundamentales y que por lo mismo no sean susceptibles de protección constitucional, no significa que ellos deban estar desvinculados de las políticas públicas. Por el contrario, el Estado moderno, sobre la afirmación ineludible de esa primera generación de derechos, se orienta a la satisfacción de esos derechos de segundo orden. Por ello debe hacer uso de todos los mecanismos institucionales que estén a su alcance para realizar esos derechos, fundamentalmente en beneficio de aquellos grupos sociales que se encuentran desprotegidos.

En el caso colombiano, el constituyente previó los fundamentos del sistema de seguridad social en salud. Lo hizo en el artículo 48 de la Carta indicando que es un servicio público obligatorio que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad; que es un derecho irrenunciable de todos los habitantes y que se ampliará progresivamente para comprender la prestación de los servicios en la forma que determine la ley.

La Ley 100 de 1993 desarrolla el sistema de seguridad social previsto por el constituyente. Ella procura implementar las condiciones para que se hagan efectivos los derechos a la salud y a la seguridad social como servicios públicos de carácter obligatorio. Para ello ha implementado el sistema de seguridad social en salud, el que comprende un plan obligatorio de salud que busca garantizar la protección integral de las familias a la maternidad y enfermedad general, en las fases de promoción y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación para todas las patologías. Ese plan tiene unas características diferentes según se trate del régimen contributivo, previsto para las personas que se encuentran en capacidad de cotizar, o del régimen subsidiado, previsto para las personas pobres y sus familiares que no se hallan en capacidad de hacerlo.

Pero aparte de ese plan obligatorio de salud, la ley ha diseñado también planes de salud adicionales como los complementarios, los de medicina prepagada y las pólizas de salud, planes cuya regulación ya no constituye un deber estatal surgido en virtud de los artículos 48 y 49 de la Carta sino ejercicio de actividades de interés público, sometidas a control estatal y que se financian con los recursos de los particulares interesados en acceder a ellos.

En ese marco, la protección constitucional de los derechos a la seguridad social y a la salud dentro del plan obligatorio de salud o fuera de él, está condicionada a su carácter de fundamentales por conexidad en cuanto con su vulneración se afecte un derecho previsto como fundamental por la Carta.

3. Límites del plan obligatorio de salud.

El derecho a la seguridad social en salud está sujeto al principio de universalidad y a su garantía, con carácter irrenunciable, a todos los habitantes. De ello se sigue que las políticas públicas, los desarrollos legislativos, la prestación de los servicios y la dirección, coordinación y control estatales deben orientarse por un necesario criterio de racionalidad de tal manera que se permita propiciar una prestación del servicio que atienda las necesidades colectivas y no intereses particulares. Ello es así en cuanto no se trata de propiciar el reconocimiento de cuanto servicio sea requerido por unos pocos, aun a costa de despojar a amplios sectores poblacionales de la atención que precisan sus requerimientos básicos en materia de seguridad social.

Es por ello que el desarrollo legislativo del sistema de seguridad social en salud diseña un plan obligatorio de salud para extenderlo tanto a quienes se encuentran en capacidad de cotizar como a quienes no se hallan en capacidad de hacerlo, plan que tiene unos contenidos que no son mínimos pero tampoco integrales, que son determinados por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud y que obviamente están sometidos a las restricciones particulares del Estado colombiano. Si el contenido del plan obligatorio de salud fuera ilimitado no habría la más remota posibilidad de garantizarlo a todos los habitantes, ni siquiera en las limitadas condiciones en que hoy se lo hace, pues el imperativo de prestar atención integral conllevaría el agotamiento de los recursos estatales con la sola garantía de ese derecho a mínimos sectores poblacionales.

Entonces, el derecho a la seguridad social y el derecho a la salud son derechos prestacionales que, habiendo sido desarrollados por la ley, resultan exigibles en las condiciones indicadas en ella y teniendo en cuenta la necesidad de adecuar sus limitados recursos a su amplia cobertura. Por ello el plan obligatorio de salud tiene una serie de límites en cuanto a los servicios requeridos y a las semanas de cotización necesarias para acceder a ellos, límites que, como se lo ha expuesto, se explican por la necesidad de atender las demandas de seguridad social y no únicamente intereses particulares.

La Corte no ha sido ajena al ámbito de racionalidad en que se desenvuelven los límites impuestos por el legislador al plan obligatorio de salud. Precisamente en una sentencia de unificación de jurisprudencia en la que se consideró la limitada procedencia de las remisiones al exterior de afiliados para efectos de la realización de los tratamientos por ellos requeridos para la recuperación de su salud, sobre el carácter limitado de las prestaciones que deben satisfacer las entidades prestadoras de salud se dijo lo siguiente:

El plan obligatorio de salud se constituye, entonces, en un conjunto de prestaciones expresamente delimitadas que deben satisfacer y garantizar las entidades promotoras de salud, en armonía con la definición del plan obligatorio hecha por la autoridad competente, cual es el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.

Cabe anotar que las empresas promotoras de salud que operan en Colombia, cualquiera sea su naturaleza jurídica, deben garantizar la prestación de los servicios de salud en los términos concretos definidos en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, dentro de los cuales no se encuentran incluidos ciertos tratamientos, procedimientos, actividades y medicamentos, por no existir tecnología disponible en el país o por las condiciones financieras del sistema.

Al respecto, la Resolución 5261 de 1994 expedida por el Ministerio de Salud, establece en la actualidad las actividades, intervenciones y procedimientos del plan obligatorio de salud que deben garantizar las entidades promotoras de salud dentro del régimen contributivo, que tienen algunas limitaciones por razón de los servicios requeridos, el número de semanas cotizadas, y en general, por aquellas que defina el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.

Esas limitaciones están definidas, de una parte, por la exigencia al afiliado en el cumplimiento de un período mínimo de cotizaciones al sistema, y de la otra, por la exclusión de ciertas actividades, intervenciones, procedimientos y medicamentos del plan obligatorio de salud (2) .

(2) Corte Constitucional. Sentencia SU-819 de 1999. Magistrado Ponente, Álvaro Tafur Galvis.

En particular, sobre el límite relacionado con las semanas de cotización requeridas para acceder al plan obligatorio de salud, la Corte ha expuesto:

Particular importancia para el caso materia del presente fallo tiene la afiliación al plan obligatorio de salud. De acuerdo con la ley, ésta ha de predicarse no de una determinada EPS, sino del sistema general de seguridad social en salud.

Ahora bien, el pago de la cotización por parte del afiliado o beneficiario, se hace es al sistema, lo cual tiene implicaciones en el factor temporal de afiliación, en cuanto a los derechos que se tienen, según el tiempo de cotización, ya que hay unos períodos mínimos que influyen en la prestación de los servicios, como lo indica el artículo 26 del Decreto 1938 de 1994…

Estos períodos corresponden según la ley, al tiempo mínimo que debe cotizar un individuo, dentro del cual carece de derecho para reclamar el servicio o prestación. Los períodos de carencia pueden ser fijados de manera restrictiva en la ley o las disposiciones reglamentarias o determinados conforme a la libertad de las partes.

En concordancia con las limitaciones financieras del sistema y en aras de lograr una correcta financiación del plan de salud, se pueden establecer, en principio, períodos mínimos de carencia para tener derecho a la prestación de determinados servicios o el reconocimiento de prestaciones económicas (L. 100, art. 164, inc. 2º), con la restricción, según la jurisprudencia constitucional, de que dichos períodos mínimos no se pueden exigir cuando estén de por medio derechos fundamentales (3) .

(3) Corte Constitucional. Sentencia SU-819 de 1999. Magistrado Ponente, Álvaro Tafur Galvis.

De ese modo, la necesidad de garantizar a todos los ciudadanos el derecho a la seguridad social es, entonces, lo que explica que su cobertura se extienda únicamente a la prestación de los servicios que indique la ley, en este caso, a través de la determinación de los servicios comprendidos en el plan obligatorio de salud.

Por ello, la extensión del derecho a la seguridad social a servicios no previstos por la ley o sin cumplir las semanas de cotización requeridas, no puede ser dispuesta por el juez constitucional pues con ello se rompería el criterio de racionalidad con el cual se ha implementado el sistema de seguridad social en salud. Sólo en el supuesto de que los límites de servicios o de cotización impuestos por el plan obligatorio de salud pongan en peligro, en un caso concreto, derechos fundamentales, el juez constitucional puede ordenar el amparo pues en ese caso esos límites deben ceder ante la necesidad de salvaguardar el derecho fundamental afectado y el de seguridad social que le es conexo, pues, como lo ha expuesto la Corte:

... el otorgamiento, por la vía de la tutela, de prestaciones por fuera del POS, es excepcionalísimo, pues se supedita a los precisos y restrictivos supuestos que en la providencia en cita la Corte Constitucional señaló (Sent. SU-819/99), los cuales tienen por supuestos fácticos que deben estar plenamente demostrados, el riesgo inminente para la vida del afiliado (i) y su absoluta incapacidad de financiar su costo (ii) (4) .

(4) Corte Constitucional. Sentencia T-1485 de 2000, M.P. Fabio Morón Díaz.

4. Improcedencia de la acción de tutela para extender la cobertura del plan obligatorio de salud al tratamiento para la infertilidad.

Desarrollando esa línea jurisprudencial, la Corte ha negado que se vulneren derechos fundamentales por el hecho de no someter a una afiliada a un tratamiento de fertilidad y lo ha hecho por una doble vía.

Por una parte, por la regulación que se ha hecho de los servicios comprendidos por el plan obligatorio de salud pues entre ellos no se encuentra el tratamiento para la infertilidad. Esa exclusión no sólo constituye el legítimo desarrollo de una facultad de configuración legal sino que además es totalmente coherente con la necesidad de implementar un sistema de seguridad social en salud que se atenga al principio de universalidad y a su garantía a todos los habitantes del territorio colombiano.

Por otra parte, porque si bien el texto fundamental dispone que durante el embarazo y después del parto la mujer ha de ser objeto de la especial asistencia y protección del Estado, ese deber de asistencia y protección opera siempre que la procreación sea posible y sólo impone el deber de no obstruir o limitar el derecho de la mujer a procrear.

Por ello, sobre la inviabilidad de la acción de tutela para extender la cobertura del plan obligatorio de salud a situaciones no previstas y particularmente para acceder a tratamientos para la infertilidad, la Corte ha expuesto:

Se colige de lo expuesto que el deber de atención en salud que vincula constitucionalmente al Estado con sus asociados no encuentra justificación razonable cuando éste se dirige a posibilitarle mediante una acción positiva, verbigracia una intervención médico quirúrgica, el derecho a la maternidad de una mujer cuya función procreadora no puede ejercerse normalmente por causa no imputable al ente estatal.

Tanto el ordenamiento positivo como la jurisprudencia han entendido el derecho a la maternidad como aquel referente a las prerrogativas de que goza la mujer, bien en razón de su estado de embarazo, o por haber, recientemente, dado a luz a su criatura. Debido a esto, el derecho a la procreación —aunque existe como tal en cabeza de todo ser humano e implica un deber de abstención estatal en relación con aquellas actividades tendientes a su restricción o determinación imperativa—, mal puede extenderse hasta el punto de constreñir a la administración a garantizar la maternidad biológica de una persona cuyo condicionamiento biológico per se no le permite su goce. Cabe recordar que los convenios internacionales en materia de derechos humanos ratificados por Colombia han entendido el tema de los derechos reproductivos de la mujer como un asunto que implica la posibilidad femenina de determinar libremente el número de sus hijos, acceder a una adecuada sobre planificación familiar, etc.

Finalmente, en apoyo de lo expuesto, es pertinente destacar que el orden axiológico de la Carta de 1991 mal podría sobreponer el goce de un derecho de segunda generación —como lo es el de hacer posible un embarazo de imposible viabilidad sin la intervención positiva estatal—, al derecho fundamental a la vida de una persona cuya patología la pone en riesgo de muerte, verbigracia un caso de urgente transplante de hígado. En efecto, la escasez de recursos de un país como Colombia implica una clara determinación de prioridades en materia de gasto público y social, elemento indispensable para la efectividad de los derechos prestacionales. Así, únicamente cuando el Estado sea capaz de garantizar el goce de derechos los esenciales al ser humano, puede pensarse en desarrollar políticas tendientes al aseguramiento de los derechos de desarrollo progresivos (5) .

(5) Corte Constitucional. Sentencia T-1104 de 2000, M. P., Vladimiro Naranjo Mesa.

5. El caso planteado.

En el caso sometido a consideración de la Corte, se encuentra demostrado que la señora Nayibi Rendón Rivera padece una afección de su sistema reproductor y que ella consiste en un proceso inflamatorio en el ovario derecho. En razón de esa afección ha sido sometida a diversos tratamientos pero la afección ha persistido y ha conllevado su incapacidad para procrear un hijo.

De las pruebas que hacen parte del proceso se advierte que ya en varias oportunidades el cuerpo médico que la ha atendido ha conceptuado que esa dolencia, aparte de la incapacidad para procrear, no conlleva una afección grave a su salud o a su vida. Ello ha sido así al punto que en el mes de marzo del año 2000 no se le advirtió ninguna patología y que en el mes de enero de este año no se le diagnosticó ninguna premaligna o maligna y de allí por qué se la haya llamado a control en seis meses.

En ese entendido, es claro que la acción de tutela se ha ejercido para que se le ordene a la entidad promotora de salud prestar un servicio que no está incluido en el plan obligatorio de salud. Es cierto que en el curso de los hechos a la afiliada se le argumentó que la laparoscopia operatoria no podía practicársele por cuanto no cumplía con el tiempo de cotización requerido. Sin embargo, la explicación suministrada por el médico gerente de la institución prestadora de salud es muy clara en cuanto a que el motivo por el cual no se presta el servicio radica en que los tratamientos de fertilidad están excluidos del plan obligatorio de salud. Y en efecto lo está pues así se infiere de lo dispuesto en el Decreto Reglamentario 806 de 1998 y en el Acuerdo 8 de 1994, artículo 7º, literal c ), expedido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.

En estas condiciones y de acuerdo con lo que se ha expuesto, es claro que no procede la acción de tutela como mecanismo para lograr la extensión del plan obligatorio de salud a un servicio que se encuentra excluido de él. Esa exclusión suministra fundamento legal a la actitud de la entidad accionada y es coherente con la limitada cobertura del sistema de seguridad social en salud.

Por estos motivos, se confirmará la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Palmira.

Decisión

Con base en los argumentos expuestos en precedencia, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. Denegar la tutela instaurada por Nayibi Rendón Rivera.

2. Confirmar la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Palmira el treinta y uno (31) de enero de dos mil uno (2001).

3. Líbrese la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Notifíquese, comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.

Magistrados: Jaime Córdoba Triviño, presidente de la Sala—Rodrigo Escobar Gil—Marco Gerardo Monroy Cabra

Martha Victoria Sáchica Méndez, Secretaria General.

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