Sentencia T-689 de septiembre 2 de 2010

CORTE CONSTITUCIONAL

SALA OCTAVA DE REVISIÓN

Magistrado Ponente:

Dr. Humberto Antonio Sierra Porto

Ref.: Expediente T-2662701

Acción de tutela instaurada por Melba Lucía Acosta Álvarez contra la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional.

Bogotá D.C., dos de septiembre de dos mil diez.

La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados, Luís Ernesto Vargas Silva, María Victoria Calle Correa y Humberto Antonio Sierra Porto en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente.

Sentencia

En el trámite de revisión del fallo emitido por el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Ibagué dentro del proceso de tutela iniciado por Melba Lucía Acosta Álvarez contra la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional.

I. Antecedentes

Hechos

La accionante, Melba Lucía Acosta Álvarez, interpone acción de tutela contra la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional con el propósito de lograr la protección de su derecho fundamental a la salud, el cual aduce violado por la entidad en cuestión con base en los hechos que a continuación se exponen:

1. La accionante, suboficial retirada de la Policía Nacional, se encuentra afiliada al régimen de seguridad social en salud de esta entidad.

2. Desde hace varios años le diagnosticaron hipotiroidismo severo, lo cual justificó la prescripción del medicamento eutirox, cuyo consumo le permitía “mantener controlada la glándula tiroidea dentro de los parámetros normales de los exámenes de TS, T.3 y T.4 (...)”(1).

3. Inicialmente la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional le suministraba el referido medicamento hasta que su entrega fue suspendida por tratarse de un fármaco excluido del plan de beneficios del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. En sustitución del mismo le fue recetado el medicamento levotiroxina, de naturaleza genérica y que “a pesar de haber sido recetado en una cantidad de 300 miligramos diarios en ayunas, no están [sic] produciendo los resultado positivos que se requieren [sic]”(2).

4. De acuerdo con su dicho, que coincide con varios de los conceptos médicos allegados al expediente de tutela, el medicamento genérico ha provocado reacciones adversas en contraste con las generadas por el de distribución comercial. Por tal motivo, dado que le ha sido negada la provisión de este último, ha optado por encargarse personalmente de su consecución. Sin embargo, se queja de que “debido a sus altos costos [le] es dispendioso e imposible cubrirlo en forma permanente, además ya se han hecho varios requerimientos a la Regional II de Sanidad con sede en la ciudad de Neiva (a quien le compete por jurisdicción) sin que hasta la fecha se [le] autorice el cambio del medicamento, pero de acuerdo a las disposiciones actuales y según lo dispuesto por el Ministerio de Protección Social (cuando se trata de medicamentos por enfermedades permanentes, debe autorizarse por las entidades prestadoras de salud, la asignación y el cubrimiento de los medicamentos ordenados por los especialistas) lo que en este caso no ocurre y se [le] cambia permanentemente el medicamento, lo que descompensa permanentemente [su] estado anímico, físico, psicológico, emocional y hormonal”(3).

Solicitud

Con base en esas circunstancia de hecho, la accionante pretende que “se ordene a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional o por su intermedio a la Seccional de Sanidad del Departamento de Policía [sic]Tolima que en un término de 48 horas se [le] suministre en forma permanente el medicamento Eutirox según concepto de los especialistas de Endocrinología, medicina interna y ginecología, que en la actualidad controlan [sic] esta enfermedad (...)”. Reclama además el amparo integral del derecho a la salud, objetivo que se materializaría con la autorización permanente de todas las prestaciones que requiera para atender la enfermedad que le aqueja, sin necesidad de acudir nuevamente a la tutela para el efecto.

Respuesta de la entidad accionada

En respuesta a la demanda de tutela, la dependencia de asuntos jurídicos de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional aseveró su improcedencia porque su actuación no afectó derecho fundamental alguno.

Como primer argumento se expuso que, de acuerdo con registros del área de sanidad Tolima, la accionante no volvió a solicitar el medicamento en cuestión para aprobación del comité técnico científico, trámite que tendría que agotar si pretende la autorización de un medicamento excluido del plan de salud de la Policía Nacional, como es del caso. También se replicó que “ni el médico tratante ni la paciente ha [sic] reportado fallas terapéuticas por la ingesta de medicamentos que se encuentran [sic] del vademécum de la Policía Nacional para tratar su padecimiento”(4), proceder desaprobado bajo el mismo entendido, es decir, como pretermisión de un trámite ineludible para la consecución de una prestación por fuera del referido plan.

Estos mismos hechos arguye el ente demandado demuestran la suficiencia económica de la accionante para asumir el costo del fármaco que reclama, pues “ha dejado transcurrir casi 3 años desde la última vez que solicitó la aprobación del medicamento (...)”(5). Hace referencia igualmente a la necesidad de acudir a las instancias administrativas respectivas, en este evento al comité para la Vigilancia Farmacológica, al vislumbrase efectos negativos por el consumo de un medicamento incluido en el vademécum de medicamentos.

En esta línea, se replica que “lo pretendido es que se efectúe el suministro del medicamento en un específica presentación comercial, lo cual a criterio de esta Dirección va en contravía de toda normatividad que regula la materia, pues con ello se está obligando a adquirir estos medicamentos con un laboratorio farmacéutico específico, lo cual contraría las disposiciones de la Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007 y sus decretos reglamentarios”(6). De todo lo anterior se concluye que “no existe vulneración de los derechos fundamentales del accionante, encontrando que se han suministrado los servicios y medicamentos requeridos y en [sic] los que se encuentran fuera del vademécum, el procedimiento realizado para solicitarlos se ajusta a la normatividad especial que regula la materia, para no poner en peligro la vida de los pacientes”(7).

Decisión de instancia

Mediante sentencia proferida el día 15 de abril de 2010 el Juez Sexto Civil del Circuito de Ibagué decidió negar la protección impetrada porque, en términos esenciales, no se demostró que recientemente el médico tratante hubiera formulado el medicamento reclamado por la petente, por el contrario se acreditó el suministro regular del medicamento en su denominación genérica. Literalmente se coligió:

“Corolario de lo hasta ahora considerado es determinar que en el presente caso la actora no acreditó que el medicamento pretendido le haya sido ordenado en la actualidad por cuanto la última vez que le fue formulado fue en el año 2007 y comienzos de 2008, y a la fecha dicho medicamento dejó de ser formulado por el medico tratante adscrito a la entidad accionada y por el contrario aparece que le ha sido suministrado el genérico mencionado, haciéndose improcedente brindar la protección tutela deprecada, por cuanto no es este despacho el que pueda determinar si médicamente la actora debe ser tratada con uno u otro medicamento.

En últimas, a falta de fórmula reciente que prescribiera el medicamento eutirox —versión de marca—, el juez resolvió desfavorablemente la tutela.

Elementos probatorios relevantes que obran en el expediente

― Copia de formato para la solicitud de procedimientos y servicios fuera del Acuerdo 2 de 2001, “plan de servicios de sanidad policial”, diligenciado ante el Comité Técnico Científico y suscrito por la profesional Diana Novoa. El diagnóstico es hipotiroidismo y como descripción detallada del procedimiento aparece: levotiroxina eutirox. En el aparte sobre la justificación técnico científica reza: “paciente en tto [sic] continuo con levotiroxia desde hace 14 años con descontrol de niveles de TSH en los últimos 2 años y a pesar de tto [sic] con levotinoxina genérica con dosis progresivamente aumentadas no hay control de la enfermedad por lo que requiere tto [sic] con eutirox.” (fl. 19, cdno. 2)(8).

― Concepto del Comité Nacional de Vigilancia Farmacológica emitido el día 14 de enero de 2006 en el que se determina, en relación con una alegada sospecha de falla terapéutica, lo siguiente:

“2. El análisis de correlación, mediante el algoritmo de Naranjo arrojó un resultado de no concluyente falla terapéutica, lo que significa que existe una relación de causalidad estadísticamente no concluyente entre el evento reportado y la administración del medicamento en cuestión.

3. Teniendo en cuenta lo anterior, el Comité Nacional de Vigilancia Farmacológica hace llegar las siguientes recomendaciones con respecto a los medicamentos en cuestión:

a. Recomendación 1ª: comuníquese con el médico tratante para ampliar la información solicitada en la ficha de fármaco-vigilancia para el (la) paciente Melba Lucia Acosta Álvarez.

b. Recomendación 2ª: De persistir los problemas relacionados con el uso del medicamento objeto de la presente comunicación en otros pacientes, el Comité Nacional de Vigilancia Farmacológica analizará los reportes enviados, y remitirá las recomendaciones del caso” (fls. 24 y 25, cdno. 2).

― Copia de formato de notificación de sospecha de reacción adversa y falla terapéutica de medicamentos diligenciado, ante el Comité de Farmaco-vigilancia de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, por parte de Melba Lucía Acosta el día 22 de enero de 2007. En este consta que la fecha de iniciación de la reacción es enero de 2007 y en las observaciones se precisa: “solamente cuando consume eutirox desaparece al suspender el genérico” (fl. 26, cdno. 2).

― Copia de formato de autorización de medicamentos dirigido a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, diligenciado el día 24 de septiembre de 2007 a nombre de Melba Lucía Acosta Álvarez. En el resumen de la historia clínica aparece: “hipotiroidismo descompensado con clínica exacerbación acompañado de (sic) mixta, valores tensionales elevados, no tolera y presenta mala respuesta a levotimoxina genérica. Se receta eutirox” (fl. 28, cdno. 2).

Seguidamente se amplía, “causas de no utilización del medicamento: ‘la respuesta terapéutica al medicamento no fue satisfactoria (...) valores altos de TSH con aumento de uso del genérico’” (fl. 28, cdno. 2).

― Copia de formato de notificación de sospecha de reacción adversa y falla terapéutica de medicamento diligenciada a nombre de Melba Lucía Acosta el día 19 de diciembre de 2007. Como descripción aparece: “paciente con valores altos de TSH los cuales no disminuyeron con mto. [sic] genérico produciendo cuadro de hipotiroidismo”. En las observaciones del documento se informa además que “la paciente ha presentado reacción adversa al medicamento, no presenta respuesta adecuada con dosis máximas de medicamentos genéricos (...)” (fl. 31, cdno. 2).

― Copia de la historia clínica de la paciente en la que se registran pruebas especiales, entre ellas exámenes de TSH (fls. 4 a 17).

― Copia del informe médico realizado por Javier E. Carrillo R., especialista en endocrinología, de acuerdo con el cual a febrero de 2008 la paciente presentaba “hipotiroidismo severo en tto. [sic] con 300 mg. Lt4 eutirox. TSH 9.4 (...); mejora leve; persiste cefalea permanente, somnolencia, nauceas(sic), vertigo(sic) (...)” (fl. 36, cdno. 2).

Actuaciones surtidas en sede de tutela

Con el propósito de esclarecer aspectos puntuales sobre el estado de salud de la paciente y su grado de capacidad económica, el magistrado sustanciador libró auto fechado el día 11 de agosto de 2010 en el que se resolvió textualmente:

“Primero: Ordenar que por Secretaría General de esta Corporación se oficie a la doctora Diana Novoa o al médico tratante de la paciente Melba Lucía Acosta Álvarez (Área de Sanidad del Departamento de Policía-Seccional Tolima, carrera 7º calle 65 esquina, Clínica de Policía Nacional, Ibagué) para que, con base en una valoración médica, la historia clínica de la paciente y los elementos que obran en el expediente de tutela emita informe, dentro del término de los tres (3) días hábiles siguientes a la notificación de esta providencia, en el cual se responda a los siguientes interrogantes:

1. ¿Cuál es el diagnóstico actual que presenta la paciente Melba Lucía Acosta Álvarez?

2. ¿De acuerdo con su estado de salud actual cuál sería el medicamento de mayor idoneidad para el tratamiento del hipotiroidismo que le aqueja?

3. ¿De acuerdo con su estado actual de salud, su historia clínica y la valoración médica de la paciente, qué efectos producen en su organismo los medicamentos levotiroxina y eutirox —versión de denominación comercial?

4. ¿Considera usted que el medicamento eutirox, versión de denominación comercial, es necesario para el tratamiento de la hipotiroidismo padecido por la paciente? De ser así, ¿podría éste ser reemplazado, para el caso particular de la paciente, por uno que sí esté incluido en el plan de beneficios de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional?

Segundo. Ordenar que por Secretaría General de esta corporación se oficie a la accionante, Melba Lucía Acosta Álvarez (Manzana 60, casa 1º Barrio Topacio, Ibagué), para que remita a esta corporación, dentro del término de los tres (3) días hábiles siguientes a la notificación de la presente providencia, elementos probatorios de suficiencia, pertinencia e idoneidad en relación con su alegada incapacidad económica para asumir el pago permanente del medicamento eutirox.

Tercero. Dar traslado a la entidad accionada, Dirección de Sanidad de la Policía Nacional-Seccional Tolima (Área de Sanidad del Departamento de Policía-Seccional Tolima, carrera 7º calle 65 esquina, Clínica de Policía Nacional, Ibagué), para dentro del dentro del término de los tres (3) días hábiles siguientes a la notificación de la presente providencia se pronuncie respecto de los hechos y pretensiones alegadas en la demanda de tutela, en particular los atinentes a la necesidad del medicamento eutirox —denominación comercial— y la alegada falta de capacidad económica de la paciente para asumir el costo del medicamento en cuestión”.

Vencido el término probatorio, se recibió respuesta de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional a través de la cual se defendió la improcedencia de la tutela por supuesta temeridad. Puntualmente, se replicó que “la accionante había interpuesto tutela por los mismos hechos ante el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Ibagué, bajo radicación 2010-0016, la cual culminó con fallo del 15 de abril de 2010 que NEGO [sic] los hechos invocados por la accionante”(9). A más de esta respuesta, no se adjuntó otro elemento de prueba que respondiera a las órdenes dadas en la precitada providencia.

II. Consideraciones

Competencia

Esta Corporación es competente para revisar la presente acción de tutela, de conformidad con los artículo 86 inciso 2º y 241 numeral 9º de la Constitución Política, los artículo 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991 y demás disposiciones pertinentes.

Planteamiento y formulación del problema jurídico.

Se trata de una afiliada al régimen de seguridad social en salud de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional a quien hace varios años le fue diagnosticado hipotiroidismo severo. En razón de ello, se le prescribió el medicamento eutirox cuyo consumo, según manifiesta, le permitía “mantener controlada la glándula tiroidea dentro de los parámetros normales de los exámenes de TS, T.3 y T.4 (...)”(10). La accionante informa que en un primer momento la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional le suministraba el referido medicamento hasta que éste fue reemplazado por el fármaco levotiroxina, de denominación genérica y que, al parecer, “a pesar de haber sido recetado en una cantidad de 300 miligramos diarios en ayunas, no están [sic] produciendo los resultado positivos que se requieren [sic]”(11).

De acuerdo con su dicho y varios conceptos médicos allegados al expediente de tutela, el medicamento genérico ha provocado reacciones adversas en contraste con las generadas por el de distribución comercial, razón por la cual se vio obligada a su provisión personal. Sin embargo, aduce que “debido a sus altos costos [le] es dispendioso e imposible cubrirlo en forma permanente, además ya se han hecho varios requerimientos a la Regional II de Sanidad con sede en la ciudad de Neiva (a quien le compete por jurisdicción) sin que hasta la fecha se [le] autorice el cambio del medicamento, pero de acuerdo a las disposiciones actuales y según lo dispuesto por el Ministerio de Protección Social (cuando se trata de medicamentos por enfermedades permanentes, debe autorizarse por las entidades prestadoras de salud, la asignación y el cubrimiento de los medicamentos ordenados por los especialistas) lo que en este caso no ocurre y se [le] cambia permanentemente el medicamento, lo que [le] descompensa permanentemente [su] estado anímico, físico, psicológico, emocional y hormonal”(12).

Así pues, corresponde a esta Sala determinar si resulta procedente el suministro del medicamento eutirox, versión comercial, en sustitución del genérico que hasta ahora ha sido autorizado por la entidad demandada, debido a que existen ciertos diagnósticos sobre los efectos negativos que el último ha provocado en la salud de la accionante. Bajo este entendido, resulta preciso hablar de la salud como derecho fundamental y servicio público, tópico que encierra la referencia al punto sobre la autorización de medicamentos de marca para así llegar a la resolución del caso concreto.

La salud como derecho fundamental y servicio público

La salud fue consagrada por el Constituyente de 1991 en el artículo 49 de la Carta Política como un concepto que goza de una doble connotación: como derecho fundamental y como servicio público. Esta norma atribuye al Estado la carga de asegurar la atención en salud, como servicio público, al tiempo que reconoce en todo individuo la potestad de exigir el acceso satisfactorio a todas las dimensiones que le integran, lo que se traduce en su proclamación como derecho.

Este mandato tiene una relación estrecha con los fines del Estado social de derecho que en nuestro contexto aparecen consignados en el artículo 2º de la Constitución Política vigente. En sí, la norma sugiere que “son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución (...) las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”.

En relación con el deber estatal de asegurar la salud de los habitantes, el artículo 49 admite que la atención en salud y el saneamiento ambiental son componentes de la salud como servicio público, cuyo disfrute debe ser garantizado por el Estado a la totalidad de los habitantes en los ámbitos de promoción, protección y recuperación de la salud. En este orden de ideas, son tareas del Estado: organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares y determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley.

En tanto derecho fundamental, calidad que no deriva de forma expresa de la categorización trazada en el texto de la Carta, su designación ha resultado de la evolución jurisprudencial que, a la par de la doctrina y los instrumentos internacionales en la materia, ha conducido a la superación de la clasificación que en antaño se hacía respecto de los derechos —en derechos civiles y políticos de un lado y económicos, sociales y culturales de otro— y a la correspondiente variación de la perspectiva que se tiene sobre los medios para su exigibilidad.

Previamente, la etiqueta de fundamental era asignada al derecho a la salud dependiendo de su vínculo con otro derecho distinguido como fundamental de acuerdo con la clasificación expuesta en la Constitución —tesis de la conexidad— o de la calidad de los sujetos que participaran en el debate expuesto a consideración de la Corte —el derecho a la salud era adjetivado como fundamental cuando se trataba de sujetos de especial protección constitucional, como las niñas y los niños, las personas con discapacidad o las que pertenecen a la tercera edad—.

Recientemente se ha entendido que los derechos fundamentales están dotados de ese carácter por su identidad con valores y principios propios de la forma de Estado Social de Derecho, mas no por su positivización o la designación expresa del legislador de manera tal que “la fundamentalidad de los derechos no depende —ni puede depender— de la manera como estos derechos se hacen efectivos en la práctica. Los derechos todos son fundamentales pues se conectan de manera directa con los valores que las y los constituyentes quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes especialmente protegidos por la Constitución”(13). Bajo esta mirada renovada, los derechos edificados en el marco de este modelo son fundamentales y susceptibles de tutela, declaración que debe ser entendida con recurso al artículo 86 de la Constitución Política que prevé a esta acción como un mecanismo preferente y sumario.

A nivel internacional, son varios los instrumentos que se refieren a este derecho desde esta nueva perspectiva que le define como un derecho humano —y que, por ende, adquiere categoría fundamental al trasladarse al ámbito del derecho interno—.

Por ejemplo, la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante Resolución 44/25 de 20 de noviembre de 1989, obliga a los Estados Parte a proporcionar a los niños y niñas “el disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud”(14) mandato que vuelve sobre la definición planteada en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, suscrito el 16 de diciembre de 1966, en el que se exhorta a los países contratantes a reconocer a sus habitantes el goce de condiciones de salud física y mental en igual medida —el más alto nivel posible—, objetivo para el cual se promueve la implementación de planes como:

“a) La reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños;

b) El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente;

c) La prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas;

d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad”(15).

Es este —el Pacto Internacional de Derechos Sociales, Económicos y Culturales— el instrumento internacional más destacado en la materia por su exhaustiva definición del derecho a la salud, razón por la cual se hace ineludible la referencia a la Observación General 14 adoptada por el Comité DESC en el año 2000 para facilitar su labor de vigilancia en el cumplimiento del pacto. Esta Observación rechaza la visión de la salud como un concepto limitado a la idea de sanidad. Reconoce, por el contrario, que la salud debe ser asumida “como un derecho al disfrute de toda una gama de facilidades, bienes, servicios y condiciones necesarios para alcanzar el más alto nivel posible de salud(16). Esta medida plantea una ponderación entre las exigencias para el establecimiento de plenas posibilidades para el disfrute de todas las dimensiones que integran el derecho a la salud y los recursos con los que cuenta el Estado para su garantía, circunstancia que es apropiadamente atendida por el comité al exigir de los estados el cumplimiento de las obligaciones propuestas en la mayor medida de sus potencialidades. En este sentido también se plantea que “un Estado no puede garantizar la buena salud ni puede brindar protección contra todas las causas posibles de la mala salud del ser humano. Así, los factores genéticos, la propensión individual a una afección y la adopción de estilos de vida malsanos o arriesgados suelen desempeñar un papel importante en lo que respecta a la salud de la persona”(17).

De la misma forma, el comité especifica los elementos esenciales para la formulación de las medidas conducentes al aseguramiento del derecho a la salud, que son:

a) Disponibilidad: exigencia que implica que los Estados parte aseguren la existencia de un número suficiente de establecimientos, bienes, servicios públicos y programas de salud para el cubrimiento de los factores determinantes básicos de este derecho.

b) Accesibilidad: este elemento hace referencia a las posibilidades de acceso generalizado de la población a los elementos previamente anunciados, lo cual presupone: i) la no discriminación, ii) la accesibilidad física y geográfica, iii) la accesibilidad económica o asequibilidad y iv) el acceso a la información.

c) Aceptabilidad: se conceptúa como la obligación, de parte de las instituciones que integran el sistema, de cumplir con criterios de ética médica y de respeto a la identidad cultural y de género de las personas, las minorías, los pueblos y las comunidades que se pretenda atender.

d) Calidad: este requisito exige de los establecimientos, bienes y servicios su estructuración adecuada en cuanto a criterios culturales, científicos y médicos. Esto se ve reflejado en la presencia de personal médico capacitado, medicamentos y equipo hospitalario científicamente aprobados y en buen estado, agua limpia potable y condiciones sanitarias adecuadas(18).

La jurisprudencia de esta corporación ha delineado el asunto de la accesibilidad en el sentido de especificar que el cumplimiento de este criterio se supedita a la aparición de algún factor que haga estimar la necesidad y/o el requerimiento del servicio médico para la prevención, conservación o superación de circunstancias que impliquen una amenaza o afectación del derecho a la salud. Al respecto, en sentencia T-760 de 2008 se precisó que “toda persona tiene el derecho constitucional a que se le garantice el acceso efectivo a los servicios que requiera, esto es, servicios indispensables para conservar su salud, cuando se encuentre comprometida gravemente su vida, su integridad personal, o su dignidad. El orden constitucional vigente garantiza a toda persona, por lo menos, el acceso a los servicios de salud de los cuáles depende su mínimo vital y su dignidad como persona”(19).

Así las cosas, el derecho a la salud es tutelable, prima facie, en lo que respecta a su núcleo esencial que está comprendido por la enunciación fijada en el plan de beneficios médicos dispuestos en cada régimen. Sin embargo, este alto tribunal ha aceptado que en ciertas ocasiones el derecho a la salud admite un mayor ámbito de protección, espectro que excede el asentado en cada listado de prestaciones obligatorias. En términos generales, en un primer momento, toda persona tiene derecho al acceso a un servicio de salud que i) se encuentre contemplado en el POS, POS-S o el plan de beneficios respectivo; ii) es ordenado por médico tratante, generalmente adscrito a la entidad promotora del servicio(20); iii) es indispensable para garantizar el derecho a la salud del paciente y iv) fue solicitado previamente a la entidad encargada de la prestación del servicio de salud, es decir, se agotó el recurso a la administración(21).

Empero, tratándose de prestaciones excluidas del correspondiente plan de beneficios, las reglas sentadas por la jurisprudencia constitucional para la tutelabilidad del derecho son: i) la falta del servicio médico vulnera el derecho a la salud; ii) éste no puede ser sustituido por uno previsto en el POS, POS-S o el respectivo plan obligatorio de salud; iii) la cancelación del servicio no puede ser asumida personalmente por el sujeto interesado; iv) éste fue ordenado por médico tratante adscrito a la empresa demandada regla que, como fue anteriormente señalado, admite ciertas excepciones. En líneas siguientes se sostuvo en la precitada providencia que “una entidad de salud viola el derecho si se niega a autorizar un servicio que no esté incluido en el plan obligatorio de salud, cuando el servicio se requiera (...) con necesidad”(22).

La verificación de primero y el segundo criterio depende de la valoración hecha por el profesional de la salud que conozca del caso, por tanto, la determinación del juez está supeditada a la manifestación que al respecto haga el profesional que le trate. En contraposición, el asunto de la incapacidad económica está condicionado a la sana crítica que de las pruebas haga el juez, factor que debe nutrirse de las reglas en la materia, las cuales parten de un principio general de inexistencia de una tarifa legal al respecto y la ubicación de la carga de la prueba en cabeza de la EPS o EPS-S correspondiente. Las subreglas sentadas en la jurisprudencia de esta corporación en cuanto a la valoración probatoria de la incapacidad económica han sido concretadas de la siguiente forma:(23)

“(i) Sin perjuicio de las demás reglas, es aplicable la regla general en materia probatoria, según la cual, incumbe al actor probar el supuesto de hecho que permite obtener la consecuencia jurídica que persigue; (ii) ante la afirmación de ausencia de recursos económicos por parte del actor (negación indefinida), se invierte la carga de la prueba correspondiendo en ese caso a la entidad demandada demostrar lo contrario; (iii) no existe tarifa legal para demostrar la ausencia de recursos económicos, la misma se puede intentar mediante negaciones indefinidas, certificados de ingresos, formularios de afiliación al sistema, extractos bancarios, declaración de renta, balances contables, testimonios, indicios o cualquier otro medio de prueba; (iv) corresponde al juez de tutela ejercer activamente sus poderes inquisitivos en materia probatoria, con el fin de establecer la verdad real en cada caso, proteger los derechos fundamentales de las personas y garantizar la corrección del manejo de los recursos del sistema de seguridad social en salud, haciendo prevalecer el principio de solidaridad cuando el peticionario cuenta con recursos económicos que le permitan sufragar el costo de las intervenciones, procedimientos o medicamentos excluidos del POS; (v) en el caso de la afirmación indefinida del solicitante respecto de la ausencia de recursos económicos, o de afirmaciones semejantes, se presume su buena fe en los términos del artículo 83 de la Constitución, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal que le quepa, si se llega a establecer que tal afirmación es falsa o contraria a la realidad”.

Para determinar si un servicio médico es requerido o no por un paciente, esto es, si es vital para la salud del mismo, el concepto del médico tratante resulta el criterio principal, dado que éste es quien conoce a plenitud el estado de salud de la persona y está suficientemente instruido desde el punto de vista técnico y científico. En este sentido, es menester que el profesional tratante haya prescrito el servicio, mas no que lo haya sugerido(24). De manera textual se ha dicho:

“Ahora bien, la orden de prestación del servicio de salud expedida por el médico tratante, adscrito a la EPS, prevalece respecto de la que niega la entrega, de modo que no basta que el Comité Técnico Científico aduzca que el medicamento tiene sustitutos(25), pues en todo caso es necesario que el médico tratante sea el que determine dentro de las posibilidades de servicio, la que más convenga a la salud del paciente y en tal sentido, la EPS inexcusablemente suministrará la droga que señale la orden de servicio dada por aquél.

Lo anterior, en cuanto el médico tratante es la persona calificada y con conocimiento tanto médico científico como específico del caso, para emitir la orden de servicio, más aún cuando brinda la atención a nombre de la EPS. De manera que al juez de tutela le corresponde acudir en primer lugar a dicho concepto, como quiera que es fuente de carácter técnico primordial e idóneo, para lograr establecer qué tipo de tratamiento médico requiere el tutelante en aras a restablecer o mejorar su estado de salud”(26).

De todo lo anterior se tiene que el derecho a la salud goza de fundamentalidad autónoma, lo que no implica, sin embargo, su amparabilidad absoluta o la posibilidad de disfrutar a plenitud de la totalidad de los servicios que, en algún momento, sean ordenados por el médico tratante. Como se dijo, la autorización de los servicios médicos está limitada, originalmente, a las coberturas dispuestas en el plan obligatorio de beneficios correspondiente y de aspirarse a un servicio excluido, se debe acreditar el lleno de los especiales condicionamientos dispuestos por la jurisprudencia constitucional al respecto.

La autorización de medicamentos de marca

Sobre este punto se ha proferido abundante jurisprudencia que ha erigido una sólida línea que se acoge a las subreglas elaboradas para el reconocimiento de prestaciones excluidas del respectivo plan obligatorio de salud, requerimientos a los que se ha sumado, tratándose de la autorización de medicamentos comerciales, los criterios plasmados en el Acuerdo 228 emitido en el año 2002 por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, organismo al que la Ley 100 de 1993, antes de la vigencia de la Ley 1122 de 2007, reconocía labores de dirección del Sistema de Seguridad Social en Salud(27).

En sentencia T-388 de 2003, por ejemplo, se estudió el caso de un menor de edad perteneciente al régimen subsidiado y con síntomas de epilepsia a quien le fue recetado un medicamento de marca por el médico tratante. Pese a ello, se negó la autorización del mismo por no aparecer en el listado del plan obligatorio de salud. En este evento, acreditadas las circunstancias que determinaban la necesidad del fármaco para la salud del paciente, se dio preponderancia a la orden librada por el médico tratante frente a la opinión que contrariamente había dado el Comité médico científico. En sustento de esta determinación se hizo además una anotación en cuanto a las facultades que el Acuerdo 228 del CNSSS reconocía a las empresas promotoras del servicio de salud que, si bien están habilitadas para suministrar un medicamento tanto en presentación genérica como comercial, deben basar su predilección en criterios de calidad, seguridad, eficacia y comodidad para el paciente. Textualmente se sostuvo en aquella ocasión:

“De una lectura atenta del artículo cuarto del acuerdo mencionado se entiende ciertamente que en toda prescripción de medicamentos deberá utilizarse la denominación genérica; sin embargo, la ARS esta facultada para otorgar el medicamento en cualquier presentación (genérica o comercial) siempre que se cumplan los cuatro criterios fijados por el propio Acuerdo 228 del CNSSS: (i) calidad, (ii) seguridad, (iii) eficacia y (iv) comodidad para el paciente. Criterios éstos que obviamente son de competencia del médico tratante (o dado el caso del comité médico científico de la ARS) quien de acuerdo a su experticio y al conocimiento clínico del paciente, puede determinar la eficacia del medicamento para el control de la patología que trate, y la calidad, seguridad y comodidad de un medicamento en la vida del enfermo”(28).

Aunado a ello, a pesar de la decisión favorable se precisó que el suministro continuado del medicamento debía estar condicionado a la opinión del comité médico científico, previo concepto de dos especialistas en neurología con base en los referidos criterios de seguridad, eficiencia, calidad y comodidad.

Ese mismo año se resolvió mediante sentencia T-1083 de 2003 el caso de un ciudadano con diagnóstico de cáncer metastático de próstata al que Caprecom EPS le había suspendido el suministro de los medicamentos de marca prescritos por el médico tratante, se fijaron algunas reglas en cuanto al debido proceso en la variación de medicamentos por parte de las entidades promotoras del servicio de salud. Las reglas sentadas fueron:

“4.5.1. La decisión de un médico tratante de ordenar una droga excluida del plan obligatorio de salud, por considerarla necesaria para salvaguardar los derechos de un paciente, prevalece y debe ser respetada, salvo que el Comité Técnico Científico, basado en (i) conceptos médicos de especialistas en el campo en cuestión, y (ii) en un conocimiento completo y suficiente del caso específico bajo discusión, considere lo contrario.

4.5.2. Una EPS o una ARS pueden reemplazar un medicamento comercial a un paciente con su versión genérica siempre y cuando se conserven los criterios de (i) calidad, (ii) seguridad, (iii) eficacia y (iv) comodidad para el paciente. (CNSSS, Acu. 228/2002, art. 4º).

4.5.3. En virtud de la protección a los derechos del paciente, los cambios de medicamentos o tratamiento que se desee hacer en un caso específico, deben fundarse en (i) la opinión científica de expertos en la respectiva especialidad y (ii) la historia clínica del paciente, esto es, los efectos que concretamente tendría el tratamiento o el medicamento en el paciente”(29).

En este punto cabe precisar que la jurisprudencia ha decantado el asunto sobre la idoneidad del criterio proferido por el comité técnico científico organismo de naturaleza administrativa y que, en esta medida, está sometido al concepto del médico tratante, cuya prevalencia se debe a su mayor pericia y aproximación al conocimiento de la ciencia médica(30). Sin embargo, las reglas fijadas en estas sentencias han sido reiteradas con posterioridad en esta sede y pueden ser recopiladas de la siguiente forma: i) de manera regular, los medicamentos en el sistema general de seguridad social deben ser prescritos bajo su denominación genérica o internacional, ii) es viable la autorización de un medicamento en su versión comercial siempre que se sigan criterios de calidad, eficiencia, seguridad y comodidad del paciente; y iii) cuando éstos se encuentren por fuera del respectivo plan de beneficios se debe acreditar, además, la satisfacción de los criterios fijados por la jurisprudencia para la concesión de cualquier prestación médica excluida del plan correspondiente.

Justamente, para acentuar la incidencia de la valoración médica en la determinación de la necesidad del medicamento comercial respecto del genérico, la jurisprudencia ha fijado las siguientes subreglas:

“(i) la determinación de la de calidad, la seguridad, la eficacia y comodidad para el paciente en relación con un medicamento corresponde al médico tratante (y eventualmente al comité técnico científico), con base en su experticio y el conocimiento clínico del paciente.

(ii) prevalece la decisión del médico tratante de ordenar un medicamento comercial con base en los criterios señalados (experticio y el conocimiento clínico del paciente), salvo que el comité técnico científico, basado en dictámenes médicos de especialistas en el campo en cuestión, y en un conocimiento completo y suficiente del caso específico bajo discusión, considere que el medicamento genérico tiene la misma eficacia.

(iii) una EPS, en el régimen contributivo o subsidiado, puede reemplazar un medicamento comercial a un paciente con su versión genérica siempre y cuando se conserven los criterios de (i) calidad, (ii) seguridad, (iii) eficacia y (iv) comodidad para el paciente. La decisión debe fundarse siempre en (i) la opinión científica de expertos en la respectiva especialidad y (ii) la historia clínica del paciente, esto es, los efectos que concretamente tendría el tratamiento o el medicamento en el paciente”(31).

Así pues, se hace evidente que exclusivamente el criterio médico tiene la virtualidad de conducir a la autorización de una droga de denominación de marca pues, incluso el predominio del concepto del comité técnico científico estaría sujeto a la valoración previa y concienzuda de especialistas en el campo pertinente. Con todo, los criterios inmutables para su consecución son los trazados en el Acuerdo 228 de 2002, a saber: la calidad, la seguridad, la eficiencia y la comodidad del paciente respecto del medicamento prescrito y sus efectos.

En este caso, el de la sentencia T-1175 de 2008, con base en tales previsiones se hizo una apreciación probatoria centrada en el concepto del médico tratante que terminó en la desaprobación del medicamento de marcas solicitada pues se evidenció que en ese evento: “(i) (...) no existía ningún fundamento científico- médico, para ordenar por vía de tutela y de manera excepcional a la EPS que entreg[ara] el medicamento en su presentación comercial; (ii) la prescripción y valoración del médico no dej[ó] ninguna duda: no exist[ían] pruebas científicas de que la Lamiduvina en su presentación genérica, act[uara] de diferente manera a la Lamiduvina en la oferta comercial; (iii) por otra parte, la accionante ha[bía] tolerado los medicamentos que se le ha[bían] recomendado en presentación genérica incluyendo la Lamiduvina”(32). Se resolvió, en consecuencia, autorizar la entrega de las drogas que habían sido tradicionalmente prescritas a la accionante, es decir, las de nombre internacional o genérico.

En sí, el dictamen del médico tratante resulta ser el medio probatorio con la aptitud preferente cuando surge un interrogante sobre la calidad, seguridad, eficiencia y comodidad de un medicamento, criterios determinantes para la autorización de un fármaco de denominación comercial frente a uno de denominación genérica. Todo lo anterior, como se anotó, está igualmente supeditado a que se den los requisitos para la autorización de una prestación excluida del respectivo plan de beneficios, cuando sea el caso.

Caso concreto

El caso sub iudice es el de una afiliada al régimen de seguridad social en salud de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional a quien hace varios años le fue diagnosticado hipotiroidismo severo. En virtud de ello se le prescribió el medicamento eutirox cuyo consumo, según su dicho, le permitía “mantener controlada la glándula tiroidea dentro de los parámetros normales de los exámenes de TS, T.3 y T.4 (...)”(33). La accionante se queja de que inicialmente la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional le suministraba el referido medicamento, pero que intempestivamente éste fue sustituido por el medicamento levotiroxina, de denominación genérica y que, al parecer, “a pesar de haber sido recetado en una cantidad de 300 miligramos diarios en ayunas, no están [sic] produciendo los resultado positivos que se requieren [sic]”(34).

En su sentir, que armoniza con varios de los conceptos médicos allegados al expediente de tutela, el medicamento genérico ha provocado reacciones adversas en contraste con las generadas por el de distribución comercial. Por tal motivo, en vista de que la provisión de este último le ha sido negada, ha optado por encargarse personalmente de su consecución. Sin embargo, aduce que “debido a sus altos costos [le] es dispendioso e imposible cubrirlo en forma permanente, además ya se han hecho varios requerimientos a la Regional II de Sanidad con sede en la ciudad de Neiva (a quien le compete por jurisdicción) sin que hasta la fecha se [le] autorice el cambio del medicamento, pero de acuerdo a las disposiciones actuales y según lo dispuesto por el Ministerio de Protección Social (cuando se trata de medicamentos por enfermedades permanentes, debe autorizarse por las entidades prestadoras de salud, la asignación y el cubrimiento de los medicamentos ordenados por los especialistas) lo que en este caso no ocurre y se [le] cambia permanentemente el medicamento, lo que [le] descompensa permanentemente [su] estado anímico, físico, psicológico, emocional y hormonal”(35).

En efecto, obran en el expediente copias de dos formatos para autorización de un medicamento excluido del plan de beneficios obligatorios, en particular, de la droga levotiroxina eutirox, el último de los cuales fue diligenciado el día 24 de septiembre de 2007. En uno y otro caso se diagnostica: “paciente en tto [sic] continuo con levotiroxia desde hace 14 años con descontrol de niveles de TSH en los últimos 2 años y a pesar de tto [sic] con levotinoxina genérica con dosis progresivamente aumentadas no hay control de la enfermedad por lo que requiere tto [sic] con eutirox”(36) e “hipotiroidismo descompensado con clínica exacerbación acompañado de (sic) mixta, valores tensionales elevados, no tolera y presenta mala respuesta a levotimoxina genérica”(37), respectivamente. En ambos casos se receta el medicamento eutirox.

Igualmente, se allegaron copias de sendos formatos para la ‘notificación de sospecha de reacción adversa y falla terapéutica’, uno diligenciado en el mes de enero y el otro en diciembre de 2007. Se puso de presente en ambos documentos que el organismo de la paciente no estaba reaccionando de forma positiva al medicamento genérico y en el primero de éstos se admitió de forma específica que tales efectos cesaban “al suspender el genérico”(38).

En contraste, el único concepto opuesto que se halla en el expediente es el proferido por el Comité Nacional de Vigilancia Farmacológica el día 14 de enero de 2006 en el que se determinó, en relación con una alegada sospecha de falla terapéutica, “el análisis de correlación, mediante el algoritmo de Naranjo arrojó un resultado de no concluyente falla terapéutica, lo que significa que existe una relación de causalidad estadísticamente no concluyente entre el evento reportado y la administración del medicamento en cuestión”(39).

Sobre este panorama fáctico, procederá la Sala a resolver el asunto de la viabilidad de la pretensión de la accionante concerniente al suministro de un medicamento comercial, en vez del medicamento genérico que se ha autorizado para el tratamiento del hipotiroidismo que le aqueja. El querer de la misma se funda en que en su sentir y de acuerdo con varios conceptos médicos, el fármaco levotiroxina, presentación genérica, no produce los resultados favorable que sí trae consigo, para la paciente, el consumo del medicamento eutirox, denominación de marca.

Para el efecto, se volverá sobre las subreglas que vía jurisprudencial se han construido en cuanto a la posibilidad de concederse medicamentos de marca excluidos del respectivo plan obligatorio de salud. Se recalcará que los lineamientos en la materia pueden reducirse a la siguiente regla: “una EPS, en el régimen contributivo o subsidiado, puede reemplazar un medicamento comercial a un paciente con su versión genérica siempre y cuando se conserven los criterios de (i) calidad, (ii) seguridad, (iii) eficacia y (iv) comodidad para el paciente. La decisión debe fundarse siempre en (i) la opinión científica de expertos en la respectiva especialidad y (ii) la historia clínica del paciente, esto es, los efectos que concretamente tendría el tratamiento o el medicamento en el paciente”(40).

Ahora, esta regla limita su campo de aplicación normativa al sistema general de seguridad social en salud, pues hace referencia a las empresas prestadoras de este servicio tanto en el régimen contributivo como en el subsidiado, pero estimar que la ratio de la sentencia contiene una restricción en ese sentido no tendría sustento constitucional pues, de un lado, en general las reglas para el reconocimiento de una prestación médica exceptuada de cualquier plan de beneficios obligatorios han sido uniformemente tratadas en la jurisprudencia de esta corporación(41) y, de otra parte, los lineamientos dispuestos en el Acuerdo 228 de 2002 atienden todos a una consideración de las recomendaciones fijadas por la OMS en la materia que reconocen que “la finalidad de la Denominación Común Internacional es conseguir una buena identificación de cada fármaco en el ámbito internacional” y, de manera armónica, han influido en la definición del medicamento genérico como “(...) aquel que utiliza la denominación común internacional para su prescripción y expendio”(42). De manera consecuente, el acuerdo ordena:

“La utilización de las denominaciones comunes internacionales (nombres genéricos) en la prescripción de medicamentos será de carácter obligatorio. Los medicamentos a dispensar deben corresponder al principio activo, forma farmacéutica y concentración prescritos, independientemente de su forma de comercialización (genérico o de marca), siempre y cuando se conserven los criterios de calidad, seguridad, eficacia y comodidad para el paciente(43). (negrillas por fuera del texto original)

Así pues, habrá de entenderse que los criterios de calidad, seguridad, eficacia y comodidad, como condicionantes para la autorización de un medicamento de marca, tienen tanta aplicabilidad en el régimen general del Sistema de Seguridad Social en Salud como en los exceptuados, categoría a la que pertenece el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional(44). De hecho, el mismo Acuerdo 42 de 2005 —“por el cual se establece el Manual Único de Medicamentos y Terapéutica para el SSMP, se dictan otras disposiciones”— de forma consonante con el Acuerdo 228 de 2002 dispone que “la prescripción de toda fórmula debe hacerse en letra legible, detallando el régimen de dosificación (pacientes hospitalizados y ambulatorios) y el nombre del medicamento expresado en la denominación común internacional (nombre genérico)”(45). Ello no obsta, sin embargo para que de encontrarse que por circunstancias de calidad, seguridad, eficiencia y comodidad para el paciente, sean otorgadas drogas de marca recetadas por el médico tratante.

De todas formas, ello tendría como presupuesto, como ya fue explicado, que se cumpla con los requerimientos para el reconocimiento de una prestación excluida del respectivo plan de beneficios. Así, tendría que probarse que: i) la falta del servicio médico vulnera el derecho a la salud; ii) éste no puede ser sustituido por uno previsto en el correspondiente plan obligatorio de salud; iii) la cancelación del servicio no puede ser asumida personalmente por el sujeto interesado; y iv) este fue ordenado por médico tratante, usualmente, adscrito a la empresa demandada.

En este evento se reclama un medicamento respecto del cual existe como última orden una librada en septiembre de 2007. Si bien en la historia clínica de la accionante aparecen diversos y más recientes exámenes en relación con su diagnóstico de hipotiroidismo¸ no se adjuntó prescripción médica actual que ordene el suministro específico del medicamento de marca demandado y tampoco se remitió algún medio probatorio en este sentido a pesar de lo dispuesto en el auto de once (11) de agosto de 2010.

Así las cosas, se denegará el amparo a falta, como se dijo, de prueba de la necesidad del medicamento en cuestión y de la incapacidad económica de la accionante para, de existir orden médica al respecto, encargarse de su provisión. En ese orden de ideas, se procederá a confirmar la sentencia proferida el día 15 de abril de 2010 por el Juez Sexto Civil del Circuito de Ibagué, providencia en la que se resolvió negar la tutela instaurada por Melba Lucía Acosta Álvarez contra la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional.

III. Decisión

La Sala Octava Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. NEGAR la protección impetrada por Melba Lucía Acosta Álvarez dentro del proceso iniciado por ésta en contra de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional.

2. CONFIRMAR la sentencia proferida el día 15 de abril de 2010 por el Juez Sexto Civil del Circuito de Ibagué dentro del proceso de tutela iniciado por Melba Lucía Acosta Álvarez contra la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional.

3. LÍBRENSE por la Secretaría General de esta corporación las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991 para los efectos allí contemplados.

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

Magistrados: Humberto Antonio Sierra Porto—Luis Ernesto Vargas Silva—María Victoria Calle Correa.

Martha Victoria Sáchica Méndez, secretaria general.

(1) Folio 39, cuaderno 2.

(2) Ibídem.

(3) Ibídem.

(4) Folio 52, cuaderno 2.

(5) Ibídem.

(6) Folio 55, cuaderno 2.

(7) Ibídem.

(8) Es necesario precisar que esta orden no fue fechada.

(9) Folio 1 del cuaderno de pruebas. Cabe precisar que esta es la decisión que se revisa en esta ocasión, por tanto, no habría lugar a la alegada temeridad.

(10) Op. Cit., folio 39, cuaderno 2.

(11) Ibídem.

(12) Op. Cit., folio 39.

(13) Esta propuesta teórica fue inicialmente elevada en sentencia T-573 de 2005 que fue posteriormente desarrollada por sentencia T-016 de 2007.

(14) Artículo 24, numeral 1º de la Convención sobre los Derechos del Niño.

(15) Artículo 12 del Pacto de Derechos Sociales, Económicos y Culturales.

(16) Punto 9 de la observación.

(17) Ibídem.

(18) Punto 12 de la observación.

(19) Fundamento Jurídico 4.4.1 de la sentencia.

(20) Ver, entre otras, la sentencia T-760 de 2008. En esta providencia se señaló que para poder negar un servicio bajo el argumento de que no se trata de uno prescrito por médico adscrito a la entidad respectiva, debe corroborarse que:“(i) existe un concepto de un médico que no está adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación, (ii) que es un profesional reconocido que hace parte del Sistema de Salud y (iii) la entidad no ha desvirtuado dicho concepto, con base en razones científicas que consideren el caso específico del paciente. Así pues, “en estos casos, corresponde a la entidad someter a evaluación médica interna al paciente en cuestión, y si no desvirtúa el concepto del médico externo, entonces atender y cumplir lo que este prescribió”.

(21) Ello concuerda con lo dicho en el artículo 162 de la Ley 100 de 1993.

(22) Fundamento Jurídico 4.4.3.2.2 de la sentencia. Para la concreción de estas reglas se volvió sobre lo dicho en sentencias como la T-1204 de 2000 reiterada posteriormente en fallos como las sentencias T-1022 de 2005, T-557 y T-829 de 2006, T-148 de 2007, T-565 de 2007, T-788 de 2007 y T-1079 de 2007.

(23) En la sentencia T-683 de 2003 fueron sintetizadas las subreglas aplicables a la determinación de la incapacidad económica, las cuales han sido reiteradas con posterioridad.

(24) Ver al respecto, entre otras, las sentencias T-271 de 1995, SU-480 de 1997 y SU-819 de 1999, T-414 de 2001, T-786 de 2001 y T-344 de 2002.

(25) Cfr. Sentencia SU-819 de 1999, M.P. Álvaro Tafur Galvis. Se pueden consultar entre otras, las sentencias T-480 y T-666 de 1997 y T-179 de 2000.

(26) Sentencia T-926 de 2004 reiterada en sentencias T-1311 de 2005 y T-464A de 2006.

(27) El derogado artículo 171 de la Ley 100 de 1993 rezaba:

“ART. 171.—Créase el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, adscrito al Ministerio de Salud, como organismo de dirección del Sistema General de Seguridad Social en Salud, de carácter permanente, conformado por:

1. El Ministro de Salud, quien lo presidirá.

2. El Ministro de Trabajo y Seguridad Social, o su delegado.

3. El Ministro de Hacienda y Crédito Público, o su delegado.

4. Sendos representantes de las entidades departamentales y municipales de salud.

5. Dos (2) representantes de los empleadores, uno de los cuales representará la pequeña y mediana Empresa y otras formas asociativas.

6. Dos (2) representantes por los trabajadores, uno de los cuales representará los pensionados.

7. El representante legal del Instituto de los Seguros Sociales.

8. Un (1) representante por las Entidades Promotoras de Salud, diferentes del ISS.

9. Un (1) representante de las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud.

10. Un (1) representante de los profesionales del área de la salud, de la asociación mayoritaria.

11. Un (1) representante de las asociaciones de usuarios de servicios de salud del sector rural.”

(28) Sentencia T-388 de 2003.

(29) Sentencia T-1083 de 2003.

(30) Sentencias T-926 de 2004, T-1311 de 2005 y T-464A de 2006.

(31) Sentencia T-1175 de 2008.

(32) Op. Cit., sentencia T-1175 de 2008.

(33) Op. Cit., folio 39, cuaderno 2.

(34) Ibídem.

(35) Op. Cit., folio 39.

(36) Op. Cit, folio 19.

(37) Op. Cit, folio 28.

(38) Op. Cit., folio 25.

(39) Op. Cit., folios 24 y 25.

(40) Op. Cit., sentencia T-1175 de 2008.

(41) Sobre este punto, en la sentencia T-760 de 2008 se hizo un recuento de la jurisprudencia pertinente de cuyo análisis de extrajeron las siguientes reglas para el reconocimiento de una prestación médica excluida de cualquier plan obligatorio, a saber: i) la falta del servicio médico vulnera el derecho a la salud; ii) éste no puede ser sustituido por uno previsto en el POS, POS-S o el respectivo plan obligatorio de salud; iii) la cancelación del servicio no puede ser asumida personalmente por el sujeto interesado; iv) éste fue ordenado por médico tratante adscrito a la empresa demandada regla que admite ciertas excepciones (Fundamento Jurídico 4.4.3.2.2.de la sentencia). Para la concreción de estas reglas se volvió sobre lo dicho en sentencias como la T-1204 de 2000 reiterada posteriormente en fallos como las sentencias T-1022 de 2005, T-557 y T-829 de 2006, T-148 de 2007, T-565 de 2007, T-788 de 2007 y T-1079 de 2007.

(42) Acuerdo 228 de 2002, artículo 3.

(43) Acuerdo 228 de 2002, artículo 4º.

(44) Al tenor de la Ley 352 de 1997, por la cual se reestructura el sistema, el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional está integrado de forma exclusiva por las Fuerzas Militares y la Policía Nacional razón por la cual el legislador, en consonancia con el artículo 216 de la Carta, “excluyó del sistema integral de seguridad social a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y al personal regido por el Decreto-Ley 1214 de 1990”.

(45) Acuerdo 42 de 2005. Anexo 5: definiciones y normas.