Sentencia T-69 de febrero 7 de 2011

CORTE CONSTITUCIONAL

Sala Tercera de Revisión

Sentencia T-069 de 2011

Ref.: Exp. T-2.803.842

Magistrado Ponente

Dr. Juan Carlos Henao Pérez

Acción de tutela instaurada por Luis Miguel Díaz Cubides contra Medicol Salud U.T.

Colaboró: Lina Malagón Penen.

Bogotá, D.C., siete de febrero de dos mil once.

La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Juan Carlos Henao Pérez, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Nacional y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente

Sentencia

Dentro del proceso de revisión del fallo dictado por el Juzgado Primero Penal Municipal para Adolescentes con Función de Control de Garantías de Villavicencio, Meta, en la acción de tutela instaurada por Luis Miguel Díaz Cubides contra Medicol Salud U.T.

I. Antecedentes

1.1. Hechos

1. El actor padece de diabetes mellitus tipo 2 y es insulinodependiente. Además, sufre de trastorno de ansiedad y de depresión(1).

2. Se encuentra afiliado al régimen de excepción en salud del magisterio a través de la unión temporal Medicol Salud U.T., de la cual hace parte la empresa Servimédicos(2).

3. Mediante derecho de petición de mayo 28 de 2010, el actor solicitó a Servimédicos la entrega de “un medidor de eglucometrías con sus respectivas tiras y las agujas para la aplicación de la insulina astarto flex pen x 300 U.I., la cual debo aplicarme 4 unidades diarias y la insulina lispro + proteína mix 25 una aplicación antes del desayuno y otra antes de la comida. Las eglucometrías las debo hacer 15 minutos antes del desayuno y 2 horas después, igualmente 15 minutos antes del almuerzo y 2 horas después del almuerzo, en la tarde 15 minutos antes de la comida y 2 horas después”(3). Esa solicitud se basa en una fórmula médica y en una orden de exámenes firmadas por un médico adscrito a Servimédicos(4).

4. La señora Gloria Elvira Morato Corzo, Coordinadora Médica de Servimédicos - Medicol Salud Unión Temporal, respondió negativamente la petición elevada por el actor en la medida en que “de acuerdo a los pliegos de condiciones para la contratación de los servicios de salud vigentes, se encuentran como exclusiones (5.4) el suministro de tirillas para glucometrías, lancetas, jeringas”(5).

5. El actor afirma en el escrito de tutela que como no cuenta con los recursos necesarios para sufragar ni el costo de las jeringas ni el de las tirillas, se ha visto obligado a “reutilizar y racionar las últimas [jeringas] suministradas por Medicol Salud, utilizando varias veces una misma aguja hasta para la insulina rápida y por salud estas deben ser utilizadas una sola vez”(6). Además, manifiesta que la falta de las tirillas pone en riesgo su salud, “pues ante la carencia de estos elementos, me resulta imposible practicarme la glucometría, desconociéndose (…) diariamente como se encuentra mi nivel de azúcar, presumiéndolo a través de mis síntomas diarios, sin saber a ciencia cierta el verdadero nivel de azúcar”(7).

6. Por esos motivos, instauró acción de tutela con el objetivo de obtener la protección de sus derechos fundamentales a la salud, a la vida y al mínimo vital.

1.2. Intervención de la entidad demandada.

El representante legal de Servimédicos Ltda. manifestó que la atención en salud del peticionario se rige por la Ley 91 de 1989, pues según el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, los docentes se encuentran excluidos de la aplicación de dicha ley.

Adicionalmente, señaló que los argumentos esbozados por el actor en el escrito de tutela “y fincados en la Ley 100 de 1993, no son aplicables al caso concreto, por cuanto Medicol Salud no es una EPS, es una Unión Temporal de la cual hacemos parte y (…) no tiene personería jurídica”(8).

Por otro lado, afirmó que, dado su carácter subsidiario, la acción de tutela no era procedente para resolver conflictos derivados de la actividad contractual, pues para eso existían otros medios de defensa judicial ordinarios.

Finalmente, concluyó que no se le había vulnerado ningún derecho al peticionario porque “se le ha suministrado todo el tratamiento integral que ha requerido (…) Sin embargo, (…) dentro de las coberturas establecidas dentro del régimen del magisterio, no se establece el suministro” de los elementos solicitados por el actor.

1.3. Decisión que se revisa.

Mediante providencia de 12 de julio de 2010, el Juzgado Primero Penal Municipal para Adolescentes con Función de Control de Garantías de Villavicencio, Meta, negó el amparo de los derechos invocados por el actor al considerar que la entidad demandada no los había vulnerado, pues los elementos solicitados por el actor se encuentran excluidos de la cobertura del régimen del magisterio.

Esta providencia no fue impugnada.

1.4. Actuaciones surtidas ante la Corte Constitucional.

Mediante auto de tres (3) de diciembre de 2010, el magistrado sustanciador ordenó:

“Primero. Por la Secretaría General de esta corporación, se oficie al señor Luis Miguel Díaz Cubides, ubicado en la Calle 34B Nº 13-31 Este, Multifamiliares Santa Catalina, Villavicencio, Meta, para que en el término de cuatro (4) días contados a partir de la notificación del presente auto, responda las siguientes preguntas y, de ser posible, anexe los documentos que soportan sus respuestas:

1) ¿Cómo está conformado su grupo familiar? Anexe acta de matrimonio de existir, prueba de la unión marital de hecho de existir, certificados de nacimiento del núcleo familiar etc.

2) ¿Cuántas personas tiene a su cargo?

3) ¿Cuáles bienes muebles e inmuebles son de su propiedad?

4) ¿Cuáles son sus ingresos y egresos mensuales? Discrimínelos con precisión. Anexe desprendibles de pago etc.

5) ¿Son sus ingresos los únicos de su núcleo familiar?

6) Anexe la orden médica con base en la cual presentó el derecho de petición ante Servimédicos Ltda., el día 28 de mayo de 2010, solicitando un medidor de glucometría con sus respectivas tirillas.

Para responder estas preguntas, el peticionario deberá tener en cuenta que si falta a la verdad, incurre en el delito de fraude procesal, consagrado en el artículo 453 del C.P.(9).

Segundo. Por la Secretaría General de esta corporación, se notifique a Médicos Asociados S.A., ubicada en la Cra. 27 Nº 17 A-44, Bogotá, D.C., del auto admisorio de la tutela de la referencia proferido el día veintinueve (29) de junio de 2010 por el Juzgado Primero Penal Municipal para Adolescentes con Funciones de Control de Garantías de Villavicencio (fls. 23 y 24, cdno. 2), adjuntando copia de ésta para que la sociedad notificada se entienda vinculada a este proceso de tutela y con el fin de que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la citada providencia, se pronuncie acerca de los hechos y pretensiones en que se funda la solicitud de amparo.

Tercero. Por la secretaría general de esta corporación, se notifique a Colombiana de Salud S.A., ubicada en la Cra. 9 Nº 26-99, barrio Maldonado, Tunja, Boyacá, del auto admisorio de la tutela de la referencia proferido el día veintinueve (29) de junio de 2010 por el Juzgado Primero Penal Municipal para Adolescentes con Funciones de Control de Garantías de Villavicencio (fls. 23 y 24, cdno. 2), adjuntando copia de ésta para que la sociedad notificada se entienda vinculada a este proceso de tutela y con el fin de que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la citada providencia, se pronuncie acerca de los hechos y pretensiones en que se funda la solicitud de amparo”(10).

Por fuera del término legal, el actor informó a este despacho que su núcleo familiar, compuesto por su esposa y sus dos hijas mayores de edad, desempleadas, depende económicamente del salario que percibe “como docente en grado trece del escalafón nacional docente el cual en este momento está en $ 2.064.332 pesos”(11).

Por otra parte, señaló que de ese sueldo, por nómina le retienen: $ 779.162 pesos por concepto de libranza de crédito con el Fondo de Empleados Oficiales del Departamento del Meta (en adelante Feceda), $ 123.860 por concepto de aporte a Feceda, $ 165.120 por concepto de aporte al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y $20.000 por concepto de aporte al Fondo de Solidaridad del Magisterio(12). De allí que de ese sueldo, reciba $ 975.590 pesos mensuales.

Adicionalmente, el actor demostró, mediante las facturas de los servicios públicos domiciliarios, que paga aproximadamente $ 25.000 pesos mensuales por el servicio de energía eléctrica(13), $ 19.000 pesos por los servicios de gas y aseo(14), $ 36.000 pesos por el servicio de acueducto y alcantarillado(15) y, finalmente, $ 70.000 pesos mensuales por el servicio telefónico(16).

Además, señaló que se gasta $ 476.611 pesos en tarjeta de crédito con la que compra “las tiras y (…) el mercado”(17) y $ 50.000 pesos en gasolina para la moto que tiene.

Por otra parte, afirmó que es propietario de una “casa ubicada en la manzana C#16 multifamiliar Santa Catalina y el 50% de un lote ubicado en la vereda la Cecilita del municipio de Acacias que tiene una extensión de 6.500 metros”(18).

Finalmente, el actor señaló que no encontró la prescripción médica con base en la cual solicitó el glucómetro y las tiras a la entidad demandada(19).

Por su parte, el abogado de gestión jurídica de Médicos Asociados S.A., aseguró que Medicol Salud U.T. es una unión temporal integrada por las IPS Colombia de Salud S.A., Servimédicos y Médicos Asociados S.A., quienes, en virtud del contrato Nº 1122-17-08, suscrito con la Fiduprevisora S.A., prestan los servicios de salud a los docentes.

Por otra parte, afirmó que “Servimédicos es la entidad prestadora de servicios de salud del señor Luis Miguel Díaz Cubides, entidad que (…) es la responsable de generar asistencia en salud a los usuarios ubicados en el departamento de Meta”(20). En esta medida, concluyó que “la acción de tutela ha debido dirigirse contra la misma y no contra Médicos Asociados S.A.”(21).

Por último, el apoderado judicial de Colombiana de Salud S.A., contestó el escrito de tutela solicitando la declaratoria de improcedencia de la acción debido a la inexistencia de un perjuicio irremediable y de una violación del derecho a la salud.

Así, manifestó que, de conformidad con la Sentencia T-001 de 2008 de esta corporación, cuando se le receta a un paciente un medicamento o procedimiento no incluido en el POS(22), éste debe subvencionarlo a menos de que demuestre que no tiene la capacidad económica para hacerlo.

Como en el caso concreto el actor no demostró su incapacidad de pago, la IPS Servimédicos no vulneró su derecho a la salud, pues de acuerdo al apartado 5.4 del pliego de condiciones de “Contratación de los servicios de salud para los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y sus beneficiarios en el territorio nacional. Convocatoria Pública-Selección abreviada Nº 001 de 2008. (…) Plan de Atención en Salud para el Magisterio”(23), los “glucómetro[s], [las] tirillas para glucómetro y [el] calzado ortopédico”(24), se encuentran excluidos de dicho plan.

II. Consideraciones y fundamentos

2.1. Competencia

Es competente esta Sala de la Corte Constitucional para revisar las decisiones proferidas dentro de la acción de tutela de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política y en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

El expediente de la referencia fue escogido para revisión por medio del auto de veintidós (22) de septiembre de dos mil diez (2010), proferido por la Sala de Selección Número Nueve.

2.2. Problemas jurídicos y esquema de resolución

1. La Sala estima que, en este caso, se plantea el siguiente problema jurídico: ¿vulneran las entidades demandadas el derecho a la salud de una persona al negarle la entrega de unos implementos médicos, ordenados por su médico tratante, debido a que no se encuentran dentro del plan de beneficios al cual está afiliada?

2. Para resolver el caso concreto, en una primera parte, la Corte reiterará los requisitos que se deben cumplir para que se ampare el derecho a la salud, cuando el paciente requiere un servicio no incluido en el plan de salud (2.2.1). Luego, estudiará las reglas probatorias aplicables para establecer la capacidad económica del accionante y se pronunciará sobre el concepto de carga soportable, reiterando la jurisprudencia de esta corporación (2.2.2). En una tercera parte, analizará la jurisprudencia aplicable cuando el servicio de salud que se solicita es la entrega de insumos que no están ni incluidos ni excluidos explícitamente del plan de salud y que son necesarios para el suministro de un medicamento que sí se encuentra incluido (2.2.3). Finalmente, en una última parte, resolverá el caso concreto (2.2.4).

2.2.1. Requisitos jurisprudenciales para que se ampare el derecho fundamental a la salud, cuando el paciente solicita un servicio de salud no incluido en el plan de salud. Reiteración de jurisprudencia.

3. El derecho a la salud está consagrado en el artículo 49 de la Constitución Política(25). De ese precepto constitucional se concluye que la salud tiene una doble connotación: es un derecho fundamental y un servicio público(26). En tal sentido, todas las personas tienen derecho a acceder al servicio de salud, servicio que el Estado debe organizar, dirigir, reglamentar y garantizar de conformidad con los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad(27).

4. En esta medida, la jurisprudencia constitucional ha establecido que, en principio, toda persona tiene derecho a que exista un sistema que le permita acceder a los servicios que requiera, sin importar si éstos se encuentran excluidos o no del plan de salud, cuando se “requieran con necesidad”(28).

Así, en la Sentencia T-760 de 2008, mediante la cual se resolvieron varios casos en los que se les negó el acceso a los servicios de salud a los peticionarios, esta corporación reiteró que se desconoce el derecho a la salud de una persona que requiere un servicio excluido del POS o del plan de beneficios, cuando: i) la falta del servicio amenaza o vulnera los derechos a la salud y a la vida del paciente; ii) el servicio no puede ser sustituido por otro que no esté excluido del plan médico; iii) el servicio fue ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio y, finalmente, iv) el paciente ni tiene la capacidad económica para sufragar el costo del servicio, ni puede acceder a él por otro plan distinto del que sea beneficiario.

De esta manera, cuando se cumplen los requisitos antes señalados, la persona requiere el servicio con necesidad y, en esta medida, su falta de prestación vulnera su derecho a la salud.

5. Por lo tanto, el juez de tutela debe analizar las circunstancias concretas del caso para determinar si la persona requiere con necesidad o no el servicio negado por la entidad responsable. Adicionalmente, debe hacer ese análisis teniendo en cuenta la condición del paciente, la enfermedad padecida y el servicio requerido(29).

2.2.2. Determinación de la capacidad económica en el caso concreto. Reglas probatorias para establecer la capacidad económica. El concepto de carga soportable.

Reiteración de jurisprudencia.

6. En abundante jurisprudencia, esta corporación ha señalado cuándo se entiende que una persona carece de recursos, y cómo se prueba tal condición.

7. De esta manera, se ha definido la incapacidad de pago como aquella situación en la que la persona no tiene los recursos para sufragar el costo del servicio o cuando, aún teniéndolos, su pago tiene la potencialidad de afectar desproporcionalmente su estabilidad económica.

Por eso, en algunas oportunidades, esta corporación ha tutelado el derecho a la salud debido a que se trata de un servicio requerido constantemente y cuyo costo supera la mitad de los ingresos del paciente. Por ejemplo, en la Sentencia T-1066 de 2006, citada en la Sentencia T-760 de 2008(30), la Corte resolvió que una persona con ingresos mensuales de $ 3.600.000 pesos, no tenía la capacidad de pago para sufragar unas medicinas con un valor de $ 2.000.000 de pesos mensuales. Sin embargo, de acuerdo a la Sentencia T-760 de 2008 antes citada, “la Corte no ha concedido la tutela en ciertos eventos, así el costo del servicio fuera cercano a la quinta parte de los ingresos de la persona”. En efecto, en la Sentencia T-059 de 2007, la Corte resolvió negar el amparo del derecho a la salud de una señora de 59 años de edad, cotizante, con ingresos anuales de $ 13.644.000, quien requería un servicio de salud cuyo costo anual ascendía a $ 2.500.000 pesos (alrededor del 20% de los ingresos de la paciente).

De esta manera, la jurisprudencia de esta corporación ha concluido que cuando la carga de sufragar el servicio excluido del plan de salud es soportable, no procede la tutela del derecho a la salud(31).

8. Por otra parte, de acuerdo a la Sentencia T-638 de 2003(32), citada en la Sentencia T-760 de 2008, las reglas probatorias para establecer la capacidad económica son las siguientes: i) no existe tarifa legal por lo que la incapacidad económica del accionante puede ser probada por cualquier medio; ii) existe una inversión de la carga de la prueba en cabeza de las EPS, ARP o IPS demandadas, de manera que si el actor afirma no contar con el dinero suficiente para costear el servicio, corresponde a esas entidades demostrar lo contrario; iii) si es necesario, el juez de tutela debe decretar pruebas para comprobar la incapacidad de pago alegada; iv) ante la ausencia de otros medios probatorios, se pueden considerar ciertos hechos como el desempleo, la afiliación al sistema en calidad de cotizante o de beneficiario, la condición de sujeto de especial protección etc., para demostrar el estado económico de la persona, siempre y cuando tales hechos no hayan sido controvertidos por el demandado.

9. En consecuencia, existen dos hipótesis en las que la Corte ha entendido que el paciente no tiene capacidad de pago. Así, cuando se analizan las condiciones concretas del caso examinado y se concluye que la persona no cuenta con los recursos para sufragar el servicio o cuando su pago afecta desproporcionalmente su estabilidad económica, procede el amparo del derecho a la salud. En todo caso, la carencia de medios probatorios allegados al proceso para determinar esa incapacidad, no justifica la negación de la tutela en la medida en que, por un lado, existe una inversión de la carga de la prueba y, por otro lado, el juez debe decretar las pruebas necesarias para determinar la veracidad o no de las afirmaciones del actor.

2.2.3. Insumos ni incluidos ni excluidos explícitamente en los planes obligatorios de salud, necesarios para el suministro de un medicamento incluido. Reiteración de jurisprudencia.

10. De acuerdo con la jurisprudencia de esta corporación, si los planes de salud incluyen un medicamento, los insumos o aditamentos necesarios para que éstos sean suministrados, deben ser entregados al paciente, siempre y cuando no estén explícitamente excluidos. En efecto, autorizar la entrega de un medicamento, sin autorizar la entrega de los elementos necesarios para proveerlos, implica prestar una atención en salud inadecuada.

Esta fue la regla aplicada en la Sentencia T-770 de 2008. En esa oportunidad, en la que se analizó un caso similar al estudiado en esta sentencia, el actor solicitó la entrega de unas jeringas para inyectarse la insulina recetada por su médico tratante, pues padecía de diabetes mellitus. Sin embargo, la Dirección Nacional de Sanidad Militar, se negó a otorgarle dichas jeringas debido a que el manual único de medicamentos y terapéutica para el servicio de salud no las incluía. Sin embargo, la Corte decidió tutelar el derecho a la salud y ordenar a la entidad demandada suministrar las jeringas necesarias para la aplicación de la insulina, de conformidad con lo establecido en la orden médica allegada al proceso, en la medida en que esa droga sí se encontraba incluida y las jeringas no estaban expresamente excluidas del plan de salud(33).

11. Por lo tanto, si un elemento no está expresamente excluido del plan de beneficios de salud correspondiente y se necesita para la prestación de un servicio de salud que sí está incluido, se viola el derecho a la salud si se niega su entrega.

2.2.4. Solución del caso concreto.

12. El ciudadano Luis Miguel Díaz Cubides, instauró acción de tutela en contra de Medicol Salud EPS, con el objetivo de obtener la protección de su derecho fundamental a la salud, que habría sido vulnerado debido a que la entidad demandada se negó a proporcionarle un glucómetro con sus respectivas tiras y unas agujas para inyectarse insulina.

13. De acuerdo con el acervo probatorio obrante en el expediente, en el caso concreto, se encuentran probados los siguientes hechos: i) el actor está afiliado, en calidad de cotizante(34), al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio a través de Medicol Salud U.T., entidad integrada por las IPS Colombia de Salud S.A., Servimédicos y Médicos Asociados S.A., en virtud del contrato Nº 1122-17-08, suscrito con la Fiduprevisora S.A.; ii) el peticionario se desempeña como docente de español(35), padece de diabetes mellitus tipo 2 y es insulinodependiente(36); iii) en consecuencia, solicitó, con base en una fórmula médica y en una orden de exámenes, ambas firmadas por el médico Oscar Rosero, adscrito a Servimédicos(37), la entrega de un glucómetro con sus respectivas tiras y las agujas necesarias para inyectarse insulina(38); iv) dicha solicitud fue negada debido a que, de acuerdo al apartado 5.4 del pliego de condiciones de “Contratación de los servicios de salud para los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y sus beneficiarios en el territorio nacional. Convocatoria Pública-Selección abreviada Nº 001 de 2008. (…) plan de atención en salud para el Magisterio”(39), los glucómetros y sus respectivas tiras se encuentran excluidos del plan de atención del régimen de excepción; v) adicionalmente, de acuerdo a ese mismo documento, las jeringas no se encuentran expresamente excluidas del plan de salud correspondiente(40).

14. Teniendo en cuenta estos hechos, lo primero que la Sala concluye es que la entidad demandada vulneró el derecho a la salud del demandante al negarse a entregarle las jeringas requeridas para inyectarse la insulina.

Así, en el caso concreto, las jeringas solicitadas por el actor: i) fueron ordenadas por un médico adscrito a la entidad demandada; ii) son necesarias para inyectarse la insulina prescrita por ese mismo médico y, finalmente; iii) no se encuentran explícitamente excluidas del pliego de condiciones de “Contratación de los servicios de salud para los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y sus beneficiarios en el territorio nacional. Convocatoria Pública-Selección abreviada Nº 001 de 2008. (…) Plan de Atención en Salud para el Magisterio”(41).

De manera que, en este caso, se cumplen los requisitos exigidos por la jurisprudencia para que sea procedente el amparo del derecho constitucional a la salud y se ordene a la entidad demandada la entrega de dichos implementos.

15. Por otra parte, se debe determinar si la entidad de salud accionada vulneró el derecho a la salud del actor, al negarse a entregarle un glucómetro con sus respectivas tiras.

En esta medida, corresponde a la Sala establecer si, en el caso concreto, se cumplen los cuatro requisitos exigidos jurisprudencialmente para que se pueda ordenar la prestación de un servicio excluido del plan de beneficios, como es el caso de dichos elementos(42).

En primer lugar, teniendo en cuenta que el paciente es insulinodependiente, la falta del glucómetro y de sus respectivas tiras supone una amenaza de los derechos a la vida y a la salud de la persona, pues se trata de elementos necesarios para ejercer un control estricto sobre el nivel de azúcar en la sangre lo que, a su vez, permite ajustar la dosis de insulina y evitar que se caiga en un coma diabético.

En segundo lugar, de acuerdo con las pruebas allegadas al expediente, no existe otro elemento para medir el nivel de azúcar en la sangre que se encuentre incluido en el plan de salud que cobija al actor.

En tercer lugar, en el expediente obra prueba que demuestra que el médico tratante del peticionario, adscrito a Medicol Salud U.T., ordenó un “control por endicronología en 1 mes con glucometrías”(43) y que el actor afirmó, de manera indeterminada, no contar con los recursos suficientes para sufragar el costo de los elementos prescritos para medir el nivel de azúcar en su sangre(44). Respecto al último requisito, la Sala estima necesario hacer un análisis detallado del material probatorio obrante en el expediente. En el escrito de tutela, el actor afirmó, de manera indefinida, que no contaba con los recursos suficientes para costear el glucómetro y las seis tiras que necesita diariamente.

En esta medida, de conformidad con lo expuesto anteriormente, en virtud de la inversión de la carga de la prueba, la entidad demandada ha debido demostrar que las afirmaciones del demandante no eran ciertas. En efecto, uno de los deberes de este tipo de entidades es saber, con base en la información disponible o con la que soliciten a las personas, cuál es la capacidad económica de sus afiliados y, por eso, esa información debe ser aportada a los procesos de tutela(45).

En el caso concreto, la entidad demandada no cumplió con esa carga, pues no aportó ningún documento del cual se pueda inferir cuál es la capacidad de pago del actor.

No obstante, como la regla de la carga de la prueba debe ser el último recurso usado para fallar, aunque la EPS demandada la incumpla, en los casos como el presente, en los que ninguna de las partes aporta elementos probatorios que permitan determinar la capacidad económica del accionante, el juez debe decretar pruebas de oficio.

En cumplimiento de ese deber, que debe ser ejecutado con ahínco por todo juez de tutela, el magistrado sustanciador ofició al peticionario para que allegara las pruebas necesarias para determinar si podía sufragar el costo del glucómetro con sus respectivas tiras, sin que su mínimo vital se viera afectado.

En esta medida, por fuera del término legal, el peticionario demostró cuáles son sus ingresos y egresos mensuales. Al compararlos, la Sala concluye que, mensualmente, el actor dispone de $ 298.000 pesos libres.

Teniendo en cuenta que: i) un glucómetro tiene un valor aproximado de $80.000 pesos, ii) que una caja de cincuenta tiras cuesta aproximadamente $ 70.000 pesos, iii) que el actor necesita 3.6 cajas mensuales debido a que gasta 6 tiras diarias, la Sala concluye que el actor sí tiene la capacidad de pago para sufragar el costo de estos implementos. En efecto, el valor del aparato representa el 3,9% del salario del actor, y el costo mensual de las tiras, el 13 % de sus ingresos mensuales, de manera que, el primer mes, el actor debe destinar $ 340.000 pesos para el tratamiento de su enfermedad, y luego, en los meses posteriores, sólo $ 270.000 pesos. Por lo tanto, el último requisito que debe cumplirse para que el servicio sea requerido con necesidad, no se cumple en el caso concreto.

Por consiguiente, si bien la entidad demandada no cumplió con la carga de la prueba, al proceso fueron allegados elementos probatorios que permiten concluir que el accionante tiene la capacidad económica suficiente para sufragar el costo del glucómetro y de las tiras para medir su nivel de azúcar.

16. Por los motivos antes expuestos, la Sala procederá a revocar parcialmente la sentencia de 12 de julio de 2010, dictada por el Juzgado Primero Penal Municipal para Adolescentes con Función de Control de Garantías de Villavicencio, Meta, que negó el amparo de los derechos invocados en el escrito de tutela. En su lugar, concederá el derecho a la salud del actor, pero sólo en lo tocante a la negativa de entregar las agujas necesarias para inyectarse el medicamento prescrito por el médico tratante del actor.

En consecuencia, ordenará a la entidad demandada, la entrega de las jeringas solicitadas por el actor, de conformidad con la prescripción médica aportada al presente proceso.

17. En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

III. RESUELVE:

1. REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia dictada el día 12 de julio de 2010, por el Juzgado Primero Penal Municipal para Adolescentes con Función de Control de Garantías de Villavicencio, Meta, que negó el amparo de los derechos invocados en el escrito de tutela. En su lugar, CONCEDER PARCIALMENTE el amparo del derecho a la salud del actor.

2. ORDENAR a Medicol Salud U.T. que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, suministre al señor Luis Miguel Díaz Cubides, en la cantidad, con las especificaciones y por el tiempo que el médico tratante determine, las jeringas para aplicar insulina, las cuales de conformidad con lo indicado en esta sentencia, se encuentran incluidas en plan de salud ofrecido por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.

3. Por Secretaría líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

Magistrados: Juan Carlos Henao Pérez—Gabriel Eduardo Mendoza Martelo—Jorge Ivan Palacio Palacio. 

Martha Victoria Sáchica de Moncaleano, Secretaria General.

(1) Diagnósticos médicos realizados en junio de 2010 y en octubre de 2009 por médicos adscritos a Servimédicos Ltda. (fls. 5 y 12, cdno. 2).

(2) Folio 18, cuaderno 2.

(3) Folio 14, cuaderno 2.

(4) De acuerdo a la fórmula médica de 21 de mayo de 2010, el médico adscrito a Servimédicos, ordenó al actor: “i) insulina Lisprot + 9 protamina x 25 cartucho 300 42u-o-42y Nueve ii) insulina astarto (novorapid) flexpen x300 u. – 4u – 0 Uno. Nota: i) alcanza para 30 días 18 de junio; ii) alcanza para 75 días 2 de agosto; iii) agujas para 60 pen”. Adicionalmente, de acuerdo a la orden de exámenes de 19 de mayo de 2010, se prescribió “control por endicronología en 1 mes con glucometrías”.

(5) Folio 15, cuaderno 2.

(6) Folio 2, cuaderno 2.

(7) Ibídem.

(8) Folio 29, cuaderno 2.

(9) “ART. 453.—Fraude procesal. <Artículo modificado por el artículo 11 de la Ley 890 de 2004. El nuevo texto es el siguiente:> El que por cualquier medio fraudulento induzca en error a un servidor público para obtener sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley, incurrirá en prisión de seis (6) a doce (12) años, multa de doscientos (200) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años”.

(10) Folios 11 y 12, cuaderno 1.

(11) Folio 48, cuaderno 1.

(12) Así consta en el comprobante de pago de la Secretaría de Educación Municipal de Villavicencio, aportada como prueba por el actor (fl. 54, cdno. 1).

(13) Folio 56, cuaderno 1.

(14) Folio 57, cuaderno 1.

(15) Folio 58, cuaderno 1.

(16) Folio 59, cuaderno 1.

(17) Folio 48, cuaderno 1.

(18) Folio 48, cuaderno 1.

(19) Folio 49, cuaderno 1.

(20) Folio 18, cuaderno 1.

(21) Ibídem.

(22) El demandado aportó como prueba el pliego de condiciones “contratación de los servicios de salud para los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y sus beneficiarios en el territorio nacional. Convocatoria Pública – Selección abreviada Nº 001 de 2008. (…) Plan de Atención en Salud para el Magisterio” (fl. 32, cdno. 1), en cuyo apartado 5.4., se establece que están excluidos del plan de atención del régimen de excepción los “glucómetros, [las] tirillas para glucómetro y [el] calzado ortopédico” (fl. 33, cdno. 1).

(23) Folio 32, cuaderno 1.

(24) Ibídem.

(25) “ART. 49.—La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud.

Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares, y determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley.

Los servicios de salud se organizarán en forma descentralizada, por niveles de atención y con participación de la comunidad.

La ley señalará los términos en los cuales la atención básica para todos los habitantes será gratuita y obligatoria.

Toda persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud y la de su comunidad”.

(26) Al respecto, consultar, entre otras, las sentencias T-544 de 2002 y T-304 de 2005.

(27) Al respecto, consultar sentencias C-577 de 1995 y C-1204 de 2000.

(28) Según la Sentencia T-760 de 2008, esta expresión resume los requisitos que se deben cumplir para que la entidad responsable se vea obligada a prestar un servicio médico determinado, aunque esté excluido del POS o del respectivo plan de beneficios.

(29) Sobre este punto, se pueden consultar las sentencias T-972 de 2001 y T-069 de 2005, en las que esta corporación estudio casos en los que los pacientes eran menores de edad. Por otra parte, se puede analizar, entre otras, la Sentencia T-925 de 2003, en la que la Corte Constitucional reiteró que se le debe dar protección especial a los enfermos de VIH, con el objetivo de evitar que sean discriminados. Finalmente, se puede estudiar la Sentencia T-395 de 1998, en la que se establecieron los requisitos que deben cumplir los enfermos para ser tratados en el exterior.

(30) Pie de página 262, página 109.

(31) Sobre el concepto de carga soportable, se puede consultar, entre otras, la Sentencia T-400 de 2009 en donde, a raíz de la solicitud de reliquidación de una pensión, la Corte señaló que al “ existir diferentes mínimos vitales, es una consecuencia lógica que hayan distintas cargas soportables para cada persona. Para determinar esto, es necesario indicar que entre mayor sea el ingreso de una persona, mayor es la carga que puede soportar y, por ende, la capacidad de sobrellevar con mayor ahínco una variación en el caudal pecuniario que reciba”.

(32) En esta sentencia la Corte hizo un análisis de la línea jurisprudencial seguida en materia de prueba de la incapacidad económica de los peticionarios, en los casos relacionados con el derecho a la salud.

(33) En este mismo sentido, se puede consultar la Sentencia T -859 de 2003, en la que la Corte ordenó a la EPS demandada practicar un injerto que era necesario para la realización de un procedimiento incluido dentro del POS y que había sido ordenado a los peticionarios del caso concreto por sus respectivos médicos tratantes.

(34) En el carné de afiliación a Medicol Salud U.T., se expresa que el actor es cotizante titular del sistema de seguridad social en salud (fl. 18, cdno. 2).

(35) Así lo afirmó el actor en un formulario clínico llenado y aportado al proceso por el actor (fls. 11 y 12, cdno. 2).

(36) Diagnósticos médicos realizados en junio de 2010 y en octubre de 2009 por médicos adscritos a Servimédicos Ltda. (fls. 5 y 12, cdno. 2).

(37) De acuerdo a la fórmula médica de 21 de mayo de 2010, el médico adscrito a Servimédicos, Oscar Rosero ordenó al actor: “i) insulina Lisprot + 9 protamina x 25 cartucho 300 42u-o-42y Nueve ii) insulina astarto (novorapid) flexpen x300 u. – 4u – 0 Uno. Nota: i) alcanza para 30 días 18 de junio; ii) alcanza para 75 días 2 de agosto; iii) agujas para 60 pen” (fl. 16, cdno. 2). Adicionalmente, de acuerdo a la orden de exámenes de 19 de mayo de 2010, ese mismo médico le prescribió “control por endocrinología en 1 mes con glucometrías” (fl. 8, cdno. 2).

(38) Según lo dicho por el demandante, necesita seis tiras al día para medirse el nivel de azúcar en la sangre e igual número de agujas para inyectarse insulina seis veces al día (fl. 2, cdno. 1).

(39) Folio 32, cuaderno 1.

(40) Folios 32 y 33, cuaderno 1.

(41) Folio 32, cuaderno 1.

(42) Folios 32 y 33, cuaderno 1.

(43) Folio 8, cuaderno 2.

(44) Folio 2, cuaderno 2.

(45) Así, en la Sentencia T-760 de 2008, se afirmó que “la EPS cuenta con información acerca de la condición económica de la persona, lo que le permite inferir si puede o no cubrir el costo. Por eso, uno de los deberes de las EPS consiste en valorar si, con la información disponible o con la que le solicite al interesado, éste carece de los medios para soportar la carga económica. Esto, sin necesidad de que se acuda a la acción de tutela. Ahora bien, de presentarse una acción de tutela, la EPS debe aportar la información al juez de tutela, para establecer la capacidad económica de los pacientes que requieren servicios de salud no incluidos en el POS o de cuotas moderadoras.